En Letra: Derecho Penal, número 7

Año IV, N.º 7 Noviembre de 2018 ISSN: 2469-0864 COMITÉ EDITORIAL DIRECTOR Leandro A. DIAS (UBA/UTDT) SUBDIRECTORA Carla SALVATORI (UBA) SECRETARIO DE EDICIÓN SECRETARIO DE REDACCIÓN José R. BÉGUELÍN (UBA) Pablo LARSEN (UTDT) EDITORES Antonella DONNES (UBA) Noelia NUÑEZ (UBA/CEPDAL) a Ezequiel JIMÉNEZ (MIDDLESEX UNIVERSITY) M . Belén RODRÍGUEZ MANCEÑIDO (UBA) Santiago MOLLIS (UDESA) Alejandra VERDE (UNC/UTDT) Thomas WOSTRY (UNIVERSITÄT DÜSSELDORF) CONSEJO ACADÉMICO Kai AMBOS (GEORG-AUGUST-UNIVERSITÄT Máximo LANGER (UCLA) GÖTTINGEN) Marcelo D. LERMAN (UBA) María Laura BÖHM (UBA/DAAD) Marina LOSTAL BECERRIL (THE HAGUE UNIVERSITY) Hernán BOUVIER (UNC/CONICET) Ezequiel MALARINO (UDESA/CONICET) Alejandro CHEHTMAN (UTDT/CONICET) María Laura MANRIQUE (CONICET) Luis CHIESA (SUNY BUFFALO LAW SCHOOL) Juan Pablo MONTIEL (CRIMINT) Fernando J. CÓRDOBA (UBA) Héctor OLÁSOLO ALONSO (UROSARIO) Marcelo FERRANTE (UTDT) Daniel PASTOR (UBA) George P. FLETCHER (COLUMBIA LAW SCHOOL) Gabriel PÉREZ BARBERÁ (UNC) Luís GRECO (HUMBOLDT-UNIVERSITÄT ZU BERLIN) Marcelo A. SANCINETTI (UBA) Hernán GULLCO (UTDT) Eugenio SARRABAYROUSE (UCES) Alejandro KISS (THE HAGUE UNIVERSITY) Patricia ZIFFER (UBA) “EN LETRA: DERECHO PENAL” es una publicación semestral fundada en 2015 y su premisa es ofrecer una revista de excelencia, guiada por los estándares internacionales de referato doble ciego. *** Cuatro declaraciones y garantías: 1. “EN LETRA: DERECHO PENAL” está diseñada de manera hipervinculada para facilitar su navegación interna y a destinos externos (fuentes referenciales on-line, EnLetra.com, correos electrónicos, etc.). 2. “EN LETRA: DERECHO PENAL” garantiza la publicación de todas las réplicas a los artículos publicados en la edición anterior, siempre que cumplan con una extensión máxima de 30 páginas y se ajusten a los estándares y requisitos de publicación. 3. “EN LETRA: DERECHO PENAL” es un espacio abierto, por lo que los autores podrán enviar sus contribuciones libremente, siempre y cuando se cumplan los requisitos de estilo. La evaluación de los artículos se basará exclusivamente en su contenido. 4. Por decisión mayoritaria del Comité Editorial “EN LETRA: DERECHO PENAL” no utiliza lenguaje género-sensitivo en sus editoriales. No obstante, los autores que deseen incluir esa clase de expresiones, por las razones que consideren apropiadas, están invitados a hacerlo y serán publicadas sus opiniones de modo intacto. ÍNDICE EDITORIAL IN MEMORIAM: Prof. Dr. Danilo Zolo (1936-2018), Prof. Dr. Pablo Eiroa, 1 COLUMNAS DE OPINIÓN La criminalización de la pobreza, Prof. Dr. Kai Ambos, 9 Cooperación y coacción. Entre la oferta y la amenaza, Hernán G. Bouvier, 12 El Estado de Derecho caído en “Batalla”, Prof. Dr. Andrés Rosler, 20 ARTÍCULOS Las teorías retributivas en el pensamiento angloamericano contemporáneo, Dr. Adriano Teixeira, LL.M., Múnich, 35 Responsabilidad por omisión de los miembros de consejos de administración, Prof. Dra. Heloisa Estellita, 78 Hacia la duración limitada del oficio judicial, Martín D. Haissiner y Prof. Dr. Daniel R. Pastor, 110 Responsabilidad penal por decisiones políticas en sociedades democráticas (algunas reflexiones comparativas acerca de la protección de los fondos públicos), Dr. Frank Zimmermann, 133 ¿Es la costumbre internacional una fuente creadora tabú en el derecho internacional penal? Propuesta de un método de constatación de la costumbre internacional general de naturaleza penal, Romina E. Pezzot, 154 TRADUCCIONES ¿Identidad de la sociedad o identidad de quien aplica el derecho? Observaciones sobre la tarea de la ciencia jurídico-penal, Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Pawlik LL.M, 186 Predicción de decisiones judiciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: una perspectiva desde el procesamiento del lenguaje natural, Nikolaos Aletras, Dimitrios Tsarapatsanis, Daniel Preotiuc-Pietro y Vasileios Lampos, 203 Decisión del Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) del 23 de junio de 2010 (BVerfGE 126, 170) sobre administración fraudulenta, 237 RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS “Killing in war” de Jeff McMahan, Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Pawlik, LL.M., Freiburg, 286 “Treatise on International Criminal Law” de Kai Ambos. Una visión integral del derecho penal internacional y del derecho procesal penal internacional, Prof. Dr. Thomas Weigend, 289 “Memory and Punishment. Historical Denialism, Free Speech and the Limits of Criminal Law” de Emanuela Fronza, Marco Pelissero, 306 “La caída del dominio del hecho. Un aporte en favor de la intervención delictiva como momento de la imputación objetiva” de Andrés Falcone, Leandro E. R. Massari, 312 ENTREVISTA Entrevista En Letra Derecho Penal al Prof. Dr. Marcelo Ferrante, 322 PAUTAS DE PUBLICACIÓN, 334 PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN, 339 TABLE OF CONTENTS EDITORIAL IN MEMORIAM: Prof. Dr. Danilo Zolo (1936-2018), Prof. Dr. Pablo Eiroa, 1 COLUMNS The Criminalization of Poverty, Prof. Dr. Kai Ambos, 9 Cooperation and Coercion. Between Offers and Threats, Hernán G. Bouvier, 12 The Decline of the Rule of Law in the Batalla Case, Prof. Dr. Andrés Rosler, 20 ARTICLES Retributivism in the Recent English-speaking debate, Dr. Adriano Teixeira, LL.M., Múnich, 35 Omission Liability of the Supervisory Board, Prof. Dr. Heloisa Estellita, 78 Towards a Limited Tenure of the Judiciary, Martín D. Haissiner y Daniel R. Pastor, 110 Criminal Liability for Political Decisions in Democratic Societies. Some Comparative Reflections on the Protection of Public Budgets, Dr. Frank Zimmermann, 133 Is Custom a Taboo Source in International Criminal Law? Proposal of a Method to Determine the Existence of Customary International Criminal Norms, Romina E. Pezzot, 154 TRANSLATIONS Identity of the Society or Identity of the Judge? Remarks on the Ends of the Science of Criminal Law, Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Pawlik LL.M, 186 Predicting judicial decisions of the European Court of Human Rights: a Natural Language Processing perspective, Nikolaos Aletras, Dimitrios Tsarapatsanis, Daniel Preotiuc-Pietro y Vasileios Lampos, 203 Judgment of the Federal Constitutional Court of Germany (BVerfG), 23 June 2010 (BVerfGE 126, 170) on Embezzlement, 237 BOOK REVIEWS 'Killing in war' by Jeff McMahan, Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Pawlik, LL.M., Freiburg, 286 'Treatise on International Criminal Law' by Kai Ambos, Prof. Dr. Thomas Weigend, 289 'Memory and Punishment. Historical Denialism, Free Speech and the Limits of Criminal Law' by Emanuela Fronza, Marco Pelissero, 306 'La caída del dominio del hecho. Un aporte en favor de la intervención delictiva como momento de la imputación objetiva' by Andrés Falcone, Leandro E. R. Massari, 312 INTERVIEWS Interview with Prof. Dr. Marcelo Ferrante, 322 GUIDELINES FOR SUBMISSION OF ARTICLES, 334 EVALUATION PROCEEDINGS, 339 Editorial Se cumple un nuevo aniversario de En Letra: Derecho Penal y lo celebramos con uno de los números más variados que hemos publicado. Esto ya puede observarse en la sección de columnas, dado que después de un emotivo in memoriam dedicado al Prof. Dr. Danilo Zolo, los profesores Kai Ambos, Hernán Bouvier y Andrés Rosler nos presentan sus opiniones sobre algunos de los temas más polémicos de la actualidad: la creciente tendencia hacia la criminalización de la pobreza, los dilemas éticos y jurídicos que presentan las prácticas de “cooperación” en el derecho procesal penal actual y la confirmación, por parte de la Corte Suprema de Justicia argentina, de una ley penal retroactiva. En lo que se refiere a los artículos sometidos a referato doble ciego, en esta ocasión podemos presentar trabajos no solo de investigadores argentinos, sino también brasileños y alemanes. Primero, el Dr. Adriano Teixeira continúa la discusión, iniciada en el número pasado con la contribución de la Prof. Dra. Patricia Ziffer, sobre el llamado “resurgimiento” o “renacimiento” de las teorías de la retribución. Segundo, la Prof. Dra. Heloísa Estellita brinda un análisis dogmático fino sobre la posición de garante de los miembros de consejos de administración, es decir, sobre uno de los temas del momento en el derecho penal económico. Tercero, el Prof. Dr. Daniel Pastor y su discípulo, Martín Haissiner, exponen una tesis novedosa, que seguramente generará un interesante debate, sobre una posible limitación al oficio judicial. Cuarto, el Dr. Frank Zimmermann plantea un panorama sobre el posible castigo (penal) de ciertos hechos cometidos por funcionarios públicos en el marco de un procedimiento democrático, desde una perspectiva europea. Quinto, la Prof. Romina Pezzot presenta una perspectiva internacionalista respecto del valor de la costumbre como fuente del derecho penal en el derecho penal internacional y su relación con el principio nullum crimen sine lege. Como podrá apreciar el lector, los artículos abordan temas tan disímiles como la justificación del castigo, la aplicación de criterios de dogmática penal al derecho penal económico, la vinculación entre el derecho penal y distintas actividades características de los poderes públicos o el derecho penal internacional. El punto de contacto de estos trabajos es simple: todos han superado exitosamente un riguroso proceso de referato doble ciego que asegura la calidad de las investigaciones. La siguiente sección de la revista está dedicada a tres traducciones. La primera, realizada por el Mag. Leandro A. Dias, es de un texto reciente del Prof. Dr. Michael Pawlik, LL.M., sobre la tarea de la ciencia del derecho penal, desde una perspectiva filosófica. La segunda, efectuada por Clara Rombolá, se refiere a un texto novedoso de un grupo de investigación y que consiste en una investigación empírica sobre la posibilidad de predecir sentencias judiciales (en particular, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos). La última traducción, realizada por Leandro A. Dias y José R. Béguelin, es de una sentencia judicial histórica del Tribunal Constitucional Federal alemán, en la que se detallaron los parámetros para interpretar el tipo penal de la administración fraudulenta de conformidad con los estándares constitucionales vigentes. En virtud de la relevancia de esta sentencia (cuyos lineamientos son mencionados, p. ej., por el Dr. Frank Zimmermann en su contribución a este número), es presentada en esta entrega por el Dr. Thomas Wostry, quien también la ha analizado en profundidad en el número 5 de la revista. También la sección de reseñas bibliográficas cuenta con numerosas contribuciones de calidad. Inicia la sección el Prof. Dr. Michael Pawlik, con una crítica incisiva a la tesis de Jeff McMahan sobre la posibilidad de considerar los conflictos armados como casos, a gran escala y con ciertas particularidades, de legítima defensa individual (el llamado “reduccionismo” en la ética de la guerra). Continúa la sección una detallada recensión del Prof. Dr. Thomas Weigend al tratado de derecho penal internacional del Prof. Dr. Kai Ambos. Además, Marco Pelissero analiza el novedoso trabajo de Emanuela Fronza sobre la criminalización del negacionismo, uno de los temas que más polémica ha generado en los últimos años, en virtud de su tensión patente con ciertos principios liberales clásicos que fundamentan el derecho penal moderno. Por último, Leandro Massari reseña un reciente trabajo del Dr. Andrés Falcone, en el que critica duramente los fundamentos y las consecuencias de la llamada teoría del dominio del hecho. La última contribución de este número es una entrevista con el Prof. Dr. Marcelo Ferrante sobre la investigación, aprendizaje y enseñanza del derecho en la Argentina. Esperamos que este número sea de agrado para los lectores y que permita contribuir al desarrollo del derecho penal de habla hispana. EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7, pp. 1-8 In memoriam IN MEMORIAM: PROF. DR. DANILO ZOLO (1936-2018) Prof. Dr. Pablo EIROA* Fecha de recepción: 10 de octubre de 2018. Fecha de aprobación: 27 de octubre de 2018. El 15 de agosto de 2018 falleció en su casa de Florencia, a los 82 años, Danilo ZOLO, uno de los más importantes filósofos italianos de la política y del derecho del último medio siglo. Residía en aquella ciudad desde 1954, donde estudió y se graduó en derecho (1961) y en historia y filosofía (1966). Durante sus primeros años de estudiante universitario, comenzó su participación en el catolicismo progresista florentino, movimiento que en ese entonces lideraban los sacerdotes Ernesto BALDUCCI y Lorenzo MILANI, y que propugnaba la visión de una religión comprometida con los problemas políticos y sociales, ajena al proselitismo agresivo y fundada en el testimonio de vida de sus practicantes. BALDUCCI fundó en 1958 la revista Testimonianze, de la que ZOLO sería director. En esa época también se desempeñaría como maestro de escuela secundaria y consejero comunal del alcalde Giorgio LA PIRA. Tras su graduación como licenciado en derecho, el compromiso civil y religioso de ZOLO se manifestaría también en su primera monografía: Il personalismo di Antonio Rosmini (Brescia, Marcelliana, 1963). A fines de los años sesenta se alejaría de la iglesia católica, al considerar defraudadas las esperanzas que le había suscitado el Concilio Ecuménico Vaticano II. Desde entonces se definiría como un “cristiano sin Dios”.1 Una segunda fase del pensamiento de ZOLO se ubica en la década del setenta. Publicó por entonces La teoria comunista dell’estinzione dello Stato (De Donato, Bari, 1974) y Stato socialista e libertà * Doctor en Teoría del Derecho (Universidad de Florencia). Profesor adjunto interino de Derecho Penal y Procesal Penal (UBA). Contacto: eiroapablo@yahoo.it. 1 Cfr. BACCELLI, “In memoria di Danilo Zolo”, publicado en la página de Internet de la Sociedad Italiana de Filosofía Política. Disponible en: http://www.sifp.it/articoli-libri-e-interviste-articles-books-and-interviews/in-memoria-di-danilo-zolo [enlace verificado el 19 de noviembre de 2018]. EIROA (2018) “In Memoriam: Prof. Dr. Danilo Zolo (1936-2018)”, pp. 1-8 borghesi. Una discussione sui fondamenti della teoria politica marxista (Laterza, Roma-Bari, 1976), texto en el que Zolo —señala Luigi FERRAJOLI, uno de sus amigos más íntimos— demolió la escolástica marxista y leninista de la extinción del Estado y del derecho, en una época en la que en Italia prevalecía un fuerte dogmatismo marxista en el pensamiento de izquierda. Para FERRAJOLI, ya en ese libro quedó evidenciada la extrema libertad intelectual de ZOLO, su espíritu crítico, su intolerancia a los dogmatismos, su capacidad de perforar las burbujas ideológicas.2 A partir de esa obra, además, comenzó una intensa relación de amistad e intercambio intelectual con Noberto BOBBIO, vínculo del que ZOLO ha dejado un testimonio inestimable en L’Alito della libertà. Su Bobbio (Milán, Feltrinelli, 2008), libro publicado pocos años después de la muerte del maestro turinés. En 1978 ZOLO escribe, en coautoría con FERRAJOLI, Democrazia autoritaria e capitalismo maturo (Feltrinelli, Milán), 3 una crítica de las derivaciones autoritarias que estaban asumiendo ciertas corrientes políticas de izquierda en Italia, ligadas a la estrategia del compromiso histórico teorizada por el líder comunista Enrico BERLINGUER. Hacia principios de los años ochenta, la investigación científica de ZOLO se dirige decididamente en otra dirección. Tras haber manifestado su rechazado a los dogmatismos, primero al católico y después al marxista, dedica plenamente sus estudios a la filosofía de la ciencia. Sin embargo, ya en 1975 había contribuido a introducir en Italia el pensamiento de Niklas LUHMANN, mediante la traducción, que realizó junto a Reinhardt Schmidt, de uno de los primeros ensayos del autor germano, Macht,4 cuya edición en italiano estuvo precedida, además, por un ensayo introductorio de ZOLO. En el plano académico es nombrado asistente en la Universidad de Florencia, y luego profesor interino en la Universidad de Sassari, pero renuncia a este cargo luego de haber concursado sin éxito en más de una ocasión para conseguir su designación efectiva. Luca BACCELLI, discípulo de ZOLO, ha recordado recientemente que uno de los pocos académicos que lo apoyó en esas instancias fue 2 Cfr. FERRAJOLI, “Per Danilo Zolo. Una filosofia politica militante”, texto inédito presentado por el autor en Villa Ruspoli, una de las sedes de la Universidad de Florencia, el pasado 22 de septiembre, en ocasión del encuentro organizado por Jura Gentium. Centro di filosofia del diritto internazionale e della política globale. Disponible en: http://www.juragentium.eu/jg/home.html, en recuerdo de Danilo ZOLO [enlace verificado el 19 de noviembre de 2018]. 3 FERRAJOLI y ZOLO, Democracia autoritaria y capitalismo maduro (trad. Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ), Barcelona, Ediciones 2001, 1980. 4 LUHMANN, Macht, Stuttgart, Ferdinand Enke Verlag, 1975. La traducción italiana de ZOLO y SCHMIDT llevó por título Potere e complessità sociale y fue publicada por la editorial Il Saggiatore en 1979. 2 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) BOBBIO, quien resultó víctima de verdaderos “embrollos concursales” pergeñados por aquellos que solo profesaban hostilidad hacia ZOLO.5 Esta situación, sin embargo, le permitió transcurrir en esa época varios períodos de investigación y docencia en universidades extranjeras, lo que sería luego algo constante a lo largo de toda su vida. A este respecto, cabe señalar que fue visiting fellow en las Universidades de Cambridge, Pittsburgh, Harvard y Princeton, Jemolo Fellow en el Centro de Estudios Europeos del Nuffield College de Oxford y miembro de la Academia Europaea. El 1986 publicó Scienza e politica in Otto Neurath. Una prospettiva post-empiristica (Feltrinelli, Milán), cuya versión en inglés fue acogida en los prestigiosos “Boston Studies in the Philosophy of Science” (Reflexive Epistemology. The Philosophical Legacy of Otto Neurath, Dordrecht, Kluwer, 1989). Desde entonces, las traducciones de sus obras serían otra circunstancia constante en la vida académica de ZOLO, que harían de él uno de los filósofos italianos del derecho y de la política más discutidos en el debate internacional. Recién ese año, cuando faltaba poco para su quincuagésimo aniversario, obtuvo una plaza de profesor catedrático de Filosofía de la política en la Universidad de Siena. Poco después se publicó su obra Complessità e democrazia (Giappichelli, Turín, 1987),6 en la que ZOLO tomaría distancia de la adopción del paradigma de la autopoiesis de Luhmann, al advertir un riesgo de involución teórica y política derivado de la pretensión de otorgarle una validez filosófica general. Ferrajoli señala que en aquel libro sobre Neurath y en este sobre complejidad y democracia se pueden identificar las premisas epistemológicas y politológicas de la que sería la producción filosófico-política posterior de ZOLO, totalmente caracterizada por una orientación “realista”.7 Desde la perspectiva zoliana, en efecto, no hay nada puro, objetivo o avalorativo en las teorías del derecho y la política, ya que siempre están condicionadas por las convicciones éticas y políticas de sus autores y los contextos históricos y políticos en los que se insertan. En 1992 aparece uno de los libros de ZOLO más reconocidos en Italia, incluso por su sorprendente actualidad: Il principato democratico. Per una teoria realista della democrazia (Feltrinelli, 5 Cfr. BACCELLI, supra nota 1. ZOLO, Democracia y complejidad. Un enfoque realista (trad. H. Pons), Buenos Aires, Nueva Visión, 1994. Esta traducción al español se basó en la edición en inglés de la obra: Democracy and Complexity. A realist approach, Polity Press, Cambridge, 1992. 7 Cfr. cita de FERRAJOLI acerca del realismo en la obra de ZOLO, en COSTA, “Il realismo di Danilo Zolo”, en Jura Gentium. Rivista di filosofia del diritto internazionale e della politica globale, 2016. Disponible en: http://www.juragentium.org/topics/thil/costazolo.html [enlace verificado el 19 de noviembre de 2018]. 6 3 EIROA (2018) “In Memoriam: Prof. Dr. Danilo Zolo (1936-2018)”, pp. 1-8 Milán). 8 Como explica Luca BACCELLI, ZOLO criticó allí los análisis desencantados del elitismo democrático, que identificaba en autores como SCHUMPETER, DAHL y el mismo BOBBIO, pues si bien habían rebajado la vara de las expectativas respecto de los sistemas políticos democráticos, resultaban demasiado optimistas. ZOLO advertía ya por entonces, dos años antes de la llegada al poder político italiano de Silvio BERLUSCONI y todavía muchos años antes de la actual era de la “posverdad”, que las transformaciones de los sistemas sociales contemporáneos y, en particular, la penetrante acción de los mass media, que terminan definiendo qué es lo relevante entre la marea de información disponible e incluso qué es lo “real”, cuestionan la posibilidad de elegir entre propuestas políticas diferentes. ZOLO no quería proponer un nuevo esquema de democracia, sino que veía en el “modelo de Singapur” un posible destino de las sociedades occidentales, aunque afirmaba la necesidad de reconstruir la teoría de la democracia. La conservación de la complejidad social contra la hegemonía funcional de un cierto subsistema era la promesa que, según ZOLO, la democracia debía mantener si quería distinguirse en lo sustancial de regímenes despóticos y totalitarios.9 A principios de los años noventa, con el inicio de la guerra del Golfo, comienza una nueva etapa de la producción científica zoliana, quizá la más conocida en el medio hispanoparlante. ZOLO asume un férreo compromiso civil y político en contra de la guerra, fiel al pacifismo que siempre había profesado, pero también encuentra la ocasión para repensar las categorías del derecho internacional. Como una muestra más de su dignidad y autonomía intelectual, mantiene una polémica abierta con su amigo BOBBIO, que había definido como “guerra justa” a aquella intervención armada, 10 al considerarla legítima. Y pocos años después publica Cosmopolis. La prospettiva del governo globale (Feltrinelli, Milán, 1995),11 donde sostuvo que las Naciones Unidas son una réplica del modelo de 8 En un artículo de homenaje a ZOLO, publicado pocos días después de su fallecimiento, se ha afirmado que se trata del “libro sobre la democracia más importante todavía hoy en circulación en Italia”. Ver DIODATO, “Danilo Zolo, un intellettuale ‘dalla parte del torto’”, en il Manifesto, 18 de agosto de 2018. 9 Cfr. BACCELLI, supra nota 1. 10 Cfr. BOBBIO, “Una guerra giusta”, en La Stampa, enero 1991, y ZOLO, “Che differenza c’è tra la guerra giusta e Allah akbar?, en L'Unità, enero 1991. Sobre la opinión de ZOLO acerca del pacifismo de BOBBIO, véase la interesante entrevista de Giulia BENINANTI a ZOLO, titulada Luci e ombre del pacifismo giuridico di Noberto Bobbio, en Jura Gentium. Rivista di filosofia del diritto internazionale e della politica globale. Disponible en: http://www.juragentium.org/topics/wlgo/it/beninati.htm [enlace verificado el 19 de noviembre de 2018]. 11 ZOLO, Cosmópolis. Perspectiva y riesgos de un gobierno mundial (trad. RAFAEL GRASA y FRANCESC SERRA), Barcelona, Paidós, 2000. También en este caso, la traducción al español se realizó sobre la base de la edición en inglés de la obra: Cosmopolis. Prospects for World Government, Polity Press, Cambridge, 1997. 4 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) la Santa Alianza, en tanto después del final de una gran guerra mundial se impone un sistema jerárquico basado en el predominio de las potencias vencedoras. A diferencia de BOBBIO, quien creía en la posibilidad de un “pacifismo institucional” mediante las Naciones Unidas y el derecho internacional, ZOLO advertía que la guerra en Iraq era la afirmación del modelo jurídico de dominación que se establecía por medio de ese derecho, por lo que no debía pensarse en una reforma de la organización, sino en un sistema que la superara, basado en un pacifismo que reconociera la pluralidad y las diferencias entre los pueblos, en vez de buscar su unidad mediante la imposición de una sola cultura. Un desarrollo ulterior de estas reflexiones encuentran su concreción en otro libro estupendo de ZOLO: I signori della pace (Roma, Carocci, 1995).12 Mientras tanto, en el plano de la docencia universitaria, ZOLO regresa como catedrático de Filosofía del derecho a la Universidad de Florencia y poco después planifica y funda el curso de Sociología del derecho, junto a otro de sus discípulos, Emilio SANTORO. Con él también promovería la creación en el marco de la universidad de L’Altro Diritto. Centro di documentazione su devianza, carcere e marginalità, ámbito de estímulo extraordinario para que sus estudiantes conocieran la cárcel, entraran en contacto con los detenidos y los inmigrantes y realizaran actividades de docencia y asesoramiento jurídico en favor de los más marginados.13 Hacia el final de la década, con el comienzo de los bombardeos de la OTAN sobre la ex Yugoslavia, ZOLO vuelve a expresar su tenaz oposición a la guerra, y toma una distancia radical de personalidades sumamente relevantes en el mundo académico, como Jürgen HABERMAS, que justificaban ese ataque militar en nombre de la ética o los derechos humanos. Publica entonces Chi dice umanità. Guerra, diritto e ordine globale (Einaudi, Turín, 2000), donde además de indagar acerca de las raíces históricas del conflicto en los Balcanes, las razones de la guerra de ese entonces y sus consecuencias, critica el globalismo judicial, inspirado en Hans KELSEN, y reivindica parte del pensamiento de Carl SCHMITT, en particular al recordar que, según había escrito ese autor, el monopolio en la producción del derecho internacional y la creación de tribunales de justicia en manos de pocas potencias no habría tenido como consecuencia la paz, sino la guerra civil mundial. 12 ZOLO, Los señores de la paz. Una crítica del globalismo jurídico (trad. ROGER CAMPIONE), Madrid, Dykinson, 2005. Para más información sobre L’Altro Diritto, cfr. su página de Internet: http://www.altrodiritto.unifi.it [enlace verificado el 19 de noviembre de 2018]. 13 5 EIROA (2018) “In Memoriam: Prof. Dr. Danilo Zolo (1936-2018)”, pp. 1-8 En los primeros años del nuevo siglo participa activamente en los movimientos de oposición a las guerras en Afganistán e Irak. Mientras ardían las armas de los violentos enfrentamientos, viaja a Kabul para aprender en persona sobre el drama de las poblaciones locales y sobre el extraordinario trabajo humanitario de su amigo Gino STRADA, fundador de Emergency.14 A su regreso relata la experiencia con detalle a sus alumnos y discípulos en seminarios de posgrado y cursos de grado.15 En 2004 aparece Globalizzazione. Una mappa dei problemi (Laterza, Roma-Bari),16 libro en el que retoma un tema al que ya se había referido en Cosmópolis. Si bien afirma su convicción acerca del carácter irreversible de la globalización tecnológica e informática, aclara que también estaba convencido de que no tendrían ese mismo carácter de irreversible la liberalización de los mercados, la destrucción del estado de bienestar, la occidentalización de la cultura, la privatización del derecho y la concentración de la soberanía en las grandes potencias. ZOLO advertía ya por entonces la potencialidad del progreso comunicacional mediante Internet y quiso aprovecharla para promover la discusión de sus temas de interés de la forma más democrática posible, mediante una asociación cuyas actividades de investigación y formación se canalizaran a través de la red. Fundó, en efecto, Jura Gentium. Centro di filosofía del diritto internazionale e della politica globale, cuya expresión principal es la revista de acceso libre que lleva el mismo nombre.17 La crítica al globalismo jurídico y a una de sus manifestaciones más relevantes, el derecho penal internacional, es desarrollada ulteriormente en La giustizia dei vincitori. Da Norimberga a Baghdad (Lateza, Roma-Bari, 2006),18 donde ZOLO critica con vehemencia las primeras actuaciones de la Corte Penal Internacional y otras manifestaciones de la llamada justicia internacional, inevitablemente parcial, como la condena a muerte de Sadam Hussein dictada por el Tribunal Especial Iraquí. Hacia el final de esa década retoma también la crítica de las intervenciones armadas en defensa de los derechos humanos en Terrorismo umanitario. Dalla guerra del Golfo alla strage di Gaze 14 Para mayor información acerca de esta ONG, cfr. http://www.emergency.it [enlace verificado el 19 de noviembre de 2018]. 15 Una “huella” de esas clases de ZOLO puede verse en “Le margherite recise di Kabul”, disponible en; http://www.feltrinellieditore.it/news/2004/11/02/danilo-zolo-le-margherite-recise-di-kabul-4012/ [enlace verificado el 19 de noviembre de 2018]. 16 ZOLO, Globalización. Un mapa de los problemas (trad. M. MONTES), Bilbao, Ediciones Mensajero, 2006. 17 Cfr. http://juragentium.eu [enlace verificado el 19 de noviembre de 2018]. 18 ZOLO, La justicia de los vencedores. De Núremberg a Bagdad (trad. E. BOSSI, revisada por P.D. EIROA), Buenos Aires, Edhasa, 2007 y Madrid, Trotta, 2007. 6 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) (Diabasis, Reggio Emilia, 2009).19 La crítica de ese terrorismo de las potencias hegemónicas, de las desigualdades cada vez mayores en la “sociedad global” y de la instrumentalización del derecho internacional se radicaliza en otras dos obras posteriores: Tramonto globale. La fame, il patibolo, la guerra (Firenze University Press, Florencia, 2010) y Sulla paura. Fragilità, aggresività, potere (Feltrinelli, Milán, 2011). ZOLO tuvo también la capacidad para promover investigaciones colectivas entre estudiosos de diversas culturas y nacionalidades. A este respecto, recuerdo solo Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica (Feltrinelli, Milán, 2002), libro del que fue coordinador junto a su colega de Florencia Pietro COSTA, en el que se propuso la reconstrucción de las raíces históricas y los problemas teóricos del modelo del Estado de derecho desde la experiencia europea y norteamericana, y se estudió además sus interpretaciones y posibilidades de aplicación en otros contextos, como la cultura islámica y el extremo oriente. La obra contiene aportes de autores de los cinco continentes y se tradujo al inglés, portugués y chino. En 2008 ZOLO dejó de dictar clases tras su jubilación, aunque prosiguió activamente, durante algunos años más, su actividad de investigación, como lo demuestran sus publicaciones posteriores. En lo personal, me permito añadir que tuve la fortuna de que Danilo fuera el director de mi tesis doctoral. No estoy a la altura para efectuar balances ni conclusiones sobre su obra. Quiero solo recordar, para rendirle un modesto pero sentido homenaje, su inmensa generosidad intelectual y su compromiso político y social, del que ha sabido dar testimonio con su conducta (Danilo detestaba la retórica), en favor de los más necesitados. A sus alumnos nos ha transmitido —como ha escrito la querida colega Lucia RE, también discípula suya— los valores de la sobriedad y el respeto, la exigencia de una argumentación rigurosa, la desconfianza hacia las grandes narraciones y los discursos que recurren enfáticamente a la justicia o los principios morales. Jamás oí a Danilo alzar la voz, ni siquiera cuando emitía sus juicios lapidarios, que siempre estaban basados en el conocimiento preciso de lo que criticaba. Escuchaba a todos, incluso a sus estudiantes, y como quería conocer con certidumbre qué pensaban, les aclaraba enseguida que evitaran todos los modos solemnes que en Italia suelen caracterizar la relación entre el profesor y el alumno.20 No solo yo, 19 ZOLO, Terrorismo humanitario. De la guerra del Golfo a la carnicería de Gaza (trad. JUAN VIVANCO GEFAELL), Barcelona, Edicions Bellaterra, 2011. 20 Esta característica de la personalidad de Danilo ha sido descripta mucho mejor en otro de los artículos escritos para homenajearlo tras su muerte. “Apreciaba extremadamente —escribió Edoardo SEMMOLA— ponerse a la misma altura de su 7 EIROA (2018) “In Memoriam: Prof. Dr. Danilo Zolo (1936-2018)”, pp. 1-8 durante los años que estudié en Florencia, tuve la llave de su oficina en la universidad, que funcionaba como un lugar más para la investigación común, otro indicio de su coherencia entre su pensamiento crítico de los privilegios y su vida cotidiana. Ojalá que muchos —cito otra vez a Lucia Re— reflexionen acerca de los desafíos intelectuales y morales que incansablemente nos ha propuesto con su obra y su ejemplo.21 interlocutor, sin falsa modestia, para romper enseguida la barrera lingüística del pronombre de ‘cortesía’. Porque quería saber qué pensabas sobre el mundo, la paz y la guerra, los derechos, los deberes, los desafíos que te pone la vida. Sobre todo quería saber si pensabas distinto que él. Danilo Zolo era el profesor y el intelectual que amabas y temías, que infundía un respeto casi religioso tras esa barba espesa y blanca, como la de un profeta, que no te juzgaba pero que no habrías querido defraudar con una tontería dicha sin pensar”. Cfr. SEMMOLA, “Firenze, addio a Danilo Zolo. Il filosofo sempre in trincea”, en Corriere Fiorentino, agosto 2018. 21 RE, “Morto Danilo Zolo: ha studiato e promosso i diritti del popolo”, en Stampa toscana, agosto 2018. 8 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7, pp. 9-11 Columnas LA CRIMINALIZACIÓN DE LA POBREZA Prof. Dr. Kai AMBOS* Fecha de recepción: 31 de octubre de 2018 Fecha de aprobación: 10 de noviembre de 2018 I. El caso de Hungría Con su mayoría de dos tercios, el gobierno húngaro del primer ministro Viktor Orbán, del partido Fidesz, ha impuesto una enmienda constitucional que recuerda la legislación nacionalsocialista contra aquellos considerados “extraños a la comunidad” (Gemeinschaftsfremde) y “asociales”. En tal sentido, en el nuevo párrafo 3 del art. 22 de la Constitución se ha declarado prohibida la residencia “habitual” en lugares públicos. Sin embargo, al mismo tiempo el Estado húngaro debe empeñarse en encontrar alojamiento para todos los ciudadanos, especialmente para las personas en situación de calle. En lo que respecta al derecho a la vivienda de todos los ciudadanos, la nueva normativa constitucional lo ha sometido a una especie de reserva de orden público. Pero ¿cómo puede un Estado prohibir que se viva en lugares públicos si no puede garantizar un alojamiento? Según organizaciones no gubernamentales, Hungría tiene alrededor de 11.200 alojamientos temporales para 30.000 personas en situación de calle. II. Los nazis lucharon de la misma manera contra “asociales” y “extraños a la comunidad” Con esta nueva legislación, incurre en una falta administrativa quien reside “habitualmente” en lugares públicos. En ese caso, la persona puede ser sancionada con trabajo comunitario, con una amonestación o incluso con arresto, aunque separado de los presos. Además de esto, la propiedad de la persona en situación de calle puede ser confiscada y destruida. En la práctica, estas personas ∗ Profesor (titular) de la Georg-August-Universität Göttingen y Director General del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL) de la misma universidad. Magistrado del Tribunal Especial para Kosovo, La Haya y amicus curiae de la JEP. El autor aquí expresa su opinión personal y agradece la traducción de este artículo, publicado originalmente en la Süddeutsche Zeitung el 31 de octubre de 2018, a Rodolfo González Espinosa; revisado por Susan Aboueldahab, Leandro A. Dias, Gustavo Urquizo y el autor. Contacto: kambos@gwdg.de. 9 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) reciben primero advertencias por parte de la policía: un máximo de tres veces en noventa días. Si a pesar de ello permanecen en el espacio público, entonces son juzgadas en un proceso sumario. De cualquier forma, el hecho de que el juez también pueda imponer una sanción de arresto contradice el carácter administrativo de la prohibición y conduce a una criminalización encubierta de las personas en situación de calle. III. La “Redada de junio” de 1938 en Alemania Esta legislación nos recuerda la clásica discriminación de personas socialmente marginadas por parte de un Estado autoritario (Obrigkeitsstaat). En Alemania, el Código Penal del Imperio de 1871 preveía la punibilidad del vagabundeo y la mendicidad. Sobre esta base, los nacionalsocialistas, en su infame “Ley contra delincuentes habituales peligrosos y sobre medidas de seguridad y mejora”, del 24 de noviembre de 1933, ordenaron que los vagabundos y mendigos condenados fueran internados en una, así denominada, “casa de trabajo”. Además, en un “Decreto básico sobre la prevención de la delincuencia”, dictado a finales de 1937, se previó la imposición de la “detención preventiva contra el comportamiento asocial”. Un “asocial” era aquel que, “sin ser un delincuente profesional o habitual, pone en peligro la comunidad con su comportamiento asocial”. Esto también valía respecto de la gente en situación de calle. La llamada “Redada de junio” de 1938, por medio de la cual fueron arrestados casi diez mil hombres, muchos de ellos supuestamente “asociales”, se basó en ese decreto. A finales de 1944, en el proyecto de la “Ley sobre el tratamiento de los extraños a la comunidad”, las personas que no podían demostrar la obtención ordenada de su sustento vital eran denominadas “extraños a la comunidad” y podían ser utilizadas para la realización de trabajos forzados. El objetivo, según la exposición de motivos, era “la mejora y la conversión interior después de la más estricta educación laboral”. De todos modos, en última instancia la ley no fue adoptada como consecuencia de la capitulación de Alemania. Con ese trasfondo es justo decir que el gobierno de Orbán —consciente o inconscientemente— ha tomado prestados conceptos de la legislación nacionalsocialista. Esto también resulta relevante para Alemania. Pues ello muestra lo que sucedería si el partido populista de derecha AfD (Alternative für Deutschland [Alternativa para Alemania]) (co-)gobernara, si se tiene en cuenta que este partido se ha posicionado del lado del gobierno húngaro. En consecuencia, al menos sería importante conocer cuál es su postura respecto de esta nueva legislación húngara contra las personas en situación de calle. 10 AMBOS (2018) “La criminalización de la pobreza”, pp. 9-11 IV. Limpiar el “cuerpo del pueblo alemán” de estudiantes de izquierda En todo caso, la nueva derecha europea muestra aquí su verdadero e inhumano rostro: no se trata solo de la preservación de la “homogeneidad etno-cultural”, como exige el “Movimiento Identitario”, sino también de la exclusión social de los grupos marginados. Y eso es solo una verdad a medias. Pues la homogeneidad social, étnica y cultural ha dejado de existir en Alemania hace tiempo y para recuperarla primero tendría que producirse una “purificación del cuerpo del pueblo alemán” (Selbstreinigung des Volkskörpers), como alguna vez dijo el infame jurista nazi Roland Freisler. Un lenguaje que, por cierto, también vuelve a escucharse en los parlamentos alemanes. En febrero de 2017, el entonces líder del grupo del AfD en el parlamento estadual de Sajonia-Anhalt, André Poggenburg, exigió que los “tumores del cuerpo alemán” finalmente fueran extirpados, con lo que se refería a los estudiantes de izquierda, supuestamente perezosos. 11 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7, pp. 12-19 COOPERACIÓN Y COACCIÓN. ENTRE LA OFERTA Y LA AMENAZA Hernán G. BOUVIER* Fecha de recepción: 25 de octubre de 2018 Fecha de aprobación: 13 de noviembre de 2018 I. Cooperación y derecho La idea o concepto de “cooperación” posee una potencia y riqueza difícil de exagerar cuando se piensa el derecho en particular y la vida en común en general. Si se utiliza “cooperar” en el simple sentido de hacer algo en conjunto, es posible cooperar para matar de forma discriminada y también para suicidarse. Resulta de suma complejidad determinar qué significamos con hacer algo juntos, “nosotros”, “we…”, y otro tanto determinar si eso merece llamarse cooperación. De modo descriptivo pero quizás con una esperanza normativa puede sostenerse que el derecho es un sistema de cooperación compleja que permite la vida o la buena vida. Estos son algunos de los problemas de la relación entre cooperación y derecho. Por hipótesis, el derecho, en el sentido de los sistemas jurídicos que conocemos, es menos un club de suicidas o asesinos que un sistema cooperativo para vivir bien. Tampoco puede exagerarse la importancia de la cooperación en el derecho. El vocablo aparece en numerosos textos normativos de manera expresa, no solo para la regulación de las cooperativas como personas jurídicas, sino para un sinnúmero de “institutos”. Además, puede considerarse, como conocen las y los penalistas, que la participación equivale a algún grado de cooperación en una infracción. Aquí el concepto de cooperación ilumina sobre la complicidad, para el mal o el bien que sea. De manera menos evidente puede sostenerse que el concepto de cooperación permite agrupar un conjunto diverso de regulaciones normativas o clases de regulaciones. Si se concibe a las leyes ∗ CONICET - Universidad Nacional de Córdoba. Contacto: hernanbouvier@gmail.com. 12 BOUVIER (2018) “Cooperación y coacción. Entre la oferta y la amenaza”, pp. 12-19 como coacciones a la cooperación puede razonablemente leerse a las infracciones como quites de cooperación. La idea de quite de cooperación puede ilustrar numerosas normas e incluso distinguir entre quites de cooperación autorizados y no. Concíbase a la relación laboral como cooperativa y permítase el derecho a huelga, surge evidente un quite de cooperación autorizado. Todos estamos obligados a no dañar a otros, lo que implica una serie de obligaciones cooperativas de prudencia que van del simple frenar en el semáforo a la larga lista de deberes de cuidado y consideración. Pero justamente la violación del deber de cooperar, quitando esa cooperación necesaria y justificada, justifica a su vez una reacción. La legítima defensa o el estado de necesidad pueden ser leídos como quites de cooperación justificados y otro tanto para la rescisión unilateral del contrato. La pena podría leerse como una respuesta frente a un quite de cooperación (léase, la comisión de un delito) en la cual el Estado se exime de seguir cooperando en el límite de sus posibilidades con la ampliación de libertad de sus ciudadanos. Si hay delito, el Estado puede quitar esa cooperación en la empresa de maximizar la libertad común, justamente porque alguno de los ciudadanos “la empezó” y solo para el que la empezó. PAWLIK pretende aprovechar el concepto de cooperación y aledaños para ilustrar el derecho y la interpretación de múltiples normas. Se trata, palabras más, palabras menos, de colaborar en el proyecto común y ciudadano de tener libertad a través del derecho. El ciudadano es pensando como un animal cooperante en una empresa común, capaz de calcular riesgos y autocontrolarse, organizar su vida, comunicar y reconocer. La referencia a “Loyalität” aparece más de una vez en sus textos. No resulta del todo claro en su propuesta si se está describiendo un sistema o una sociedad real o posible o se la anhela. Y en el plano estrictamente normativo político no es claro qué consecuencias tiene tal sistema penal posible para los casos bien ingentes de nuestra contemporaneidad, como es el trato a los inmigrantes, extranjeros o todo aquel que no sea declarado ciudadano. Es posible responder que el error de prohibición tiene todo el potencial para enfrentar tal problema. La pregunta o duda normativa, no obstante, no se disipa. P. ej., para el denominado atacante externo, corresponde un sistema de defensa/rechazo de peligros (Gefahrenabwehr) por el cual basta aplicar medidas meramente disuasorias. En todo caso, no le corresponden los derechos del ciudadano cooperante. 13 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) Una multitud de conceptos se acomunan una vez que uno elige estos lentes. Los empleados y funcionarios públicos, en algunos casos, tienen deberes de cooperación extraordinarios. Puede incluso hablarse de deberes de solidaridad especiales o peculiares en comparación con el resto. II. Oferta y amenaza De manera mucho más concreta, en el derecho penal contemporáneo comienzan a aparecer textos normativos nuevos o nuevas interpretaciones de viejos textos que parecen imponer nuevos deberes de cooperación antes impensados. La figura del “arrepentido”, “colaborador implicado”, “imputado cooperador” se asienta lentamente en textos e interpretaciones. Obtiene apoyo extranjero anglosajón o alemán o blande las cartas de éxito con el periódico del lunes de un buen resultado de incriminar y condenar a los culpables de la corrupción. Nos encontramos en un momento de disputa sobre el alcance del derecho a no declarar o declarar lo que se quiera. Según qué se entienda por los conceptos, sostener que alguien coopera cuando declara bajo apercibimiento de prisión preventiva, mayor pena, o persistencia de la molestia (procesos larguísimos) puede ser un eufemismo. Uno de los conceptos fundamentales para el análisis en tiempos de reconocimiento de “la” economía es el de la ventaja de amenaza. Un inmortal frente a un mortal, Bill Gates ante el distribuidor tercerizado de la Guayana francesa, usted frente a la única empresa de telefonía disponible y un músico que no tiene empacho en tocar todo el tiempo, no importa lo que haga su vecino que también es músico pero valora el silencio, tienen una considerable ventaja de amenaza. Pueden retirarse de la cooperación perdiendo poco o nada y, en todo caso, menos que lo que tiene para perder el otro, quien puede arriesgar la vida, la libertad o el pan. La distinción entre “oferta y amenaza” es tan fructífera como dilatoria si se quiere lidiar con este problema. En primer lugar, depende de una distinción normativa. En segundo lugar, dado que hay amenazas justificadas, incluso si se concluye que hay una, podría tratarse de una amenaza que el destinatario debería tolerar. III. Cooperación y contexto Ningún estudio que pertenezca a la amplia gama de la “teoría del delito” (que incluye tanto la dogmática, como la sociología y filosofía del castigo) puede esquivar en algún momento la 14 BOUVIER (2018) “Cooperación y coacción. Entre la oferta y la amenaza”, pp. 12-19 responsabilidad por la malinterpretación de sus tesis, por el uso que se hace de estas o donde estas caen o aterrizan. Existe una mala interpretación si se pasa de un cierto mundo ideal y se concluye que ese es el mundo aquí y ahora. P. ej., si se pasa de la suposición ideal en la que los funcionarios satisfacen ciertas propiedades y el Estado de manera improbabilísima se aprovecharía arteramente de su posición de superioridad, a la conclusión de que así estamos. Existe un uso incorrecto si para describir lo que están haciendo o harán estos a aquellos funcionarios se parte de asumir que están haciendo lo que deberían si estuviesen todos en una empresa cooperativa de ampliación de la libertad conjunta (sin violar la ley). Existe un problema de aterrizaje si las tesis normativas habilitan discursivamente (a modo de ideología) la legitimación de un sistema que está operando lejos del ideal y que puede ser peligroso. IV. Prueba documental Es muy complicada y discutible la descripción del contexto argentino y latinoamericano en el que surgen los llamados a cooperar al imputado. Como ha habido procesos tanto contra políticos “progresistas” como “conservadores”, la conclusión de que nos encontramos frente a un “law fare” dirigido exclusivamente por el partido gobernante contra el que lo precedió es discutible. 1 Menos discutible es que el procedimiento premiado para el imputado colaborador gana espacio en la amplia gama de Estados de derecho capitalistas. Existe ingente cantidad de prueba documental de lo que los funcionarios pueden hacer en estos Estados que exigen colaboración. La documental no está en los expedientes judiciales, sino en red. “Confession Tapes” en Netflix, “Capturing the Friedmans” (sobre una familia burguesa de Estados Unidos, cuyo padre es acusado de pedofilia), “En el nombre del padre” (viejo film con Daniel Day Lewis a disposición y merced de la política antiterrorista de la Irlanda del Norte), son algunas muestras tomadas al azar de base documental sobre lo que se puede lograr en esas negociaciones. Los falsos positivos son numerosos y en todos juegan un rol central funcionarios que están no solo combatiendo el delito, sino en una compleja relación con sus superiores, con quienes los nombraron o pueden a su vez desaforarlos. A veces están buscando incluso no la verdad del delito, sino la verdad 1 Véase NATANSON, “Sobre el lawfare”, disponible en https://www.pagina12.com.ar/149041-sobre-el-lawfare [enlace verificado el 16 de noviembre de 2018]. 15 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) del empleado burocrático, que no es otra que la construcción de una propia carrera profesional, política o el “baño de bronce” que lo catapulte a la suprema corte o a una jubilación sin sobresaltos. El problema se agrava si se tienen en cuenta los estímulos de productividad y de casos cerrados. La aplicación efectiva de códigos contravencionales aquí y en el exterior muestran cómo puede presionarse a un simple infractor para que se allane (esto es, no impugne su detención contravencional). Esto implica que “confiese” abdicando de su posibilidad de recurrir, bajo oferta de irse en breve. Córdoba, Argentina, tiene documentos, documentales y sentencias al respecto. V. Rol del Estado y organización judicial Qué tipo de Estado existe efectivamente y cómo están organizados sus funcionarios es de crucial importancia para analizar un sistema jurídico en su faz procesal y para prever cómo se comportarán los funcionarios y qué tipo de procesos se llevarán a cabo. Un Estado reactivo o activista, organizado de manera jerárquica o paritaria, dará lugar a diferentes negociaciones, persecuciones y formas de administrar la vida civil. La forma en que se elijan los funcionarios, a quién respondan y cómo se controlen entre ellos es otro tanto relevante para saber de qué se habla y en qué sistema nos encontramos.2 En el ámbito periodístico, según entiendo, se puede hablar de una política de prensa procíclica o anticíclica para hacer referencia (respectivamente) a investigaciones informativas que se ocupan del gobierno pasado o del actual. El poder judicial federal competente en la Argentina para juzgar delitos de corrupción parece comportarse de manera procíclica: se investiga al que se fue, no al que está. La clase política, dirigente y contratista puede prever con alta probabilidad cuáles son sus riesgos de comparecer en la justicia penal por medio de verificar quien ganó las elecciones o conjeturando quién vendrá. Entretanto, en condiciones opacas de nombramientos, ascensos y sorteos, la clase judicial puede degustar (sin percibirlo de manera consciente) el problema de la oferta y amenaza, pues su libertad de acción depende de su posición de protección frente al poder político de turno que tenga una ventaja de amenaza. Si un fiscal puede hacer cooperar a un imputado, el poder político de turno bien puede hacer cooperar al juez o la jueza anunciando horizontes de esperas o destituciones, o pasando facturas por el nombramiento respectivo. Todos en este contexto, ha de decirse, están 2 Véase DAMASKA, Las Caras de la Justicia y el poder del Estado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000. 16 BOUVIER (2018) “Cooperación y coacción. Entre la oferta y la amenaza”, pp. 12-19 fomentando una “cooperación” a medio camino entre la negociación política y la ley del gallinero. Una distribución azarosamente equitativa de la espada de Damocles. No puede además quitarse el ojo a hechos comprobados de corrupción policial o funcional (que incluyen procedimientos fraguados), a la presión para que ciertas oficinas tengan más estímulos para hacer números que para averiguar “la verdad” y cómo en tal contexto un funcionario, incluso bajo la buena intención de cumplir con lo que se exige, presiona indebidamente a alguien para que coopere o le dé resultados.3 VI. Muchas cooperaciones Una supuesta pregunta “filosófica” sobre el derecho a no declarar o colaborar del imputado inquiere sobre cuál sería el problema de exigir esa colaboración siendo que estamos familiarizados con una plétora de obligaciones de colaborar (como el pago de impuestos o la obligación de comparecer como testigos). Quizás justamente esa pregunta no pueda contestarse sin tener en cuenta de qué Estado y funcionarios hablamos. Por lo demás, la obligación de “cooperar” podría no solo dirigirse a los ciudadanos, sino al Estado y funcionarios mismos, al sostenerse que el Estado está obligado a cooperar por medio de la abstención de ciertas conductas. Así puesto el dilema, apelar a la cooperación no llevará agua para un solo molino, que hasta ahora parece pensar al acusado como probablemente culpable y como el único que tiene obligaciones de cooperar. Bien puede decirse que el Estado también está obligado a cooperar en una empresa de maximización de la libertad sin aprietes. Así circunscripto, el concepto de cooperación no divide aguas sin aclaraciones ulteriores. VII. La alegría por la desgracia ajena El idioma castellano no tiene, según entiendo, una única palabra precisa y contundente para reflejar un afecto conocido: cierta alegría por la desgracia ajena. La palabra única no está, el afecto es frecuentado. Reírse ante un blooper, autocongratularse o alegrarse por haber elegido la fila que Según información que dicen tener dos periodistas argentinos considerados “de centro”, el juez a cargo de la causa más resonante de corrupción en 2018 (conocida como “la causa de los cuadernos”) no ha aceptado ciertas declaraciones si no iban en la dirección qué él prefería. Véase entrevista de C. Pagni a J. Fontevecchia, disponible en https://www.youtube.com/watch?v=_VOdc9uCPdY&feature=youtu.be [enlace verificado el 16 de noviembre de 2018]. 3 17 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) avanza más rápido o la cola del peaje que va como tiro, enterarse de que alguien detestado ha tenido un contratiempo o festejar la muerte de alguien a quien se aborrece (marca clara del fascismo), son algunas de las manifestaciones de tal sentimiento. Es un sentimiento que invade al espectador de un naufragio o a quien logra subir al subte viendo cómo queda gente en el andén. La humanidad y la literatura bien lo saben (véase Blumenberg, Naufragio con espectador). Alivio o gratificación por el dolor ajeno o por la seguridad propia. Schadenfreude. Es ese afecto el que puede explicar en gran parte el entusiasmo con las nuevas medidas, normas o interpretaciones de viejas normas. Ese afecto se resiste a la evidencia empírica personal que tiene a disposición quien ha estado en una situación de negociación asimétrica para su designación como juez/a, profesor/a o empleado/a. Se resiste a la evidencia empírica no personal pero contundente que muestra qué es capaz de hacer un funcionario con esa herramienta en los países “serios” y acá. La mente es poderosa para disociarse y también para hacer distinciones. Y entonces de repente hay una verdad, lo que “verdaderamente sucedió” en el delito, y eso es lo que aparece en la “plataforma fáctica”. Pero varias afirmaciones pueden ser descriptivas y verdaderas al mismo tiempo, como la de que tengo un ordenador frente a mí y que llueve en Lanús. De tal manera que dos cosas pueden ser verdaderas al mismo tiempo, que alguien haya cometido un delito y que el funcionario de turno lo apriete más allá de todo límite razonable. Las dos cosas pueden ser verdaderas y, dada la evidencia, probables aquí y ahora. Esta otra parte de “la verdad” no aparece mucho en los análisis. Ni la evidencia personal, ni la evidencia documental, ni aquello que podemos conjeturar sobre lo que haría cierta gente, entran en el análisis. Las teorías ideales han servido muchas veces como fantasía compensatoria (para aguantar lo que estamos haciendo bajo un halo de “justicia”) y en todo caso para cometer el acto de injusticia supremo. Hacer como si el mundo al que aplicamos las normas fuese un mundo diferente al que es, implica conceptualmente intentar aplicar normas inaplicables, definición de la injusticia en su sentido más básico. VIII. Nuevos principios Es de esperar una disputa ardua sobre el concepto de cooperación en la medida en que se lo considera más interesante y potente que el de bien jurídico protegido, el de comunicación o expresión, el de restablecimiento de la expectativa en la vigencia de la norma o el de daño. Quizás 18 BOUVIER (2018) “Cooperación y coacción. Entre la oferta y la amenaza”, pp. 12-19 algunas de las inquietudes teóricas genuinas estén buscando un nuevo o semi-nuevo principio articulador de las “intuiciones” o de los hechos empíricos (esto es, un principio que “dé cuenta” del derecho tal cual lo tenemos positivamente). Un candidato interesante en este contexto de análisis podría ser explorar el rendimiento del siguiente principio compuesto: “igual cooperación sin daño” que suena como un buen elemento para hacer común la idea de que existe una obligación de cooperar, pero no en cualquier caso. Unido al archiexplorado principio de libertad, podría iluminar sobre lo que de hecho nos debemos unos a otros o lo que deberíamos darnos mutuamente más allá del entusiasmo, la alcahuetería o el apriete circunstancial. 19 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7, pp. 20-34 EL ESTADO DE DERECHO CAÍDO EN “BATALLA” Prof. Dr. Andrés ROSLER* Fecha de recepción: 14 de diciembre de 2018 Fecha de aprobación: 21 de diciembre de 2018 I. Crónica de una muerte anunciada Para muchas personas, “El Padrino” es nuestra película de cabecera, ya que, como dice el personaje de Tom Hanks en “Tienes un e-mail”, es el I Ching, está todo ahí. Cerca del desenlace de la película, Vito Corleone le advierte a su hijo Michael que alguien de su confianza le va a proponer una reunión con Barzini en territorio neutral para resolver sus desacuerdos, lo que garantizaría su seguridad, y en dicha ocasión lo van a matar. Como todos sabemos, la advertencia de Vito resultó ser profética ya que, durante el entierro precisamente de Don Corleone, Tessio se acerca a Michael y le dice que Barzini desea reunirse con él, exactamente en los términos previstos por su padre. También sabemos cómo terminó la historia: Michael supo aprovechar los muy sabios consejos de su padre. Otro verdadero don, JIMÉNEZ DE ASÚA, también supo dar muestras de tener un “alma profética”, como dice Hamlet en la obra homónima (Acto I, escena 5), ya que en su Tratado de Derecho Penal de 1950 sostuvo que “las leyes interpretativas y aclaratorias… se comportan como nuevas leyes y si son penales han de someterse en cuanto a su validez en el ámbito del tiempo, a lo prescrito en el art. 2.º del Código de 1922”.1 ZAFFARONI, en la primera edición de su Tratado de Derecho Penal, tras los pasos de su maestro, también había concebido la posibilidad de que a alguien se le ocurriera hablar de “leyes interpretativas” o de “interpretación auténtica” en materia penal y por eso con mucha razón advertía que se trataba de “modificaciones a la leyes penales y a su respecto rigen los principios del art. 2.º” del Código ∗ Abogado (UBA). Máster en Ciencia Política (FLACSO). Doctor en Derecho (Oxford). Investigador del CONICET. Profesor de Filosofía del Derecho, Facultad de Filosofía y Letras (UBA). Le agradezco mucho a Leandro A. Dias y a Guiyo Jensen por sus valiosos comentarios a una primera versión de este trabajo. Contacto: andres.rosler@gmail.com. 1 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho Penal, vol. II, 2.ª ed., Buenos Aires, Losada, p. 428. 20 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) Penal, el cual, —como viene la mano— bien vale recordar, exige la aplicación de la ley penal más benigna. Lo que tanto preocupaba a ZAFFARONI en aquel entonces era que el legislador pudiera ampliar retroactivamente y de modo sustancial una ley penal mediante una ley “interpretativa”. 2 Cabe suponer que ZAFFARONI no hizo referencia a una “ley interpretativa” expresamente más gravosa, lisa y llanamente porque asumió que no tenía mayor sentido hacerlo, al menos si nos tomamos en serio el art. 18 de la Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Para ZAFFARONI, en todo caso, la ley penal interpretativa solamente puede ser válida si es más benigna. A la luz de la sanción de la ley penal de “interpretación auténtica” 27.362 —sancionada en tiempo récord y casi por unanimidad— y obviamente de su convalidación por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Batalla”, salta a la vista que, a diferencia de Michael Corleone, hemos hecho caso omiso de las advertencias de JIMÉNEZ DE ASÚA y de su discípulo ZAFFARONI y hemos dejado morir la garantía de la irretroactividad penal. Cabe recordar que la ley 27.362 es una modificación de la ley 24.390, más conocida como “ley del 2 x 1”. Si se hubiera tratado de un partido de fútbol cuyo resultado hubiera sido modificado por la aplicación de una disposición retroactiva del reglamento, el escándalo habría sido eterno. Pero como se trató de un caso penal casi no le hemos prestado atención. El principio de legalidad no solamente figura en nuestro ordenamiento jurídico y en el derecho penal de los derechos humanos o derecho penal internacional (v., v. g., el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 24 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional), sino que es la otra cara de la adopción del célebre eslogan: nulla poena, nullum crimen sine lege praevia, acuñado por VON FEUERBACH, quien suele ser señalado como el padre fundador del derecho penal liberal.3 2 ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal, vol. I, Buenos Aires, Ediar, p. 472. Para los autores de El Federalista “la prohibición de leyes ex-post-facto… son tal vez las más grandes seguridades para la libertad y el republicanismo”, ya que esas leyes son “los instrumentos favoritos y más formidables de la tiranía”. J. MADISON, A. HAMILTON Y J. JAY, The Federalist Papers (ed. ISAAC KRAMNICK), Harmondsworth, Penguin, 1987, p. 474. De ahí que la prohibición de la ley penal retroactiva figure en la Constitución de los Estados Unidos, art. I, sec. 9(3). 3 21 ROSLER (2018) “El Estado de Dereho caído en ‘Batalla’”, pp. 20-34 Sin embargo, el eslogan de FEUERBACH es un “caso de aplicación de los conceptos jurídicos creados por HOBBES”.4 Tal como explica SCHMITT, para HOBBES, “las garantías específicas a las que aspira el Estado de derecho burgués residen en la eliminación del contenido de verdad y de justicia sustanciales y en la exteriorización positivista de la norma”.5 SCHMITT cita asimismo la edición latina del Leviatán, cap. 27: “donde no existe la ley no existe el delito. Habiendo cesado las leyes civiles, también cesan los crímenes [Ubi Lex non est, Peccatum non est. Cessantibus Legibus Civilibus cessant Crimina]”. En referencia al mismo capítulo explica SCHMITT que según HOBBES “la ley [penal]… no puede tener fuerza retroactiva alguna”.6 En realidad, se trata de una idea que se remonta por lo menos hasta los jurisconsultos italianos del siglo XV e incluso glosadores como Bartolo DE SASSOFERRATO y que se había convertido en derecho positivo en 1532 mediante la sanción de la Constitutio Criminalis Carolina del Sacro Imperio Romano-Germánico.7 Y si vamos a creerle a Joseph DE MAISTRE, la Inquisición Española juzgaba crímenes solamente “en virtud de leyes preexistentes”.8 Es absolutamente natural entonces que nos preguntemos cómo explicar semejante aberración no solamente jurídica sino además filosófico-política, esto es, por qué si hoy queremos una garantía tenemos que comprar una tostadora. 9 Después de todo, como muy bien sostuviera el juez Rosenkrantz en su histórica disidencia en Batalla: “[e]l carácter central de la garantía de la irretroactividad de la ley penal se pone claramente de manifiesto en el hecho de que esta Corte jamás tuvo que fallar, antes de ahora, un caso donde estuviera en juego una ley penal interpretativa retroactiva y de carácter más gravoso”. A continuación, quisiera proponer una explicación de este verdadero fenómeno en términos de dos grandes hipótesis. La primera es de naturaleza fundamentalmente política y se refiere a que en lo que atañe a casos de lesa humanidad, el republicanismo penal clásico —con su consiguiente punitivismo o derecho penal del enemigo— ha eclipsado al derecho penal liberal vigente en nuestro 4 SCHMITT, Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes, Stuttgart, Klett-Cotta, 1982, p. 115. supra nota 4, p. 110. 6 SCHMITT, supra nota 4, p. 110. Es por eso que SCHMITT se sorprende de que FEUERBACH haya escrito un Anti-Hobbes. V. SCHMITT, supra nota 4, pp. 99, 110. 7 V. JIMÉNEZ DE ASÚA, supra nota 1, p. 613. 8 DE MAISTRE, Lettres à un gentilhomme russe sur l’inquisition espagnole, París, Méquignon Éditeur, 1822, p. 14. 9 V. ROSLER, “Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora”, en En Letra: Derecho Penal, n.º 5, 2017, pp. 62-102 y ROSLER, “Hay dos sin tres: una vez más hacia la brecha de lesa humanidad”, en En Letra: Derecho Penal, n.º 6, 2018, pp. 343362. 5 SCHMITT, 22 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) país. La segunda hipótesis es de naturaleza iusfilosófica y sostiene que el avasallamiento de las garantías constitucionales y penales ha sido facilitado en gran medida por la irrupción en los últimos treinta años de un discurso interpretativista sobre el derecho, el cual ha llevado al curioso resultado de que las discusiones sobre el derecho vigente se han transformado en discusiones sobre filosofía del derecho o, lo que es lo mismo, ha llevado a que el derecho que es haya quedado fundido con el derecho tal como nos gustaría que fuera. II. El regreso del republicanismo penal Toda discusión a fondo sobre los crímenes de lesa humanidad, tarde o temprano desemboca en tres grandes cuestiones. En primer lugar, el principismo que suele acompañar a esta clase de crímenes. La criminalidad de estos actos es potenciada por el hecho de que no suelen ser cometidos necesariamente en vista del auto-interés, sino que pueden ser inspirados por verdaderos principios, en el sentido de que quienes los cometen invocan cierta causa e incluso están dispuestos a dar la vida por dicha causa.10 En todo caso, el principismo de esta clase de crímenes, en lugar de jugar a favor de estos, tal como solía suceder en el caso del “delito político”, en realidad empeora o agrava su desvalor11 y hace que el criminal se transforme fácilmente en un enemigo. En segundo lugar, existe cierto consenso acerca de que en estos casos el derecho escrito debe ser acompañado por el así llamado ius cogens, un derecho que no vale tanto por su fuente, sino por su contenido en términos de ciertos principios que nadie puede razonablemente negar, es decir, el derecho escrito debe ser asistido por el razonamiento moral. En otra época se habría dicho que el derecho positivo debería ser complementado por el derecho natural. Esto hace que los delitos de lesa humanidad sean cada vez más morales y menos jurídicos o, como dice el voto del Juez Rosatti en “Batalla”, hace que estos delitos estén dotados de una “ilegalidad inherente”, mala in se como solía decir la reveladora terminología medieval, esto es, delitos que existen antes de ser prohibidos por la ley. En alguna época esto habría sido una contradicción en sus términos, pero evidentemente ya no lo es. 10 De ahí que esta clase de actos parezca ser tan irracional. P. ej., a ARENDT le llamaba poderosamente la atención —entre muchas otras cosas, por supuesto— el “idealismo” alemán por así decir, esto es, el hecho de que los nazis subordinaran todos sus recursos para llevar a cabo un genocidio en medio de una guerra mundial. ARENDT también indica que el propio Eichmann se consideraba un idealista, dispuesto a matar a su propio padre si le hubiera dado la orden. V. ARENDT, Eichmann in Jerusalem, Londres, Penguin, 2006, p. 39. 11 V. ROSLER, “Estado de Derecho, delito político y terrorismo”, en STEINER, CHRISTIAN (ed.), Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, XX, 2014, pp. 805-822. 23 ROSLER (2018) “El Estado de Dereho caído en ‘Batalla’”, pp. 20-34 Finalmente, no es casualidad que esta clase de delitos sean de lesa humanidad, es decir, contra toda la humanidad y no solamente contra un ordenamiento jurídico particular. Después de todo, si se trata de actos de ilegalidad inherente debido a que violan principios morales que nadie puede razonablemente negar, parece ser indudable que no hay otra alternativa que considerar estos actos como atentatorios contra la condición humana en sí misma, antes que contra un Código Penal determinado. Conviene tener en cuenta que el crimen de lesa humanidad, este verdadero tópico que hoy ocupa el centro de la discusión jurídico-política contemporánea, es un legado del derecho penal republicano clásico. Recordemos muy brevemente que a finales de su penúltimo siglo de vida (103 a. C.), la república romana sancionó la lex Appuleia, la cual criminalizó “la disminución de la majestad del pueblo romano”. Este crimen era conocido en su forma abreviada como maiestas (“majestad”) y recibió una calurosa bienvenida durante el Imperio romano y las monarquías europeas medievales (convertido ya en el “crimen de lesa majestad”), para convertirse en “lesa humanidad” durante la Revolución Francesa. Tal como lo muestra la terminología misma de la expresión, la majestad de la humanidad ocupa hoy en día el lugar que perteneciera otrora al pueblo.12 Ahora bien, la preocupación central del derecho penal republicano clásico no era precisamente la de resguardar los derechos de los ciudadanos, sino la de proteger la república frente a sus enemigos. Dicha preocupación emerge diáfanamente en la fórmula ritual del senatus consultum ultimum, mediante el cual el Senado instruía a los cónsules para que “la república no sufra detrimento alguno [ne quid respublica capiat detrimenti]”.13 De ahí que sea revelador que los tres aspectos que hemos mencionado con relación a los crímenes de lesa humanidad acompañen al crimen de “lesa” desde sus orígenes. Comencemos por la oscilación entre el criminal que se guía por el auto-interés y el enemigo que actúa al servicio de una causa. Durante su discusión con César en el Senado en ocasión de la conjuración de Catilina, CATÓN les explica a sus colegas que: “han centrado sus discursos en el tema del castigo que debe aplicarse a quienes han estado preparando la guerra contra su patria, sus padres, sus templos y sus hogares; sin embargo, la situación real requiere que tomemos medidas para defendernos de ellos, 12 V. MANENT, A World beyond Politics. A Defense of the Nation-State, trad. del francés de Marc LePain, Chicago, Chicago University Press, 2006, p. 214. 13 V. ROSLER, Razones Públicas. Seis conceptos básicos sobre la república, Buenos Aires, Katz Editores, 2016, p. 283. 24 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) mejor que entretenernos en discutir sobre la pena que debemos imponerles. Porque los demás delitos han de ser perseguidos después de que se han cometido; pero este hay que proveer a que no suceda, ya que una vez cometido, es en vano implorar juicios [frustra iudicia implores]: tomada una ciudad, no les queda ningún derecho a los vencidos”.14 CICERÓN también le advierte al Senado que Catilina es un ciudadano convertido en enemigo, un criminal que pierde sus derechos: “nunca en esta ciudad quienes hicieron defección de la república conservaron el derecho de ciudadanos”,15 ya que “quien es enemigo de la república no puede ser ciudadano”.16 En cuanto a la oscilación republicana clásica entre el derecho natural y el positivo, CICERÓN ofrece un ejemplo bastante significativo, que hace referencia al relato fundador del republicanismo: “si reinando Lucio Tarquino no había ley alguna escrita sobre el adulterio, no por eso Sexto Tarquinio ha dejado de quebrantar la ley eterna violando a Lucrecia..., porque existía una razón jurídica... que no empezó a ser ley precisamente cuando fue escrita, sino que lo era desde su origen, y su origen es el mismo que el de la mente divina”. 17 Como se puede apreciar, se trata de un razonamiento típicamente moral que supone la existencia de una ontología del delito anterior a la ley positiva. Lo único que cuenta entonces es que la conducta moralmente atroz no quede impune. En CICERÓN asimismo se puede advertir la tendencia del republicanismo hacia la sinécdoque, a saber, la confusión de Roma con la humanidad y a que, por lo tanto, los enemigos de Roma sean considerados como los enemigos de la humanidad, por no decir seres subhumanos. Marco Antonio, de hecho, era considerado por CICERÓN como un enemigo muy especial, ya que era “un enemigo con el que no se puede llegar a firmar una paz bajo ciertas condiciones”. En efecto, según CICERÓN, Marco Antonio era alguien que, a diferencia de Julio César, ni siquiera era “un criminal y un sacrílego, pero, en definitiva, un hombre”, sino “una alimaña monstruosa, cruel y 14 SALUSTIO, La conjuración de Catilina. Guerra de Jugurta (ed. AVELINA CARRERA DE LA RED), Madrid, Akal, traducción modificada, p. 163. 15 CICERÓN, Catilinarias (ed. bilingüe de NICOLÁS GELORMINI), Buenos Aires, Losada, p. 49. 16 CICERÓN, supra nota 15, p. 131. 17CICERÓN, Sobre la república. Sobre las leyes (ed. JOSÉ GUILLEN), Madrid, Tecnos, 1986, pp. 180-181, traducción modificada. V. IAN MACLEAN, Interpretation and meaning in the Renaissance. The case of law, Cambridge, Cambridge University Press, 1992, p. 164. 25 ROSLER (2018) “El Estado de Dereho caído en ‘Batalla’”, pp. 20-34 horrenda, con la que hay que acabar, puesto que ha caído en la trampa”.18 Según CICERÓN, “habría que expulsar a gente como esta de entre el número de los seres humanos y arrojarla fuera de los límites de la naturaleza humana”.19 Dicho sea de paso, convendría recordar que en su libro sobre los deberes CICERÓN acuña una expresión que iba a terminar siendo muy popular con el paso del tiempo: “un pirata no está considerado en el número de los enemigos de guerra, sino que es un enemigo común de todo el mundo”.20 Dado que una golondrina no hace verano, veamos ahora qué sucedió con el republicanismo penal clásico durante la Revolución Francesa. Como primer botón de muestra y con relación a la oscilación entre criminal y enemigo, tomemos la ley del 22 de pradial, mediante la cual los republicanos franceses se contentaron “con definiciones un tanto difusas del crimen político, con el fin de no dejar escapatoria a ningún enemigo de la Revolución”, ya que en dicha ley consta que “[l]a prueba necesaria para condenar a los enemigos del pueblo es cualquier clase de documento, ya sea material, moral, verbal o escrito, que de modo natural puede lograr el asentimiento de toda persona justa y razonable. La regla de los juicios es la conciencia de los jurados iluminados por el amor a la patria; su objetivo es el triunfo de la República y la derrota de sus enemigos”.21 Nótese que uno de los rasgos constitutivos del crimen “político”, tal como hemos visto, es su carácter principista. Quizás nos provoque cierta repulsa hablar de un crimen de lesa humanidad como un crimen “principista”, ya que muy probablemente tenemos en mente la idea del delito político, el cual supone que los principios tienen buena prensa. En realidad, lo que suele suceder es que nos caen bien los principios correctos —que suelen ser justo los que coinciden con los nuestros— pero en tal caso la noción de principismo se vuelve redundante, ya que nadie está en contra de los principios correctos. Para que tenga sentido entonces la invocación del principismo, es la sola existencia del principio la que debe hacer la diferencia, sea para mejorar la situación del delincuente —como en el caso del delito político—, sea para agravarla —como en el caso del delito de lesa humanidad—. En cuanto a la oscilación respecto del derecho aplicable, los revolucionarios franceses tuvieron que sortear el desafío que representaba la inviolabilidad constitucional de la que gozaba Luis XVI, todo gracias a la flamante Constitución de 1791. Para poder llevarlo a juicio siquiera —por no decir 18 CICERÓN, Discursos contra Marco Antonio o Filípicas (ed. JOSÉ CARLOS MARTÍN), Madrid, Cátedra, p. 350. CICERÓN, supra nota 18, p. 592. 20 CICERÓN, Sobre los deberes (trad. JOSE GUILLEN CABAÑERO), Madrid, Tecnos, 1989, p. 184. 21 SOREL, Reflexiones sobre la violencia (trad. F. TRAPERO), Madrid, Alianza, 1976, p. 161. 19 26 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) nada de condenarlo— había que violar la Constitución. Sin embargo, algunos diputados alegaron que el derecho no se agotaba en la Constitución, ya que tenían a su disposición el “derecho de gentes” o derecho natural. De ahí que Luis XVI se convirtiera según Robespierre en el primer criminal contra la humanidad,22 y por eso terminó siendo considerado hors-la-loi u outlaw, una noción que era frecuente en el derecho anglosajón pero que había sido ajena al derecho francés. Finalmente, el uso de la categoría se extendió hasta designar en general a cualquiera que estuviera en contra del gobierno nacional revolucionario. Otra vez, llegamos entonces a la sinécdoque de considerar que el enemigo de la república era el mismo que violaba el derecho natural pero que además era, por eso mismo, un enemigo de la humanidad. De este modo, los derechos naturales o humanos terminaron justificando la negación de toda protección legal a algunos seres humanos al menos.23 A esta altura cabe recordar que, a la luz del resurgimiento actual de la filosofía política republicana, excavada por QUENTIN SKINNER y sistematizada por PHILIP PETTIT, hoy en día está cobrando fuerza la idea de un derecho penal republicano. Sin embargo, parece haber un malentendido al respecto. En efecto, PETTIT suscribe indudablemente la noción republicana de libertad como no dominación y la creencia no menos republicana según la cual la libertad es un estatus jurídico de las personas, esto es, somos libres si somos sui iuris y de ahí que para el republicanismo la libertad y la ley no son sino dos caras de la misma moneda. Pero, en lo que atañe a su teoría del derecho penal, la posición de PETTIT está mucho más cerca del liberalismo que del republicanismo, ya que según PETTIT, p. ej., “los agentes del derecho penal representan fuerzas potenciales de dominación que son difíciles de mantener a raya incluso para el régimen republicano más concienzudo”, a tal punto que “la policía moderna representa el tipo prominente de amenaza a los valores republicanos que el ejército permanente representaba para los republicanos tradicionales”, y de ahí el principio de “parsimonia” o “frugalidad” penal que defiende 22 EDELSTEIN, The Terror of Natural Right. Republicanism, the Cult of Nature, and the French Revolution, Chicago, Chicago University Press, 2009, p. 18. Todo esto, por supuesto, si hacemos excepción de Satán —cuyo nombre significa literalmente “adversario”—, quien quizás merezca el título de ser el primer “enemigo de la humanidad”, tal como nos lo recuerda MILTON en El Paraíso Perdido, IX.494. 23 V. EDELSTEIN, supra nota 22, p. 20. 27 ROSLER (2018) “El Estado de Dereho caído en ‘Batalla’”, pp. 20-34 PETTIT. 24 Por lo tanto, podemos decir que al menos en lo que atañe al derecho penal, el republicanismo moderno no es sino una forma de liberalismo bajo otro nombre.25 Este breve repaso muestra que, en cierto sentido, no hemos inventado nada con la reciente violación de la Constitución en el fallo “Batalla”. Sin embargo, se supone que el fallo “Batalla” no es un senatus consultum ultimum en defensa de una república en peligro, una decisión conforme al derecho penal del enemigo o la toma de la Bastilla para el caso, sino una sentencia de la Corte Suprema dentro del marco del Estado de derecho en democracia en ocasión de un juicio penal — lo cual debería incluir obviamente una garantía penal básica como lo es el principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa—, que es exactamente todo a lo que solemos hacer referencia cuando mucho más económicamente hablamos de la “Constitución”. El punto de esta breve recapitulación histórica acerca del derecho penal de los derechos humanos, ciertamente, no es que, en primer lugar, el republicanismo clásico sea responsable de lo que sucede. Después de todo, se trata de un discurso que no conocía al Estado ni tampoco contaba con una teoría de los derechos. Somos nosotros los que hoy en día usamos el discurso republicano con un fin completamente diferente al originario, a pesar de que nosotros sí conocemos el Estado de derecho, que a la vez es el derecho vigente. En segundo lugar, aunque todavía más importante, el punto tampoco es que haya que deshacerse del derecho penal de los derechos humanos, sino que hay que recordar que este derecho penal —inspirado por el liberalismo— incluye ciertas garantías (es decir, derechos humanos), para impedir que nuestro afán de castigar actos atroces nos lleve por un camino punitivista o nos haga caer en los brazos del derecho penal del enemigo. Como muy bien sostiene PRODI, no podemos darnos el lujo de “concebir el Estado de Derecho como una conquista definitiva a defender solo contra ataques externos, como pudieron parecer en nuestro siglo —en una historiografía impostada— los regímenes totalitarios. En realidad, el mal siempre está dentro de nosotros, y aun en los regímenes democráticos más avanzados la amenaza proviene en cierto modo desde el interior, 24 PETTIT, Republicanism. A Theory of Freedom and Government, Oxford, Oxford University Press, 1997, pp. 154-155. La impronta liberal del republicanismo penal de PETTIT se percibe además en la cantidad de veces que cita a MONTESQUIEU, de modo aprobatorio, para ilustrar su teoría del derecho penal. V. supra nota 24, pp. 153- 157. Sobre el republicanismo penal clásico v. ROSLER, supra nota 13, cap. 6. 25 28 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) de la tendencia a sacralizar la política”.26 Un Estado de derecho democrático, después de todo, sigue siendo un Estado con un aparato punitivo a su disposición. III. La interpretación permanente Es hora de preguntarnos cómo fue que a pesar de que nuestro derecho penal es claramente liberal (basta recordar dos artículos a tal efecto: el 2 del Código Penal y el 18 de la Constitución Nacional, alrededor de los cuales giró —o debería haber girado, mejor dicho— la discusión en los fallos de la Corte “Muiña” y “Batalla”), sin embargo el republicanismo penal clásico o derecho penal del enemigo logró filtrarse en o articularse con nuestra jurisprudencia. Mi segunda hipótesis es que, precisamente, en los últimos años fue tomando cuerpo en (al menos una parte considerable o relevante de) nuestra cultura jurídica un discurso que a falta de una palabra mejor quisiera denominar como “interpretativista”. Entiendo por “interpretativismo” una manera de entender el derecho según la cual el derecho no es un conjunto de reglas que hay que seguir, sino una práctica de argumentación o discusión en la que no debe prevalecer la autoridad de una regla, sino la decisión que consideramos correcta, aunque eso implique apartarse de las reglas. El discurso interpretativista, a su vez, puede ser descompuesto en tres grandes tesis: (a) cada vez que aplicamos el derecho vigente debemos interpretarlo (de ahí el nombre de esta escuela); (b) dicha interpretación conlleva una valoración moral cuyo sentido es el de mostrar al derecho en su mejor luz moral; (c) dados (a) y (b), los jueces son co-autores o si se quiere co-legisladores del derecho.27 Este cóctel de interpretación, razonamiento moral y co-autoría judicial hace que toda discusión jurídica —incluso sobre un caso penal— tienda a convertirse en una discusión sobre filosofía del derecho, sobre filosofía moral o derecho viejo. Mientras que en el pasado los filósofos del derecho 26 PRODI, Una historia de la justicia. De la pluralidad de fueros al dualismo moderno entre conciencia y derecho (trad. de PADILLA LÓPEZ), Buenos Aires, Katz Editores, 2008, pp. 12-13, traducción ligeramente modificada. 27 Sin duda, existe un innegable parecido entre el interpretativismo tal como está descripto aquí y la filosofía del derecho tardía de DWORKIN expuesta en Law’s Empire. Sin embargo, existe entre ambos una diferencia fundamental. Para DWORKIN, la interpretación que muestra al derecho en su mejor luz es siempre la liberal, por lo cual ningún dworkiniano de ley puede invocar la teoría del derecho de DWORKIN para negar la aplicación del principio de la ley más benigna y/o para defender la convalidación de una ley penal retroactiva más gravosa. De ahí que debamos mantener separados al interpretativismo y a la exégesis de DWORKIN, del mismo modo que separamos, v. g., al (neo-)aristotelismo de la exégesis de ARISTÓTELES. Los “ismos” se basan o inspiran en el autor al que están adjuntados, pero si el interpretativismo que describo pretende ser una exégesis de DWORKIN, salta a la vista que ha sido presa de un malentendido. 29 ROSLER (2018) “El Estado de Dereho caído en ‘Batalla’”, pp. 20-34 solían convertirse en penalistas —a lo cual le debemos la dogmática penal—, hoy en día los penalistas se han convertido en filósofos del derecho —a lo cual le debemos el paroxismo interpretativista—. Por si todavía existiera alguna duda acerca de este paroxismo interpretativo, el hecho de que el Congreso sancione en tiempo récord y casi por unanimidad una ley penal retroactiva más gravosa y que esta última haya sido convalidada por la Corte Suprema debería hablar por sí mismo.28 El interpretativismo vernáculo se presenta como una tercera posición en términos de la discusión entre garantismo y punitivismo.29 Sin embargo, en realidad es una forma de punitivismo disfrazado, ya que la necesidad de interpretar emerge justo cuando el significado de la norma que contiene la garantía no es claro. En rigor de verdad, el interpretativismo no puede ser una tercera —o primera o segunda— posición, ya que la interpretación es un método que nos permite identificar cuál es el derecho vigente. Por lo cual, una vez que hemos entendido cuál es el derecho vigente —lo cual se supone que es el sentido de la interpretación—, las opciones siguen siendo las mismas de antes: garantismo o punitivismo, reconocemos o no las garantías penales. Volviendo a “Batalla”, la idea misma de una ley de interpretación auténtica como la 27.362 en el marco del apogeo del interpretativismo es bastante irónica, si no es que está al borde de convertirse en un sketch pythonesco. Si el derecho debe ser interpretado cada vez que es aplicado, una ley interpretativa no tiene mayor sentido. Se trata de una grosera redundancia —como ZAFFARONI solía decir aunque en referencia a ser garantista30— o de una regresión al infinito, ya que la ley interpretativa es una ley y por lo tanto también requiere interpretación. Esto último muestra que el interpretativismo no puede siquiera levantar vuelo, es decir, no puede defender exitosamente su primera y epónima tesis, ya que si podemos evitar la regresión al infinito es porque existe una ley que no exige interpretación.31 Por otro lado, el art. 2 del Código Penal y el art. 18 de la Constitución parecen ser lo suficientemente claros. Sin duda, “Muiña” —y en bastante menor medida “Batalla”, lamentablemente— tuvo una gran repercusión, pero no tiene sentido sostener 28 FARRELL ha señalado con mucha razón algunos defectos estructurales de “Batalla”. V. “La otra Batalla” en el blog En Disidencia, http://endisidencia.com/2018/12/la-otra-batalla/. 29 V. ANDRÉS ROSLER, “Hay dos sin tres”, supra nota 9. 30 V. ZAFFARONI, El enemigo en el derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2009, p. 169. 31 En gran medida, el interpretativismo ha cobrado vuelo gracias a una confusión entre la comprensión de una convención y la idea de interpretación. Sin duda, toda interpretación supone la existencia de una convención que nos provee del significado, ya que el significado no es algo natural. Sin embargo, a menos que quedemos atrapados en un círculo, el significado de la convención misma no puede depender de la interpretación. V. ROSLER, “Hermes o la continuación de Antígona por otros medios”, Revista Jurídica de San Andrés, 2018, n.° 6, pp. 11-17. 30 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) que el significado de una norma depende de su repercusión, ya que semejante criterio es obviamente circular. De otro modo, sería suficiente lograr juntar un número significativo de gente en la calle para decir que no entendemos cuál es el derecho vigente. Otros sostienen que de la sola existencia de una diferencia entre los jueces de un tribunal como la Corte Suprema —recordemos el 3 a 2 de “Muiña”, que luego se transformara en un lapidario 4 a 1 para las garantías penales en “Batalla”— se sigue que existe un desacuerdo sobre la cuestión, lo cual a su vez mostraría que el derecho no es claro al respecto. Sin embargo, que exista una disidencia es precisamente un hecho; no demuestra la existencia de un desacuerdo genuino, es decir, con argumentos atendibles de ambas partes. Eso dependerá de la calidad de los argumentos en juego, no de la sola diferencia. Además, aunque la ley 27.362 fuera verdaderamente interpretativa —ya que en realidad no lo es, sino que es una ley modificatoria—, dicha interpretación más gravosa no podría ser retroactiva. En realidad, el interpretativismo confunde la noción de “interpretación” con un poder normativo en manos de los jueces para cambiar el derecho cuando les parece inmoral, irracional, inmerecido, etc., a pesar de que ninguna interpretación puede cambiar el mundo, como muy bien decía MARX. Si una interpretación cambia su objeto, entonces no es una interpretación. Además, si una ley nos parece inmoral, irracional, inmerecida, etc., es porque ya la hemos entendido primero. La interpretación tiene que venir antes, no después de la valoración. Y si nos ponemos a interpretar porque algo nos parece mal, otra vez, esto se debe a que queremos cambiar el mundo, quizás por muy buenas razones —es inmoral, injusto, etc.—. Pero al menos tengamos la decencia de decir que estamos cambiando el mundo (o el derecho), no que lo estamos interpretando. De ahí que el interpretativismo nacional invierte la célebre frase de Giovanni Giolitti: “La ley para los enemigos se interpreta, para los amigos se aplica”.32 Algunos insisten, p. ej., en que “no se entiende” si el art. 18 de la Constitución se aplica a crímenes de lesa humanidad, ya que dicho artículo se refiere a “juicio” o “castigo” en general y por lo tanto a la idea de delito en sentido genérico. Algo similar se ha invocado con relación a la ley del 2 x 1, que habla de delitos en general sin excluir los delitos de lesa humanidad, lo cual sería una “ambigüedad” o “vaguedad” (para ser bastante generosos con esta invocación). Pero, precisamente, eso equivaldría a sostener que dado que el reglamento de la International Board habla de “clubes de fútbol” en general pero no especifica a cuáles clubes se refiere (v. g. River o Barcelona), entonces 32 Le agradezco mucho a Hernán Inverso por haberme hecho conocer esta frase. 31 ROSLER (2018) “El Estado de Dereho caído en ‘Batalla’”, pp. 20-34 contiene una “ambigüedad” y no podemos aplicar ese reglamento a River o a Barcelona, o a ningún club irónicamente para el caso, ya que el reglamento habla de clubes en general sin especificar club alguno. Ciertamente, el art. 18 de la Constitución y el 2 del Código Penal se remontan a una época en la que no existían los delitos de lesa humanidad. Pero no hay que olvidar que la Constitución fue reformada en 1994 y que estamos hablando de garantías que figuran en el derecho penal internacional incorporado a nuestro derecho. De ahí que sea difícil evitar la conclusión de que lo que realmente sucede en los últimos tiempos es que cuando nos parece mal lo que prescribe el derecho deseamos cambiarlo mediante una “interpretación”. Por otro lado, si una garantía como la de la irretroactividad de la ley penal más gravosa debe ser interpretada a la luz de nuestros valores, deja de ser una garantía, un “triunfo”. Es bastante revelador, p. ej., que ALEXY crea que la garantía de la irretroactividad penal en el art. 103.2 de la Ley Fundamental Alemana es “un derecho fundamental o cuasifundamental”, protegido “sin reservas”. Sin embargo, ALEXY cree a la vez que este artículo está sujeto a una “cláusula de excepción claramente definida” merced a un “valor jurídico dotado de rango constitucional” y por eso este inciso es “elástico, sin dejar de ser una norma dura”,33 algo así como una persona casada que no deja de ser soltera.34 Finalmente, en lo que atañe a la co-autoría judicial del derecho, que equivale a que los jueces sean co-legisladores no solo porque la metáfora oficial del intepretativismo sea la de una novela en cadena, sino porque expresamente lo que se presenta como una “interpretación” en realidad es una modificación del derecho, ni siquiera los legisladores —los verdaderos autores del derecho— pueden interpretar auténticamente el derecho si dicha interpretación, por ser retroactiva, está prohibida por la Constitución. Después de todo, el autor de la Constitución es el pueblo, no los legisladores. Mucho menos entonces podrían los jueces ser autores del derecho y de la Constitución que se supone deben aplicar. El sentido mismo de la tarea jurisdiccional consiste en que los jueces cumplan con las reglas que emanan de la Constitución y del poder legislativo, sobre todo en un régimen democrático. Sin embargo, la idea de la co-autoría judicial se ha hecho carne otra vez en el En las palabras de ATRIA, “Esto es como un muro cortafuego que es inflamable, sin dejar de ser incombustible”, La forma del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016, p. 291. No me queda claro por qué, sin embargo, la manera que tiene ATRIA de entender los derechos constitucionales —o al menos algunos de estos—, es decir, su tesis de la polemicidad de los conceptos constitucionales, no queda expuesta a la misma crítica que ATRIA le formula a ALEXY. Esta cuestión quedará para otra oportunidad. 34 Como dice CARL SCHMITT, “Un jurista que se aventura a ejecutar valores de manera inmediata debería saber lo que hace” (La tiranía de los valores, prólogo de JORGE E. DOTTI, traducción de SEBASTIÁN ABAD, Buenos Aires, Hydra, 2009, p. 147). 33 32 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) voto del Juez Rosatti en “Batalla”, el cual sobre la base de fallos judiciales hace referencia a la existencia de un “estatuto para el juzgamiento y condena de los delitos de lesa humanidad”, cuando se supone que en un Estado de derecho los delitos no son creaciones pretorianas o que los jueces no crean estatutos penales, sino que los aplican. Esto, por supuesto, es lo que sucede cuando los jueces creen que no deben aplicar el derecho, sino adaptarlo a su “pensamiento jurídico propio”. Por otro lado, existe cierta confusión respecto del accionar de ese tribunal tan particular que es la Corte Suprema. En nuestro sistema jurídico, los jueces tienen el poder normativo de declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones jurídicas y de ahí que en este sentido, al ser el máximo tribunal de la jurisdicción, la Corte Suprema tenga el shibboleth de la constitucionalidad, una tarea que suele ser de naturaleza esencialmente política. Sin embargo, no hay que olvidar que la Corte también opera como tribunal de última instancia penal, tal como ha sucedido en los casos “Muiña” y “Batalla”, y que en tal carácter lo primero que debe hacer es asegurarse de que se cumplan las garantías establecidas tanto por la Constitución como por el Código Penal. La Corte, entonces, es un órgano que atiende dos ventanillas diferentes, y no podemos decirle que mientras atiende la ventanilla estrictamente jurisdiccional se comporte como un órgano político, no en todo caso si nos interesa proteger los derechos humanos de aquellos contra quienes se pone en marcha el aparato punitivo del Estado. Así y todo, algunos insisten en que toda discusión constitucional, por el solo hecho de ser tal, cae presa del razonamiento político. Sin duda, la Constitución es una iglesia bastante amplia que reúne elementos muy diferentes, varios de ellos políticos, como lo son p. ej. sus declaraciones sobre libertad e igualdad e incluso gran parte de sus disposiciones sobre las instituciones del Estado. Ciertamente, existen diferentes concepciones de libertad e igualdad, pero no tendría mayor sentido decir que existen diferentes concepciones de la retroactividad temporal de una ley, a menos que estemos dispuestos a incluir la física cuántica dentro del derecho, de tal forma que no sabríamos, p. ej., si este número de la revista es efectivamente el último de 2018. Además, se supone que la Constitución también contiene ciertos elementos, como p. ej. la garantía penal sobre la irretroactividad de la ley, precisamente porque creíamos que esa era la mejor manera de protegerla o “blindarla”, como suele decir la jerga, y no un modo de dejarla expuesta al arbitrio de los jueces. De otro modo, bastante irónicamente, lo peor que le podría suceder a un derecho es que lo consideráramos fundamental y por lo tanto quedara incluido en la Constitución. Sería mucho mejor en ese caso sacarlo de ahí y degradarlo a la legislación ordinaria o incluso en disposiciones de menor jerarquía, si es la única manera en que los jueces lo tomen en serio. 33 ROSLER (2018) “El Estado de Dereho caído en ‘Batalla’”, pp. 20-34 En conclusión, es muy importante que en los juicios por casos de lesa humanidad busquemos memoria, verdad y justicia, sin olvidar que dicha búsqueda debe incluir al derecho, es decir, debe tener lugar dentro del marco del Estado de Derecho en democracia. Se trata de una cuestión que supo ser obvia cuando, en los comienzos de la última restauración democrática, NINO y MALAMUD GOTI idearon la arquitectura de los primeros e históricos juicios a las juntas militares cuando la propia democracia estaba en peligro, pero que hoy en día ha perdido toda relevancia. Que todavía la tenga depende de nosotros. 34 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7, pp. 35-77 Artículos LAS TEORÍAS RETRIBUTIVAS EN EL PENSAMIENTO ANGLOAMERICANO CONTEMPORÁNEO Dr. Adriano TEIXEIRA, LL.M.* Fecha de recepción: 8 de julio de 2018 Fecha de aprobación: 23 de septiembre de 2018 Resumen A pesar de su “resurgimiento” en los últimos años, la teoría de la retribución es rechazada prácticamente de inmediato por la opinión dominante en Alemania, en virtud de una equiparación con las teorías de la pena del idealismo alemán. Sin embargo, este rechazo ignora el desarrollo que ha tenido la teoría de la retribución en los últimos años, en especial en el ámbito de discusión anglosajón. En este trabajo se presentará esta última discusión, con el fin de demostrar que la teoría de la retribución es mucho más compleja y refinada de lo que cree la opinión dominante alemana. Palabras clave: Retribución – Teorías de la pena – Castigo – Deontologismo – Consecuencialismo – Filosofía analítica Title: Retributivism in the Recent English-speaking debate Abstract Despite its ‘renaissance’ in the last few years, the theory of retribution is almost immediately rejected by most German scholars. The main reason for this rejection is related to an alleged equivalence between retributivism and the justification of punishment provided by German idealism. However, this rejection ignores that the theory of retributivist punishment has been recently developed in an astonishing manner in the English-speaking debate. In this article I will * Doctor en Derecho, Ludwig-Maximilians-Universität München. Traducción del borrador original en alemán de Lucía Solavagione (becaria doctoral DAAD, Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität de Bonn, Alemania). Revisión del Mag. Leandro A. Dias (UBA). 35 TEXEIRA (2018) “Las teorías retributivas en el pensamiento anglomericano…”, pp. 35-77 present this debate in order to show that the theory of retributivist punishment is more complex and refined than the classic theory of retribution that most German scholars have in mind. Keywords: Retribution – Justification of punishment – Punishment – Deontology – Consequentialism – Analytic philosophy Sumario I. Introducción; II. Precisiones terminológicas; III. El resurgimiento del retribucionismo en la filosofía del derecho penal angloamericana; IV. Variantes de la teoría de la retribución; V. Conclusión. I. Introducción En Alemania, la teoría de la retribución es equiparada automáticamente a las teorías de la pena del idealismo alemán, asociadas a KANT y HEGEL.1 Aunque en las últimas décadas se ha observado un renacimiento de las teorías absolutas de la pena a través de una exégesis sofisticada de los clásicos,2 se afirma que la teoría retributiva “pura prácticamente ya no es defendida”3 o que “ya no es científicamente sostenible”, 4 al menos en ese país 5 . En la discusión angloamericana, por el contrario, la teoría de la retribución posee una influencia significativa. En la actualidad, el retribucionismo (como es denominada allí esta teoría)6 es probablemente —desde su resurgimiento en la década de 1970 como consecuencia de la decadencia teórica y práctica del utilitarismo— la 1 HÖRNLE, Straftheorien, Tübingen, Mohr Siebeck, 2011, p. 15. al respecto SCHÜNEMANN, “Aporien der Straftheorie in Philosophie und Literatur - Gedanken zu Immanuel Kant und Heinrich von Kleist”, en FS-Lüderssen, Baden-Baden, Nomos, 2002, p. 327; MAÑALICH, “Retribucionismo consecuencialista como programa de ideología punitiva” en InDret, n.º 2, 2015, pp. 3 ss.; ZIFFER, “Acerca del ‘resurgimiento’ del retribucionismo” en En Letra Derecho Penal, n.º 6, 2018, p. 34. 3 STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 6.ª ed., Múnich, Vahlen, 2011, § 1 n.º m. 14. 4 ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4ª ed., t. 1, Múnich, C.H. Beck, 2006, § 3, n.º m. 7; al respecto, JOECKS, en JOECKS/MIEBACH (eds.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch: StGB, t. 1, Múnich, C.H. Beck, 2011, n.º m. 54 (Introducción). 5 Cfr., sin embargo, PAWLIK, Das Unrecht des Bürgers, Tubinga, Mohr Siebeck, 2012: “El renacimiento de la teoría retributiva no ha sido todavía trabajado adecuadamente en la teoría general del delito”, p. 17, también pp. 87 ss.; KLOCKE/MÜLLER “Zur Renaissance der Vergeltung - Ringpublikationsprojekt ‘Prävention und Zurechnung - Präventionsorientierte Zurechnung?’”, en Strafverteidiger, n.º 9, 2014, , pp. 370 ss. 6 En este trabajo se utilizarán las expresiones “teoría de la retribución” y “retribucionismo” como sinónimos. 2 Críticos 36 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) opinión dominante en el ámbito angloparlante.7 Si se realiza una apreciación acabada de la minuciosa discusión anglosajona sobre las teorías de la pena, tendría que ser cuestionada la ya mencionada tesis del carácter científicamente insostenible de la teoría retributiva. Además, a diferencia de lo que sucede en el debate alemán sobre las teorías de los fines de la pena, el retribucionismo anglosajón corre el foco de atención anclado en KANT y HEGEL, tanto en lo referido a los contenidos normativos matizados, como también en lo que respecta a los planteamientos metodológicos o filosóficos —de la filosofía analítica— utilizados. El objetivo de este breve estudio es presentar un panorama sobre el desarrollo de la teoría de la retribución en el ámbito anglosajón, analizar sus variantes —sin pretensión de abarcar exhaustivamente todos los autores y sus argumentos— y responder a la pregunta sobre si es aún posible que pueda tener lugar en la justificación normativa8 de la pena estatal. No obstante, y por sobre todo, se mostrará que el retribucionismo es una teoría con diferenciaciones finas y que debe ser tomado en serio, cuyo tratamiento a través de la filosofía del derecho angloamericana constituye un desafío para la crítica tradicional contra la teoría de la retribución y de la cual la discusión alemana sobre el fin de la pena puede aprender, incluso cuando no quiera considerarse a la retribución como justificación única o suficiente de la existencia de la pena como institución. Antes de desarrollar el renacimiento del retribucionismo en el ámbito angloparlante (punto III) y de, seguidamente, analizar sus variantes (punto IV), es necesario realizar algunas aclaraciones conceptuales previas (punto II). II. Precisiones terminológicas 7 Con otras referencias: DOLINKO, “Retributivism, Consequentialism, and the Intrinsic Goodness of Punishment”, en Law and Philosophy, n.º 16, 1997, p. 507; CHRISTOPHER, “Deterring Retributivism: The Injustice of 'Just' Punishment”, en Northwestern University Law Review, n.º 96, 2002, p. 847; BAGARIC/AMARASEKARA, “The Errors of Retributivism”, en Melbourne Univeristy Law Review, n.º 24, 2000, p. 126; KAISER, Widerspruch und Harte Behandlung, Berlín, Duncker & Humblot, 1998, p. 136; HUSAK, “Malum Prohibitum and Retributivism” en DUFF/GREEN (eds.), Defining Crimes: Essays on the Special Part of Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, p. 70. 8 Para una distinción entre un enfoque descriptivo y uno normativo, véase HÖRNLE, supra nota 1, p. 1. 37 TEXEIRA (2018) “Las teorías retributivas en el pensamiento anglomericano…”, pp. 35-77 A diferencia de la tradición alemana, en el ámbito angloamericano no se distingue entre teorías de la pena absolutas y relativas, 9 sino entre utilitarias 10 y retributivas. En la discusión angloamericana, la teoría de la retribución no coincide necesariamente con la teoría absoluta de la pena, es decir, con aquella que pretende justificar la pena sin consideración de las consecuencias. En esta tradición, recibe la denominación “teoría de la retribución” (“retribucionismo”), 11 en términos generales, toda teoría que considere a la culpabilidad o al merecimiento (“desert”) como un elemento normativo de importancia para la justificación de la pena. Las consideraciones orientadas a las consecuencias pueden ser tenidas en cuenta, aunque no necesariamente. Sin embargo, existen discrepancias respecto de la respuesta a la pregunta sobre cuál es el rol normativo que debe tener este elemento (culpabilidad o merecimiento). Con relación a esto, pueden observarse básicamente tres posiciones. Por un lado, se ha defendido que el retribucionismo es una postura que entiende que solo debe ser penado aquel que es culpable o, en otras palabras, que la culpabilidad es una condición necesaria de la pena.12 MOORE, p. ej., sostiene por el contrario que la culpabilidad moral es no solamente necesaria, sino también suficiente para la justificación de la pena.13 Por último, se ha entendido también que la retribución, o compensación de la culpabilidad, no es un requisito necesario ni suficiente para justificar la pena, sino solamente una buena razón para ello.14 Frente a esta ambivalencia no sería adecuado realizar una valoración global ni, especialmente, una crítica general a la teoría de la retribución en el ámbito angloamericano. Ciertas objeciones que podrían formulársele a alguna de estas posiciones no serían pertinentes respecto de alguna de las otras. Por esta razón, en el presente trabajo se considerarán tres variantes como sustrato de la concepción básica de la teoría de la retribución en la discusión anglosajona. 9 Con otras referencias y una crítica al respecto, HÖRNLE, supra nota 1, p. 3; en sentido similar, un punto de vista diferenciador también en GRECO, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie: Ein Beitrag zur gegenwärtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion, Berlín, Duncker & Humblot, 2009, p. 354 ss. 10 La teoría utilitarista de la pena es definida por FEINBERG del siguiente modo: “punishment of the guilty is at best a necessary evil justified only as a means to the prevention of evil greater than itself” (FEINBERG, “The classic debate”, en FEINBERG/COLEMAN (eds.), Philosophy of Law, Belmont, Wadsworth, 7.ª ed. 2004, p. 799). 11 Véase HUSAK, “Broad Culpability and the Retributivist Dream”, en Ohio State Journal of Criminal Law, n.º 9, 2012, p. 450, nota 7. 12 QUINTON, “On punishment”, en Analysis, n.º 14, 1954, p. 138. 13 MOORE, Placing Blame: A Theory of the Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 1997, p. 88. 14 ZAIBERT, Punishment and Retribution, London, Routledge, 2006, pp. 5-6, passim. 38 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) La primera variante puede denominarse teoría negativa de la retribución, mientras que las otras dos pueden ser clasificadas bajo el rótulo de teorías positivas de la retribución,15 las que, a su vez, pueden subclasificarse en teorías absolutas o propias y teorías relativas o impropias de la retribución.16 Según la teoría negativa, cuyos principales exponentes, a comienzos del resurgimiento del retribucionismo, han sido RAWLS y HART,17 la retribución es solo un factor de limitación en la justificación de la pena o esta funciona frente al autor del delito como un elemento legitimador. La teoría positiva de la retribución, por el contrario, pone énfasis en la retribución o restablecimiento de la justicia como fuerza activa de justificación respecto de la pena como institución,18 tanto frente al autor del delito como frente a la sociedad.19 Luego, la situación del autor al que se le impone una pena individual en la medida de su culpabilidad tendría un valor positivo intrínseco.20 Dentro de las teorías positivas de la retribución, las teorías absolutas y relativas se distinguen entre sí por el hecho de que en las últimas, y a diferencia de las primeras, las consecuencias sociales de la pena o las consideraciones vinculadas a la teoría del Estado pueden desempeñar un papel (al menos negativo o limitante) en su su legitimación. No existe entonces ninguna obligación categórica de penar en virtud, exclusivamente, de la culpabilidad del autor. 21 22 Ambas son fundamentadas tanto por 15 Sobre esta clasificación básica, ver MACKIE, “Morality and the retributive emotions”, en Criminal Justice Ethics, n.º 1, 1982, p. 4. 16 Esta clasificación se corresponde, fundamentalmente, con la taxonomía de MOORE, supra nota 13, p. 156 ss., y de GRECO, supra nota 9, p. 463, quienes subdividen la teoría retributiva en una variante deontológica y una consecuencialista. 17 Ver infra IV. 1. 18 MURPHY, Retribution Reconsidered, Springer, 1992, p. 22: “The retributively just or deserved punishment is not merely a limit on the pursuit of utilitarian deterrence but is itself the general justifying aim”; similar, DOLINKO, “Some thoughts about retributivism”, en Ethics, n.º 101, 1991, p. 542; PRIMORATZ, Justifying Legal Punishment, Humanity Books, 1989, p. 148. 19 Sobre esta distinción, ver SCHÜNEMANN, “Zum Stellenwert der positiven Generalprävention in einer dualistischen Straftheorie,”, en ÍDEM et al. (eds.), Positive Generalprävention. Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog, Heidelberg, C.F. Müller, 1998, p. 112; HÖRNLE, supra nota 1, p. 5; HUSAK, “Why Criminal Law: A Question of Content?”, en Criminal Law and Philosophy, n.º 2, 2008, p. 108. 20 RAWLS, “Two concepts of rules”, en The Philosophical Review, n.º 64, 1955, p. 5. 21 La teoría absoluta de la pena es normalmente definida como aquella que pretende justificar la pena con independencia de una finalidad externa; mientras que la relativa como aquella que quiere atribuirle a la pena un determinado fin social (así, por todos, NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien von Kriminalität und Strafe, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1980, pp. 4-5). En este trabajo se tomará intencionalmente esta clasificación para distinguir entre diferentes enfoques dentro de la teoría de la retribución. Por ello, en el concepto de “teoría relativa de la retribución” se incluirá tanto la postura que tiene en cuenta la consecuencia social de la pena (es decir, como limitación), como también la variante que le atribuye al éxito social de la pena un valor justificativo positivo. 22 Desde el comienzo debe señalarse que la clasificación de la teoría de la retribución anglosajona aquí propuesta no sigue una línea cronológica, pese a que la teoría negativa de la retribución, esto es, la primera en ser expuesta, data de comienzos del resurgimiento de la retribución. 39 TEXEIRA (2018) “Las teorías retributivas en el pensamiento anglomericano…”, pp. 35-77 enfoques éticos, que se orientan según la culpabilidad moral, como jurídicos, que hacen hincapié con énfasis en la violación al derecho.23 Más allá de estos diferentes contenidos normativos, la teoría angloamericana de la retribución muestra un amplio espectro de enfoques justificativos dentro de las modalidades básicas,24 los cuales —en parte como reacción a la crítica constante— se han ido desarrollando y diferenciando de forma ininterrumpida. Con relación a esto, algunos autores han tomado en serio el rol de nuestras intuiciones, sentimientos e, incluso, impresiones estéticas y, con base en ello, han intentado dar una respuesta a la pregunta de la justificación de la pena. III. El resurgimiento del retribucionismo en la filosofía del derecho penal angloamericana Hasta la década de 1960, la teoría de la retribución parecía estar muerta en el ámbito angloparlante.25 Así, se la consideraba acientífica, primitiva, irracional o como la simple realización de una sed de venganza. 26 Desde el siglo XIX predominaron concepciones utilitaristas sobre la justificación de la pena y la dirección de la práctica penal. Al respecto, eran usuales las condenas indeterminadas con finalidades resocializadoras, de neutralización y, eventualmente, también de prevención general. 27 No obstante, desde los años sesenta y setenta se pudo observar un resurgimiento del retribucionismo en la filosofía moral angloamericana.28 Este renacimiento de la teoría de la retribución puede ser considerado como una reacción al fracaso de las teorías utilitaristas 23 Esta taxonomía se encuentra en FEINBERG, supra nota 10, p. 800. COTTINGHAM, “Varieties of retribution”, en The Philosophical Quarterly, n.º 29, 1979, pp. 238-246, identifica nueve versiones diferentes de la teoría de la retribución. 25 HAMPTON, “Liberalism, retribution and criminality”, en COLEMAN/BUCHANAN (eds.), In Harm’s way: Essays in honor of Joel Feinberg, Cambridge, Cambridge University Press, 1994, p. 168. 26 BRAITHWAITE/PETTIT, Not Just Deserts: A Republican Theory of Criminal Justice, Oxford, Oxford University Press, 1990, p. 2; TONRY, “Thinking about punishment”, en ÍDEM (ed.), Why Punish: A Reader on Punishment, Oxford, Oxford University Press, 2011, p. 3. 27 KAISER, supra nota 7, p. 136. 28 Cfr. solo DUFF, Punishment, Communication and Community, Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 8; ZAIBERT, supra nota 14, p. 9; BEDAU, “Retribution and the theory of punishment”, en The Journal of Philosophy, n.º 75, 1978, p. 601; MATRAVERS, “Is Twenty-first Century Punishment Post-desert?”, en TONRY (ed.), Retributivism Has a Past: Has it a Future?, Oxford, Oxford University Press, 2011, p. 30. 24 40 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) de la pena y de la práctica penal.29 Este impulso reactivo se basó en consideraciones de naturaleza tanto pragmática como teórico-filosófica. Las objeciones éticas contra una práctica puramente orientada a las consecuencias desempeñaron un gran papel para desacreditar el sistema penal utilitarista.30 P. ej., se percibía como arbitrario e injusto aplicar penas con el objetivo de neutralización o resocialización, que podían ser manipuladas por los funcionarios y permitían el encierro del autor hasta su regreso “sin peligro” a la sociedad.31 32 Además, el fracaso de la práctica penal utilitarista se debió a la desilusión que generó la inefectividad de sus métodos para reducir la criminalidad, en especial la ausencia de una disminución del índice de reincidencia a través de programas resocializadores, lo que provocó la conocida expresión de MARTINSON “nothing works”.33 La crítica se basó, asimismo, en consideraciones filosóficas más generales. Se señaló, por un lado, la supuesta necesidad utilitarista del castigo al inocente (infra 1) y, por otro, la instrumentalización del autor de delito (infra 2). 1. La objeción fundamental contra la teoría utilitarista de la pena se debió a los derechos del inocente. 34 Así, se le reprochó al enfoque exclusivamente orientado a las consecuencias que permitiera lógicamente el castigo de un inocente.35 36 El problema radica, según sus críticos, en que 29 Cfr. solo WALKER, “Modern Retributivism”, en GROSS/HARRISON (eds.), Jurisprudence: Cambridge Essays, Oxford, Oxford University Press, 1992, p. 73; DUFF, supra nota 28, p. 7; TONRY, supra nota 26, p. 5. 30 WALKER, supra nota 29, p. 73. 31 BRAITHWAITE/PETTIT, supra nota 26, p. 4; KAISER, supra nota 7, p. 136. Una junta de libertad condicional (“parole board”) podía decidir si y cuándo el condenado podía ser liberado. 32 Como reacción a esto, VON HIRSCH (1976) ha contribuido considerablemente al renacimiento del pensamiento retributivo con su libro “Doing Justice”, en la medida que introdujo la expresión “just deserts” en la discusión y defendió la aplicación de una pena proporcional al hecho. Al respecto, ver GARDNER, “The Renaissance of Retribution”, en Wisconsin Law Review, 1976, p. 781 ss.; BAGARIC/AMARASEKARA, supra nota 7, p. 132; GARLAND, The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, Chicago, University of Chicago Press, 2001, p. 59; ZIFFER, supra nota 2, p. 40. 33 MARTINSON, “What works? - questions and answers about prison reform”, en The Public Interest, n.º 35, 1974, p. 22 ss. 34 Cfr. EWING, The Morality of Punishment with Some Suggestions for a General Theory of Ethics, Routledge, 1929, p. 17. 35 QUINTON, supra nota 12, p. 134; MABBOTT, “Punishment”, en Mind. New Series, n.º 48, 1939, p. 152; DUFF, supra nota 28, p. 8; MCCLOSKEY, “A non-utilitarian approach to punishment”, en BAYLES (ed.), Contemporary Utilitarianism, Gloucester, Peter Smith, 1968, p. 246 ss.; TEN, Crime, Guilt and Punishment: A Philosophical Introduction, Oxford, Oxford University Press, 1987, p. 13 ss.; WOLF, Verhütung oder Vergeltung?, 1992, p. 39. 36 Algunos sostienen que también la teoría de la retribución es consistente con el castigo de un inocente, cfr. BAGARIC/AMARASEKARA, supra nota 7, p. 140; RUSSELL, supra nota 7, p. 898 ss. Dado que la teoría de la retribución estaría obligada castigar a todos los autores culpables, en la práctica habría inocentes que serían necesariamente castigados por error. 41 TEXEIRA (2018) “Las teorías retributivas en el pensamiento anglomericano…”, pp. 35-77 la teoría utilitarista de la pena, en especial según la variante de su principal exponente, JEREMY BENTHAM, justificaría la prohibición del castigo del inocente únicamente con motivo de su ineficacia preventiva.37 De ahí que, según la perspectiva utilitarista, sea lógicamente posible aplicar una pena injusta, siempre que, de algún modo y en algún momento, pudiera tener efectos provechosos. No existiría, entonces, ningún fundamento ético contra penas injustas; su aplicabilidad dependería solamente de una casualidad.38 En este sentido, los teóricos de la retribución argumentan que el principio retributivo contiene en sí mismo, y forzosamente, el principio de culpabilidad y que este principio es incompatible con, o ajeno a, las teorías de la pena orientadas exclusivamente a las consecuencias. 39 La insuficiencia del principio de culpabilidad reconstruido sobre la base utilitarista40 indicaría la plausibilidad inicial de la teoría de la retribución.41 2. Otra preocupación de los teóricos de la retribución se vincula con el tratamiento del delincuente culpable.42 Así, la teoría utilitarista daría lugar a que el autor no sea tratado como una persona autónoma, sino que sería instrumentalizado como un mero medio para realizar fines ajenos (prevención, neutralización, etc.). 43 En este punto, se recurre al principio de prohibición de En esto se recurre críticamente a la teoría del doble efecto. Al respecto, ver KAPLOW/SHAVELL, Fairness versus Welfare, Cambridge MA, Harvard University Press, 2002, p. 336 ss. 37 Ver BENTHAM, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1907, p. 170 ss. BENTHAM supone que la pena en sí misma es un mal. En relación con el principio de utilidad (“principle of utility”), la pena solo podría ser justificada si pudiera conducir a la evitación de un mal mayor. Por ello, la pena no debería ser aplicada cuando fuese inmotivada (“groundless”), inefectiva (“innefficacious”), improductiva (“unprofitable”), demasiado cara e innecesaria (“needless”). 38 MCCLOSKEY, supra nota 35, p. 247. El conocido experimento mental a través del cual quedaría demostrado el compromiso del utilitarismo con el castigo del inocente, proviene de MCCLOSKEY: en una región en la que hay conflictos raciales, un hombre de raza negra viola a una mujer blanca. El hombre no puede ser hallado y, si nadie es castigado, puede que se desate una ola de violencia. El comisario puede impedirla si detiene a otro hombre y, a través de la creación de pruebas falsas, le aplica un castigo a modo ejemplificador. Dado que esta alternativa produciría las mejores consecuencias, el utilitarista debería verse obligado a aceptarla, MCCLOSKEY, supra nota 35, p. 249. El ejemplo se corresponde con la versión apenas modificada de TEN, supra nota 35, p. 13; al respecto también BAURMANN, Folgenorientierung und subjektive Verantwortlichkeit, BadenBaden, Nomos, 1981, p. 34; GRECO, supra nota 9, p. 244. 39 Cfr. solo QUINTON, supra nota 12, p. 134 ss. Al respecto BAURMANN, supra nota 38, pp. 16-17. 40 SCHÜNEMANN, supra nota 19, p. 114. 41 Este carácter reactivo del renacimiento del retribucionismo angloamericano puede ser ilustrado mediante las palabras de MCCLOSKEY: “It is these difficulties of utilitarianism -of act- and rule-utilitarianism- and the facts which give rise to these difficulties which give to the retributive theory, that the vicious deserve to suffer, its initial plausibility” (MCCLOSKEY, supra nota 35, p. 254). 42 DUFF, “Responsibility, Restoration, and Retribution”, en TONRY (ed.), Retributivism Has a Past, Has it a Future?, Oxford, Oxford University Press, 2011, p. 64. 43 MURPHY, Retribution, Justice and Therapy: Essays in the Philosophy of Law, Dordrecht, D. Reidel, 1979, p. 95; GREENAWALT, “Punishment”, en Journal of Criminal Law and Criminology, n.º 74, 1983, p. 353; BURGH, “Do the guilty deserve punishment?”, en The Journal of Philosophy, n.º 79, 1982, p. 195. 42 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) instrumentalización, formulado por KANT, según el cual “el hombre no puede ser manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos de los derechos reales (Sachenrecht)”. 44 Como consecuencia de ello, únicamente la pena retributiva estaría éticamente justificada en este sentido, pues respetaría la dignidad humana de la persona y trataría al autor como un individuo autónomo.45 De esta manera, la teoría retributiva sería considerada como la única teoría de la pena susceptible de ser defendida moralmente.46 Empero, el retribucionismo angloamericano está muy lejos de ser una concepción monolítica. Este se ha desarrollado mediante diversas variantes y sigue siendo, aún hoy, un grupo de diferentes teorías con ventajas y desventajas propias. Esto será analizado en detalle a continuación. IV. Variantes de la teoría de la retribución 1. Teorías negativas de la retribución En los inicios del resurgimiento del retribucionismo se formuló una versión modesta47 de la teoría de la retribución —si es que todavía puede ser llamada “teoría de la retribución”—, que abrió la puerta al desarrollo de variantes más exigentes.48 El núcleo de las reflexiones estaba guiado por el intento de evitar las consecuencias indeseables que se derivaban de las teorías utilitaristas de la pena, especialmente la posibilidad lógica del castigo de inocentes. Por consiguiente, el postulado central de las teorías negativas de la retribución sostiene que solo quien es culpable debe ser castigado. La culpabilidad sería, entonces, una condición necesaria de la pena. 49 Según esta concepción, las consideraciones orientadas a las consecuencias —como la prevención, la 44 KANT, Die Metaphysik der Sitten, Edición t. VIII, Berlín, Suhrkamp, p. 453, [N.T. la cita en español fue tomada de KANT, La metafísica de las costumbres [trad. Adela CORTINA ORTS y Jesús CONILL SANCHO], Tecnos, 1996, p. 166]; crítico al respecto DUFF, supra nota 28, p. 13; RUSSELL, supra nota 7, p. 929 ss.; ROXIN, supra nota 5, § 3, n.º m. 57; GRECO, supra nota 9, pp. 455-456; HÖRNLE, “Claus Roxins straftheoretischer Ansatz”, en FS- Roxin zum 80. Geburtstag, Berlín, Walter de Gruyter, 2011, p. 14. 45 MOORE, supra nota 13, p. 151: “Respecting the autonomy of criminals is the grain of truth in the otherwise misleading slogan that ‘criminals have a right to retributive Punishment’”; MARKEL, “What Might Retributive Justice Be? An Argument for the Confrontational Conception of Retributivism”, en WHITE (ed.), Retributivism: Essays on Theory and Policy, Oxford, Oxford University Press, 2011, p. 51. 46 MURPHY, supra nota 43, p. 95. 47 DOLINKO, supra nota 18, p. 542 y ZAIBERT, supra nota 14, p. 130, hablan de un “modest retributivism”. 48 KAISER, supra nota 7, p. 140. 49 De allí también la denominación corriente de teoría “lógica” o “minimalista” de la retribución, cfr. COTTINGHAM, supra nota 24, p. 240-241; ZAIBERT, supra nota 14, p. 127. 43 TEXEIRA (2018) “Las teorías retributivas en el pensamiento anglomericano…”, pp. 35-77 neutralización, la resocialización, etc.— son necesarias para la legitimación de la pena como institución. 50 Dos reconocidos defensores de esta versión en el ámbito anglosajón son, principalmente, los siguientes autores: RAWLS y HART. a) En su clásico ensayo “Two Concepts of Rules” RAWLS pretende conciliar la teoría utilitarista con la retributiva.51 Para ello, distingue entre la justificación de una práctica52 y la justificación de un acto particular que forma parte de esa práctica. 53 La tesis del autor es la siguiente: “Los argumentos utilitaristas valen para cuestiones en torno a las prácticas, mientras que los argumentos retributivos se circunscriben a la aplicación de reglas particulares a casos particulares”.54 En este sentido, el juez mira solo hacia el pasado y el legislador hacia el futuro. Para la justificación de la función del juez valdría la teoría de la retribución y para la de la función del legislador, las teorías utilitaristas. 55 RAWLS no ve en la teoría retributiva ningún valor para justificar la pena como institución. Lo positivo de esta sería la apelación a la culpabilidad como un principio limitador, que funcionaría como una barrera contra el castigo del inocente. 56 Sin embargo, RAWLS intenta construir este obstáculo de otro modo. Según su concepción, la pena es concebida como una práctica57 determinada por reglas, en la cual las decisiones no pueden ser tomadas “case by case” a 50 Por ello, la teoría negativa de la retribución es también conocida como “compromise theory” (Ten, supra nota 33, p. 78; KORIATH, “Über Vereinigungstheorien als Rechtfertigung staatlicher Strafe”, en Jura, 1995, p. 625), “mixed theories” (GOLDMAN, “Toward a new theory of punishment”, en Law and Philosophy, n.º 1, 1982, p. 62; MOORE, supra nota 13, p. 92; HONDERICH, Punishment: The Supposed Justifications Revisited, Londres, Pluto Press, 2006, p. 163 ss.) o consecuencialismo “side-constrained” (DUFF, supra nota 28, p. 11). 51 RAWLS, supra nota 20, pp. 3-32. 52 En el original: “practice”. Aquí, como en otros términos y citas, el autor toma la traducción de JANTZEN, extraída de HÖFFE (ed.), Einführung in die Utilitaristische Ethik, 4.ª ed. 2008, p. 135 ss. 53 RAWLS, supra nota 20, p. 3. 54 RAWLS, supra nota 20, p. 3, [N. de T.: La cita en español fue tomada de RAWLS, Teorías sobre la Ética, México, Fondo de cultura económica, 1974, p. 213]. 55 RAWLS, Zwei Regelbegriffe, p. 139. 56 RAWLS, supra nota 55, p. 140. 57 RAWLS quiere aclarar la diferencia con la mira sumaria, según la cual una regla está constituida por meras generalizaciones ulteriores de experiencia (cfr. HÖFFE, supra nota 52, p. 35). “En contraposición a la mira sumaria, las reglas de las prácticas son anteriores, lógicamente, a los casos particulares” sostiene el autor (RAWLS, supra nota 55, p. 158; [N. de T.: La cita en español fue tomada de: RAWLS, “Dos conceptos de reglas”, en Teorías sobre la Ética, Fondo de cultura económica, 1974, p. 237]. Dado que la regla tiene únicamente un estado contingente, en un caso concreto —en el que una determinada conducta produjera las mejores consecuencias—, un individuo sería libre de oponerse. En esta concepción sería incluso incorrecto hablar de regla. P. ej.: en una guerra, el gobierno del país A considera que solo son beneficiosos los ataques estratégicos a objetivos militares y no a objetivos civiles. Esto es así, dado que el gobierno del país enemigo B no tiene la suficiente aprobación de la ciudadanía ni del parlamento para invertir más en la guerra. Si ciudadanos del país B fuesen asesinados con motivo de los ataques de A, la población y el parlamento de B podrían exigir un refuerzo en las defensas militares. Entonces, 44 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) partir de consideraciones utilitaristas.58 Las reglas son constitutivas de la práctica y no pueden ser infringidas.59 Una de estas reglas de la práctica “pena” es, justamente, que una persona puede ser castigada solo si es culpable, es decir, siempre que haya actuado en contra de la ley.60 En un sistema hipotético en el que el juez pudiera, inadvertidamente, imponerle una pena a un inocente, este accionar judicial no sería una pena (“punishment”), sino una institución hipotética llamada “telishment”, cuyo establecimiento o mantenimiento no sería justificable desde un punto de vista utilitarista, ya que o bien fracasaría, o bien provocaría mucha inseguridad.61 El intento de RAWLS de fundamentar la legitimación de la pena a través de una forma de utilitarismo de la regla ha sido objeto de numerosas objeciones.62 Según los críticos, el utilitarismo de la regla no está en condiciones de evitar la posibilidad lógica del castigo al inocente o de una pena injusta,63 pues es inevitable que, en algún momento, se transforme en utilitarismo del acto.64 En un caso hipotético, en el que una decisión excepcional contraria a la regla (p. ej., castigar a un inocente) produjera la mejor consecuencia (p. ej., rescatar cientos de vidas o evitar una guerra civil), no existiría ninguna razón, a excepción de un fetichismo supersticioso de la regla,65 por la cual el utilitarista, cualquiera que sea la variante de utilitarismo a la que adhiera, se opondría al sacrificio de un presunto autor.66 Dejo de lado la cuestión de si el utilitarismo de la regla puede sortear esta la prohibición del país A de no matar a civiles de B sería una regla. Sin embargo, nada le impide al país A que, en determinadas situaciones, asesine a cientos de ciudadanos de B, cuando esto implicara, p. ej., una chance importante de ganar la guerra o una victoria definitiva. 58 RAWLS, supra nota 55, p. 157-158 [N. de T.: La cita en español fue tomada de RAWLS, “Dos conceptos de reglas”, en Teorías sobre la Ética, Fondo de cultura económica, 1974, p. 237]: “Según esta concepción, pues, las reglas no generalizan las decisiones de los individuos que aplican el principio utilitarista directa e independientemente a los casos particulares que se van presentando. Por el contrario, las reglas definen una práctica y en sí son sujeto del principio utilitarista”. 59 RAWLS menciona el béisbol como un ejemplo de práctica (RAWLS, supra nota 20, p. 25). El fútbol podría, desde luego, ser también un ejemplo. En este sentido, un gol, una posición adelantada, un tiro de esquina no existirían independientemente de las reglas que constituyen la práctica. 60 RAWLS, supra nota 20, p. 7. 61 RAWLS, supra nota 20, pp. 11-12. 62 MCCLOSKEY, “‘Two Concepts of Rules’—A Note”, en The Philosophical Quarterly, n.º 22, 1972, p. 344 ss.; PRIMORATZ, supra nota 18, p. 118; TEN, supra nota 35, 67 ss.; HENKE, Utilitarismus und Schuldprinzip bei der schuldunabhängigen Strafe im angelsächsischen Rechtskreis, Bonn, tesis doctoral, 1990, p. 301 ss.; ZAIBERT, supra nota 14, p. 120; GRECO, supra nota 9, pp. 245-246. 63 Cfr. MCCLOSKEY, supra nota 35, pp. 253-254; ver también KAISER, supra nota 7, p. 147. 64 BAURMANN, supra nota 38, p. 35. 65 HÖFFE, supra nota 57, p. 36. 66 TEN, supra nota 35, p. 70. 45 TEXEIRA (2018) “Las teorías retributivas en el pensamiento anglomericano…”, pp. 35-77 crítica.67 Aquí solo debe señalarse que RAWLS intentó fundamentar la prohibición del castigo al inocente con independencia de la teoría retributiva como fin de la pena.68 Sin embargo, fundamentó esta prohibición con base en una exclusiva atención formal de las reglas, sin ofrecer razones materiales o éticas. En el caso en que, p. ej., el legislador decidiese establecer un delito prescindiendo de la culpabilidad, no existiría contra ello ninguna objeción ética, en el sentido de una justicia material del modelo de RAWLS.69 b) El filósofo del derecho británico HART vio la necesidad de desarrollar una teoría de la pena compleja, con el objetivo de encontrar una solución intermedia entre los diferentes principios, que además entran parcialmente en conflicto.70 Según este autor, en un enfoque jurídico-penal de la pena sólido estos principios deberían desempeñar un papel en diferentes niveles.71 Para HART sería necesario distinguir entre retribución como finalidad justificativa general del sistema penal72 y retribución como principio de distribución (“distribution”) —esto es, de la cuestión de “¿a quién se le debe aplicar la pena?”—. 73 Según este autor, el valor de la retribución en la distribución de la pena sería completamente independiente de su valor como finalidad justificativa 67 Un desarrollo minucioso de la discusión sobre el utilitarismo y de la relación entre ambas variantes —utilitarismo de la acción y de la regla— sobrepasa las competencias técnicas del autor. Para un panorama al respecto, ver supra nota 57, pp. 28-41. 68 En este trabajo debe entenderse el concepto de “fin” en un sentido amplio. Por lo tanto, no solo serán abarcados aquellos “en sentido de la perseguida influencia de la realidad social” (NEUMANN/SCHROTH, supra nota 21, p. 4). Es decir, “fines” como la obtención de justicia retributiva están incluidos en el concepto. 69 Este no es un ejemplo absurdo. En el sistema jurídico norteamericano actual existen tipos penales independientes de la culpabilidad, como las llamadas “strict liability offences”. Un tipo penal de “strict liability” existe cuando no se prevé ningún requisito subjetivo para un elemento del tipo penal (DUBBER, Einführung in das US-amerikanische Strafrecht, Múnich, C.H. Beck, 2005, pp. 59-61 y 74-76). Esto demuestra que quizás la discusión no se reduce simplemente a un juego de abalorios académico y que una fundamentación sólida del principio de culpabilidad es una importante tarea en todo sistema jurídico. 70 HART, “Prolegomenon to the Principles of Punishment”, en Proceedings of the Aristotelian Society, n.º 60, 1959, p. 1. 71 HART, supra nota 70, p. 3. 72 Hart tiene una mirada crítica de la teoría positiva de la retribución, en la medida en que afirma que: “Though in fact I agree with Mr. Benn in thinking that these all either avoid the question of justification altogether or are in spite of their protestations disguised forms of Utilitarianism, I shall assume that Retribution, defined simply as the application of the pains of punishment to an offender who is morally guilty, may figure among the conceivable justifying aims of a system of punishment” (p. 9, el destacado es mío). 73 HART, supra nota 70, p. 9; al respecto, PÉREZ BARBERÁ, “Problemas y perspectivas de las teori฀as expresivas de la pena”, en InDret, n.º 4, 2014, p. 7. 46 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) general.74 Por ello sería posible defender, al mismo tiempo, la prevención como fin justificativo general de la pena y el principio de retribución en la distribución de la pena.75 En la discusión de las causas de justificación y de exculpación, HART intenta construir una suerte de principio de culpabilidad o de responsabilidad, independiente del fin de la pena. P. ej., cuando una persona comete un homicidio, actuando en error de tipo, no es castigada debido a una exigencia de equidad (fairness) o de justicia, sin recurrir a la meta general de la pena. 76 Este principio funcionaría como barrera (side-constraint)77 contra la injerencia estatal.78 Por esta razón, HART critica la afirmación de los teóricos de la retribución respecto de que los límites contra la prohibición del inocente y contra la imposición de penas injustas son un privilegio de la teoría de la retribución.79 Asimismo, desecha el intento de autores como BENTHAM de justificar estas consecuencias exclusivamente mediante argumentos utilitaristas.80, 81 La solución intermedia de HART respecto de un “principio de culpabilidad” independiente82 se hace visible en su enérgica crítica de la figura de la “strict liability”83, pese a que esta podría tener, desde el punto de vista de la prevención, efectos positivos. Se puede decir que HART, a diferencia de RAWLS, no concibe el principio de culpabilidad como un principio inmanente a la pena como institución, sino como una decisión normativa basada en 74 HART, supra nota 70, p. 12. supra nota 70, p. 11. 76 HART, supra nota 70, p. 14. 77 Sobre este concepto, NOZICK, Anarchy, State, and Utopia, New York, Basic Books, 1974, 28 ss.; DUFF, supra nota 28, p. 11; GRECO, supra nota 9, p. 136. 78 BAGARIC/AMARESEKARA, supra nota 7, p. 150. 79 HART, supra nota 79, p. 18: “Retributionists (in General Aim) have not paid much attention to the rationale of this aspect of punishment; they have usually (wrongly) assumed that it has no status except as a corollary of Retribution in General Aim”. 80 BENTHAM, supra nota 37, 1907, p. 170. 81 HART, supra nota 70, p. 19. 82 Llama la atención que HART no le haya dado un nombre a este principio. Ver, p. ej., el siguiente fragmento: “It is therefore impossible to exhibit the principle by which punishment is excluded for those who act under the excusing conditions merely as a corollary of the general Aim – Retribution or Utilitarian – justifying the practice of punishment. Can anything positive be said about this principle except that it is one to which we attach moral importance as a restriction on the pursuit of any aim we have in punishing?” (HART, supra nota 70, p. 21). Probablemente una razón de ello sea que este principio no estuviera disponible en la discusión angloamericana o, al menos, no en un estadio desarrollado. 83 Ver supra nota 76. 75 HART, 47 TEXEIRA (2018) “Las teorías retributivas en el pensamiento anglomericano…”, pp. 35-77 consideraciones de equidad (fairness), autonomía, posibilidad de elección y justicia,84 lo que podría ser compatible con una teoría de la pena orientada a las consecuencias.85 c) Las teorías de RAWLS y de HART fueron criticadas con el argumento de que sufrían de las deficiencias de las teorías mixtas de la justificación de la pena 86 o que eran científicamente incoherentes.87 Esta crítica, sin embargo, es poco convincente. Una teoría no debe ser rechazada sin más con el argumento de que diferentes principios son incompatibles entre sí. En especial en la postura de HART se realiza una clara distinción entre la cuestión de la justificación de la pena estatal y la cuestión de los límites de esta injerencia coercitiva. Este proceder metodológico es correcto, ya que solo de esta forma es posible brindar una justificación adecuada de la pena frente a distintos destinatarios (el autor y la sociedad).88 En esencia, la “teoría negativa de la retribución” (por lo menos en la interpretación de HART) coincide, en parte, con el intento general que tuvo lugar en Alemania de conciliar culpabilidad y prevención, independientemente de las ideas retributivas y del utilitarismo, es decir, de construir un derecho penal orientado a las consecuencias, pero vinculado a un principio de culpabilidad o responsabilidad, limitador de la injerencia estatal.89 El análisis de la teoría negativa, sin embargo, mostraría por sobre todo que la construcción de un principio de culpabilidad independiente de ideas consecuencialistas y sin recurrir a la idea de retribución no constituye en absoluto una obviedad. 84 Cfr. PRIMORATZ, supra nota 18, p. 137. Se ha objetado que HART no ha dado ninguna fundamentación de su principio de responsabilidad o que simplemente lo ha presupuesto. Así HENKE, supra nota 62, p. 298-299; BAURMANN, supra nota 38, p. 44. 86 KAISER, supra nota 7, pp. 149-149, referido a JAKOBS; GOLDMAN, supra nota 50, p. 58 ss. 87 KAISER, supra nota 7, pp. 149-149, referido a JAKOBS; GOLDMAN, supra nota 50, p. 58 ss. 88 SCHÜNEMANN, supra nota 19, p. 114; ROXIN, en BRITZ (ed.), Grundfragen staatlichen Strafens: FS für Heinz Müller-Dietz zum 70. Geburtstag, 2001, p. 703; GRECO, supra nota 9, p. 248 ss.; HÖRNLE, supra nota 1, pp. 4-5; críticamente, PAWLIK, supra nota 5, p. 71, nota 345; además, PÉREZ BARBERÁ, supra nota 73, pp. 8 s., 14. 89 Cfr. solo SCHÜNEMANN, en ÍDEM (ed.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlín, Walter de Gruyter, 1984, p. 159, passim (“El fin preventivo fundamenta la necesidad de la pena y el principio de culpabilidad limita su permisibilidad”, p. 187); SCHÜNEMANN, en HIRSCH/WEIGEND (eds.), Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, 1989, p. 157 ss.; BAURMANN, supra nota 38, p. 41 ss.; ROXIN, supra nota 5, § 3, n.º m. 37, 51; GRECO, supra nota 9, p. 248, passim, erige el principio de culpabilidad como una barrera deontológica. Al respecto cfr. FLETCHER, George, “Utilitarismus und Prinzipiendenken im Strafrecht”, en ZStW, n.º 101, 1989, p. 814, quien no considera a los penalistas alemanes contemporáneos como utilitaristas, sino que ellos serían de hecho “ovejas en piel de lobo”. 85 48 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 2. Teorías positivas de la retribución Aunque las deficiencias de las teorías de la pena utilitaristas fueran combatidas, en parte, por la “teoría negativa de la retribución”, para el gusto de algunos autores este limitado impulso retributivo fue insuficiente. De allí que nacieran esfuerzos por intentar fundamentar una teoría de la retribución de mayor alcance, de la cual, como ya ha sido indicado, surgen la variante propia o absoluta y la impropia o relativa. a) Teorías absolutas o propias de la retribución Dentro de las teorías de la pena defendidas en el ámbito angloamericano que pretenden justificar la pena renunciando de manera consciente a consideraciones de conveniencia o utilidad, pueden mencionarse, entre otras, la conocida teoría de la equidad (fairness) (infra aa.), que se basa primordialmente en argumentos de filosofía del derecho, y la teoría de la retribución de MOORE (infra bb.), en la que predominan consideraciones de filosofía moral. aa) En su influyente ensayo “Persons and Punishment”, MORRIS delineó por primera vez la teoría de la equidad (fairness) o de la “Unfair Advantage”.90 MURPHY91 y FINNIS92 adhirieron a esta concepción y, con posterioridad, suscribieron a esta también otros autores 93 , quienes formularon algunas recomendaciones para mejorarla. En este trabajo, se desarrollarán únicamente los lineamientos básicos de esta teoría y, a continuación, la principal crítica, dado que una valoración de la totalidad de los argumentos pro y contra existentes precisaría de un trabajo independiente. Se supone que la regulación de la vida reglada en sociedad les ofrece ventajas y desventajas a los ciudadanos. Las ventajas consisten en la no injerencia en los bienes individuales fundamentales de los demás y las desventajas en el ejercicio de autocontrol respecto de inclinaciones que podrían destruir la esfera ajena protegida. Cuando una persona se libera intencionalmente de esta carga, 90 MORRIS, “Persons and Punishment”, en The Monist, n.º 52, 1968, p. 475 ss., quien posteriormente, sin embargo, ha desistido de su propia interpretación en favor de una teoría de la pena paternalista, cfr. MORRIS, “A Paternalistic Theory of Punishment”, en The Philosophical Quarterly, n.º 18, 1981, p. 263 ss. 91 MURPHY, supra nota 43, p. 100 ss., quien hace la salvedad de que la teoría no sería aplicable en una sociedad injusta. Posteriormente él, al igual que MORRIS, ha rechazado la teoría de la equidad (fairness), cfr. MURPHY, supra nota 18, p. 24. 92 FINNIS, “The Restoration of Retribution”, en Analysis, n.º 32, 1972, pp. 131-135. 93 SHER, Desert, Princeton, Princeton University Press, 1987, pp. 69-90; SADURSKI, “Theory of punishment, social justice, and liberal neutrality”, en Law and Philosophy, n.º 7, 1988, pp. 351-373; DAVIS, “Criminal Desert and Unfair Advantage”, en Law and Philosophy, n.º 12, 1993, pp. 133-156. 49 TEXEIRA (2018) “Las teorías retributivas en el pensamiento anglomericano…”, pp. 35-77 obtiene una ventaja indebida (“unfair advantage”) con respecto a quienes sí acatan el derecho. En este sentido, la ilicitud del hecho no solamente repercute en la víctima del delito, sino también en todos los demás conciudadanos que se han comportado conforme a derecho y han ejercido su autocontrol. El autor de un delito sería entonces un “free-rider”, es decir, alguien que se saca provecho del sistema porque solo utiliza sus beneficios, sin soportar las cargas necesarias.94 El mal de la pena serviría, entonces, para restablecer el equilibrio adecuado entre beneficios y cargas (“benefits and burdens”). La pena sería entonces una exigencia del principio de equidad y su función consistiría en la eliminación de la ventaja indebida obtenida por el autor. La teoría de la equidad (fairness) fue enérgicamente criticada. Primero fue cuestionada la idea de la ventaja indebida (“unfair advantage”). La prohibición jurídica de ciertos delitos, como el homicidio agravado o la violación, no constituye ninguna desventaja para el ciudadano común, dado que se omiten tales acciones en mayor medida con independencia del derecho. La mayoría de los ciudadanos no necesita normalmente autocontrolarse para no matar o violar. Es decir, el cumplimiento de esta clase de prohibiciones no implica, en general, una carga. 95 Un problema adicional de esta concepción es que parecería valorar estos delitos como algo positivo, atractivo o deseado por las personas.96 La teoría tampoco sería capaz de explicar cómo la pena estatal puede restablecer el equilibrio entre ventajas y desventajas. O bien la pena cumple la función de una metáfora97 o bien representa una reparación material y, de esta forma, se convierte en una teoría de justicia distributiva, lo que implicaría la total transformación de la teoría.98 Otra objeción está relacionada con la capacidad de rendimiento de la teoría para medir la pena. Si la medida de la ventaja indebida dependiera del nivel de autocontrol necesario para abstenerse de cometer un delito, entonces la evasión de impuestos, cuya comisión es, para el ciudadano promedio, mucho más tentadora y respecto de la cual la prohibición jurídica tiene una fuerza inhibitoria más 94 MORRIS, supra nota 90, p. 477; MURPHY, supra nota 43, p. 82; FINNIS, supra nota 92, p. 133. supra nota 18, p. 147; HAMPTON, “The Intrinsic Worth of Persons: Contractarianism in Moral and Political Philosophy”, en FARNHAM (ed.), The Intrinsic Value of Persons: Contractarianism in Moral and Political Philosophy, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, pp. 109-110; DUFF, supra nota 28, p. 22; HOERSTER, Muss Strafe Sein?, Múnich, C.H. Beck, 2012, pp. 40-41. 96 HAMPTON, supra nota 95, p. 109. 97 VON HIRSCH, Censure and Sanctions, Oxford, Oxford University Press, 1993, p. 8. 98 HOERSTER, supra nota 95, p. 42. 95 PRIMORATZ, 50 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) alta, debería ser más duramente penada que el homicidio agravado o la violación.99 Pero si la sola violación formal del derecho como tal es entendida como una ventaja indebida, entonces ya no habría ningún parámetro para determinar la gravedad de la pena ya que, en este sentido, un homicidio agravado no daría lugar a una ventaja más indebida que un hurto.100 Además, coincido con HÖRNLE cuando afirma que la teoría de la equidad no estaría en condiciones de fundamentar una teoría de la pena autónoma, sino, a lo sumo, de ofrecer un fundamento (parcial) para legitimar la irrogación del mal frente al autor del delito.101 bb) Otra fundamentación positiva de la teoría de la retribución se basa esencialmente en consideraciones morales. 102 Esta versión absoluta es principalmente —cuando no, exclusivamente— defendida por el filósofo estadounidense MICHAEL MOORE. En su grandiosa obra “Placing Blame”, MOORE formula la teoría de la retribución probablemente más elaborada y de más alto nivel de la discusión anglosajona actual. 103 Lo sobresaliente de este autor es su ambicioso proyecto de proponer un retribucionismo fuerte y casi “puro”, a través de una original estrategia de fundamentación. (1) Una de las pretensiones claras de MOORE es la de “purificar” la teoría retributiva y otorgarle un núcleo normativo sólido a la idea de retribución. Para ello, esta debería, primeramente, ser purgada de todas las “interferencias” de otras concepciones. Aquí es necesario distinguir claramente entre teorías propias e impropias de la retribución. El retribucionismo propio se debería diferenciar, fundamentalmente, de las teorías negativas de la retribución y de toda teoría que incluya un componente de orientación hacia las consecuencias. Según MOORE, la teoría retributiva no implica que la culpabilidad moral sea una condición necesaria de la pena. Lo que significa es que la culpabilidad moral del autor es entendida como una condición suficiente de la pena.104 Para MOORE 99 BURGH, supra nota 43, p. 209; DOLINKO, supra nota 18, p. 545; VON HIRSCH, supra nota 97, p. 8. supra nota 7, p. 151. HÖRNLE, supra nota 44, p. 19; HÖRNLE, supra nota 1, p. 55. 102 Esta variante de la teoría de la retribución es también denominada “retribucionismo intrínseco”, cfr. HONDERICH, supra nota 50, pp. 24-25; BAGARIC/AMASERAKARA, supra nota 7, p. 156. 103 Cfr. HUSAK, “Retribution in Criminal Theory”, en San Diego Law Review, n.º 37, 2000, p. 959: “In Placing Blame, Michael Moore presents a very ambitious theory of the criminal law – perhaps the most comprehensive and far-reaching examination of the philosophical foundations of the criminal law since Jeremy Bentham”; ZAIBERT, supra nota 14, p. 153. 104 Como reacción frente a sus críticos, MOORE intenta explicar qué significa “condición suficiente” de la pena. Los críticos (en especial DOLINKO, supra nota 18), no habrían notado el carácter sensible al contexto de la palabra “suficiente”. El merecimiento sería una razón prima facie para penar. Podría haber razones más importantes contra la aplicación de justicia 100 KAISER, 101 51 TEXEIRA (2018) “Las teorías retributivas en el pensamiento anglomericano…”, pp. 35-77 el retribucionismo es una teoría completamente lineal. Según él, el merecimiento (“desert”), en tanto responsabilidad moral, es suficiente para considerar a una pena como justificada, lo que significa que la sociedad no tendría simplemente un derecho a castigar, sino el deber de hacerlo. Por lo tanto, estaríamos obligados a crear instituciones a través de las cuales la consecución de la retribución fuera posible.105 (2) MOORE critica la teoría de la pena puramente utilitarista del siguiente modo: mediante la afirmación de la inmoralidad de la posibilidad lógica del castigo a un inocente.106 Sin embargo, a los fines de desacreditar las teorías mixtas107, utiliza una estrategia diferente. A través de un experimento mental, intenta demostrar que cuando nos vemos confrontados con la comisión de delitos graves, nuestras intuiciones retributivas latentes se activan, por lo cual no necesitamos ninguna razón orientada a las consecuencias para abogar en favor de una punición. En el transcurso de esta estrategia de fundamentación intuicionista, MOORE menciona el caso del violador Chaney,108 quien después del delito y antes de la sentencia sufre un accidente por el cual pierde todos sus impulsos sexuales y, por lo tanto, deja de representar un peligro para las mujeres. Además, el autor recibe una herencia millonaria, de modo tal que ya no necesita robar. De esta manera, no existirían razones de prevención especial para su castigo. Finalmente, hay que imaginar que el Estado tiene la posibilidad de simular la imposición de una pena frente a la sociedad, por lo cual tampoco existirían razones de prevención general. Si, pese a todo esto, aún queremos que este sujeto sea castigado, debemos sincerarnos o, en términos de MOORE, “salir del clóset” (“bring out of the closet”), es decir, rechazar la teoría mixta y “revelarnos” (“outen”) como teóricos de la retribución.109 Como el propio MOORE retributiva en forma de pena, como la existencia de derechos inalienables del autor (como, p. ej., la dignidad humana), lo que impediría que la tortura fuera manejada como pena. No obstante, los críticos son quienes cargarían con la carga de la prueba de señalar razones más relevantes para prescindir de la aplicación de la pena. En otro texto en “Placing Blame“, Moore concede que el rasgo distintivo de la teoría retributiva es el hecho de que la retribución o la compensación de la culpabilidad se ve como un bien inmanente. Esto significa que junto a su teoría retributiva deontológica, podría defenderse una consecuencialista (MOORE, supra nota 13, pp. 156-157). 105 MOORE, supra nota 13, p. 91. 106 MOORE, supra nota 13, pp. 94-95. 107 Principalmente las teorías de HART y de VON HIRSCH (p. 93). 108 MOORE, supra nota 13, p. 100. Este experimento mental es una modificación del caso real del violador Chaney (State v. Chaney, 477 P 2d 441 – Alaska Sup. Ct. 1970). 109 MOORE, supra nota 13, p. 103. La argumentación de KLEINIG es similar, quien desarrolla el siguiente experimento mental: un criminal nazi es encontrado en una isla inhóspita, en la cual ha tenido una vida idílica por treinta años. Él no desea dejar la isla ni tampoco causar problemas, pero no se ha arrepentido de nada. Su castigo no traería consigo ninguna consecuencia positiva. Según KLEINIG sería justo que este criminal fuera penado. En términos del autor: “The principle that the wrongdoer deserves to suffer seems to accord with our deepest intuitions concerning justice” (KLEINIG, Punishment and Desert, La Haya, 52 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) reconoce, esto no ofrece aún ninguna fundamentación positiva de la teoría retributiva, sino que solamente muestra que las teorías que compiten con esta serían insostenibles.110 Intenta continuar reflexionando sobre estas intuiciones y sentimientos para fundamentar la verdad moral de la teoría de la retribución. MOORE se toma en serio la crítica usual vinculada al carácter dudoso de la fundamentación emocional del retribucionismo.111 Con relación a esto, trata fundamentalmente la psicología de la venganza de NIETZSCHE, según la cual la necesidad de la retribución es una manifestación de resentimiento, sadismo e hipocresía. 112 Intenta refutar esta crítica, afirmando que es posible demostrar que los juicios retributivos no necesariamente tienen que estar vinculados con esos sentimientos oscuros. Según MOORE, más bien se podría recurrir a dos emociones positivas en favor de la teoría de la retribución. Una sería la indignación moral frente al hecho (“moral outrage”). Quien se indignase frente a una violación cometida por Chaney, demostraría tener emociones virtuosas, que pueden ser diferenciadas del resentimiento.113 Los juicios anti-retributivos (es decir, aquellos en contra de la imposición de una pena en el ejemplo de Chaney), por el contrario, carecerían de este sentimiento solidario y serían manifestación de indiferencia respecto del valor de la víctima. 114 El otro sentimiento que conformaría la fundamentación emocional positiva de la teoría de la retribución sería la culpa subjetiva (“guilt”). MOORE habla del sentimiento de culpa que experimentaría una persona virtuosa que estuviera en el lugar del autor de un delito grave.115 Que creamos, desde el Springer, 1973, p. 66-67). En contra ROXIN, Strafrecht AT § 3A, n.º m. 44, quien por el contrario ve en estos casos una necesidad de prevención general para el castigo. Diferenciadas son las respuestas de TEN, quien quiere castigar al criminal nazi, excepcionalmente, por una razón retributiva, mientras que los delitos menores estarían justificados por razones orientadas al resultado (TEN, supra nota 35, p. 80 ss.); FLETCHER, supra, nota 89, p. 813 y HÖRNLE, supra nota 44, p. 14, quien se orienta según el principio del tratamiento igualitario. 110 MOORE, supra nota 13, p. 103. 111 MOORE, supra nota 13, p. 119: “the most serious objections to retributivism as theory of punishment lies on the emotional base of retributive judgements”. 112 MOORE, supra nota 13, p. 120. 113 MOORE, supra nota 13, p. 144. 114 MOORE, supra nota 13, p. 144. 115 MOORE, supra nota 13, p. 147. 53 TEXEIRA (2018) “Las teorías retributivas en el pensamiento anglomericano…”, pp. 35-77 lugar del autor, que debemos ser penados y no solo que podemos ser penados, sería un buen indicio epistémico con respecto a la verdad de la teoría de la retribución.116 Respecto de la justificación del retribucionismo, MOORE parte entonces de un método no fundacionista, que consiste en reconocer un principio general que sería el fundamento relevante de nuestros juicios particulares sólidos, y estos últimos serían una buena evidencia de la verdad del primero. 117 Según esta metodología, en el marco de la legitimación de la pena, la teoría de la retribución sería la mejor explicación de nuestras reacciones intuitivas en casos como los del violador Chaney.118 (3) Además, MOORE asocia su teoría retributiva —como teoría de la pena— con su moralismo jurídico (“legal moralism”) —como teoría de la criminalización—.119 Para MOORE, el moralismo jurídico es el correlato del retribucionismo. 120 Si uno considera que un comportamiento moralmente incorrecto siempre merece una pena, entonces todas las inmoralidades, y solo estas, deberían ser retribuidas por medio de la pena.121 Entonces, la sola inmoralidad del comportamiento sería suficiente para justificar la prohibición jurídico-penal, siempre que se haya respetado el 116 MOORE, supra nota 13, pp. 148, 164. nota 13, pp. 107, 161-162. Esta sería una justificación coherentista, una posición holística. Ver al respecto, del mismo autor, “Moral Reality” y “Moral Reality Revisited”, en MOORE, Objectivity in Ethics and Law, Farnham, Ashgate, 2004. 118 MOORE, supra nota 13, p. 109, recurre a otras “historias”, que deberían igualmente dar lugar a una respuesta retributiva, como el ejemplo de la isla formulado por KANT (Die Metaphysik der Sitten, p. 455) : “Aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros (p. ej., decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo el pueblo que vive en una isla), antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en la cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo: porque puede considerársele como cómplice de esta violación pública de la justicia.” [N. de T.: La cita en español fue tomada de KANT, La metafísica de las costumbres, Tecnos, 1996, pp. 168 s.]. Para un comentario sobre este ejemplo ver GRECO, “A Ilha de Kant”, en ÍDEM/MARTINS, Antonio (eds.), Direito penal como crítica da pena. Estudos em homenagem a Juarez Tavares por seu 70.º Aniversário em 2 de setembro de 2012, San Pablo, Marcial Pons, 2012, pp. 263-280, pp. 263 ss. 119 MOORE, supra nota 13, p. 186. Sobre la relación entre la teoría de la pena y de la criminalización de MOORE, HUSAK (Overcriminalization: the Limits of the Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, p. 197) señala lo siguiente: “To his credit, Moore understands the implications of a theory of punishment for a theory of criminalization”. 120 MOORE, supra nota 13, pp. 71-73 y 661. 121 Para una diferenciación entre conminación penal y anuncio de la pena ver HÖRNLE, supra nota 1, p. 12. Cfr. también FRISCH, Wolfgang, “Schwächen und berechtigte Aspekte der Theorie der positiven Generalprävention”, en SCHÜNEMANN et al. (eds.), Positive Generalprävention. Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog, Heidelberg, C.F. Müller, 1998, p. 144, quien explica que solo el anuncio de una sanción sería adecuado para la teoría de la retribución. 117 MOORE, supra 54 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) principio de legalidad.122 Este sería el único camino para alcanzar el bien de la justicia retributiva.123 El moralismo jurídico de MOORE no es, sin embargo, ilimitado. La inmoralidad de un comportamiento sería una razón prima facie para su criminalización. Sin embargo, los bienes liberales como el pluralismo, la tolerancia y la autonomía prevalecerían frecuentemente por sobre el bien (menor) del castigo de pequeñas inmoralidades. 125 Por esta razón MOORE se autodenomina liberal.126 124 (4) Con lo señalado anteriormente, puede afirmarse que MOORE ha desarrollado una teoría de alto nivel y consecuente, que sin embargo ha recibido diversas críticas, que en parte resultan convincentes. (i) La versión más fuerte de la teoría de la retribución, que aboga por un deber estatal de punir a causa de la necesidad de retribuir, es asociada frecuentemente con una política criminal conservadora y reaccionaria. 127 Así, se sostiene que el retribucionismo es insensible a las contingencias dinámicas del mundo real y que a su predominio en Estados Unidos le sería imputable el mantenimiento de la pena de muerte128 y la brutalidad y abarrotamiento del sistema penal.129 También se ha considerado al teórico de la retribución incluso como un “sádico” o un “fanático religioso”. 130 Esta crítica es, sin embargo, poco convincente. Como acertadamente sostiene KLEINIG,131 en primer lugar, los estigmas generalizadores de esta clase no ayudan al desarrollo de la discusión.132 En segundo lugar, la teoría de la retribución no está de ningún modo comprometida 122 El autor hace una excepción en los crímenes contra la humanidad, como el caso de Eichmann y los crímenes juzgados en Núremberg (MOORE, supra nota 13, p. 187 y pp. 660-661). 123 MOORE, supra nota 13, p. 661. 124 Qué es moral o inmoral no se determina a través de las valoraciones morales de la mayoría. Es posible, según MOORE, determinar objetivamente la (in)moralidad de una conducta. Según el moralismo jurídico, el legislador tendría acceso a la verdad objetiva de los planteamientos éticos (p. ej., si la tortura animal o el adulterio son correctos o incorrectos) y podría, por ello, imponer la moral a través del derecho (MOORE, supra nota 13, p. 645). 125 MOORE, supra nota 13, p. 187. 126 MOORE, supra nota 13, p. 655. 127 Cfr. BRAITHWAITE/PETTIT, supra nota 26, p. 6. 128 Ver DOLINKO, supra nota 18, pp. 537-538; crítico respecto de esta postura ZAIBERT, supra nota 12, pp. 106/107. 129 WHITMAN, “A Plea against Retributivism”, en Buffalo Criminal Law Review, n.º 7, 2004, p. 91; BRAITHWAITE/PETTIT, supra nota 26, p. 7. 130 ARMSTRONG, “The Retributivist Hits Back”, en Mind, n.º 70, 1961, pp. 471-472. 131 KLEINIG, supra nota 109, p. 2. 132 En sentido similar, GRECO, supra nota 118, p. 10. 55 TEXEIRA (2018) “Las teorías retributivas en el pensamiento anglomericano…”, pp. 35-77 con penas crueles o inhumanas o con la pena de muerte.133 Por el contrario, el hecho de que ofrece una medición de la pena que respeta el principio de proporcionalidad y una proporcionalidad con respecto al hecho, es un triunfo de la teoría de la retribución.134 Por último, es dudoso que la agenda conservadora de los Estados Unidos (“war on crime”, “law and order”, etc.), con leyes como p. ej. la ley californiana “three strikes and you are out”135, deba ser entendida como una consecuencia directa de la teoría de la retribución. Prácticas de este estilo más bien parecen ser el resultado de políticas severas de seguridad y control social, más que una exigencia de la justicia.136 (ii) Contra la teoría ética absoluta de la retribución se ha sostenido que la vinculación directa entre culpabilidad y pena continúa sin fundamentación y que la justificación retributiva de la pena sería circular.137 La sola afirmación de que la pena es un bien en sí mismo significa negar la necesidad de su justificación.138 Aún más insuficiente resulta la afirmación de que la pena sería justa porque es merecida.139 En el mejor de los casos, el retribucionismo sería explicable social y biológicamente, esto es, como sentimiento inmanente de toda sociedad.140 Una pena que no estuviera guiada por una utilidad de algún tipo seguiría siendo, no obstante, absurda.141 También es objetable el hecho de que esta crítica, en esta forma, asimismo puede ser circular, por lo menos si se exige que la teoría retributiva ofrezca fundamentos consecuencialistas para la 133 MOORE, supra nota 13, p. 88; ZAIBERT, supra nota 14, p. 111. supra nota 118, pp. 9. 135 Según esta ley, aquel que por tercera vez reincide en la comisión de un hurto puede ser castigado con pena privativa de la libertad de 25 años o con cadena perpetua (TONRY, supra nota 26, p. 23). Para un análisis crítico, ver DUBBER, “The Unprincipled Punishment of Repeat Offenders: A Critique of California's Habitual Criminal Statute”, en Stanford Law Review, n.º 43, 1990, pp. 193 ss. 136 Ver al respecto GARLAND, supra nota 32, pp. 193 ss., passim; DUBBER, Victims in the War on Crime: The Use and Abuse of Victim's Right, New York, NYU Press, 2002, pp. 1, 324 passim. 137 BEDAU, supra nota 28, p. 616; SCHÜNEMANN, supra nota 19, p. 114; RUSSELL, supra nota 7, p. 955; FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razao: Teoria do Garantismo Penal (trad. ZOMER SICA et al.), 3.ª ed., San Pablo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 240; HONDERICH, supra nota 50, p. 24 (“Circular retributivism is an instance of the fallacy where the supposed reason is identical with the supposed justification”). Similar BRAITHWAITE/PETTIT, supra nota 26, p. 164. 138 BENN, “An Approach to the Problems of Punishment”, en Philosophy, n.º 33, 1958, p. 327. 139 HONDERICH, supra nota 50, p. 163. 140 MACKIE, supra nota 15, p. 3; SCHÜNEMANN, supra nota 19, p. 119; KLAPOW/SHAVELL, supra nota 36, p. 354. 141 BENN, supra nota 38, p. 329. TEN, supra nota 35, p. 75 (“is a strange notion of justice whose demands benefit nobody”); HOERSTER, supra nota 95, p. 125. 134 GRECO, 56 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) justificación de la pena.142 Es posible afirmar que la teoría de MOORE puede, al menos, sortear la crítica de la circularidad. Como se ha visto, él intenta, a partir de la generalización de respuestas retributivas particulares (experimentos mentales como el ejemplo de la isla de KANT o el caso del violador Chaney), derivar un principio retributivo y así demostrar que la retribución de culpabilidad es un bien intrínseco, que debería ser promovido mediante la pena.143 Esto es sencillamente una fundamentación no consecuencialista y no fundacionista de la justificación de la pena, pero aun así una fundamentación.144 El problema de si la fundamentación de la legitimación de la injerencia coercitiva estatal es adecuada, no obstante, es una cuestión diferente. En este sentido, la teoría moralista de la retribución de MOORE puede ser atacada de distintas formas. (iii) La crítica probablemente más decisiva a la teoría de la retribución de MOORE, y que podría también aplicarse a todas las demás teorías absolutas de la retribución, se ha planteado en un nivel más fundamental. Una postura usual señala que el retribucionismo no puede fundamentar el rol del Estado en el castigo penal. En este sentido argumenta HUSAK, quien intenta demostrar que lo que merecen los malhechores (especialmente los de aquellos experimentos mentales introducidos por MOORE) no es necesariamente una pena estatal. 145 Esto significa que el merecimiento no siempre sería una condición suficiente de la pena justificada.146 HUSAK presenta el siguiente caso hipotético:147 alguien comete un hecho atroz, como el del ejemplo de Chaney, pero por una equivocación legislativa el hecho no es punible. El hermano de la víctima encuentra al autor del delito y cobra venganza por el hecho, aplicándole al autor exactamente el mismo sufrimiento que se corresponde proporcionalmente con su merecimiento. HUSAK plantea la pregunta de si nuestras intuiciones MURPHY, supra nota 43, p. 78-79; MOORE, supra nota 13, p. 111; HUSAK, “Why Punish the Deserving?”, en Nous, n.º 26, 1992, p. 451; GRECO, supra nota 9, p. 472; ÍDEM, supra nota 118, p. 8. Similar, BEDAU, supra nota 28, p. 616; similar STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 6.ª ed., Múnich, Vahlen, 2011, § 1 n.º m. 11; JOECKS, supra nota 4, n.º m. 55 (Introducción). 143 HONDERICH, supra nota 50, p. 24. 144 La cuestión de si este método intuicionista es adecuado es una pregunta meta-ética que aquí no puede ser respondida. Al respecto, ver el análisis del filósofo australiano MACKIE en MOORE, supra nota 13, p. 177 ss. 145 HUSAK, supra nota 103, p. 970; similar, BAGARIC/AMARASEKARA, supra nota 7, p. 165; VON HIRSCH, Fairness, Verbrechen und Strafe: Strafrechtstheoretische Abhandlungen, Berlín, Berliner Wissenschafts-Verlag, 2005, p. 42. 146 HUSAK, supra nota 103, p. 970 ss. 147 HUSAK, supra nota 103, p. 971. 142 57 TEXEIRA (2018) “Las teorías retributivas en el pensamiento anglomericano…”, pp. 35-77 retributivas estarían de este modo satisfechas. Su respuesta es afirmativa.148 El autor llega así a la conclusión de que la pena estatal no sería el único medio para la consecución de la retribución. Este tipo de experimento mental mostraría que lo que nuestras intuiciones de hecho exigen es que el autor sufra, pero no necesariamente que sea penado por el Estado.149 Sin embargo, a este argumento se le podría objetar que la respuesta retributiva debe ser realizada por el Estado, en tanto el ordenamiento jurídico prohíba la venganza privada. 150 No obstante, MOORE ha afirmado expresamente que la evitación de la justicia por mano propia, que también sería un argumento consecuencialista, no sería una función de la teoría de la retribución.151 Hay también otro problema con la afirmación de que la compensación de la culpabilidad, como bien inmanente, es una condición suficiente para justificar la pena estatal. Este surge cuando se compara el tratamiento del Estado con respecto al merecimiento negativo, con el tratamiento con relación al merecimiento positivo. No alcanza a entenderse por qué el Estado estaría obligado a castigar el merecimiento negativo, pero no a premiar el positivo. La recompensa por empresas sobresalientes —como, p. ej., rendimientos artísticos, científicos o deportivos destacados— podría ser un hecho con un valor positivo intrínseco. Pese a esto, casi nadie afirmaría que el Estado está obligado a premiar a estas personas, con independencia de las consecuencias positivas que se derivasen de ello.152 De esta manera se señala que MOORE ha desarrollado la idea del restablecimiento de la justicia mediante la pena, pero no ha fundamentado de modo convincente el rol del Estado en este 148 HUSAK, supra nota 103, p. 972. HUSAK presenta también una variación de este caso. En esta no existe ninguna laguna legal, sino que el hermano de la víctima se venga antes de que el autor del delito sea detenido por la policía. 149 HUSAK, supra nota 103, p. 973. 150 HUSAK reconoce este problema, pero mantiene su conclusión pese a ello. Él afirma simplemente que otros medios podrían satisfacer la exigencia de la justicia retributiva. 151 Ver supra, nota 131. 152 DOLINKO, supra nota 18, p. 542; HUSAK, supra nota 103, p. 974; similar, LÜDERSSEN, “Muss Strafe sein?”, en FS-Hassemer, Heidelberg, C.F. Müller, 2010, p. 476. Se podría considerar a la recompensa estatal de un mérito como una forma de estímulo para el desenvolvimiento de determinadas actividades, pero esto estaría justificado por razones orientadas al resultado y no simplemente por un mandamiento de justicia. 58 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) procedimiento.153 La teoría moral retributiva absoluta fracasa, entonces, en la explicación del deber del Estado de conseguir justicia retributiva por medio de la pena.154 Además, se cuestiona si la tarea de un Estado liberal puede ser la de promover la justicia de tal manera que cada autor reciba “su justo merecido” (“just deserts”) mediante la pena.155 Se ha sostenido que el Estado no es un guardián de la justicia (penal)156 o, más precisamente, que no puede pretender ser un agente de la justicia cósmica.157 Por último, se ha indicado que la teoría de la retribución estaría obligada a sostener una teoría antiliberal de la criminalización. Así, se afirma que habría una conexión directa entre la teoría retributiva moral y el moralismo.158 ROXIN sostiene que si se considera que la función del derecho penal es la protección de bienes jurídicos, entonces “este no podría valerse de una pena que prescindiera de toda finalidad social para cumplir su cometido”. 159 No sería problemático para En idéntico sentido, también ROSEBURY, “Moore’s Moral Facts and the Gap in the Retributive Theory”, en Criminal Law and Philosophy, n.º 5, 2011, p. 371. 154 GRECO objeta que esta crítica es circular: sería solamente una variación de la crítica de la indiferencia hacia las consecuencias, la que también ha resultado ser circular. Uno podría afirmar que la obtención de la justicia es un objetivo legítimo del Estado, lo que de hecho hace el Tribunal Constitucional Federal alemán (GRECO, supra nota 118, pp. 7-9, con referencia a BVerfGE t. 36, p. 174 (186); t. 63, p. 45 (61); t. 107, p. 104 (118 s.); t. 122, p. 248 (272)). Si se considera que la promoción de la justicia retributiva a través de la pena es un fin legítimo del Estado, se debe, no obstante, probar que perseguirlo es adecuado, necesario y proporcional (PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte - Staatsrecht II, 27.ª ed., Heidelberg, C.F. Müller, 2011, p. 67). Una respuesta completa a estas preguntas, bajo consideración de toda la problemática de la dogmática de los derechos fundamentales, no puede formularse en el marco de este trabajo. Sin embargo, a primera vista, ante la gravedad de la injerencia, de los considerables costos vinculados y de la abstracción del objetivo, castigar únicamente para la consecución de justicia retributiva aparece como una injerencia estatal desproporcionada y, por ende, injustificada. Incluso el Tribunal Constitucional Federal alemán rechaza la retribución como fin único de la pena (con otras referencias, ROXIN, “Strafe und Strafzwecke in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts”, en FS-Volk, Múnich, C.H. Beck, 2009, p. 613). HUSAK argumenta aparentemente a favor de la necesidad de ulteriores objetivos legítimos de la pena HUSAK (supra nota 142), p. 458. En detalle, infra. Según él, solo mediante un elemento adicional —además de la realización de la justicia— , como p. ej. la reducción de la criminalidad, se podrían superar las desventajas de la pena (“drawbacks of punishment”), es decir los altos costos del sistema, la posibilidad de abuso y la posibilidad de errores. 155 BRAITHWAITE/PETTIT, supra nota 26, p. 165; VON HIRSCH, supra nota 145, pp. 43 y 60. 156 PAWLIK, Person, Subjekt, Bürger, 2004, p. 57; similar GRECO, supra nota 9, p. 459, quien atribuye este argumento a FEUERBACH; HÖRNLE, supra nota 44, pp. 6-7. 157 SHAFER-LANDAU, “The Failure of Retributivism”, en Philosophical Studies: An International Journal for Philosophy in the Analytic Tradition, n.º 82, 1996, p. 311; TEN, supra nota 35, p. 48; similar, SCHÜNEMANN, supra nota 19, p. 158; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, 5.ª ed., Berlín, Duncker & Humblot, 1996, § 8 III 4; ROXIN, supra nota 5, § 3 n.º m. 8; ÍDEM, nota 88, pp. 702-703. 158 Ver ZAIBERT, “The Moralist Strikes Back”, en New Criminal Law Review, n.º 14, 2011, p. 145. 159 ROXIN, supra nota 5, § 3 n.º m. 8; Recientemente, esta idea ha sido utilizada por GRECO, supra nota 118, p. 12, como argumento de coherencia. 153 59 TEXEIRA (2018) “Las teorías retributivas en el pensamiento anglomericano…”, pp. 35-77 MOORE si realmente se exigiera tal congruencia, pues él defiende una teoría de la criminalización diferente: el moralismo jurídico. Su concepción tiene tanto un alcance moral como político, en la medida que el Estado es visto como portador de la tarea de retribuir por medio de la pena los comportamientos moralmente incorrectos. La dificultad radica, sin embargo, en que MOORE intenta conciliar su teoría con el liberalismo.160 Se ha cuestionado, entonces, la combinación teoría retributiva/moralismo jurídico y liberalismo.161 La estrategia de MOORE para aproximarse al liberalismo consiste en la fijación de límites ad hoc al moralismo jurídico, como el principio de legalidad, la libertad, la autonomía e, incluso, costos y efectividad.162 De este modo, él se declara, en las conclusiones, un liberal.163 Como señala ZAIBERT, esto significa que los fines (resultados) liberales justificarían los medios (principios) potencialmente antiliberales. 164 Aunque las limitaciones al moralismo mencionadas por MOORE pueden ser contundentes, el moralismo jurídico parece seguir siendo una teoría de la criminalización peligrosa y antiliberal, dado que no comparte la necesaria reserva (o temor165 o pesimismo166) con relación a la violencia estatal.167 (iv) En la teoría absoluta de la retribución, resulta bastante problemática la dimensión del valor concedido a la pena retributiva. En este punto, es objetable la afirmación de que moralmente el deber de castigar al culpable sea igual de valioso que la prohibición del castigo al inocente. 168 Incluso intuitivamente suponemos que si bien es malo que el autor de un delito escape a la pena es aún peor que un inocente resulte penado por un hecho que no cometió.169 Es decir, consideramos que el deber de castigar al culpable es menos contundente que la prohibición de castigar al inocente. La corrección de estas intuiciones es demostrada por GRECO mediante una variante (o inversión) del ejemplo de la isla de KANT. El autor propone imaginar que en una isla viven diversas tribus enemigas, las que durante generaciones han entablado guerras sangrientas entre sí. Luego, se 160 MOORE, supra nota 13, p. 661 ss. MURPHY, “The State's Interest in Retribution”, en Journal of Contemporary Legal Issues, n.º 5, 1994, p. 285 ss.; ver también HAMPTON, supra nota 25, p. 99 ss.; ZAIBERT, supra nota 14, p. 167 ss.; ÍDEM, supra nota 158, p. 139 ss. 162 MOORE, supra nota 13, pp. 660-665. 163 MOORE, supra nota 13, p. 665. 164 ZAIBERT, supra nota 14, p. 174. 165 ZAIBERT, supra nota 158, p. 149. 166 GRECO, supra nota 9, p. 287 ss. 167 Para críticas adicionales al “nuevo” moralismo jurídico de MOORE, ver HUSAK, supra nota 119, p. 196 ss. 168 MOORE, supra nota 13, p. 160. 169 Cfr. solo HUSAK, Retributivism in Extremis, 2012 (en prensa), p. 11. 161 Cfr. 60 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) descubre que un gran hombre, quien con su carisma había logrado mantener la paz en la isla, ha cometido un delito. Si lo único relevante, en cuanto a la pena, es la retribución, entonces él debería ser castigado, aun cuando esto tuviese como consecuencia la disolución de la sociedad.170 Además, en la situación opuesta, tampoco estaríamos dispuestos a castigar a un inocente, aunque de esto resultasen las mejores consecuencias posibles.171 Quizás en estos casos MOORE podría renunciar a respuestas absolutistas en favor de soluciones que atiendan a las consecuencias, mediante su deontología de umbral (“threshold”). Según esta, las consecuencias de una acción no juegan, hasta cierto punto, ningún rol en la determinación de su moralidad. Sin embargo, cuando se sobrepasa ese límite o umbral, las consecuencias sí deben ser tenidas en cuenta. Por tanto, una regla deontológica puede, excepcionalmente, no ser respetada a los fines de evitar consecuencias extraordinariamente aterradoras.172 De allí que sería admisible, p. ej., la tortura de un inocente (p. ej., la hija de un terrorista) para poder salvar a una ciudad entera.173 Así, se puede asumir, con buenas razones, que MOORE estaría de acuerdo en no castigar al “gran hombre” del ejemplo propuesto por GRECO. Pero si la deontología de umbral fuese aplicable, deberíamos asimismo admitir el castigo de un inocente, siempre que con esto se pudiesen evitar graves consecuencias indeseadas. Si la tortura o el homicidio de una persona inocente para salvar a una ciudad estuviesen permitidos, estaría a fortiori igualmente permitido “solamente” castigar a un inocente con la misma finalidad. De esta forma, se mantendría la simetría entre el castigo del culpable y el no-castigo del inocente, dado que ambos se encuentran permitidos o prohibidos en igual medida en circunstancias normales y, en situaciones extraordinarias, son admisibles excepciones a ambos imperativos. Por consiguiente, se puede llegar a la conclusión de que una teoría de la pena que conceda idéntico valor a la necesidad de la retribución y al respeto del principio de culpabilidad es insostenible. 170 GRECO, supra nota 9, p. 234; ÍDEM, supra nota 118, p. 11. KAPLOW Y SHAVELL (supra nota 36, p. 312) ofrecen otro ejemplo. Uno podría imaginarse un mundo en el que la mitad de la población mata a la otra mitad y, posteriormente, se ajusticia a sí misma. En este mundo la retribución sería completa y perfecta. Sin embargo, una situación como esta aparece como absurda y absolutamente indeseable. 171 Ver supra, nota 38, el ejemplo de MCCLOSKEY. GRECO ofrece un ejemplo similar (su “isla 3”). Al respecto, ver GRECO, supra nota 9, p. 274, ÍDEM, nota 118, p. 12. 172 MOORE, supra nota 13, p. 719. 173 MOORE, supra nota 13, pp. 724 y 734. La evitación de la tortura de dos inocentes no justificaría la tortura de uno solo de ellos, pero sí la destrucción de una ciudad completa. 61 TEXEIRA (2018) “Las teorías retributivas en el pensamiento anglomericano…”, pp. 35-77 b) Teorías relativas o impropias de la retribución En las teorías relativas o impropias de la retribución, la contundencia de la retribución se ve debilitada. A diferencia de las teorías absolutas, la consideración de las consecuencias sí puede desempeñar un papel en la cuestión de la justificación de la pena. La “mirada orientada al pasado” pura es dejada de lado en favor de una “mirada orientada al futuro” (al menos en parte).174 La teoría impropia de la retribución puede ser subdividida en dos variantes. La primera variante entiende que la retribución de la culpabilidad sería un bien inmanente que debe ser maximizado sin exclusión de consideraciones consecuencialistas y que brinda una justificación prima facie de la pena. Por el contrario, según la segunda variante, la pena retributiva tendría un valor intrínseco, pero podría justificarse solo si tuviera además una utilidad social adicional, como p. ej. la prevención de hechos punibles futuros. aa) Retribución como deber prima facie de penar MOORE diferencia su teoría absoluta de la retribución, que denomina “deontológica” o “agencialmente relativa”, de la variante “consecuencialista” o “agencialmente neutral”, según la cual el hecho de que el autor culpable sea condenado sería un buen estado, que debe ser maximizado, aun cuando esto signifique que algunos culpables eludirán la pena.175 Es decir, no existiría ningún deber categórico de compensar la culpabilidad, sino un imperativo relativo o prima facie.176 En esta corriente general, la idea de retribución ha sido trabajada de diferentes maneras. Para empezar, presentaré a una autora clásica (HAMPTON, infra [1]) y a un joven autor (ZAIBERT, infra [2]). (1) Luego de haber defendido una teoría de la pena paternalista (“the moral education theory”)177, sostuvo una teoría expresiva de la pena178 orientada a la víctima, a la que denominó “nueva” teoría 174 Sobre esta distinción, HONDERICH, supra nota 50, p. 17 ss. supra nota 13, p. 156. 176 MOORE, supra nota 13, p. 157. 177 HAMPTON, “The moral education theory of punishment”, en Philosophy & Public Affairs, n.º 13, 1984, pp. 208-238. 178 Aparentemente la idea de una teoría expresiva de la pena ha sido tratada científicamente por primera vez por FEINBERG (Doing and Deserving: Essays in the Theory of Responsibility, New Jerset, Princeton University Press, 1970, p. 118). Dada la cantidad de autores del ámbito anglosajón que defienden una especie de teoría de la pena expresiva, simbólica y comunicativa 175 MOORE, 62 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) retributiva.179 HAMPTON consideró a la retribución como un componente importante, mas no el único, de un sistema penal estatal moral y respetable. Para ella, no todas las respuestas retributivas deben ser punitivas.180 Según HAMPTON, la retribución constituye la reacción necesaria frente a un ataque a la dignidad o valor de la víctima, es decir, una lesión moral (“moral injury”).181 Esta no debe ser confundida con el sufrimiento fáctico o psíquico de la víctima, por lo que el sufrimiento no sería ni condición necesaria ni suficiente de una lesión moral.182 El delito simbolizaría así una degradación del valor de la víctima, que no tendría necesariamente algo que ver con el daño material.183 En este sentido, el contenido expresivo del delito sería importante. Si el autor no fuera castigado, se le comunicaría a la víctima y a la sociedad que el estatus de la víctima es bajo. La retribución sería, de este modo, la respuesta a este ilícito, cuya función sería defender del valor de la víctima. La reacción retributiva refutaría el falso mensaje de superioridad frente a la víctima y confirmaría su estado de igualdad originario, derivado de su humanidad.184 Sin embargo, según HAMPTON, el Estado no siempre estaría obligado a ordenar una retribución frente a un delito. Es decir, la retribución sería un deber moral no absoluto. En ocasiones, otras finalidades estatales legítimas (como la prevención o la educación moral) pueden resultar más importantes que la retribución. HAMPTON asume, así, una concepción pluralista en materia de teorías de la pena, pese a que para ella la retribución continúa siendo la justificación primordial de la pena.185 Su teoría erige a la retribución expresiva como respuesta fundamental del delito moral, que la reacción estatal puede llevar a cabo, o no. (como HONDERICH, PRIMORATZ, KLEINIG, FLETCHER, GROSS, DUFF, VON HIRSCH, entre otros), una valoración de sus posiciones sería, en el marco de este trabajo, demasiado superficial. 179 HAMPTON, “An Expressive Theory of Retribution”, en CRAGG (ed.), Retributivism and its Critics, Franz Steiner Verlag Wiesbaden, 1990, p. 1; ÍDEM, supra nota 95, p. 108. 180 HAMPTON, supra nota 95, pp. 108-109. 181 HAMPTON, supra nota 95, pp. 115-116. 182 HAMPTON, supra nota 95, p. 120. 183 HAMPTON, supra nota 95, pp. 129-130. 184 HAMPTON, supra nota 95, p. 135. 185 HAMPTON, supra nota 95, pp. 148-149. 63 TEXEIRA (2018) “Las teorías retributivas en el pensamiento anglomericano…”, pp. 35-77 (2) ZAIBERT ofrece un análisis crítico de la teoría retributiva. A partir de un concepto neutral de la pena,186 ZAIBERT ofrece la siguiente tesis en el ámbito de su justificación: la retribución, o la justicia compensatoria de culpabilidad, sería un bien en sí mismo 187 y no simplemente un bien instrumental para la consecución de otros fines (como la prevención de hechos punibles futuros). La fundamentación de esta proposición se basa en las consideraciones estético-morales inspiradas en el filósofo G.E. MOORE.188 La combinación de dos males no causa, necesariamente, un mal mayor, es decir, la existencia de dos males puede constituir un mal inferior que la existencia de un mal individual. En el marco de la pena retributiva, dos grandes males —maldad y sufrimiento— pueden conformar una unidad orgánica (“organic whole”) con valor positivo.189 La consecuencia de esto es que cuando la pena es merecida (“deserved”), no solo no sería un mal necesario, sino de hecho un bien intrínseco.190 Por otro lado, la culpabilidad no sería condición necesaria ni suficiente de la pena.191 En este sentido, la teoría retributiva debería ser vista como una justificación moral prima facie,192 que puede resultar vencida por otros principios normativos o bienes instrumentales. Podría haber casos en los que la justificación retributiva no fuera derrotada, pero el punto central es que es puede ser derrotada.193 El merecimiento o culpabilidad (“desert”) del autor sería, sin embargo, la única razón y siempre al menos una buena razón para imponer una pena.194 La concepción de ZAIBERT puede ser distinguida de la teoría negativa de la retribución, de las teorías absolutas y, por supuesto, también de la teoría pura orientada a las consecuencias.195 Con ello, este autor ofrece una teoría de la retribución que no resulta para nada modesta, pero que no goza de la solidez de una concepción indiferente al resultado, como la de MOORE. No obstante, 186 ZAIBERT, supra nota 14, p. 36. Según su definición, existe una pena cuando A, como reacción a un comportamiento incorrecto de B, lo desaprueba y le aplica un mal para que B sufra. Por ello, el Estado no es un sujeto necesario y todo elemento justificativo o legitimador se restringe al concepto de pena. Su concepto debería satisfacer tanto a los defensores de la teoría retributiva, como a los de la teoría consecuencialista de la pena. Con esto, ZAIBERT quiere evitar una barrera definicional (supra nota 14, pp. 27, 75), es decir, una confusión entre el nivel de la definición y el de la justificación. Al respecto, entre otros, PÉREZ BARBERÁ, supra nota 73, p. 4 ss. 187 ZAIBERT, supra nota 14, p. 202 ss. 188 Ver G.E MOORE, Principia Ethica, Revised Edition, Cambridge, University Press, 1993, p. 232 ss., passim. 189 G.E. MOORE, supra nota 188, p. 264; ZAIBERT, supra nota 14, p. 208. 190 ZAIBERT, supra nota 14, p. 214. 191ZAIBERT, supra nota 14, pp. 5-6, passim. 192 ZAIBERT señala que normalmente son más bien las justificaciones políticas las que podrían ofrecer una justificación ultima facie, dado que son más abarcadoras y no tan impugnables como las justificaciones morales (ZAIBERT, supra nota 14, p. 199). 193 ZAIBERT, supra nota 14, p. 199 s. 194 ZAIBERT, supra nota 14, p. 203. 195 ZAIBERT, supra nota 14, p. 214. 64 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) dado que ZAIBERT se esforzó por brindar únicamente una justificación moral o estética de la pena, no dio una respuesta concluyente a la pregunta de la legitimación de la pena estatal. La cuestión relativa a en qué medida las ideas retributivas y las eventuales razones instrumentales que entran en conflicto (¿cuáles?) deben desempeñar un papel al respecto permanece sin respuesta, lo que él mismo reconoce al final de su monografía.196 (3) En cuanto a las críticas a estas teorías morales relativas de la retribución, debe señalarse, sin embargo, que no sufren de las insuficiencias de la versión absoluta. La renuncia al deber estatal absoluto de retribuir mediante una pena y el foco en el fundamento moral de la pena hacen que estas versiones más sencillas sean incluso más atractivas. No obstante, también tienen sus debilidades. En este sentido, no ofrecen ningún dato que permita justificar la pena estatal. Esto no significa que el problema de la legitimación de la pena no sea un problema ético. El punto es, simplemente, que la tarea del Estado de justificar la pena siempre debe ser abordada. Las consideraciones de teoría del Estado no tienen una mera función complementaria en lo que se refiere a la legitimación de la pena estatal, sino que tienen que ser incluidas desde un principio. La conminación penal estatal y su imposición es siempre un tema de la relación entre Estado y ciudadano. En mi opinión es dudoso que se pueda aprender algo importante para la justificación del castigo estatal de la legitimación de, por ej., castigos religiosos o estatales. Las consideraciones simbólicas o estéticas prácticamente no están en condiciones de brindar parámetros para legitimar la coerción jurídico-penal del Estado si no son incluidos argumentos de teoría del Estado. bb) Teorías mixtas: combinación con la prevención Por último, deben considerarse aquellas teorías que, si bien entienden que es legítimo y necesario que la pena tenga finalidades preventivas, todavía son clasificadas bajo la tradición del retribucionismo. Según estas concepciones, el Estado podría imponer una pena porque el autor lo merece, pero únicamente cuando al mismo tiempo pueda ser obtenida una ganancia social.197 La diferencia con la teoría preventiva tradicional es que si bien la prevención sería un requisito necesario de la justificación de la pena, no sería un requisito suficiente.198 Esta concepción general 196 ZAIBERT, supra nota 14, p. 216. según la descripción de MOORE, supra nota 13, p. 93. 198 BAGARIC/AMARASEKARA, supra nota 7, 166. 197 Así, 65 TEXEIRA (2018) “Las teorías retributivas en el pensamiento anglomericano…”, pp. 35-77 es sostenida por dos de los filósofos del derecho (penal) más importantes de la actualidad: HUSAK (infra [1]) y VON HIRSCH (infra [2]). (1) Como se ha visto anteriormente en este trabajo, HUSAK no piensa que el deber del Estado de castigar se origine únicamente en la culpabilidad o merecimiento del autor.199 Él entiende, en cambio, que la circunstancia de que el autor reciba su justo merecido (“just desert”), independientemente de ganancias utilitaristas, tiene un valor positivo. 200 Sin embargo, las consideraciones consecuencialistas deberían desempeñar un papel importante en la legitimación en la pena estatal.201 Según HUSAK, la justificación de la pena estatal contiene dos presupuestos: que el Estado se aproxime al ideal de justicia y que por medio del castigo se le agregue algún valor en el mundo.202 HUSAK no niega el valor positivo de la compensación de culpabilidad.203 Pero dado que la pena es aplicada por el Estado y no por Dios, esta debe traer consigo un valor adicional, que pueda prevalecer ante los tres problemas tradicionales de la imposición estatal de la pena (“the drawbacks of punishment”), a saber: los altos costos financieros, la posibilidad no insignificante de errores y el abuso del sistema penal.204 En la búsqueda de este valor, o más bien, en la búsqueda de qué genera este valor y qué puede compensar las desventajas de la pena, HUSAK ha rechazado la función simbólica o expresiva de la pena como posible candidato. La desaprobación frente al autor del delito no puede por sí sola justificar la pena como institución.205 Lo mismo regiría para la teoría de la “unfair advantage”: la mera persecución de equidad (fairness) tampoco sería idónea para prevalecer frente a los “drawbacks of punishment”. 206 HUSAK llega a la conclusión de que el componente adicional buscado para la justificación de la pena solo podría consistir razonablemente en la expectativa de que la pena pueda 199 HUSAK, supra nota 142, pp. 447-464 (“Mere conformity with abstract principles cannot suffice to justify the punishment of the deserving, irrespective of whatever drawbacks accompany it”); ÍDEM, supra nota 103, pp. 959-986; ÍDEM, “Holistic Retributivis”, en California Law Review, n.º 88, 2000, pp. 991-1000. 200 HUSAK, supra nota 19, p. 110. 201 HUSAK, supra nota 142, p. 451. 202 HUSAK, supra nota 142, p. 454. 203 HUSAK, supra nota 199, p. 998, ÍDEM, supra nota 142, p. 451 (“I concede that there may be 'some prima facie rightness in the repaying of evil with evil'”); ÍDEM, nota 169, p. 7. 204 HUSAK, supra nota 142, p. 450. 205 HUSAK, supra nota 142, p. 457. 206 HUSAK, supra nota 142, p. 458. 66 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) contribuir a reducir otros delitos.207 Así, sería la prevención general, junto con restablecimiento de la justicia o de la compensación de la culpabilidad,208 un requisito necesario de la justificación. Por consiguiente, deberíamos estar preparados para renunciar al castigo de delitos inevitables (“nonpreventable offenses”) 209 . Esto significa que la concepción de HUSAK contiene grandes implicancias de política criminal, ya que siempre habría que prestar atención al efecto general preventivo de los tipos penales antes de afirmar su legitimidad, lo cual podría abrir la puerta a descriminalizaciones.210 Se puede llegar a la conclusión de que la posición de HUSAK es muy próxima a la teoría negativa de la retribución. En su concepción, la culpabilidad o merecimiento (“desert”) es una razón débil para que el Estado imponga una pena.211 El rol negativo del merecimiento es en HUSAK mucho más importante, 212 es decir, su ausencia sería decisiva para la ilegitimidad de la pena. 213 El aspecto retributivo de la postura de HUSAK puede ser reducido prácticamente una defensa robusta del principio de culpabilidad, por lo que su teoría puede, en principio, asimilarse a la conocida combinación “alemana” entre culpabilidad y prevención.214 (2) Pese a que VON HIRSCH es considerado en el ámbito angloamericano como uno de los exponentes del resurgimiento de la teoría de la retribución,215 este autor defiende en la actualidad una teoría dualista de la pena, en tanto recurre, junto a la desaprobación frente al autor del delito, también, y expresamente, a fines preventivos.216 El presupuesto central de VON HIRSCH es que los 207 HUSAK, supra nota 142, p. 459; ÍDEM, supra nota 19, p. 112. De allí que no estaría permitida la imposición de una pena por sobre la culpabilidad (merecimiento) (HUSAK, supra nota 142, p. 562). 209 Un delito sería inevitable (“nonpreventable”) cuando las ventajas de su realización se muestren como excelentes y sin embargo no sea especialmente grave (HUSAK, supra nota 142, p. 462). 210 Estas implicancias son desarrolladas en profundidad por HUSAK en su obra “Overcriminalization” (supra nota 119). 211 HUSAK, supra nota 169, p. 8. 212 HUSAK, supra nota 169, p. 11: “I hope that desert provides something close to a necessary condition for justified punishment […]: the reason not to punish that applies to those who do not deserve to be punished is much more stringent than the reason to punish that applies to those who do deserve to be punished”. 213 HUSAK, supra nota 169, p. 11. 214 Ver supra nota 97. 215 Al respecto, GARDNER, supra nota 32, pp. 781-815. 216 Ver VON HIRSCH, supra nota 97. 208 67 TEXEIRA (2018) “Las teorías retributivas en el pensamiento anglomericano…”, pp. 35-77 dos componentes de la pena (desaprobación e irrogación de un mal) son analíticamente distinguibles.217 La desaprobación fundamentaría la legitimación ética de la pena frente al autor del delito. Esta funcionaría principalmente como una comunicación moral con el autor, quien, de esta forma, sería tratado como un agente autónomo capaz de valorar moralmente su comportamiento a partir del mensaje normativo.218 Además, la desaprobación representada en la pena se refiere también a la víctima, quien de esta forma experimenta que se cometió contra ella un ilícito por medio de un comportamiento culpable de un tercero.219 No obstante, la desaprobación no sería suficiente para justificar la irrogación de un mal. El solo fortalecimiento de la credibilidad del mensaje moral de desaprobación no sería una fundamentación suficiente del maltrato.220 La prevención haría las veces de la función de irrogar un mal penal, de manera que esta ofrecería “una ‘prudential reason’ para abstenerse de cometer hechos punibles, asociada a una razón normativa manifestada en el elemento de la desaprobación”.221 Finalmente, la irrogación del mal debería ofrecerle al ciudadano tanto razones morales como razones orientadas a las consecuencias para abstenerse de cometer hechos punibles.222 Como el modelo de HUSAK, la concepción de VON HIRSCH tiene implicancias político-criminales. Esta justificación dualista permitiría, incluso, renunciar a la pena como institución, si ya no sirviese para realizar los fines preventivos.223 (2) Estas versiones de la teoría retributiva, que incluyen expresamente finalidades preventivas, tienen desde luego legitimación. Estas tratan las dos cuestiones fundamentales en este tema (la fundamentación y los límites de la pena) desde una perspectiva que incluye aspectos éticos y VON HIRSCH/HÖRNLE, “Positive Generalprävention und Tadel”, en SCHÜNEMANN et al. (eds.), Positive Generalprävention. Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog, Heidelberg, C.F. Müller, 1998, passim. 218 VON HIRSCH, supra nota 97, p. 11; ÍDEM, supra nota 145, p. 49. Sin embargo, la reacción fáctica del autor no tiene ninguna relevancia: “No se defiende aquí una teoría de la penitencia, de acuerdo a la cual la reacción frente al hecho se determina según los sentimientos despertados en el autor, como vergüenza, arrepentimiento u otros sentimientos similares” (VON HIRSCH, supra nota 145, p. 49). 219 VON HIRSCH, supra nota 145, p. 49. 220 VON HIRSCH, supra nota 97, p. 12; ÍDEM, supra nota 145, pp. 53-54. 221 VON HIRSCH, supra nota 97, p. 12; ÍDEM, supra nota 145, p. 54. 222 VON HIRSCH, supra nota 97, p. 13; ÍDEM, supra nota 145, p. 55. 223 VON HIRSCH, supra nota 97, p. 14; ÍDEM, supra nota 145, p. 56. 217 68 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) políticos, o de teoría del Estado.224 No obstante, por la misma razón se muestran como superfluas, dado que en sus conclusiones no difieren prácticamente de las tradicionales teorías preventivas (no utilitaristas) de la pena “limitadas por la culpabilidad”.225 Dado que la prevención es un requisito necesario de legitimación de la pena, lo que permanece fuera del alcance del principio de culpabilidad no es otra cosa que un elemento declaratorio. V. Conclusión El retribucionismo es una teoría polifacética que no puede ser reducida a un único enunciado normativo ni tampoco criticada de manera genérica. Pese a que fue valorada en el transcurso de trabajo como una teoría que no es capaz de brindar una justificación de la pena como institución frente a todos los destinatarios —los afectados y la sociedad—, no puede ser rechazada precipitadamente, como normalmente sucede actualmente en Alemania en la discusión jurídicopenal básica. Por un lado, la discusión sobre el fin de la pena en el ámbito angloparlante demuestra que la idea de la retribución o merecimiento/culpabilidad (“desert”) puede desempeñar distintos papeles en la justificación de la pena. Por otro lado, el debate angloamericano sobre teoría de la pena, en especial desde el fracaso del utilitarismo y el resurgimiento del retribucionismo, enseña que el establecimiento de un principio de culpabilidad sobre una base puramente utilitarista o consecuencialista, lo que aún sigue teniendo mucho peso en Alemania, no puede sostenerse y por ello quien, como teórico de la prevención, quiera aferrarse al principio de culpabilidad, se encuentra frente a un desafío nada fácil de resolver. VI. Bibliografía ARMSTRONG, K. G., “The Retributivist Hits Back”, en Mind, n.º 70, 1961. BAGARIC, Mirko/AMARASEKARA, Kumar, “The Errors of Retributivism”, en Melbourne Univeristy Law Review, n.º 24, 2000. 224 Aunque el planteo de VON HIRSCH —entender la desaprobación estatal como una valoración moral del comportamiento del autor— se muestra cuestionable en cuanto a la necesaria distinción entre derecho y moral. Así GRECO, supra nota 9, pp. 500-501, quien considera ilegítimo el reproche moral constitutivo, o reprobación (a diferencia del declaratorio); y ROXIN, supra nota 154, p. 603. 225 La expresión es de ROXIN, supra nota 154, p. 616. 69 TEXEIRA (2018) “Las teorías retributivas en el pensamiento anglomericano…”, pp. 35-77 BAURMANN, Michael, Folgenorientierung und subjektive Verantwortlichkeit, Baden-Baden, Nomos, 1981. BEDAU, Hugo Adam, “Retribution and the theory of punishment”, en The Journal of Philosophy, n.º 75, 1978. BENN, Stanley Isaac, “An Approach to the Problems of Punishment”, en Philosophy, n.º 33, 1958. BENTHAM, Jeremy, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1907. BRAITHWAITE, John/PETTIT, Philip, Not Just Deserts: A Republican Theory of Criminal Justice, Oxford, Oxford University Press, 1990. BURGH, Richard, “Do the guilty deserve punishment?”, en The Journal of Philosophy, n.º 79, 1982. 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En las empresas con administración dual, esto es, aquellas en las que existe, por un lado, un consejo de dirección a cargo de las actividades de gestión y de representación ante terceros (administración de la compañía en sentido estricto), y, por otro lado, un consejo de administración a cargo de las actividades de supervisión y toma de decisiones estratégicas, se cuestiona si, y en su caso cuándo, los miembros de este último órgano pueden ser titulares de deberes de garantes. Después de discutir el fundamento de la posición de garante de los directivos de empresas por delitos cometidos por sus integrantes contra terceros y la titularidad de esa posición de garante en las sociedades anónimas, el texto concluye en que es posible que los miembros del consejo de administración tengan una posición de garante de vigilancia, aunque limitada a un determinado círculo de personas y a determinadas medidas delimitadas por sus posibilidades jurídicas de intervención. * Este artículo es un resumen de una parte de la investigación de posdoctorado realizada en las universidades de Múnich y Augsburgo, Alemania, de 2014 a 2017, financiada por la fundación Alexander von Humboldt y CAPES. La versión completa de esa investigación fue publicada en Brasil en 2017 (ESTELLITA, Responsabilidade de directivos de empresas por omissão: estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de directivos de sociedades por ações, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa, Marcial Pons, Madrid y otras, 2017). El estudio abarca también los efectos de la departamentalización y de la delegación de tareas en la cúpula de las empresas, la posición de garante de los encargados de vigilancia (compliance officers) y el estudio de la posición de garante en las sociedades limitadas. Además, incluye observaciones sobre los demás presupuestos de punibilidad de la omisión impropia. Por cuestiones de espacio, no van a reproducirse aquí la discusión ni las fundamentaciones realizadas en ese estudio en forma integral. Por lo tanto, remito al lector al mencionado trabajo. ** Traducción del portugués de Juan Manuel Galindo Roldán (Universidad de Buenos Aires) y Alejandra Verde (Universidad Nacional de Córdoba/Universidad Torcuato Di Tella, Buenos Aires), revisada y corregida por Alejandra Verde. *** Doctora en Derecho Penal por la Universidad de San Pablo (2004) y profesora de la Escuela de Derecho de San Pablo de la Fundación Getulio Vargas. Beneficiaria de la Humboldt Research Fellowship para la realización de su posdoctorado en Alemania, en la Ludwig-Maximilians-Universität de Múnich y en la Universidad de Augsburgo (2015-2017), en cooperación con CAPES. E-mail de contacto: heloisa.estellita@fgv.br. 78 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) Palabras clave: Criminalidad de empresa – Omisión impropia – Delitos de comisión por omisión – Posición de garante de vigilancia – Directivos – Sociedades por acciones – Consejo de administración Title: Omission Liability of the Supervisory Board Abstract Improper omission is one of the forms of attribution of criminal responsibility to individuals holding top managerial positions in a corporation. Its fundamental requirement is that such individuals are given a legal duty to act (known as “guarantor’s position” in civil law jurisdictions), which arises whenever they have a certain degree of control over or authority to control the employee’s actions. In corporations with two-tier systems, which segregate management and supervisory functions into two different boards, it is arguable whether members of the supervisory board may hold a guarantor’s position for purposes of criminal liability per omission. After discussing the guarantor’s position of the corporation’s managers for criminal offenses perpetrated by other corporation’s members against third parties, and the scope of the decision-making power exercised by members in these two different boards, the author concludes that it may be possible for members of the supervisory board to hold a guarantor’s position, although restricted to a certain circle of employees and to certain decisions limited by their authority to perform in the situation. Keywords: Omission – Individual criminal liability – Duty to act – Stock companies – Supervisory and management boards Sumario I. Introducción; II. El fundamento de la posición de garante de los directivos de empresas; III. Directivos como garantes originarios de vigilancia; IV. Sociedades anónimas; 1. Consejo de dirección; 2. Consejo de administración; a. Las atribuciones y los poderes del CA; b. ¿Garante de la vigilancia del consejo de dirección y además integrantes de la empresa?; i. Los miembros del CA no tienen posición de garante de vigilancia por los actos de los directores u otros miembros de la compañía; ii. Los miembros del CA solo en casos excepcionales tienen posición de garante de vigilancia sobre el consejo de dirección u otros miembros de la compañía; iii. Los miembros del CA tienen posición de garante de vigilancia sobre el consejo de dirección u otros miembros de la compañía; c. Toma de posición; V. Colofón; VI. Bibliografía. 79 ESTELLITA (2018) “Responsabilidad por omisión de los miembros…”, pp. 78-109 I. Introducción En noviembre de 2015, un desastre ambiental colocó a Brasil en la primera plana de los noticieros mundiales. La caída de una represa de contención de desechos de minería causó una avalancha de lodo que destruyó una aldea, ocasionó la muerte de más de una decena de personas y lesiones corporales en otras tantas, además de daños patrimoniales y de un impacto ambiental gravísimo.1 La represa pertenecía a una sociedad por acciones (o sociedad anónima) controlada por dos grandes empresas del rubro de la minería. Pese a no cotizar en bolsa, esa sociedad anónima tenía su administración estructurada en forma dual, es decir, con dos grandes órganos en la cúpula: el consejo de administración y el consejo de dirección. A pesar de que la gestión de la represa correspondía a los miembros del consejo de dirección, la acusación formulada se dirigió también contra los miembros del consejo de administración, a quienes se les imputó delitos de homicidio y ambientales en la forma omisiva impropia. 2 También ubicaron a Brasil en las noticias internacionales comportamientos delictivos investigados en el marco de la Operação Lava Jato.3 Una parte de los hechos allí constatados reveló comportamientos delictivos tales como corrupción y fraude a licitaciones que involucraban a funcionarios públicos de una empresa de economía mixta abierta, conductas típicas llevadas a cabo por miembros del consejo de dirección y estratos gerenciales subordinados a aquel. Aunque, por cierto, todavía no hubo acusaciones contra los miembros del consejo de administración, su responsabilidad omisiva no estaría, en principio, descartada. Estos dos ejemplos retratan uno de los temas más importantes de la dogmática de la criminalidad económica, esto es: las formas de atribución de responsabilidad penal a aquellos que ocupan la cúpula de la empresa y, entre estas, la imputación omisiva impropia por delitos cometidos por integrantes de la empresa contra terceros4, cuyo presupuesto central es la existencia de posición 1 En varios idiomas y con enlaces sobre fuentes locales, cf. https://pt.wikipedia.org/wiki/Rompimento_de_barragem_em_Mariana; https://en.wikipedia.org/wiki/Bento_Rodrigues_dam_disaster; https://es.wikipedia.org/wiki/Cat%C3%A1strofe_de_las_represas_de_Bento_Rodrigues, y https://de.wikipedia.org/wiki/Dammbruch_von_Bento_Rodrigues. 2 Referencias al tenor de las acusaciones en los enlaces de Wikipedia de la nota anterior. 3 Cf. https://pt.wikipedia.org/wiki/Opera%C3%A7%C3%A3o_Lava_Jato, disponible en varios idiomas y con más referencias. 4 La responsabilidad penal de los directivos por no impedir la comisión de delitos de otros miembros de la empresa puede referirse a bienes jurídicos de la propia persona jurídica o a bienes jurídicos de terceros. Este artículo se enfoca justamente 80 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) de garante de los directivos de la empresa.5 Esta afirmación ya es de por sí polémica, pero se vuelve aún más delicada cuando a los directivos6 de la empresa se les asignan competencias desiguales. Es lo que comúnmente ocurre en empresas con administración dual, como es el caso de la sociedad por acciones en el derecho brasileño 7 o en la Aktiengesellschaft en el derecho alemán. En esas sociedades las competencias de administración son divididas entre un órgano de representación y gestión, denominado “consejo de dirección” en Brasil y “Vorstand” en Alemania, y otro órgano de supervisión y toma de decisiones estratégicas, llamado, respectivamente, “consejo de administración” y “Aufsichtsrat”. Aunque la forma societaria prevaleciente en la economía brasileña es la sociedad limitada,8 el análisis de las sociedades anónimas, con una estructura de gestión tendencialmente más compleja, es capaz de ofrecer ayuda para la solución de dificultades similares que tienen lugar en el contexto (tendencialmente) menos complejo de la gestión de las sociedades limitadas. 9 en la segunda hipótesis, es decir, cuando se trata de bienes jurídicos de terceros, como puede verse en los dos ejemplos que inician el texto. El tratamiento de la hipótesis de delitos contra bienes jurídicos de la propia persona jurídica será brevemente referido en el apartado IV, más abajo. 5 Cf. la emblemática y pionera obra de SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, Carl Heymanns Verlag, München, 1979, passim, escrita en 1979. A fin de ilustrar la actualidad e importancia del tema, vale decir que solo en 2018 ya fueron publicadas en Alemania por lo menos dos monografías de particular relevancia sobre el tema, a saber: NOLL, Grenzen der Delegation von Strafbarkeitsrisiken durch Compliance: Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Geschäftsherrenhaftung, Mohr Siebeck, Tübingen, 2018, y DÖSSINGER, Strafrechtliche Haftungsrisiken von Mitgliedern des Aufsichtsrats in Aktiengesellschaften bei Compliance-Pflichtverletzungen des Vorstands, Duncker & Humblot, Berlín, 2018. Aunque es central para la imputación omisiva impropia, la posición de garante es tan solo uno de los presupuestos del tipo objetivo. Los demás, según la opinión mayoritaria, son la situación típica (resultado); la omisión de la conducta determinada y exigida de evitar el resultado, a pesar de la capacidad físico-real de hacerlo; el nexo de causalidad y la imputación objetiva del resultado. Discutí algunas particularidades de esos presupuestos en: ESTELLITA, Responsabilidade de directivos de empresas por omissão: estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de directivos de sociedades por ações, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa, Marcial Pons, Madrid y otras, 2017, pp. 235 y ss. 6 El término “directivo” es empleado en este texto para designar tanto a los administradores de hecho como a los de derecho, es decir, a todos aquellos que tienen una relación jurídicamente fundada con la empresa, la que se caracteriza por ser un poder, total o parcial, sobre su organización (cf. ESTELLITA, supra nota 5, pp. 35-36). [N. de T.: la autora, para dar cuenta de esta distinción, empleó el término portugués “dirigente”; pero en la bibliografía castellana sobre el tema la palabra estándar para expresar exactamente eso es “directivo”]. 7 Nada impide que las empresas estructuradas bajo otras formas societarias, como las sociedades empresarias de responsabilidad limitada, opten también por la constitución de un consejo de administración. Todavía la estructura dual es facultativa para las sociedades por acciones cerradas y obligatoria para las que cotizan sus acciones en la bolsa de valores, las sociedades de economía mixta y las empresas públicas. 8 Cf. PARGENDLER, Direito Societário em Ação: Análise Empírica e Proposições de Reforma, Revista de direito bancário e do mercado de capitais, v. 16, n. 59, 2013, pp. 215-256, passim. 9 Una discusión completa sobre las sociedades limitadas puede encontrarse en ESTELLITA, supra nota 5, pp. 200-206. 81 ESTELLITA (2018) “Responsabilidad por omisión de los miembros…”, pp. 78-109 En este artículo pretendemos examinar justamente si, y en su caso cuándo, es posible afirmar que los miembros del consejo de administración, en sociedades con administración dual, pueden considerarse garantes a los fines de una potencial responsabilidad omisiva impropia por delitos cometidos por directores o empleados de la compañía. Para ello, será necesario esbozar un brevísimo panorama sobre la discusión acerca de la posición de garante de los directivos de empresas (apartado II), para luego discutir quiénes son los destinatarios originarios de los deberes de garante en esas estructuras de forma general (apartado III) y, en especial, en las sociedades anónimas con sistema dual de administración (apartado IV). En estas últimas, la gran polémica gira en torno a los miembros del consejo de administración, dada su limitada actuación en la conducción de los negocios de la compañía, razón por la cual es necesario realizar un análisis más profundo del significado penal de sus competencias y atribuciones (apartado IV.b.) antes de tomar una posición al respecto (apartado IV.c.). Todo ello permitirá formular una conclusión sobre el problema propuesto. II. El fundamento de la posición de garante de los directivos de empresas Sobre la polémica discusión acerca de la posición de garante de directivos de empresas hay, esencialmente, tres posturas: una que se asienta en su poder de dirección sobre los empleados, otra que se basa en la injerencia y otra que se funda en el control de los directivos sobre la fuente de peligro representada por la empresa. La primera postura se basa en la idea de dominio, como fundamento común a los delitos comisivos y omisivos. El dominio del directivo sobre el resultado típico provendría de su poder de mando jurídicamente fundado sobre los empleados y por su conocimiento superior sobre los procesos productivos dentro de la empresa. 10 La segunda se funda en la preexistencia de una organización peligrosa en la empresa, la cual, al generar un riesgo no permitido, implica el deber de actuar para evitar resultados dañinos atribuidos a sus directivos. 11 La tercera se apoya en la idea 10 Esta postura fue desarrollada por SCHÜNEMANN. Véase, SCHÜNEMANN, supra nota 5, pp. 62 y ss. También en su texto más reciente, traducido al portugués, SCHÜNEMANN, “Sobre a posição de garantidor nos delitos de omissão imprópria possibilidades histórico-dogmáticas, materiais e de direito comparado para escapar de um caos”, en: GRECO (coord.), en Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito, Marcial Pons, São Paulo, 2013, pp. 169 y ss. 11 En Alemania, cf. BEULKE, “Der ‚Compliance Officer’ als Aufsichtsgarant? Überlegungen zu einer neuen Erscheinungsform der Geschäftsherrenhaftung”, en: FS Geppert, Gruyter, Berlín, 2011, pp. 23–42, 22-42. En Brasil, cf. BOTTINI, Do tratamento penal da ingerência, Universidade de São Paulo, 2015, pp. 158 y ss. 82 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) de correlación entre libertad y responsabilidad: el reverso de la libertad de crear y manejar el foco de peligro “empresa” consiste en el deber (la responsabilidad) de cuidado para que de ese foco no se produzcan lesiones a bienes jurídicos de terceros o de la colectividad. 12 A la primera postura se le puede objetar, esencialmente, que no se corresponde con la realidad actual de las organizaciones empresariales, en las cuales no siempre hay un poder de dirección directo de los superiores sobre los subordinados. Esta falta de correspondencia tiene lugar, p. ej., en la relación de los miembros del consejo de administración en una sociedad por acciones con los empleados o incluso con miembros del consejo de dirección. A la segunda se le critica, sustancialmente, que con frecuencia no se da la relación de proximidad exigida entre aquel que crea el riesgo no permitido (la injerencia) y el resultado, proximidad que se ha eliminado o que fue seriamente reducida en empresas con varias capas de gestión entre la cúpula y los encargados de los actos de ejecución.13 La postura restante, que se asienta en el binomio libertad-responsabilidad, es lo que parece fundamentar mejor la responsabilidad de los directivos: la libertad de gestionar personas y cosas para la consecución de los objetivos económicos de la empresa se corresponde con el deber de actuar para evitar que de esta devengan daños a terceros o a la colectividad. 14 Queda por saber cómo se da en el ámbito de las empresas. 12 Esta postura es la que prevalece en la doctrina alemana. Cf. UTZ, Die personale Reichweite der strafrechtlichen Geschäftsherrenhaftung, Duncker & Humblot, Berlín, 2016, pp. 124 y ss., especialmente, nota 591. Cf. también las últimas manifestaciones de ROXIN sobre el tema, ROXIN, “Geschäftsherrenhaftung für Personalgefahren”, en: FS Beulke, C. F. Müller, 2015, Heidelberg, pp. 239-256. En Brasil, por su parte, véase SILVEIRA, Direito penal empresarial: a omissão do empresário como crime, D’Plácido, Belo Horizonte, 2016, pp. 205 y ss. 13 Quedarían sin una respuesta satisfactoria casos claros de responsabilidad por omisión impropia, como el famoso caso del aerosol para cuero (Lederspray-Fall, sentencia del BGH del 6/7/1990 – 2 StR 549/89, BGHSt. t. 37, p. 107), puesto que no es posible afirmar una conducta precedente ilícita, toda vez que el producto fue comercializado en cumplimiento de todas las reglas de seguridad de la época. Cf. sobre esa discusión GRECO/ASSIS, “O que significa a teoria do domínio do fato para a criminalidade de empresa”, en: Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro, Marcial Pons, São Paulo, 2014, pp. 81-122, 111 y ss. El lector encontrará una descripción detallada del caso y de la discusión bajo el sesgo del nexo de causalidad en ROCHA, A relação de causalidade no direito penal, D’Plácido, Belo Horizonte, 2016, pp. 140 y ss. 14 Posición con la cual me alineo, cf. ESTELLITA, supra nota 5, pp. 122-125, 108-125. Se argumenta que las responsabilidades del subordinado serían un impedimento general para la imputación omisiva impropia a la cúpula por delitos cometidos por ellos. Ese argumento puede ser superado, como intento demostrar en el trabajo mencionado (pp. 125-127). En el mismo sentido véase GRECO, “Domínio da organização e o chamado princípio da autorresponsabilidade”, en: Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro, Marcial Pons, São Paulo, 2014, pp. 203-214, passim; ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices: la intervención por omisión y en los delitos especiales, Atelier, Barcelona, 2007, p. 18; y, más recientemente, NOLL, supra nota 5, pp. 34-47. 83 ESTELLITA (2018) “Responsabilidad por omisión de los miembros…”, pp. 78-109 III. Directivos como garantes originarios de vigilancia Los peligros provenientes de la gestión de personas y cosas en la empresa son, en primer lugar, asumidos por la persona jurídica. Sin embargo, como actúa por medio de personas naturales, que ejercen los actos de gestión y de representación en la vida económica, sus directivos son, entonces, los destinatarios originarios de los deberes de garantía, 15 pues ellos son quienes tienen una relación jurídicamente fundada de control sobre la empresa concebida como fuente de peligro, la que debe, además, ser confirmada por la asunción fáctica de esa función. Son dos, esencialmente, los supuestos legales de la posición de garante: la relación de control jurídicamente fundada sobre la empresa, por un lado, y la asunción fáctica de esa función, por el otro.16 No alcanza, por lo tanto, con la mera designación formal en los documentos societarios, sino que es necesaria la asunción de hecho de tal posición de control, aunque sea parcialmente, como ocurre, p. ej., en la asunción de la jefatura del consejo de dirección con ámbitos de competencia predeterminados. De este modo, se aleja ya de entrada la posibilidad de que la responsabilidad de los directivos pueda fundarse en la mera ocupación formal de una posición en la administración de la empresa,17 es decir, el hecho de “ser socio” o “ser director” jamás fundamentará por sí solo una posición de garante. 15 En el mismo sentido, véase DANNECKER, § 5 - Strafrechtliche Verantwortung nach Delegation, en: ROTSCH (ed.), Criminal Compliance, Nomos, Baden-Baden, 2015, p. 188; OTTO, “Die strafrechtliche Verantwortung für die Verletzung von Sicherungspflichten in Unternehmen”, en Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder, C.F. 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ESTELLITA, supra nota 5, pp. 130-134. 17 Eso es negar que la responsabilidad penal tiene como presupuesto la realización de una conducta, como señala ASSIS, “A responsabilidade penal omissiva dos directivos de empresa”, en: Comentários ao Direito Penal Econômico brasileiro, Belo Horizonte: D’Plácido, 2017, pp. 45-67, p. 52, nota 24. Como afirmó recientemente SCHÜNEMANN, la imputación directa a la cúpula de la empresa es un resquicio de un modelo de derecho penal de las sociedades primitivas y arcaicas, que establecían la responsabilidad penal con base en la mera causalidad o en el hecho de que esa persona pertenecía a una casta (SCHÜNEMANN, Über Strafrecht im demokratischen Rechtsstaat, das unverzichtbare Rationalitätsniveau seiner Dogmatik und die 84 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) La relación de control fundada jurídicamente sobre la empresa presupone sujetos con capacidad de actuar en su nombre ante terceros y de ejercer los actos de gestión necesarios para el logro del objeto social. Sobre estas personas, facultadas para ejercer la libertad de organización de la gestión y del ejercicio de las actividades necesarias para el manejo del objeto social de la empresa, es que podrán recaer originariamente los deberes de vigilancia.18 Las personas naturales competentes para ello son, en principio, los administradores de la sociedad, tanto en razón de la creación del riesgo en la estructuración de la gestión de la empresa (división de funciones y tareas y delegación), como en función de la directa atribución por ley de deberes de vigilancia respecto de actividades intrínsecamente peligrosas. Solo ellos pueden, en una etapa posterior, constituir garantes secundarios o derivados por medio de actos de delegación. De esto se sigue la importancia de la determinación inicial de los administradores, toda vez que ser administrador es un indicio a favor de la existencia de una posición de garante. IV. Sociedades anónimas En las sociedades anónimas la administración corresponde al consejo de dirección y también al consejo de administración, si así lo dispone el estatuto.19 Desde el punto de vista relevante para este texto, la incumbencia de la administración a dos órganos societarios formados por diversos vorgeblich progressive Rückschrittspropaganda, ZIS - Zeitschrift für Internationale Strafrechtdogmatik, v. 10, 2016, pp. 655656). 18 Una tesis diferente sostiene UTZ, para quien el garante originario es el titular de la empresa; es decir, por regla, la sociedad con personalidad jurídica, que no puede actuar por sí sola; actúa por medio de sus representantes o por delegación de sus funciones. Para ello, es necesario reconocer que la persona jurídica es destinataria de normas penales y, por tanto, de deberes de garantía (UTZ, supra nota 12, pp. 269-270, principalmente). Parece extraño atribuir deberes de actuar a quienes están imposibilitados de cumplirlos, pero la construcción es interesante y, al fin y al cabo, una vez acogidas las formas propuestas por el autor, por asunción o transferencia de los deberes de garante a los directivos, los resultados son semejantes a los aquí obtenidos. 19 Materia regulada en Brasil por el art. 138 de la ley n.º 6404/1976, también conocida como Ley de las Sociedades Anónimas (en adelante, LSA): “Art. 138. La administración de la compañía será competencia, según lo que disponga el estatuto, del consejo de administración y del consejo de dirección o solamente del último. § 1.º El consejo de administración es un órgano de deliberación colegiada, siendo la representación de la compañía exclusiva de los directores. § 2.º Las compañías abiertas y las de capital autorizado tendrán, obligatoriamente, un consejo de administración”. Para no cansar al lector, solo serán transcriptos los artículos de la ley que resultan esenciales para la comprensión de este trabajo. El texto integral de esta ley es accesible en este sitio electrónico oficial: http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/Leis/L6404compilada.htm. Aunque el estatuto puede crear órganos técnicos y consultivos, sus miembros no son considerados administradores por la LSA, como sucede, inclusive, con los miembros del Conselho Fiscal (cf. ADAMEK, Responsabilidade Civil dos Administradores de S.A e as ações correlatas, Saraiva, São Paulo, 2010, pp. 25-26). Por esta razón y porque la reglamentación se hará en los documentos societarios de cada sociedad, no sería posible extraer elementos generales que permitiesen un examen como el que se realizará más adelante respecto del consejo de dirección y del consejo de administración. La eventual posición de garante de sus miembros deberá, entonces, ser reducida a presupuestos generales. 85 ESTELLITA (2018) “Responsabilidad por omisión de los miembros…”, pp. 78-109 miembros, que no trabajan en una relación jerárquica de subordinación, sino en una del tipo lógicohorizontal de complementariedad, presenta desafíos más complejos que los surgidos en el marco de sociedades en las que la administración incumbe única y exclusivamente a un órgano societario, como suele ser el caso de las sociedades limitadas. Esto se debe a que es necesario decidir si todos los miembros de esos dos órganos o solo los de uno de ellos pueden ser los destinatarios originarios de los deberes de garante. La LSA regula expresamente atribuciones y poderes conferidos a esos dos órganos societarios, pero también deja un buen margen para la autorregulación. Tan es así que el estatuto puede atribuir la administración de la compañía exclusivamente al consejo de dirección (art. 138). El análisis de las competencias atribuidas a los órganos es, pues, decisivo para evaluar si sus miembros pueden ocupar, en teoría, una posición de garante originaria, y si la respuesta fuese afirmativa, también lo es para indicar el ámbito de su posibilidad jurídica de actuar. Como el consejo de dirección es el órgano central de la administración de las sociedades anónimas, el único exigido para la propia constitución de una sociedad anónima, lo analizaremos en primer lugar. 1. Consejo de dirección El consejo de dirección es el órgano de representación y gestión de las sociedades por acciones. A sus miembros les compete dirigir la empresa, gestionarla internamente y representarla en forma exclusiva en todos los actos y negocios realizados con terceros externos (art. 138, encabezado y § 1). No es un órgano colegiado, sino que cada director tiene funciones propias que son ejercidas individualmente (art. 143, IV, y 14420).21 Nada impide, sin embargo, que el estatuto determine que todas o ciertas decisiones sean tomadas en forma colegiada por el consejo de dirección o, incluso, que esa sea una práctica efectiva dentro de la sociedad. En tanto que corresponde a los directivos, primordialmente, estructurar y ejecutar la gestión de la empresa, y que tienen libertad de 20 LSA: “Artículo 143. El consejo de dirección estará compuesto por 2 (dos) o más directores, elegibles y destituibles en cualquier momento por el consejo de administración, o, si este no existiese, por la asamblea general, debiendo el estatuto establecer: I. el número de directores o la cantidad máxima y mínima permitida; II. el modo en que pueden ser sustituidos; III. el plazo de gestión, el que no podrá ser superior a 3 (tres) años, y será permitida la reelección; IV. las atribuciones y los poderes de cada director”. “Artículo 144. Ante el silencio del estatuto al respecto e inexistente deliberación del consejo de administración (artículo 142, apartado II y párrafo único), corresponde a cualquier director la representación de la compañía y la práctica de los actos necesarios para su funcionamiento regular. Párrafo único. Dentro de los límites de sus atribuciones y poderes, los directores pueden constituir mandatarios de la compañía, debiendo ser especificados en el instrumento los actos u operaciones que podrán realizar y la duración del mandato, que, en caso de mandato judicial, podrá ser por plazo indeterminado”. 21 ADAMEK, supra nota 19, p. 23. 86 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) conformación según los límites establecidos por la ley y por los documentos societarios, son sus poderes de gestión y representación de la empresa los que los convierten en garantes originarios de vigilancia por excelencia en el ámbito de las normas sociedades anónimas. 2. Consejo de administración El otro órgano de administración de las sociedades por acciones es el consejo de administración (en adelante: CA). Prácticamente existe consenso en la doctrina en cuanto a la posición de garante de vigilancia de los miembros del consejo de dirección con respecto a sus subordinados. Sin embargo, ese consenso termina cuando se discute acerca de la posición de garante de los miembros del CA en las mismas situaciones. Las dificultades aquí derivan de una característica intrínseca de los sistemas duales de estructuración del poder social en las sociedades por acciones: la división de atribuciones y poderes entre esos dos órganos que separan, por un lado, las actividades de gestión y representación ante terceros (administración de la empresa en sentido estricto), atribuidas al consejo de dirección, y, por el otro, las actividades de supervisión y toma de decisiones estratégicas, atribuidas al consejo de administración.22 Esta administración dual no se da bajo la lógica de la delegación en el marco de una estructura vertical, sino en el de la complementación. Hay una demarcación tendencialmente rígida entre las atribuciones y poderes de esos órganos de administración de las sociedades por acciones, tanto que veda la delegación orgánica entre estos (art. 139, LSA23) y, de esa forma, obedece a una lógica de equilibrio de poderes, en donde no existe relación de subordinación, pero sí de cooperación.24 En vez de concentrar la administración de la sociedad en un solo órgano, el consejo de dirección, el legislador autoriza o exige —en ciertos casos, como se ve— que se instale un órgano más, el CA, que tiene una función primordial como instancia de control. Esta división de 22 ADAMEK, supra nota 19, p. 18. En lengua inglesa el sistema es denominado “two-tier boards”, porque hay separación entre las funciones de “managing” y “monitoring” entre los órganos societarios, como ocurre en Brasil y en Alemania, en contraposición al sistema de “one-tier” board, en el cual esas funciones están concentradas en las manos de los miembros de un solo “board”, como ocurre en los Estados Unidos, el Reino Unido y Japón (ARMOUR, “The basic governance structure: the interests of shareholders as a class”, en: The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, 3.ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2017, p. 2). 23 LSA: “Artículo 139. Las atribuciones o poderes conferidos por ley a los órganos de administración no pueden ser otorgados a otro órgano, creado por ley o por el estatuto”. 24 La relación es horizontal y sin jerarquía, cf. RANSIEK, supra nota 15, p. 625. 87 ESTELLITA (2018) “Responsabilidad por omisión de los miembros…”, pp. 78-109 atribuciones y poderes en la cúspide de la administración de las sociedades por acciones representa de por sí una posible fuente de peligro para bienes jurídicos de terceros, la cual, desde un punto de vista político-criminal, apunta a la necesidad de establecer una responsabilidad penal de los miembros del CA por omisión.25 Los bienes jurídicos de terceros externos a la compañía no deben recibir menos protección contra fuentes de peligro provenientes de la empresa, por el hecho de que el legislador o los accionistas de la sociedad hayan decidido que las tareas de administración sean divididas y equilibradas entre dos órganos (o tres o cuatro, etc.). Frente a los terceros, los deberes de garante recaen sobre los administradores de la empresa como si se tratase de un empresario individual.26 Son estas particularidades de la administración dual de las compañías las que acaban generando el problema arriba examinado, referido a la posibilidad de que miembros del CA puedan ocupar posiciones de garante. Central para esta discusión es develar las atribuciones y los poderes que competen a ese órgano para revelar si también sus miembros tienen una relación de control jurídicamente fundada sobre la empresa. a. Las atribuciones y los poderes del CA El CA es un órgano colegiado que desempeña, junto con el consejo de dirección, la administración de la compañía (art. 138, § 2.º, LSA). Sus miembros son elegidos y destituidos por la asamblea general de accionistas. Sus deliberaciones se hacen por mayoría de votos, a menos que exista una exigencia expresa de quórum calificado en el estatuto (art. 140, LSA27). Sus atribuciones y poderes involucran las siguientes actividades: a) fijar la orientación general de los negocios de la compañía; b) elegir y destituir directores y fijar sus atribuciones, de acuerdo con lo que disponga el estatuto; c) fiscalizar la gestión de los directores, pudiendo examinar, en cualquier momento, libros y papeles de la compañía; solicitar información sobre contratos celebrados o en vías de celebración 25 SCHILHA, Die Aufsichtsratstätigkeit in der Aktiengesellschaft im Spiegel strafrechtlicher Verantwortung, Duncker & Humblot, Berlín, 2008, p. 153. 26 NEUDECKER, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Mitglieder von Kollegialorganen. Dargestellt am Beispiel der Geschäftsleitungsgremien von Wirtschaftsunternehmen, pp. 87-88; y también SCHILHA, supra nota 25, p. 153. 27 LSA: “Artículo 140. El consejo de administración estará compuesto al menos por 3 (tres) miembros, elegidos por la asamblea general, y serán destituibles por esta en cualquier momento, debiendo el estatuto establecer: (...) IV. las normas sobre convocatoria, instalación y funcionamiento del consejo; que este se pronunciará por mayoría de votos, pudiendo establecer el estatuto un quórum calificado para determinadas deliberaciones, siempre que especifique las materias”. 88 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) y de cualquier otro acto; d) convocar a la asamblea general; e) manifestarse sobre el informe de la administración y sobre las cuentas del consejo de dirección; f) manifestarse previamente sobre actos y contratos en los términos establecidos por el estatuto; g) autorizar la venta de bienes del activo permanente, constitución de cargas reales y prestación de garantías, si el estatuto no dispone otra forma; h) elegir y destituir a los auditores independientes, si los hubiese (art. 142, LSA).28 A diferencia de lo que sucede con los directores, los miembros del CA no tienen atribución o poder para tomar decisiones individuales,29 pues sus decisiones son necesariamente colegiadas (art. 138, § 1.º, LSA). La voluntad del órgano social es resultante, por lo tanto, de la conjugación de la voluntad de los consejeros,30 lo que tiene carácter decisivo con relación al deber concreto de actuar de los consejeros, tal como se verá a continuación.31 Por el hecho de ser administradores están sujetos a los mismos deberes de diligencia previstos para los directores.32 No son responsables por actos ilícitos de otros administradores, salvo que hayan actuado en connivencia con ellos, si fuesen negligentes en descubrirlos o si tuviesen conocimiento del hecho y dejasen de actuar para impedir su comisión (art. 158, § 1, LSA33), responsabilidad que es de naturaleza civil y no penal.34 Se exime 28 En las sociedades que no tengan constituido un CA, esas competencias recaerán en el consejo de dirección, que deberá deliberar en forma colegiada sobre estas, cf. CARVALHOSA, Comentários À Lei de Sociedades Anônimas, 5.ª ed. rev., Saraiva, São Paulo, 2011, p. 107. 29 CARVALHOSA, supra nota 28, p. 56; también ADAMEK, supra nota 19, p. 22. 30 ADAMEK, supra nota 19, p. 12. 31 La exigencia de decisiones colegiadas impacta en forma relevante en el establecimiento del nexo de causalidad, discusión que por razones de espacio no será trabajada en este texto, razón por la cual remito al lector a lo que ya escribí sobre ese tema en ESTELLITA, supra nota 5, pp. 254 y ss., con más referencias bibliográficas. 32 Específicamente sobre el deber de diligencia de los miembros del consejo de administración en la jurisprudencia del Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), cf. SALAMA; BRAGA, Dever de Diligência do Conselheiro de Administração: lições da jurisprudência administrativa nas companhias abertas, FGV Direito SP Research Paper Series, v. 146, pp. 117, 2016, passim. 33 LSA: “Art. 158. El administrador no es personalmente responsable por las obligaciones que contraen en nombre de la sociedad ni en virtud de un acto regular de gestión; responde, sin embargo, civilmente, por los perjuicios que causare cuando actúe: I. dentro de sus atribuciones o poderes, con culpa o dolo; II. en violación de la ley o del estatuto. § 1.º El administrador no es responsable de actos ilícitos realizados por otros administradores, salvo que haya actuado en connivencia con ellos, si fuese negligente en descubrirlos o si tuviese conocimiento de ello pero dejase de actuar para impedir su comisión. Se exime de esa responsabilidad al consejero disidente que haga consignar su divergencia en el acta de reunión del órgano de administración o, si eso no fuese posible, que informase inmediatamente y por escrito al órgano de administración, al consejo fiscal, si este estaba en funcionamiento, o a la asamblea general”. 34 Sea porque se refiere genéricamente a “ilícitos”, sin ninguna caracterización sobre su naturaleza; sea porque la omisión de evitar el ilícito allí establecida prescinde de la posición de garante, elemento esencial para la imputación omisiva impropia; sea porque el principio de subsidiariedad del primero impide proyectar la responsabilidad penal a la civil. Así, la imputación del resultado típico no tiene lugar porque el agente omitió el cumplimiento de un deber extrapenal (societario, p. ej.), sino 89 ESTELLITA (2018) “Responsabilidad por omisión de los miembros…”, pp. 78-109 de esa responsabilidad al consejero disidente que haga consignar su divergencia en el acta de la reunión del órgano de administración o, si eso no fuese posible, que informase inmediatamente al consejo fiscal, si existiese, o a la asamblea general (art. 158, § 1.º). El CA tiene, en el formato que le dio la LSA, una función de actuación orientada hacia la estrategia general de la empresa, sin involucrarse en la administración diaria y sin tener poderes de gestión directos sobre sus negocios, con excepción de las disposiciones estatutarias que exijan su autorización previa para realizar determinadas operaciones y actividades o que, por disposición estatutaria expresa, se le atribuyan mayores poderes de gestión. Por regla, su actividad es más general, sin participación en el día a día de la empresa.35 Esta es una razón más por la cual no puede afirmarse una delegación en cuanto a la gestión de la empresa entre la CA y el consejo de dirección, porque el CA no podría delegar una facultad que no le corresponde originariamente.36 Es justamente en virtud de ese carácter general de orientación de los negocios de la compañía, de fiscalización de los actos del consejo de dirección, pero sin tener el poder para sustituirla en sus funciones, que se plantea una controversia sobre si sus miembros son garantes originarios por la comisión de delitos de directores u otros miembros de la compañía. Para comprender la discusión nos servimos de la literatura alemana, dada su escasez en Brasil y la similitud de la regulación legal de este órgano en ambos países. En general, los poderes y las atribuciones del Aufsichtsrat de la sociedad por acciones alemana son similares a los previstos en la porque incumplió un deber penal especial vinculado a su posición de garante, establecida exclusivamente por el derecho penal. En este sentido, se puede afirmar que el art. 13, § 2.º, CP brasileño (“§ 2.º La omisión es penalmente relevante cuando el omitente debía y podía actuar para evitar el resultado. El deber de actuar le compete a quien: a] tenga obligación de cuidado, protección o vigilancia, fundada en la ley; b] de otra forma asumió la responsabilidad de impedir el resultado; c] con su comportamiento anterior creó el riesgo de que ocurra el resultado”) establece una limitación para la accesoriedad al vedar que el mero incumplimiento de un deber de actuar extrapenal constituya una posición de garante (cf. ESTELLITA, supra nota 5, pp. 141-142). Su papel es residual e indiciario en cuanto a la posición de garante y delimitador del alcance y del contenido del deber de actuar para evitar el resultado (ESTELLITA, supra nota 5, pp. 142-144). 35 CAMPOS, “Deveres e Responsabilidades”, en: LAMY FILHO; PEDREIRA (coord.), Direito das companhias, v. I, Forense, Río de Janeiro, 2009, pp. 1212-1213. 36 En sentido similar, aunque trata los presupuestos de la delegación de competencias en forma general, cf. SILVA SÁNCHEZ, MONTANER FERNÁNDEZ, PASTOR MUÑOZ, “La responsabilidad penal de los administradores”, en: La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, La Ley Digital, Madrid, 2011, p. 21. 90 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) legislación brasileña para el CA,37 lo que nos permite aprovechar la riqueza del debate doctrinario alemán. En la ley de sociedades por acciones alemana (Aktiengesetz o AktG38), el § 111 establece las atribuciones del Aufsichtsrat, órgano que se asemeja al consejo de administración brasileño. 39 Su función principal es la de supervisar la administración de la compañía ejercida por el consejo de dirección (Vorstand). Tiene el poder de examinar los libros y documentos de la compañía, así como también los informes referidos a sus bienes, su caja, etc. También decide por mayoría y tiene el poder de convocar a la asamblea general (Haupversammlung). Al Aufsichtsrat no se le pueden delegar o transferir las actividades de gestión de la compañía (Geschäftsführung), pero el estatuto puede determinar que ciertos negocios dependan de su autorización previa. Si el órgano rechaza su consentimiento, el consejo de dirección puede recurrir a la junta general para obtener esa autorización. Las atribuciones del consejo no pueden ser desempeñadas por otras personas u órganos. Según el § 84, al Aufsichtsrat le compete la elección y la destitución de los miembros del consejo de dirección. En el último caso, cuando hubiese razones relevantes, p. ej., ante una violación grave de sus deberes.40 La competencia para la destitución es, 37 Cf. COMPARATO, O poder de controle na sociedade anônima, 3.ª ed., Forense, Río de Janeiro, 1983, pp. 80 y ss. En KRAAKMAN, et al., The anatomy of corporate law: a comparative and functional approach, 3.ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2017, pp. 80 y ss., se encuentra un estudio comparativo que coloca lado a lado las regulaciones brasileña y alemana y que da fundamento a las afirmaciones aquí efectuadas en cuanto a las semejanzas entre los dos ordenamientos jurídicos en los puntos que entendemos relevantes para la responsabilidad penal. Véase otro estudio comparativo que involucra la legislación alemana en VENTORUZZO, Comparative corporate Law, West Academic, St. Paul, 2015, p. 249 y ss. Sobre su composición, especialmente marcada por la presencia de miembros indicados por los empleados, y sobre las razones históricas de esta opción legislativa (una reacción frente a hechos cometidos durante la Segunda Guerra Mundial), cf. GELTER, Taming or Protecting the Modern Corporation? Shareholder-Stakeholder Debates in a Comparative Light, Social Science Research Network Working Paper Series, 2010, pp. 40 y ss. 38 También con relación a la AktG, solamente transcribiremos y traduciremos libremente las disposiciones esenciales. El texto legal puede ser consultado en estos sitios electrónicos: https://www.gesetze-im-internet.de/aktg/ (en alemán) y http://www.nortonrosefulbright.com/files/german-stock-corporation-act-147035.pdf (en inglés). 39 ADAMEK traduce Aufsichtsrat como “consejo de supervisión” (ADAMEK, supra nota 19, p. 84). El sistema alemán también es dual y, por eso, parece equivocado afirmar que la administración efectiva de la sociedad es competencia efectiva del Aufsichtsrat en el derecho alemán, tal como lo hace MONTANER FERNÁNDEZ, supra nota 15, p. 175. 40 Las normas del Deutscher Corporate Governance Kodex complementan la regulación legal da las relaciones entre la asamblea general, el consejo de administración (Aufsichtsrat) y el consejo de dirección. Hay una versión en lengua inglesa en: https://www.dcgk.de/en/code//foreword.html. Sobre la importancia de esa regulación en el derecho penal económico, cf. WAGNER, Die Akzessorietät des Wirtschaftsstrafrechts Zugleich ein Beitrag zu Begriff und Wesen des Wirtschaftsstrafrechts, C. F. Müller, Heidelberg, 2016, pp. 303 y ss. A BM&FBovespa brasileña también estableció su propio sistema de niveles o segmentos de gobierno para clasificar las compañías abiertas que operan allí. Son cinco segmentos con exigencias crecientes 91 ESTELLITA (2018) “Responsabilidad por omisión de los miembros…”, pp. 78-109 por lo tanto, más restrictiva en la legislación alemana que en la brasileña, ya que exige que la conducta se subsuma en alguna de las causales indicadas en la ley que regula la destitución. En Brasil, por el contrario, la LSA no exige la necesidad de un fundamento para destituir a un director por parte del CA.41 Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esas competencias, esos poderes y esas atribuciones dependerán en gran medida de las disposiciones concretas del estatuto. No es poco común que existan compañías cuyos accionistas sean miembros de la misma familia, todos instituidos como consejeros, cuyas atribuciones alcancen tal amplitud que se puede incluso afirmar una relación de jerarquía y subordinación entre el consejo de dirección y el consejo de administración.42 En estos casos, el análisis de la responsabilidad penal debe tener en cuenta la estructura concreta establecida en el marco de la autorregulación de la compañía. Hecha esta reserva, y para que podamos avanzar en la discusión, el análisis que sigue tomará como hipótesis una compañía en la que se decidió seguir estrictamente las disposiciones de la LSA. b. ¿Garante de la vigilancia del consejo de dirección y además integrantes de la empresa? Frente a ese cuadro de poderes y atribuciones, se encuentra dividida la literatura respecto de la posibilidad de que se configure una posición de garante de vigilancia de los miembros del CA con relación a los delitos cometidos por directores y otros miembros la empresa.43 Se trata de saber, pues, si los miembros del CA tienen el deber de intervenir ante delitos que serán inminentemente en los niveles de transparencia y de garantías a los accionistas. Cf. http://www.bmfbovespa.com.br/pt_br/listagem/acoes/segmentos-de-listagem/sobre-segmentos-de-listagem/. Finalmente, la reforma de 2001 de la LSA otorgó poderes a la Comisión de Valores Mobiliarios para clasificar a las compañías abiertas en categorías y especificar las respectivas normas (cf. ADAMEK, supra nota 19, p. 117). 41 En el mismo sentido de la disciplina brasileña, véanse los ordenamientos británico, francés, italiano y japonés, cf. KRAAKMAN et al., supra nota 37, p. 55. 42 En una investigación empírica, realizada con empresas que operaban en la bolsa brasileña en 2005, se constató que la independencia del consejo de administración es débil en empresas abiertas controladas por familias o grupos, BLACK, CARVALHO, GORGA, The Corporate Governance of Privately Controlled Brazilian Firms, Revista Brasileira de Finanças, v. 7, n.º 4, p. 385-428, 2009, p. 1. La estructura real puede romper el sistema dual, como registran, entre otros, KRAAKMAN, supra nota 37, p. 51: “board practices can blur the distinction between the two structures. Informal leadership coalitions can short-circuit the legal separation between management and supervisory boards”. 43 Un diagnóstico reciente acerca del posicionamiento de la doctrina en Alemania lo caracteriza como “incierto”, cf. SCHWERDTFEGER, Strafrechtliche Pflicht der Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft zur Verhinderung von Vorstandsstraftaten, Duncker & Humblot, Berlín, 2016, p. 46. 92 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) cometidos o cuya ejecución ya haya comenzado a realizarse por miembros del consejo de dirección o por otros miembros de la compañía contra terceros externos. La raíz de las divergencias parece derivarse, principalmente, de tres circunstancias: que el CA no tiene poderes de gestión, que no puede representar a la compañía ante terceros y que su relación con el consejo de dirección es predominantemente horizontal.44 i. Los miembros del CA no tienen posición de garante de vigilancia por los actos de los directores u otros miembros de la compañía Cuando se fundamenta la posición de garante del directivo por delitos cometidos por sus subordinados en el marco de su poder de dirección sobre los subordinados, la ausencia de una relación de subordinación entre el CA y el consejo de dirección impediría afirmar la posición de garante de los miembros del primer órgano. Es lo que sucede con los que siguen de cerca la fundamentación originaria de SCHÜNEMANN, que basa la posición de garante en el dominio sobre la causa del resultado, y, en lo que se refiere al dominio sobre las personas, en el poder de dirección del superior sobre los subordinados.45 Como el CA no tiene tal poder, sus miembros estarían desprovistos de dominio sobre la causa del resultado y, por lo tanto, no podrían detentar posición de garante sobre los actos del consejo de dirección o de otros integrantes de la empresa. Para ello, sería necesario establecer un equivalente al dominio sobre el subordinado, que sea reconocido jurídicamente a través del derecho de instrucción del empleador con relación al empleado, lo que no sucedería con respecto a los miembros del consejo de dirección, que no son empleados, en el sentido de la legislación laboral, y no están subordinados a un poder o derecho de dirección atribuido al Aufsichtsrat.46 Lo mismo valdría para los subordinados a los directores, sometidos solo a un poder de dirección, el de los miembros del consejo de dirección, pero no del Aufsichtsrat. Hay quien sostiene, incluso, que aunque la posición de garante de los directivos se funde en el 44 LSA, art. 142, III; AktG, § 111, párrafo 1.º (“Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen”. Traducción libre: “el Aufsichtsrat tiene que vigilar la dirección de la empresa”). 45 Más reciente, cf. DÖSSINGER, supra nota 5, especialmente pp. 437 y ss. 46 BEULKE, supra nota 11, p. 37, nota 57. También KRAUSE, “Ist der Aufsichtsrat Garant (§ 13 StGB) für die Verhinderung von Straftaten des Vorstandes? Zur Reichweite der strafrechtlichen Organhaftung”, en: FS Wessing, C. H. Beck, München, 2015, pp. 117-120. 93 ESTELLITA (2018) “Responsabilidad por omisión de los miembros…”, pp. 78-109 control sobre la empresa entendida como fuente de peligro y no en un poder de dirección, habría que negar tal posición originaria de los miembros del CA, ya que ni los miembros de la junta directiva, ni otros integrantes de la empresa padecerían de un déficit en su autorresponsabilidad, ni siquiera representarían de por sí una peligrosidad especial. 47 Lo mismo vale si se fundase la responsabilidad por la fuente de peligro en la ocupación de un cargo al que está vinculada una responsabilidad de organización de la empresa, puesto que el CA no tiene atribuciones vinculadas a la organización de la empresa, como la de determinar sus operaciones, asignar a personas en cargos y funciones, o pronunciarse sobre una suspensión del trabajo.48 Además, para los que comparten esta postura, el poder de aprobar previamente ciertas transacciones u operaciones por parte del CA/Aufsichtsrat podría fundamentar tal posición, porque, aunque la ley societaria contemplase la posibilidad de que el estatuto reserve esferas de control al CA, al exigir, p. ej., su autorización previa para la realización de ciertas transacciones o actividades de la compañía, ese control limitado y localizado no equivaldría a un derecho de impartir órdenes o instrucciones, ya que le está vedado al consejo someter a su previa aprobación todos los negocios relativos a la gestión de la compañía,49 o incluso implementar las medidas decididas por él, porque esta actividad corresponde exclusivamente al consejo de dirección. Además, el deber de supervisión de las actividades del consejo de dirección, previsto legalmente, sería solo una forma especial de ejercer los deberes de protección que los consejeros tienen ante la compañía en función de la asunción de sus atribuciones, es decir, vinculados a una posición de garante de protección.50 Se argumenta que los poderes de nombramiento y destitución de los miembros del consejo de dirección tampoco servirían para fundamentar una posición de garante. En cuanto a la elección y al nombramiento, ambos ocurren antes del ejercicio de los actos de gestión y dirección por el nombrado. Por ello, ese poder no se traduciría en una verdadera posibilidad de influir en la actividad del director. En cuanto a la destitución, dado que se trata de un instrumento represivo que tiene lugar después del comportamiento ilegal, no puede ser considerado, por lo tanto, causa del resultado, en tanto que es implementado después de que la conducta delictiva ocurrió.51 47 UTZ, supra nota 12, pp. 230-231. SCHWERDTFEGER, supra nota 43, pp. 189-192. 49 CRAMER, “Rechtspflicht des Aufsichtsrats zur Verhinderung unternehmensbezogener strafbarer Handlungen und Ordnungswidrigkeiten”, en: Beiträge zur Rechtswissenschaft: Festschrift für Walter STREE und Johannes WESSELS zum 70. Geburtstag, C. F. Müller, Heidelberg, 1993, p. 584. 50 BEULKE, supra nota 11, p. 37, nota 57; KRAUSE, supra nota 46, pp. 246 y ss. 51 CRAMER, supra nota 49, p. 585. 48 94 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) Además, como se trata de un acto discrecional del CA, sería incongruente, frente al principio de la unidad del ordenamiento jurídico, que se contemplara la discrecionalidad del acto en el derecho societario y su obligatoriedad en el derecho penal. Pero incluso si la destitución fuese anterior a la comisión de un delito, lo que permitiría superar el argumento de su inutilidad para evitar un resultado que ya se concretó, no resistiría al argumento de la naturaleza discrecional de esta medida. Ahora bien, si de estos, que son los medios más fuertes de influencia del consejo, no se deriva una posición de garante con respecto a los delitos cometidos por directores contra terceros externos a la empresa, con mayor razón no resultaría tal posición de los demás medios que están a disposición del consejo, como p. ej. la competencia de supervisión y aprobación ulterior de las cuentas de la gestión de la compañía y la de convocar a la asamblea general52. Por último, la atribución de destituir a los miembros del consejo de dirección no fundamentaría un poder de este órgano para dar órdenes o instrucciones a los directores, ni incluso para organizar su trabajo,53 ya que tal proceder sería ilegal. Esta atribución sería meramente negativa respecto de la conformación de la organización de la empresa y, por lo tanto, no implicaría una influencia positiva del CA en el consejo de dirección, lo que haría cuestionable fundar en eso la posición de garante de sus miembros.54 Sin embargo, podría pensarse una posición de garante por asunción, ya que asumirían estas funciones con su nombramiento en el consejo por un acto de la asamblea general. Lo que ocurre es que, entre las facultades legalmente atribuidas a tal órgano, no se encuentra incluida la de proteger bienes jurídicos de terceros contra actos delictivos del consejo de dirección. Esto no excluiría la posibilidad de que, en el caso concreto, esas tareas fueran atribuidas a sus miembros o que las asumieran de hecho, en cuyo caso, excepcionalmente, podrían ser reconocidos como garantes de vigilancia.55 La última posibilidad sería la vía de la fundamentación de la posición de garante por asunción 52 POSECK, Die strafrechtliche Haftung der Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft, Nomos, 1997, Baden-Baden, pp. 117-120. 53 SCHWERDTFEGER, supra nota 43, p. 204. 54 SCHWERDTFEGER, supra nota 43, p. 199-200. 55 UTZ, supra nota 12, pp. 231-232. 95 ESTELLITA (2018) “Responsabilidad por omisión de los miembros…”, pp. 78-109 de una función de representación, en aplicación de lo dispuesto en el art. 14, párrafo 1.º, n.º 1, del Código Penal alemán (StGB), que regula la responsabilidad de los representantes o de quien actúa en nombre de otro. Sin embargo, los miembros del CA no tienen poder para representar a la compañía, ya que se trata de una tarea exclusiva de los directores. Así, al fin y al cabo, solamente sería admisible una posición de garante por asunción de hecho del círculo de deberes de vigilancia e intervención, propias de los miembros del consejo de dirección.56 ii. Los miembros del CA solo en casos excepcionales tienen posición de garante de vigilancia sobre el consejo de dirección u otros miembros de la compañía Hay quienes admiten la existencia de una posición de garante de vigilancia de los miembros del CA, pero solo en casos de actividades intrínsecamente peligrosas de la empresa, que en sí mismas representen peligros para terceros externos. En estos casos, los directivos tendrían el deber no solo de vigilar para evitar que causen daños a terceros y a la colectividad cosas peligrosas, sino también el deber de vigilar a las personas que mantienen contacto con esas cosas, para evitar que su mal uso o su manipulación inadecuada causen tales daños.57 iii. Los miembros del CA tienen posición de garante de vigilancia sobre el consejo de dirección u otros miembros de la compañía Finalmente, algunos admiten, total o parcialmente, que los miembros del CA tienen una posición de garante de vigilancia, y desarrollan sus argumentos a partir, esencialmente, de las tres competencias antes mencionadas: de supervisión de la gestión de la compañía, de aprobación anticipada de ciertas operaciones y de nombramiento y destitución de los directores. Entre ellos se encuentra, p. ej., TIEDEMANN, quien afirma que hay posición de garante de vigilancia amplia de los consejeros respecto de la evitación de delitos cometidos por otros órganos sociales u otros miembros de la empresa en perjuicio de terceros. El autor deriva esa posición de garante directamente de la tarea de supervisión de la gestión de la empresa que dispone el art. 111 de la AktG.58 En contra de este argumento, se objeta, con razón, que, aunque la norma sea un fuerte 56 UTZ, supra nota 12, p. 233, y también KLATTENBERG, Die straf- und zivilrechtliche Verantwortlichkeit für die Nichtverhinderung deliktischen Verhaltens Dritter in Kapitalgesellschaften: zugleich ein Beitrag zur sogennanten „strafrechtlichen Geschäftsherrenhaftung“, Verlag Dr. Kovac, Hamburg, 2017, pp. 314-315. 57 WEIGEND, “§ 13”, en: LK StGB, 12.ª ed., De Gruyter Recht, Berlín, 2007, pp. 815-873, n.º m. 55. 58 TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, 5.ª ed. [s.l.], Vahlen, 2017, n.º m. 359. 96 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) indicador de las tareas atribuidas al consejo entendido como un todo, ello no fundamenta la posición de garante de sus miembros, porque la competencia de vigilancia sobre los actos del consejo de dirección no implica una facultad para tomar decisiones que le sean oponibles, de modo que una posición de garante no puede derivarse exclusivamente de esta competencia, sino que debe complementarse con otras que impliquen poder de decisión real, por lo menos parcial, sobre la organización de la compañía (control sobre la empresa entendida como fuente de peligro) y, además, la posibilidad jurídica de actuar para evitar el resultado.59 Por eso, es necesario tener en cuenta las atribuciones, los poderes y los deberes del consejo para identificar factores indiciarios de una posición de control y gestión de la fuente de peligro, su contenido y sus límites. Esa es la postura que asumen, p. ej., autores como SCHILHA y RANSIEK, quienes afirman que existe posición de garante de los directivos por delitos cometidos por integrantes de la empresa contra terceros, siempre que alguien, a la par del control fáctico sobre una fuente de peligro, también pueda, en el caso concreto, ejecutar su intención para evitar el peligro por medio de competencias de intervención jurídicas efectivas.60 Respecto de los miembros del CA, por lo tanto, se debe evaluar su ámbito de responsabilidad tanto dentro del sistema dual de administración de la sociedad por acciones, como su limitado ámbito de influencia sobre la gestión de la fuente de peligro. La vigilancia sobre los objetos peligrosos dentro de la empresa se legitima como contrapunto de la libertad de organización y de la competencia exclusiva que tiene el propietario sobre la cosa. 61 La vigilancia sobre las personas, entendidas como fuente de peligro, se legitima, por su parte, en función del poder de dirección fundado en normas jurídicas laborales, o, en otras palabras, en una relación de subordinación legalmente fundada,62 que deviene de la atribución legalmente concedida de tomar decisiones sobre el comportamiento de terceros, es decir, se trata de un dominio jurídicamente fundado sobre las fuentes de peligro dentro de la empresa. Una relación laboral de subordinación de esa clase no existe entre miembros del CA y del 59 RANSIEK, supra nota 15, p. 624. SCHILHA, supra nota 25, p. 123; RANSIEK, supra nota 15, pp. 624 y ss. 61 SCHILHA, supra nota 25, p. 162. 62 Con lo que queda claro que SCHILHA sigue una concepción próxima a la de SCHÜNEMANN (SCHILHA, supra nota 25, pp. 167-168). RANSIEK funda esa posición en el dominio, total o parcial, sobre la organización de la empresa (RANSIEK, supra nota 15, pp. 617-618). 60 97 ESTELLITA (2018) “Responsabilidad por omisión de los miembros…”, pp. 78-109 consejo de dirección. Ello obliga a buscar en el derecho societario otra posible fuente de legitimación de la posición de garante de vigilancia de los consejeros con respecto a los directores, la cual, sin embargo, no podrá basarse en una relación de subordinación inexistente entre esos órganos, toda vez que se relacionan en una estructura horizontal de división de funciones y poderes en la administración de la compañía.63 Resta, entonces, por examinar si las competencias del CA le permitiría imponer su voluntad al consejo de dirección de forma eficaz para evitar la lesión de bienes jurídicos de terceros, la cual, afirmada, consolidaría un poder de dominio en el sentido de la dogmática de la posición de garante.64 La existencia jurídica de ese poder tiene que ser verificada a partir de las competencias del consejo.65 Una verdadera posibilidad de imponer su voluntad a la del consejo de dirección resultaría de la competencia de aprobación previa de ciertos negocios de la compañía, prevista en el § 111, párrafo 4, AktG. Esta atribución permitiría un poder de veto del consejo que podría impedir la comisión de delitos por parte de los miembros del consejo de dirección. Sin embargo, quedaría por saber si se equipararía materialmente al poder de dirección de naturaleza laboral, especialmente teniendo en cuenta que el consejo de dirección podría superar el veto del consejo por medio de la obtención de una autorización para la operación emitida por la junta de accionistas.66 Una decisión que autorizara la comisión de un ilícito sería de por sí nula, pero, aun así, la posibilidad de poder recurrir a la asamblea no sustrae al consejo de la posibilidad de evitar un intento delictivo del consejo de dirección. Si es un presupuesto normativo de un poder de control que el garante pueda imponer su voluntad a la persona que representa una fuente de peligro, entonces, el poder de veto del consejo se equipararía materialmente al poder de dirección del empleador e 63 SCHILHA, supra nota 25, p. 169. SCHILHA, supra nota 25, p. 170. 65 De la competencia de asesoramiento y opinión no se podría extraer tal poder, ya que es solo indicativa, pero no vinculante para el consejo de dirección. De la competencia para dar órdenes de estructuración y atribuciones del consejo de dirección, prevista como competencia excepcional del consejo (§ 77 párrafo 2 AktG) y de innegable importancia como medio de ejercer influencia en la estructura organizativa de la compañía, tampoco se deriva tal poder, toda vez que de esta no derivaría un poder de dar órdenes a los directores. Lo mismo puede decirse de la competencia para convocar la asamblea general (SCHILHA, supra nota 25, p. 170). 66 SCHILHA, supra nota 25, pp. 171-172. 64 98 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) implicaría una forma negativa de control del comportamiento del consejo de dirección. De lo anterior se deriva no solo que el deber de actuar para evitar resultados típicos se limitaría, por su competencia estatutaria, únicamente a las operaciones que demanden su autorización previa, sino que, además, solo se aplicaría a conductas activas del consejo de dirección, porque no hay un derecho de veto sobre una omisión del consejo de dirección, ya que el consejo no puede tomar iniciativa de gestión de la compañía (§ 111, párrafo 4, 1.ª oración, AktG67). El derecho de veto se muestra, entonces, como un medio apropiado y eficaz para evitar la comisión de delitos del consejo de dirección y, por ello, los miembros del CA están obligados a hacer uso de este en situaciones de peligro a bienes jurídicos externos a la empresa, ante tentativas realizadas por el consejo de dirección.68 Pero la competencia más eficaz atribuida al consejo, para evitar la comisión de delitos de los miembros del consejo de dirección (y de sus subordinados), es la de destitución, toda vez que con esta se puede evitar la persistencia del resultado típico.69 De esta competencia derivaría un derecho, implícito, de que el consejo emita una instrucción para el miembro del consejo de dirección, como medida menos gravosa y previa a la destitución, cuyo acatamiento funcionaría como una condición para la permanencia en el cargo. Con ello, el consejo tendría una competencia especial de emitir instrucciones para los directores que fundamentaría un poder de control constitutivo de la posición de garante de sus miembros.70 De la facultad de aprobar ciertos negocios en forma previa (cuyo reverso es el poder de veto) y de destituir a los directores (que trae consigo una competencia implícita de emitir instrucciones) se infiere, para SCHILHA, una estructura de control personal y, para RANSIEK, un dominio sobre la organización, capaces de fundamentar la posición de garante de los miembros del consejo. El alcance AktG, § 111, párrafo 4.º, 1.ª oración: “4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden” (traducción libre: “Las medidas de dirección de la empresa no pueden ser transferidas al Aufsichtsrat”). SCHILHA, supra nota 25, pp. 172-175. 69 SCHILHA se esfuerza, entonces, por justificar que la inminencia de la comisión de un delito por parte de los directores sería una hipótesis de grave violación a los deberes sociales de los directores que autorizaría la destitución del director por el consejo. Esto es así porque el § 84, párrafo 3.º, 1.ª oración, AktG, exige, como se ha visto, un “fundamento relevante” para el ejercicio de la facultad de destitución. Para RANSIEK, el hecho de existir un riesgo de que se haya perpetrado un delito ya es fundamento suficiente (RANSIEK, supra nota 15, pp. 625-626). Para los que entienden que hay un deber general de destitución o, por tanto, para sistemas jurídicos como el brasileño, que no tienen esa exigencia, no hay necesidad de fundamentar la destitución (SCHILHA, supra nota 25, p. 180, especialmente nota 452). 70 SCHILHA, supra nota 25, pp. 177-181; en el mismo sentido, RANSIEK, supra nota 15, pp. 625-626. 67 68 99 ESTELLITA (2018) “Responsabilidad por omisión de los miembros…”, pp. 78-109 de su responsabilidad se limitaría, evidentemente, al ámbito de sus competencias de control y son, pues, estas competencias las que brindarán los contornos de sus deberes de actuar para evitar el resultado: deber de veto y deber de destitución. Ambos, como se ve, con efectos internos, dentro del ámbito de la compañía. 71 Además, como esas facultades tienen como destinatarios a los miembros del consejo de dirección, el deber de vigilancia del Aufsichtsrat se encuentra igualmente limitado a ese círculo de personas. Eso no impide afirmar un deber de actuar ante la comisión de delitos de otros integrantes de la empresa a los que los directores hayan delegado funciones y tareas debido a la departamentalización. Así, cuando los miembros del consejo perciben que los directores no están ejerciendo correctamente sus deberes de vigilancia y control sobre sus subalternos, bajo la amenaza concreta de ser responsables de los delitos cometidos por ellos por omisión, los consejeros tendrían el deber de actuar, pero ese deber, en virtud de sus competencias sobre el consejo de dirección, solo tendrá como objetivo al director responsable, lo que implica decir que la medida solo será, eventualmente, eficaz en forma indirecta para la evitación del resultado72 y que, evidentemente, solo podrá tener por objeto los delitos relativos a las actividades de la empresa. 73 Ante la convicción de que un director va a cometer un delito, es deber del consejo destituirlo y su omisión puede acarrear su punibilidad por participación omisiva.74 c. Toma de posición La última postura nos parece la más convincente para los modelos duales con división de funciones de administración en dos órganos societarios: 75 los miembros del CA son garantes originarios de vigilancia y tienen competencias directamente vinculadas al cargo que ejercen dentro 71 SCHILHA, supra nota 25, pp. 181-182. SCHILHA, supra nota 25, pp. 183-184, lo que tendrá impacto en el estabelecimiento de la relación de causalidad, especialmente tratándose de hipótesis de omisiones sucesivas (cf. ESTELLITA, supra nota 5, pp. 265 y ss.). 73 ESTELLITA, supra nota 5, pp. 184-186. 74 CRAMER, supra nota 49, pp. 575-576. No admiten la participación por omisión en nuestra literatura BATISTA, Concurso de agentes, 4.ª ed., Lumen Juris, Río de Janeiro, 2008, p. 174, SANTOS, Direito penal: parte geral, 3.ª ed., ICPC, Lumen Juris, Curitiba, 2014, p. 369, los que se encuentran dentro de los que sostienen que el omitente garante es siempre autor. 75 Por esta razón, las consideraciones realizadas en este texto no son trasladables al modelo norteamericano, en el cual el poder de decisión está concentrado en manos de un solo órgano, la board of directors, que concentra tanto las actividades de supervisión como las de gestión (cf. KRAAKMAN, supra nota 37, pp. 50-51). 72 100 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) del órgano. 76 Esto solo se aplica, sin embargo, a situaciones específicas relacionadas con sus atribuciones y dentro de los límites de las posibilidades jurídicas de actuar que tienen sus miembros, esto es, dentro de los límites de sus poderes, conforme a los lineamientos arriba detallados. En un sistema dual, el CA participa de la administración de la compañía, aunque los poderes de intervención en su gestión son bastante limitados. Las competencias que se le atribuyen traducen una relación jurídicamente fundamentada con empresa entendida como fuente de peligro y le atribuyen un control, aunque limitado, sobre su organización. Además de las competencias arriba abordadas —vigilancia, aprobación previa de ciertos negocios y destitución de directores—, se adiciona en Brasil la competencia atribuida al CA de fijar las atribuciones de los directores, en los términos de lo que dispone el estatuto (art. 142, II, LSA), competencia que les permite organizar la estructura del órgano de gestión de la compañía, esto es: el consejo de dirección. Pueden, p. ej., crear una nueva dirección que se encargue de riesgos ambientales que haga más eficientes los controles; pueden fusionar atribuciones de dirección, como la jurídica y la controladora; pueden decidir la creación de un consejo de dirección encargado exclusivamente de compliance, común en tiempos recientes.77 Se considerará que, además de todas esas competencias de organización, serán los miembros del CA quienes nombrarán y destituirán a los directores e, incluso, para ciertos negocios de mayor tamaño, quienes deberán manifestarse previamente. Este cúmulo de competencias expresa un poder organizacional que fundamenta un control relevante sobre la empresa entendida como fuente de 76 Los mismos autores que niegan la posición de garante del CA terminan reconociéndola en ciertos casos como los aquí analizados, sea bajo el ámbito de aceptación de una posición de garante de protección de los bienes de la compañía por daños materiales o inmateriales, como hace UTZ, supra nota 12, p. 229; sea, más restrictivamente, bajo el punto de vista de una posición de garante de protección del honor de la empresa, SCHWERDTFEGER, supra nota 43, p. 210. 77 La reciente Ley 13.303, del 30/06/2016, alteró las competencias de los CA de las empresas públicas, sociedades de economía mixta y de sus subsidiarias en el ámbito de la Unión, de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios (cf. especialmente art. 18), lo que con seguridad tendrá impacto en el ámbito de la responsabilidad penal individual de sus miembros. Digno de mención es lo dispuesto en su art. 9, donde se determina que la gestión de riesgos debe ser ubicada en el ámbito del consejo de dirección (estatutario) con eventual reporte directo al CA cuando “se sospeche la participación del director-presidente en irregularidades o cuando este fuera a evadir la obligación de adoptar medidas necesarias respecto de la situación que le fue reportada” (§ 4.º), lo que refleja justamente la dinámica que entendemos más adecuada en el ámbito de las sociedades, en cuanto a que la gestión de riesgos debe corresponder al consejo de dirección y la participación del CA debe limitarse a sus atribuciones, en el caso, la actuación sobre el consejo de dirección. La reciente Resolución Bacen n.º 4.595, del 28/08/2017, impone al CA el deber de “garantizar que las medidas correctivas sean adopten cuando se identifiquen errores de conformidad” (art. 9.º, II), lo que podrá demandar ajustes en los instrumentos societarios que tratan las atribuciones de ese órgano. 101 ESTELLITA (2018) “Responsabilidad por omisión de los miembros…”, pp. 78-109 peligro y, por lo tanto, una posición de garante de vigilancia de sus miembros. Es cierto que el consejo no ejerce un control total sobre la compañía. Sin embargo, eso no impide afirmar la existencia de una posición de garante. Por lo tanto, solo en una sociedad unipersonal, o en la que solo un socio fuese también administrador, se podría hablar de garante de vigilancia de los peligros provenientes de la empresa. Si la posición de garante solo se pudiera fundamentar en relación con un control total sobre la empresa, sería una tarea simple soslayar la responsabilidad omisiva impropia fragmentando la administración de tal forma que, al fin y al cabo, ningún órgano o integrante poseyera control sobre esta en su totalidad. Algo semejante ni siquiera es exigido de los miembros del consejo de dirección, que actúan en estructuras horizontales con división de áreas de competencias determinadas por el estatuto. Al exigirse que solo haya garante allí donde haya control total, entonces, ningún director sería garante y se daría la extraña situación de una compañía cuyos miembros del consejo de dirección, que es su órgano de representación y gestión, no tendrían posición de garante de vigilancia sobre sus subordinados. Muchas veces no se considera, como debería, que en las sociedades con administración distribuida entre más de un órgano de administración, es justamente su desempeño en conjunto lo que debe designarse como “administración”.78 Si no se puede hablar de una relación estrictamente jerárquica entre esos órganos, tampoco se puede hablar de la administración de la compañía, sino como resultado de su actividad conjunta. En su porción de administración de la compañía, no cabe negar a los miembros del CA una posición de garante en virtud del carácter limitado de sus competencias y de que no pueden practicar actos de gestión del día a día. Si bien es cierto que sus competencias son limitadas, esto no niega su posición de garante, pero indudablemente limita sus posibilidades jurídicas de actuar y, en efecto, el contenido concreto de sus deberes de actuar. A pesar de que la administración de la compañía es una tarea conjunta del CA y del consejo de dirección, y de que el CA es un órgano que decide de forma colegiada, ello no equivale a atribuir al consejero los actos de la sociedad, ya que la responsabilidad penal es siempre individual, por actos propios, personal y subjetiva.79 La responsabilidad penal, por lo tanto, deberá ser individualizada, señalando en específico respecto de cada consejero el incumplimiento de sus deberes concretos de actuar para evitar el resultado, los que se delimitan por la posibilidad jurídica de actuar determinada 78 79 Destaca esa línea de división entre las tareas del Aufsichtsrat y del Vorstand, CRAMER, supra nota 49, p. 569. Discusión y crítica de la propuesta de un abordaje top-down en ESTELLITA, supra nota 5, pp. 52 y ss. 102 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) legalmente. 80 Como ya se dijo, el CA solo puede tomar decisiones en forma colegiada y, por lo tanto, sus actos de intervención directa en la organización de la empresa no pueden ser adoptados individualmente por cada consejero, sino que dependen de su sometimiento al consejo entendido como un todo, lo que delimita el contenido de sus deberes de intervención. Así, ante la comisión de delitos por parte de los directores, es obligación del consejero accionar a los demás miembros del órgano, informarlos y votar la aprobación de las medidas de contención o eliminación del peligro (o de salvamento del bien jurídico, en caso de que se trate del patrimonio de la propia compañía).81 Entonces, p. ej., en una institución financiera, si un miembro del consejo toma conocimiento de la inminencia de la comisión del delito prescripto en el art. 6 de la Ley 7492/198682, por parte de directores con la ayuda de sus subordinados, debe accionar el CA y votar a favor de la destitución de los directores superintendentes y financieros. Como el consejero tiene que tomar todas las medidas jurídicamente adecuadas y posibles para evitar el resultado típico, la abstención de votar en la decisión que tenga por objeto medidas de ese tipo puede implicar responsabilidad penal por omisión 83 . En caso de disidencia y de inminencia de la comisión del delito en el ámbito de la compañía, el consejero debe comunicar el hecho a la junta general, ya que tiene que hacer todo lo que le sea legalmente permitido para evitar el resultado típico. 84 85 80 En el mismo sentido, aunque en forma más general, cf. SILVA SÁNCHEZ /MONTANER FERNÁNDEZ/ PASTOR MUÑOZ, supra nota 36, p. 28. 81 En el mismo sentido, SCHWERDTFEGER, supra nota 43, pp. 123 y 155; también SCHILHA, supra nota 25, p. 378. 82 Ley 7.492/1986: “Art. 6.º Inducir o mantener en error a un socio, un inversor o una repartición pública competente, en relación con la operación o situación financiera, ocultándole información o brindándosela falsamente: Pena - Reclusión de 2 (dos) a 6 (seis) años y multa”. 83 En ese sentido, SCHILHA, supra nota 25, pp. 372-373. 84 Previsto en el art. 158, § 1.º, parte final, LSA. 85 Es cuestionable si el deber de actuar para evitar el resultado abarca también una exigencia de comunicación del hecho a las autoridades externas encargadas de la persecución penal, sea por la ausencia de disposición expresa en ese sentido en nuestro derecho positivo, sea a la luz del deber de lealtad de los administradores frente a la compañía abierta (art. 155, § 1.º, LSA). En el mismo sentido, SCHILHA, supra nota 25, pp. 376-377. En contra, SILVA SÁNCHEZ/MONTANER FERNÁNDEZ/PASTOR MUÑOZ, supra nota 36, p. 32. En el ordenamiento jurídico alemán la situación es diferente, pues el art. 138 del StGB castiga la no comunicación de una intervención determinada en delitos desde que comienza su ejecución o cuyo resultado aún pueda ser evitado. Ante este tipo penal omisivo puro se puede investigar la hipótesis de colisión de deberes, causa de justificación peculiar de los delitos omitidos. Se trata de los casos en los que hay dos deberes de actuar que obligan a un mismo agente, en forma simultánea, pero solo uno de ellos puede ser cumplido y, por lo tanto, se deberá incumplir el otro. Habría que investigar la equivalencia entre el bien jurídico sacrificado y el bien jurídico salvado, la que dependería de los bienes jurídicos 103 ESTELLITA (2018) “Responsabilidad por omisión de los miembros…”, pp. 78-109 Por último, la competencia reservada al CA para la aprobación previa de ciertos negocios de la compañía atribuye al órgano un poder de veto apto para impedir la comisión de delitos de los miembros del consejo de dirección. Si un presupuesto de la posición de garante es la existencia de un poder de control sobre cursos causales potencialmente lesivos a bienes jurídicos, la facultad de negarse a aprobar negocios con tal potencial podrá configurar una forma de control, aunque indirecto, de la gestión de la compañía. En esos casos, el deber de actuar de los consejeros, es decir, de votar en contra de la aprobación de tales negocios, se limitaría, de acuerdo con su competencia estatutaria, solo a las operaciones que demanden su autorización previa y solo se aplicaría a conductas activas del consejo de dirección, porque no existe un derecho de veto respecto de una omisión del consejo de dirección, toda vez que el CA no puede tomar iniciativas de gestión de la compañía. Ante una omisión penalmente relevante del director, la medida adecuada a tomar es su destitución. Nos parece que también de esa competencia resulta un poder de control, aunque limitado, sobre cursos causales que ponen en peligro a bienes jurídicos externos de la compañía, que también fundamenta la posición de garante de los miembros del CA.86 87 en juego en el caso concreto (cf. ROXIN, Strafrecht: allgemeiner Teil - Band II - Besondere Erscheinungsformen der Straftat, C. H. Beck, München, 2003, § 31, n.º m. 204 y ss.; KÜHL, Strafrecht: Allgemeiner Teil, 8, Vahlen, München, 2017, § 18, n.º m. 134 y ss.). Específicamente sobre esta cuestión en el ámbito del derecho penal económico y, particularmente, respecto al whistleblower, cf. SPÄTH, Rechtfertigungsgründe im Wirtschaftsstrafrecht, Duncker & Humblot, Berlín, 2016, pp. 384 y ss. Por supuesto que existe la posibilidad de que la compañía decida colaborar voluntariamente, por medio de sus administradores, con las autoridades públicas en la investigación de delitos e infracciones, conducta, por otra parte, cada día más frecuente y legalmente premiadas, como en Brasil, de forma más elocuente, en el art. 7.o, VII, de la ley 12.846/2013. Para que el administrador no corra el riesgo de incurrir en responsabilidad ante la sociedad, la decisión tiene que ser tomada por el órgano competente e implicar medidas que redunden en beneficios para la compañía, o que no le ocasionen perjuicios (arts. 154 y 155, II, LSA). En los países que la tipifican, el acto podría configurar administración fraudulenta, como es el caso de Alemania, a tenor de lo dispuesto en el § 266 StGB (Untreue) y, en España, según el art. 252 del CP español, con la redacción dada por la LO 1/2015. Sobre lo primero, cf. SCHÜNEMANN, §266, en: Leipziger Kommentar StGB, 12.ª, De Gruyter, Berlín, 2012, pp. 653-880, passim, sobre lo segundo, COCA VILA/PASTOR MUÑOZ, El delito de administración desleal: claves para una interpretación del nuevo art. 252 del Código penal, Atelier, Barcelona, 2016, passim. Específicamente sobre el delito de la Untreue cometido por el Aufsichtsrat, SCHWERDTFEGER, supra nota 43, pp. 54 y ss. 86 También, en el caso de la aprobación, cuando estuviéramos ante un acto comisivo, habría que ponderar, como hacen SILVA SÁNCHEZ, MONTANER FERNÁNDEZ y PASTOR MUÑOZ, que podría tratarse de un mero acto preparatorio de participación. Entonces, como la ejecución ulterior del negocio está a cargo del consejo de dirección, no se puede hablar de autoría respecto de los consejeros. Ocurre que la participación en este caso, en forma de instigación o determinación, o incluso ayuda, es impune, si el delito no llega al menos a ser intentado por el consejo de dirección (art. 31, CP brasileño) (cf. SILVA SÁNCHEZ, MONTANER FERNÁNDEZ y PASTOR MUÑOZ, supra nota 36, p. 29), algo que, aunque poco probable, no es impensable. 87 Las normas societarias concretas de la compañía pueden atribuir competencias de organización e incluso de gestión aun mayores al consejo, o reservar las competencias mínimas y vedarle, p. ej., delimitar las atribuciones de los directores. En estos casos, esa regulación tendrá consecuencias sobre los ámbitos de vigilancia de los consejeros, así como también sobre el contenido concreto de sus deberes. Una de esas posibilidades es, incluso, la creación de comités dentro del propio CA, 104 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) V. Colofón En conclusión, allí donde los miembros del consejo de administración de las sociedades por acciones con sistema dual de administración gozan de competencias para aprobar ciertas operaciones, nombrar y destituir miembros del consejo de dirección o definir sus atribuciones, existe la posibilidad de que sean titulares de deberes de garante de vigilancia a efectos de la responsabilidad penal omisiva impropia, cuyo ámbito de actuación personal y material se limitará a ciertos estratos de la gestión de la empresa y a medidas limitadas por su posibilidad jurídica de actuar, las que deben ser determinadas en el caso concreto a partir de la estructura propia de cada compañía. VI. Bibliografía ADAMEK, Marcelo Vieira von, Responsabilidade Civil dos Administradores de S.A e as ações correlatas, Saraiva, São Paulo, 2010. 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En el mismo sentido, SCHILHA, supra nota 25, pp. 379-381. 105 ESTELLITA (2018) “Responsabilidad por omisión de los miembros…”, pp. 78-109 Privately Controlled Brazilian Firms, Revista Brasileira de Finanças, v. 7, n.º 4, 2009, pp. 385-428. BOTTINI, Pierpaolo Cruz, Do tratamento penal da ingerência, Universidade de São Paulo, 2015. BÜLTE, Jens, Vorgesetztenverantwortlichkeit im Strafrecht, Nomos, Baden-Baden, 2015. CAMPOS, Luiz Antonio, “Deveres e Responsabilidades”, en: LAMY FILHO, Alfredo, PEDREIRA, José Luiz Bulhões (coord.), Direito das companhias, v. I., Forense, Rio de Janeiro, 2009. CARVALHOSA, Modesto, Comentários À Lei de Sociedades Anônimas, 5.ª ed., Saraiva, São Paulo, 2011. COCA VILA, Ivo/PASTOR MUÑOZ, Nuria, El delito de administración desleal: claves para una interpretación del nuevo art. 252 del Código penal, Atelier, Barcelona, 2016. COMPARATO, Fábio Konder, O poder de controle na sociedade anônima, 3.ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1983. 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Basado en la idea de que el poder de unos seres sobre otros es un mal que debe ser limitado, el trabajo propone reconsiderar la inamovilidad de los oficios judiciales y someter la difícil tarea de juzgar al prójimo a límites semejantes a los establecidos para los restantes poderes. Palabras clave: Duración limitada – Permanencia en el cargo – Oficios judiciales – cargos permanentes – Independencia judicial Title: Towards a Limited Tenure of the Judiciary Abstract The belief that judges should have lifetime appointments, holding their offices during good behavior, is strongly linked with the idea that in this way the independence of the Judiciary will be protected against other political forces. The essay inquires into the origins of this association and challenges the validity of this assumption. Based on the understanding that the power of some beings over the others is an evil that has to be restricted, a reexamination of judge’s tenures is proposed, * Abogado, Universidad de Buenos Aires. Becario de la Fundación Fulbright para su LL.M. en Yale Law School. Visiting J.D. en Columbia Law School, seleccionado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Coordinador Ejecutivo del Instituto de Neurociencias y Derecho de la Fundación INECO. Contacto: martinhaissiner@gmail.com. ** Abogado y Doctor por la Universidad de Buenos Aires. Catedrático de Derecho Penal y Procesal Penal de la misma universidad. Codirector del Instituto de Neurociencias y Derecho de la Fundación INECO. Becario de la DAAD (Servicio Alemán de Intercambio Académico) para cursar estudios en el Instituto de Ciencias Criminales de la Universidad de Colonia (Alemania). Becario de investigación postdoctoral de la Fundación Alexander von Humboldt en el Instituto para las Ciencias Conjuntas del Derecho Penal de la Universidad de Múnich. Miembro del Consejo Científico e investigador del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano de la Universidad de Göttingen. Contacto: danielpastor@yahoo.com. 110 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) in order to limit the complicated task of judging, with similar constrains that those established for the other branches. Keywords: Limited tenure – Lifetime appointments – Judicial independence – Good behavior clause Sumario I. Una extendida creencia colocada en el banco de pruebas; II. ¿Por qué cargos judiciales permanentes?; III. Nada dura para siempre; IV. Otras experiencias de inamovilidad temporal; V. Los grandes fracasos del modelo permanente; VI. Hacia una nueva arquitectura de la limitación temporal de los oficios judiciales; VII. Bibliografía. El poder no pertenece a nadie; es un lugar ocupado solo provisionalmente (Daniel Innerarity). I. Una extendida creencia colocada en el banco de pruebas Conocer y decidir son los verbos que condensan la misión que justifica la existencia de personas investidas del poder de juzgar a los demás. Los órdenes jurídicos sintetizan estas tareas atribuyendo a un poder público las consignas de saber acerca de unos hechos ab initio inciertos y aplicar la ley sustantiva al resultado de esa encuesta, a partir de las afirmaciones de las partes cuya confrontación es la esencia misma de las controversias judiciales que se ventilan por medio de un proceso justo.1 Pero más que de este esquema lógico, la calidad del resultado de los juicios depende del desempeño de las autoridades encargadas de llevarlos a cabo, incluso más que de la actuación de aquellas personas que dictan las leyes: es determinante para el sistema de enjuiciamiento el modelo de organización judicial y la capacitación de su personal, su dedicación a las tareas y, en fin, sus valores éticos. 1 Estas reflexiones trabajan con la mente puesta, sobre todo, en la jurisdicción penal, aunque casi todo lo dicho es trasladable de modo natural a los demás fueros del poder judicial. Más allá de que la penal es el área en la cual los autores de este trabajo desarrollan su vida profesional teórica y práctica, el encanto de esta rama del mundo legal, no en última instancia por el morbo que genera, la colocó siempre en un lugar alto del podio de la didáctica jurídica. Basta con recordar que la norma más renombrada para enseñar derecho tiene la estructura de la regla típica del derecho penal: Dado A debe ser B. Esto, por no hablar del entretenido atractivo que tiene todo juicio criminal frente, digamos, a un proceso sucesorio, a la ejecución de un pagaré o a un divorcio a petición de ambos cónyuges. 111 HAISSINER/PASTOR (2018) “Hacia la duración limitada del oficio judicial”, pp. 110-132 Al realizar la función procesal, especialmente la penal, el poder judicial contribuye a la misión que convalida la existencia del Estado constitucional y democrático de derecho: asegurar una convivencia social pacífica y próspera.2 Por consiguiente, la tarea del tercer poder del Estado es solo la de resolver adecuadamente controversias judiciales. Esta labor es la que legitima el poder del que dispone la judicatura y justifica el alto costo que pagan los contribuyentes para mantenerla. Ante una manifestación de conflictividad social, quien lesiona la ley (incumple un contrato o concreta un crimen) ejerce siempre, aunque en distintos grados, violencia contra otro. Los funcionarios estatales involucrados en el proceso judicial ejercen siempre, aunque en distintos grados, la fuerza pública contra quienes, real o presuntamente, infringen las normas. En estas situaciones, las personas quedan a merced del poder de otras. Ciertamente, el incumplimiento de las normas es ilegítimo y la reacción pública, legítima. El enjuiciamiento del infractor y su eventual condena (a pagar una suma de dinero o a pasar unos años en prisión) son una manifestación de fuerza. Una fuerza inevitable justificada como reacción a la evitable fuerza ejercida por el infractor de la ley.3 Este poder que ejercen los jueces es similar, en su arrogante facticidad4, al que aplican los violadores de la ley sobre quienes sufren las consecuencias de esos actos, pero que es peor todavía si resulta aplicado de modo desviado, con alegre indiferencia por el derecho y las pruebas, por aquellos que, como decía el buen marqués, deberían temblar al disponer de las vidas y haciendas de los hombres. De allí la asimetría ferrajoliana que debe existir entre crimen y castigo.5 Un componente clave para otorgar autoridad moral a semejante poder de enjuiciamiento del Estado es la imparcialidad del juzgador, ideal que es asegurado, entre otras garantías, por la independencia de la jurisdicción, entendida con el alcance de ser el juez un tercero no solo entre las partes (imparcialidad), sino también respecto de los otros dos departamentos del poder público.6 A su vez, como mecanismo tradicional para prevenir la dependencia de la jurisdicción respecto de los demás poderes del Estado se ha recurrido, aunque no en todas partes, al carácter permanente 2 VOLK, Curso fundamental de Derecho Procesal Penal (trad. NANZER/NÚÑEZ/PASTOR/SARRABAYROUSE), Buenos Aires, Hammurabi, 2016, p. 45. 3 PASTOR, “El futuro de la jurisdicción penal entre oficios temporales y máquinas de juzgar”, en Diario Penal, n.º 175, 1.º de diciembre de 2017. 4 ANDRÉS IBÁÑEZ, Tercero en discordia. Jurisdicción y juez en el estado constitucional, Madrid, Trotta, 2015, p. 346. 5 PASTOR, “La sabiduría está del lado del acusado (A propósito de la denominada ley de las víctimas)”, en Diario Penal, n.º 159, 11 de agosto de 2017. 6 ANDRÉS IBÁÑEZ, supra nota 4, p. 407 ss. 112 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) de los oficios judiciales. También de los cargos del ministerio público, pero en este caso con muchas más excepciones en el panorama de los Estados contemporáneos. La idea de que con la permanencia se garantiza la independencia puede ser puesta en duda. Y no solo para que nos mantengamos entretenidos los que trabajamos en las cosas tan serias del conocimiento, en tanto que la duda es a la ciencia lo que el balón es al fútbol. Tampoco, exclusivamente, porque es observable un hallazgo muy importante: es evidente que en esta cuestión el primer término (permanencia) no es condición del segundo (independencia). Y sí, sobre todo pero no únicamente, porque pensar que con la estabilidad permanente en el cargo se asegura la independencia judicial es una idea muy mala. Por tanto, la hipótesis que someteremos a experimentación es la siguiente: el carácter transitorio de los oficios judiciales garantiza la independencia, la imparcialidad y la objetividad del juicio cuando menos igual —o quizás incluso mejor— que el modo permanente, siendo que, además, la limitación temporal ofrece otras ventajas adicionales para acrecentar la calidad del desempeño de la judicatura. Es preciso aclarar que el análisis, a partir de aquí ahora sí de modo exclusivo, pone bajo el microscopio (o sobre el telescopio, lo cual hoy es lo mismo7) la jurisdicción penal tal como se desenvuelve en la Argentina, y que, posiblemente, la propuesta que es formulada sea una iniciativa cuya audacia es proporcional al insostenible desempeño de esa jurisdicción.8 Las propuestas formuladas lo son, por supuesto, de lege ferenda, dado que requieren una reforma relevante del orden constitucional, del derecho sustantivo, de la organización judicial y del régimen procesal, con el obstáculo adicional de que, al afectar esas modificaciones futuras, de modo necesario, a las demás ramas de la judicatura, se requerirá el consenso o la derrota de los grupos de presión que dominan esos otros sectores de la jurisdicción, aunque la intuición señala que, si la propuesta de reforma ofrece buenas razones para ser deseable en la quinta de lo penal, lo debería ser también para todos los fueros del poder judicial. 7 Piénsese en los maravillosos descubrimientos de la astrobiología. En general, naturalmente, pues hay numerosos funcionarios de lo penal que se desempeñan correctamente y que se ven involucrados en una universalización de las críticas que es inevitable para el análisis del problema, como inevitable es también que esos servidores públicos no puedan impedir verse incluidos como componentes de un poder judicial decepcionante, dado que permanecen en sus puestos por su propia decisión. 8 113 HAISSINER/PASTOR (2018) “Hacia la duración limitada del oficio judicial”, pp. 110-132 Con esas restricciones, entonces, comienza este trabajo a presentar sus fundamentos con la exploración de los alcances del (supuesto) vínculo entre indeterminación del mandato e independencia de los jueces. II. ¿Por qué cargos judiciales permanentes? Según una tradición muy arraigada —y que, por consiguiente, es defendida en modo automático ante la primera objeción— los oficios judiciales deben ser de duración permanente para asegurar la independencia del juicio. Jueces y fiscales, al estilo de casi todas las normativas argentinas y mundiales, duran en sus cargos lo que dura su buen comportamiento, con lo cual, con buena letra, seguirán en el puesto hasta su renuncia o muerte. Es una idea de los pensadores ingleses que a partir del siglo XVII comenzaron a consolidar en declaraciones un Estado constitucional de derecho fundado en la estricta separación entre los departamentos del poder público con una especial preocupación por garantizar la independencia del tercero.9 La democracia en los Estados Unidos tuvo en HAMILTON al paladín del carácter permanente del cargo judicial mientras dure el buen comportamiento del magistrado.10 Con este criterio se pretendía conseguir independencia judicial en el entendimiento de que, una vez designado en el oficio, el juez no necesitaba servir a los intereses de los demás poderes para renovar su cargo, algo que podría suceder con los puestos temporales. Esta modalidad permanente tendría también la ventaja de contar con funcionarios de alto profesionalismo y serviría además para proteger su independencia también frente al cambiante humor del electorado y a otras presiones distintas de las de los demás poderes públicos. Por ello, para comprender con mayor detalle las opiniones que tensionan la solución del problema, debe ser repasada brevemente la historia constitucional norteamericana y su diferente desarrollo respecto del camino seguido por el pensamiento ilustrado del continente europeo. En primer lugar, mientras que en Europa continental se pensaba en un diseño de gobierno que reemplazara a los antiguos soberanos absolutos por entonces destituidos y algunos incluso decapitados, en los Estados Unidos el temor se enfocaba en las diversas facciones populares que trataban de amalgamarse y que, por tanto, debían ser contenidas. Así, mientras los primeros 9 ANDRÉS IBÁÑEZ, supra nota 4, p. 48 ss. Art. III, secc. 1 de la Constitución Federal de los EE.UU.: “The Judges, both of the supreme and inferior Courts, shall hold their Offices during good behavior”; principio que fue copiado, traducido y pegado en el hoy art. 110 de la CN argentina. 10 114 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) proyectaban un esquema que resolviera su miedo a las minorías, los segundos, en cambio, se dirigían a combatir su miedo a las mayorías. En este contexto, los norteamericanos establecieron un sistema de pesos y contrapesos en el que ningún poder pudiera ser ejercido de forma tiránica y por sobre los demás, con controles recíprocos y garantizando la limitación de las atribuciones. El poder judicial fue construido con base en una elección doblemente indirecta —los jueces eran elegidos por el poder ejecutivo y el legislativo que, a su vez, eran también designados por vías democráticas indirectas—, con personas que debían ser abogados, generalmente de renombre, con capacidad para ejercer el control constitucional de las disposiciones mayoritarias y constreñidos por las propias decisiones de sus precedentes (stare decisis). ANDRÉS IBÁÑEZ, al respecto, explica que “lo que en el marco de las vicisitudes revolucionarias francesas había llevado a la mitificación sin reservas del órgano de la soberanía nacional, en el contexto de las norteamericanas se tradujo en escepticismo y predisposición a la desconfianza frente a lo que podría dar lugar a una forma de despotismo. Despotismo de la mayoría, pero despotismo al fin”. 11 Tal desconfianza se tradujo, en cuanto a la organización judicial, en un diseño completamente antitético al seguido en Europa, en donde los jueces eran meros funcionarios en el marco del ejecutivo y rígidamente controlados por el legislativo. En el nuevo modelo americano, los jueces serían de designación gubernamental, pero desvinculados del ejercicio de funciones ejecutivas y encargados de controlar la constitucionalidad de las leyes en el marco de las controversias judiciales que estuvieran llamados a conocer. Fue así, entonces, como, con la intención de acentuar aún más el carácter contra-mayoritario del órgano y de preservar su independencia de los restantes poderes democráticos, los denominados, tan tiernamente, padres fundadores de los Estados Unidos estatuyeron la inamovilidad permanente de los jueces en sus cargos con la good behavior clause. Incluso en Europa, quienes más apasionadamente defendieron la duración indeterminada de los cargos judiciales, apoyaban sus construcciones teóricas sobre importantes temores a las mayorías populares. En esta línea, p. ej., es conocida la posición de CONSTANT, quien planteó su modelo de Estado en contraposición con las ideas de ROUSSEAU y, especialmente, contra la ausencia de límites 11 ANDRÉS IBÁÑEZ, supra nota 4, p. 68. 115 HAISSINER/PASTOR (2018) “Hacia la duración limitada del oficio judicial”, pp. 110-132 al principio de soberanía popular de este. Así, expresaba que “el pueblo que lo puede todo es tan peligroso o más que un tirano”.12 Por eso, CONSTANT propuso una administración de justicia cuyos jueces eran designados por nombramiento real, de forma perpetua e inamovible, pues así entendía que se respetaba el principio de juez natural. Acompañaban a estas propuestas remuneraciones elevadas y total independencia en el desarrollo de las funciones, lo que se plasmaba en la protección absoluta de las sentencias de cualquier interferencia de otra autoridad. Finalmente, el modelo se completaba con severas sanciones para quienes cayeran en prevaricación. Tanto en el sistema americano como en el europeo continental, como vemos, la idea de jueces cuyo mandato fuera de duración determinada estuvo fuertemente cargada de temores, no solo a las influencias de los restantes poderes, sino también a los designios y presiones que las mayorías pudieran ejercer. Sin embargo, aunque es innegable que la función contra-mayoritaria del poder judicial es esencial a la existencia misma de la democracia, también lo es que la inamovilidad permanente no es la única ni la mejor manera de garantizar la eficiencia en tal función. Con otras palabras, mientras que el carácter permanente de los cargos puede ser una forma de alejar a los funcionarios del escrutinio popular —si es que acaso eso fuera aún hoy posible o deseable—, no necesariamente garantizará mejor la independencia de los jueces respecto de los otros poderes o del carácter contra-mayoritario que sus funciones deben tener. El desarrollo de la jurisdicción argentina tiene un origen particular y distinto de los dos modelos antes expuestos. Los pensadores de nuestra naciente república no temían especialmente a las clases ilustradas ni al poder del pueblo. Sus mayores preocupaciones, en cambio, se centraban en controlar a la desarticulada población, en habitar un territorio hasta entonces desértico y en asegurar el progreso económico de la nación. 13 Esas misiones solo podían alcanzarse mediante un control centralizado y fuerte del poder. En consecuencia, con el establecimiento de jueces permanentes, a cargo de un control de constitucionalidad difuso —pero no constreñidos por decisiones anteriores— y sujetos a fuertes códigos legales, se garantizaba, en teoría, la presencia federal en todas las provincias con un efectivo dominio judicial sobre la nueva nación. Este es el ámbito en el que la permanencia indeterminada de los cargos judiciales debe ser situada. 12 CONSTANT, Benjamin, Cours de Politique constitutionnelle, París, 1872, p. 279 y ss. BÖHMER, “División de poderes ‘a la argentina’: democracia en las formas, monarquía en el fondo”, en BERENSZTEIN/RODRÍGUEZ LARRETA/ STURZENEGGER, El país que queremos: principios, estrategia y agenda para alcanzar una Argentina mejor, Buenos Aires, Temas, 2006. 13 116 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) La Argentina tuvo en GONZÁLEZ a su HAMILTON: “Se ha propuesto nuestra Constitución..., con la inamovilidad de los jueces, asegurar su independencia... Una ley que crease un tribunal nacional con funciones limitadas en el tiempo, sería nula en cuanto a ese tiempo, y no podría desempeñar ninguna parte del poder judicial de la nación”.14 Más allá de la eficacia que hubieran podido tener, en la consecución de esos objetivos, las medidas fundadas en esas razones, lo cierto es que incluso los teóricos de aquella época reconocían que el esquema creado se encontraba pensado para un momento determinado y que, cumplidos los objetivos, se necesitaría una reestructuración del Estado acorde a estándares liberales más elevados. Sugerimos entonces explorar otras experiencias para poder pensar el modelo más conveniente para asegurar la independencia judicial a la luz de circunstancias y necesidades cambiantes. III. Nada dura para siempre Ya desde la consolidación del régimen permanente de los oficios judiciales fueron diseñados sistemas de duración acotada temporalmente. Ambos modelos siguen conviviendo hasta hoy. Aunque en los Estados Unidos predominaron para la federación las ideas que sostenía HAMILTON, hubo críticas desde aquel entonces que alertaron sobre la distancia que, entre los magistrados y los ciudadanos, ponía la duración sin plazos del oficio judicial. En esta línea, JEFFERSON fue, posiblemente, el más saliente defensor del carácter electivo y temporal de los puestos del poder judicial y de la fiscalía, fundado en la idea contraria: que el sometimiento periódico de esos funcionarios al escrutinio popular tendría mejores cartas para garantizar el buen comportamiento, también en términos de independencia, del poder judicial.15 14 GONZÁLEZ, Manual de la Constitución Argentina, Buenos Aires, Estrada & Cía., 1897, p. 628 ss. Así le escribía a su amigo Samuel Kercheval, en la carta que le envió el 12 de junio de 1816 y que fue luego publicada: “En el poder judicial, los jueces de las cortes superiores no dependen de nadie más que de sí mismos. En Inglaterra, donde los jueces eran nombrados y removidos a discreción de un ejecutivo hereditario, poder del que se temían y han derivado los mayores atropellos, fue un gran logro el establecerlos de por vida, para hacerlos más independientes del ejecutivo. Pero en un gobierno apoyado en la voluntad púbica, este principio opera en la dirección contraria (…). [L]os hemos hecho independientes de la nación en sí. Son inamovibles, excepto por su propio poder (…). Los jueces de los tribunales inferiores (…) son vitalicios y perpetúan su propio poder en sucesión por siempre, de modo que la facción que una vez los estatuyó en el estrado de un distrito no pueda nunca ser disuelta, mientras mantiene al condado encadenado, por siempre y de forma indisoluble. Mientras tanto, estos jueces son el verdadero ejecutivo, como también el judicial, en todas nuestras menores y más ordinarias preocupaciones”. El texto original puede ser encontrado en 15 117 HAISSINER/PASTOR (2018) “Hacia la duración limitada del oficio judicial”, pp. 110-132 Más cercanos a nuestro tiempo, algunos estudiosos que se dedicaron a teorizar sobre el modelo norteamericano expresaron sus preocupaciones por el mandato vitalicio de los magistrados. Así, p. ej., PRAKASH16 sostiene que la duración indeterminada de los oficios actúa de forma contraria a la obvia esencia republicana de las restantes disposiciones de la Constitución y que, por consiguiente, los jueces son impropiamente librados de su rol de agentes del pueblo. En igual sentido, MCGINNIS17 explica que el carácter vitalicio de los cargos hace a los jueces arrogantes e incontrolables para la democracia. EASTERBROOK18 también lamenta que la provisión analizada permita a los magistrados ser autócratas que prácticamente no rinden cuentas a nadie y que no tienen contacto con las preocupaciones ordinarias de los ciudadanos para decidir sobre sus derechos fundamentales. MONOGHAN19, en igual sentido, argumenta que la difundida desconfianza sobre estos sujetos que detentan poder, aunque relativamente fuera de escrutinio, transforma al mandato permanente en modelo desconfiable que debe ser abolido. Con la preferencia por el mandato limitado en el tiempo, obviamente, no se pretende desmantelar la independencia de los jueces respecto de las presiones políticas ni se concede que esa pueda ser una consecuencia necesaria de este modelo. Al contrario, como destaca REDISH20, la Constitución protege siempre a los jueces de las presiones políticas y, consecuentemente, los hace menos receptivos a las demandas democráticas que a los integrantes de los demás poderes. Otro de los puntos señalados con gran criterio tuvo que ver con la rigidez que este tipo de ejercicio permanente del poder otorgaba a la interpretación constitucional y normativa. Así, pareciera ser cierto que la función de una Constitución es la de ser un ancla en el pasado, que crea reglas de guía social hasta tanto una supermayoría actual las cambia.21 Sin embargo, tal carácter pétreo puede crear problemas cuando los hechos sociales sobre los que las reglas se crearon dejan de ser ciertos. De tal forma, en los Estados Unidos existen importantes programas de incentivos al http://teachingamericanhistory.org/library/document/letter-to-samuel-kercheval/ [enlace verificado el 6 de diciembre de 2018]. 16 PRAKASH, “American’s Aristocracy”, en Yale Law Journal, n.º 109, 1999, p. 571 ss. y 584. 17 MCGINNIS, “Justice without Justices”, en Constitutional Commentary, n.º 16, 1999, pp. 541 ss. 18 EASTERBROOK, “Geritol Justice: Is the Supreme Court Senile?”, en The New Republic, 19 de agosto de 1991. 19 MONAGHAN, “The Confirmation Process: Law or Politics”, en Harvard Law Review, n.º 101, 1988, p. 1212. 20 REDISH, “Judicial Discipline, Judicial Independence, and the Constitution: A: Textual and Structural Analysis”, en Southern California Law Review, n.º 72, 1999, pp. 673 ss. 21 EASTERBROOK, “Abstraction and Authoity”, en University of Chicago Law Review, n.º 59, 1992, pp. 349 ss. 118 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) retiro, como forma de compensar la inamovilidad permanente del mandato. 22 Claro está que ninguno de los críticos mencionados pretende transformar a los jueces en un “simulacro de las personas en cuya representación interpretan y aplican la ley”.23 Ello no desconoce, empero, el innegable hecho de que un mayor recambio puede garantizar mejor la conexión con la comunidad a la que sirven los magistrados.24 De cualquier modo, es importante aclarar que todas las objeciones que se reseñaron en los párrafos anteriores se encuentran principalmente vinculadas al oficio de los jueces federales de los Estados Unidos y no, por el contrario, a sus pares de las jurisdicciones estaduales. La diferente regulación que tienen el sistema federal y los estaduales se debe, precisamente, a los riesgos que se tratan de mitigar. Así, mientras que como garantía del sistema de pesos y contrapesos con el que se pensó el sistema republicano de los Estados Unidos, fue considerado necesario asegurar la inamovilidad permanente de los jueces en su cargo, en la jurisdicción ordinaria, en cambio, no se pensó como necesaria tal disposición. De este modo, cada uno de los estados que conforman la nación a la que nos referimos posee alguna provisión que limita el mandato judicial. A modo de ejemplo es posible mencionar los casos de California25, Illinois26, Kansas27, New York28, Texas29 y Washington 30 , independientemente de que los restantes estados 31 también dispusieron algún término fijo al mandato judicial. 22 OPESKIN, “Models of Judicial Tenure: Reconsidering Life Limits, Age Limits and Term Limits for Judges”, en Oxford Journal of Legal Studies, n.º 35, 2015, pp. 627 ss. 23 OPESKIN, supra nota 22. 24 OPESKIN, supra nota 22. 25 El gobernador nomina a los integrantes del tribunal supremo y de las cámaras de apelaciones por un plazo de doce años, prorrogable por igual plazo. Los jueces de juicio son elegidos en elecciones no partidarias por un plazo de seis años, que también es prorrogable por igual cantidad de tiempo. 26 Los jueces son elegidos en elecciones partidarias. El mandato inicial es de diez años para los jueces de cámara y seis años para los de juicio, y ambos pueden retener sus cargos por igual plazo. 27 La mayoría de los jueces son seleccionados a través de un proceso de mérito, en el que participa una comisión que realiza las nominaciones. El mandato inicial es de un año y es prorrogable, aunque el plazo subsiguiente varía según el nivel del magistrado. Además, en catorce distritos de este estado los jueces son elegidos por voto partidario. 28 Los jueces de cámara son nominados por una comisión especial y elegidos con base en el mérito. Sus mandatos pueden durar catorce años, mientras que los de la División de Apelaciones de la Suprema Corte duran tan solo cinco años. Estos últimos jueces y aquellos que detentan los cargos de grado ordinario son seleccionados en elecciones partidarias. 29 Todos los jueces obtienen su cargo por elecciones partidarias. Los jueces de apelaciones son elegidos por un plazo de seis años, mientras que los jueces de distrito por cuatro años. Pueden ser reelegidos por plazos adicionales. 30 Los magistrados son elegidos a través de una elección no partidaria. Los jueces de cámara por un plazo de seis años y los de grado por cuatro años. Todos pueden ser reelegidos para cumplir mandatos adicionales. 31 Ver https://courts.uslegal.com/selection-of-judges/state-by-state-summary-of-judicial-selection/ [enlace verificado el 6 de diciembre de 2018]. 119 HAISSINER/PASTOR (2018) “Hacia la duración limitada del oficio judicial”, pp. 110-132 IV. Otras experiencias de inamovilidad temporal En la praxis de los países con una tradición continental, cuyas constituciones siguieron los lineamientos kelsenianos, los mandatos de los jueces que integran las cortes constitucionales suelen ser fijos y no renovables. En efecto, casi todos los tribunales constitucionales de Europa establecen un tiempo de nueve años para la duración del mandato de sus jueces (p. ej. España: art. 159.3 de su Constitución, pero también Francia, Italia y Portugal establecen el plazo de nueve años para la duración del mandato de juez constitucional). Naciones como Alemania (doce años de ejercicio del cargo o sesenta y ocho de vida) y Sudáfrica (doce años de ejercicio del cargo o setenta y cinco de vida, pero pueden retirarse antes si tienen quince años como juez al momento de cumplir sesenta y cinco años) combinan términos fijos con límites de edad para el ejercicio de la jurisdicción en los tribunales de mayor jerarquía. Nueve años, sin posibilidad de reelección, dura el mandato de los jueces de la Corte Penal Internacional (ECPI, art. 36.9.a). Los magistrados de la Corte Suprema de Uruguay, la democracia de mayor calidad de Sudamérica, permanecen en el puesto hasta un máximo de diez años (Constitución de la ROU, art. 237, que permite que vuelvan a ser elegidos tras una vacancia de medio tiempo). En otros países, como Reino Unido, Canadá, Australia, Israel, India y Brasil, los jueces son retirados al cumplir una determinada edad. Así, entonces, estos Estados colocan un límite final a la duración de los oficios judiciales, dado que la edad a la que se llega a un cargo de tal jerarquía suele ser elevada y, en consecuencia, los mandatos suelen rondar los doce años en promedio.32 El régimen de la organización judicial nacional de la República Argentina, aunque vinculado en la actualidad a esa idea de establecer algún término a la duración del cargo judicial, es sumamente engañoso al respecto. Inspirado históricamente en su fuente constitucional americana, sigue teniendo toda la apariencia del modelo permanente cuasi-vitalicio tradicional (CN, art. 110). Sin embargo, también pareciera que la propia Constitución Nacional, hoy en día, dispone una duración limitada para el cargo de juez, con un término de caducidad preciso, en conexión con el avance de la vida de las personas (“la edad de setenta y cinco años”: CN, art. 99, inc. 4.º). Pero el propio texto 32 CHANDRACHUD, “Does Life tenure Make Judges More Independent: A comparative Study of Judicial Appointments in India”, en Conn. J. Int’l L., n.º 28, 2013. 120 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) constitucional permite que los jueces continúen en su cargo más allá de esa edad, con lo cual volvimos, o por fin llegamos, al modelo vitalicio (CN, art. 99, inc. 4.º, último párrafo).33 Según este peculiar sistema, es conferida al Presidente de la Nación la atribución de nombrar a los jueces nacionales con acuerdo del Senado (CN, art. 99, inc. 4.º), para que desempeñen ese mandato “mientras dure su buena conducta” (CN, art. 110). Este régimen prevé también, como se adelantó, que un “nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años” (CN, art. 99, inc. 4.º, último párrafo). Asimismo, este nuevo nombramiento posterior a los setenta y cinco años tiene su plazo de caducidad: “Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años”. Pero igualmente que para el supuesto básico de los setenta y cinco años, hecha la caducidad, hecha la trampa, pues pasados esos cinco años extra, los nombramientos en cuestión “podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite” (CN, art. 99, inc. 4.º, último párrafo).34 Se ve así que, en un primer supuesto es contemplado un dies ad quem para el mandato judicial, pues cualquiera que haya sido el momento de la designación, el nombramiento caduca al cumplir el juez los setenta y cinco años. Esto supone, por definición, duraciones muy diversas para el mandato de todos aquellos magistrados que dejen la función al alcanzar la edad de caducidad. Un segundo supuesto está previsto para los jueces nombrados o renombrados a partir de los setenta y cinco años de edad. En esos casos el nombramiento, siempre sometido al procedimiento usual, está restringido al plazo de cinco años, de modo que este sí es un caso de mandato judicial de duración exactamente determinada (CN, art. 99, inc. 4.º, últ. párr., in fine). Pero esto se desvanece con la posibilidad de renombramiento indefinido que esa norma permite cada vez que es alcanzado el plazo de caducidad de cinco años, con el cual, ya se dijo, no hay un término infranqueable.35 33 La provincia de Salta establece, en el art. 156, 1.º párrafo, de su Constitución, que los jueces de la Corte de Justicia duran seis años en sus funciones, pudiendo ser designados nuevamente por igual procedimiento y período. De nuevo lo mismo: un régimen limitado con vocación de vitalicio. 34 Se trata de una modificación incorporada por la reforma de 1994, por la cual, además, la propia CN tituló a este sistema como nombramiento de duración limitada sometido a un término de caducidad (CN, Disposición Transitoria Undécima: “La caducidad de los nombramientos y la duración limitada previstas en el Artículo 99 inc. 4 entrarán en vigencia a los cinco años de la sanción de esta reforma constitucional”. 35 En el caso de fiscales, es perceptible una mayor tendencia a la duración limitada de esta función pública, especial, pero no solamente, en los EE.UU., aunque, fuera de ese país, en general la duración determinada está prevista para los cargos más altos. Algunos ejemplos: el fiscal de la CPI dura en el cargo nueve años y no puede ser reelegido (ECPI, art. 42.4); en España 121 HAISSINER/PASTOR (2018) “Hacia la duración limitada del oficio judicial”, pp. 110-132 Así pues, el problema central que trata este ensayo, relativo a la relación entre calidad institucional de la jurisdicción en función de la duración del oficio judicial, sigue abierto. Pero antes de sugerir una propuesta superadora, resulta imprescindible, para una mejor justificación de su necesidad, derrotar empíricamente el mito según el cual la duración permanente del oficio de juez garantiza la independencia judicial. V. Los grandes fracasos del modelo permanente En la historia argentina reciente hay experiencias robustas que demuestran que la independencia de la judicatura penal respecto del poder ejecutivo brilló por su ausencia cuando más se la necesitaba: los crímenes de gobierno. El tratamiento oficial de esos delitos (por su complejidad, gravedad y por ocasionar siempre ganancias y pérdidas al gobierno del momento) supone un dolor de cabeza para todo poder judicial independiente que deba fundar sus decisiones en la ley aplicable a los hechos debidamente probados. Que la injerencia de los gobiernos en supuestos de este tipo sea difícilmente evitable no equivale a que sea legítima ni a que las resoluciones judiciales dictadas bajo esa influencia sean correctas. Un primer ejemplo es el de los crímenes contra la humanidad cometidos por el último Estado totalitario argentino. Respecto de estos hechos punibles de la dictadura de 1976-1983, al tiempo de su perpetración, no existió prácticamente averiguación judicial alguna, a pesar de su gravedad y de que se trató de delitos masivos y evidentes. Más allá de que incluso hoy se enjuician hipótesis de participación de funcionarios judiciales en los hechos, lo destacado para este trabajo es que el poder judicial no se interesó en el momento por los crímenes cometidos por los tiranos de aquel entonces. Durante el gobierno de Raúl Alfonsín (1983-1989) se debió iniciar por resolución formal del poder ejecutivo la investigación de estos crímenes aunque eran notorios y a pesar de que el régimen de represión penal actúa obligatoriamente de oficio bajo el sistema de la acción pública. El legislativo de aquel momento limitó, por iniciativa del ejecutivo, el enjuiciamiento así iniciado con normas que cancelaban los alcances de la responsabilización penal de los autores (leyes conocidas como de “punto final” y “obediencia debida”) y el poder judicial (salvo pocas excepciones) convalidó la constitucionalidad de esas leyes, incluida la Corte Suprema. Después de las escasas condenas que sí pudieron ser dictadas, el gobierno de Carlos Menem (1989-1999) recurrió a sus facultades de gracia el Fiscal General del Estado es nombrado por un plazo de cuatro años, no renovables; el Fiscal General de Córdoba tiene un mandato de cinco años y puede ser designado nuevamente (art. 173 de la CPC); el Fiscal General de la ciudad de Buenos Aires dura en su puesto siete años y puede ser reelegido con intervalo de un período completo (CCABA, art. 126). 122 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) para indultar a condenados y también a imputados remanentes. La constitucionalidad de los indultos fue avalada mayoritariamente por el poder judicial, también por la Corte Suprema. Tanto las leyes de impunidad como los decretos de indulto, mucho tiempo después, fueron declarados jurídicamente ilegítimos por el poder judicial, inconstitucionales y privados de todo efecto. Esto comenzó en 2001 aisladamente y solo se masificó en los estrados judiciales cuando el gobierno de Néstor Kirchner (2003-2007) dejó en claro abiertamente que el ejecutivo impulsaba la privación de todo efecto a las leyes de impunidad y que pretendía el consiguiente enjuiciamiento de todos los imputados. La invalidez e inaplicabilidad de las leyes de “punto final” y “obediencia debida” y de los decretos de indulto fue decidida por todos los tribunales y, desde 2005, avalada en todos los casos por la Corte Suprema.36 Algo similar sucede con los casos llamados de corrupción (delitos de gobierno contra el patrimonio público). Aparentemente resulta muy difícil que esos hechos sean investigados por el poder judicial durante el mandato de los funcionarios de gobierno sospechados de cometerlos. Solo tras el cambio de gobierno esos delitos comienzan a ser procesados, quizás ya demasiado tarde. Estos ejemplos permiten trazar algunas hipótesis de trabajo. En primer lugar, resulta plausible la idea de que los crímenes del gobierno de turno no son investigados por el poder judicial mientras sus supuestos autores siguen en el poder. Además, en segundo lugar, el alcance de las investigaciones judiciales posteriores parece depender de los deseos del gobierno de ese momento. En tercer y último lugar, se percibe un posible alineamiento entre la voluntad del gobierno de turno respecto del tratamiento judicial de esos hechos y lo realmente decidido por la judicatura en los casos concretos. Ahora bien, es posible —y por eso hablamos de hipótesis— que estas alineaciones entre poder judicial y gobierno de turno no tengan nada de dependencia, sino que se trate de decisiones judiciales todas correctas que solo casualmente coinciden con los intereses del gobierno de turno.37 Sin embargo, si dicha coincidencia no fuera tal, la independencia de jueces y fiscales pareciera haberse ido a pique en estas experiencias en razón de cierta sumisión casi natural del judicial al ejecutivo. Una dependencia que el carácter permanente de los cargos, evidentemente, no logra conjurar, pues a pesar del buen comportamiento el puesto se puede perder por la nada infrecuente posibilidad de manipulación que los otros poderes hacen (con la consecuente presión) de los 36 37 PASTOR, Independencia judicial y reforma del sistema penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2014, pp. 25 ss. PASTOR, supra nota 36, pp. 27 ss. 123 HAISSINER/PASTOR (2018) “Hacia la duración limitada del oficio judicial”, pp. 110-132 mecanismos de destitución de unos funcionarios que, de modo comprensible, están, como decía Constant, “siempre temiendo perder la plaza”. Por el lado opuesto, la inexistencia de una organización judicial horizontal introduce la noción de carrera funcional, por lo cual, si bien es posible que gracias al modelo permanente el juez no le tema a la destitución si no se comporta bien con el ejecutivo, sí deberá ir olvidándose de obtener un ascenso. En fin, en países de precaria legalidad democrática, los poderes ejecutivos, con mínima intervención del parlamento o de los consejos judiciales, dominan mayormente la carrera de jueces y fiscales, exigen un absoluto compromiso con el gobierno a aquellos que van a designar en puestos claves de la función (competencia para investigar los crímenes de gobierno), tienen un poder de veto absoluto respecto de la postulación de quienes son considerados indeseables para ocupar esos cargos, utilizan las vacancias prolongadas para integrar los puestos libres con adeptos o, cuando menos, con funcionarios sin estabilidad que sufren una continua vigilancia de la que depende su futuro y, finalmente, cuentan con el dominio de los mecanismos de destitución de aquellos que no responden al disciplinamiento.38 Todo esto muestra que uno de los campos en los que es necesaria una actualización de la judicatura penal es en el de su independencia de los demás sujetos públicos, de modo de poder someter la delincuencia de estos, que es la que más justifica la existencia del poder judicial, a una investigación eficaz y a la imposición de los castigos correspondientes si fuera el caso. De otro modo, la judicatura penal sería algo solo residual y bastante inútil. VI. Hacia una nueva arquitectura de la limitación temporal de los oficios judiciales Ante el evidente fracaso que el régimen de cargos permanentes en el poder judicial tuvo en la experiencia argentina reciente —aunque no solo por ello—, resulta necesario diseñar un modelo estricta y estrechamente limitado de duración del poder de juzgar, pero que tampoco se identifique, en todos sus aspectos, con los modelos temporales conocidos. Parece preferible que la designación de jueces y fiscales sea efectuada para un período limitado, durante cuyo ejercicio, desde ya, el oficio sea inamovible como siempre (mientras dure la buena 38 PASTOR, supra nota 36, p. 36. 124 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) conducta del funcionario). Es lo que se conoce como inamovilidad transitoria39 o estabilidad relativa del cargo.40 El nombramiento para el cargo no debe ser resorte de una elección popular, sino de designación por vía indirecta, a cargo de un consejo del poder judicial con adecuada representación de los partidos de la sociedad, que evalúe racional y fundadamente los méritos de los aspirantes en competencias abiertas y trasparentes y con decisiones que tengan esas mismas calidades. Según las normativas de algunos países, ya invocadas, esa duración podría situarse entre unos seis y doce años, aunque este lapso, por supuesto, puede quedar abierto a una profundización del debate: es negociable. El cargo no debe ser renovable. El funcionario saliente podría postularse nuevamente para un puesto en el ministerio público o en un órgano más propiamente judicial después de transcurrido un tiempo similar al de la duración del cargo que deja atrás. Esta propuesta ofrece una herramienta indispensable para que el ejercicio del poder de juzgar a los demás sea algo más humano y contenido. En la historia reciente de la jurisdicción argentina el carácter permanente condujo a una práctica judicial sumamente autoritaria, en lo penal, por parte de una corporación que, elevada por varias razones al rango más propio de una nobleza feudal que de un funcionariado público, perdió de vista por completo cuáles eran sus metas, sus métodos y sus límites.41 Las designaciones deberían ser efectuadas escalonadamente para evitar toda coincidencia cronológica con el mandato del ejecutivo y la duración de cada legislatura. Justamente para reforzar SAGÜÉS, “¿Inamovilidad permanente o inamovilidad transitoria?”, en La Ley, n.º 1982-B, pp. 751 y ss. FERREYRA, R. Gustavo: “La Corte Suprema de Justicia argentina y el control de constitucionalidad: vicisitudes y retos del papel institucional del tribunal”, en: AA.VV., Derecho Constitucional. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2004. 41 En la Argentina los funcionarios de lo judicial conciben la permanencia en el cargo como un título de propiedad: su tribunal, su fiscalía, su juzgado. Con algo también de señorío con el personal: sus empleados. Un sesgo nobiliario está presente también en la inmunidad impositiva de la que gozan y en las regalías que perciben, situación violatoria de la más elemental igualdad respecto de los demás funcionarios públicos, de responsabilidades similares o mayores, que, pobres y vulnerables, reciben, del mismo Estado, salarios de hambre (docentes, médicos, policías, etc.). Según ANDRÉS IBÁÑEZ, no puede justificarse "la conversión de los jueces en una suerte de grupo privilegiado por la percepción de sueldos estratosféricos, como es el caso de algunos, altos magistrados sobre todo, de ciertos países latinoamericanos. En supuestos de esta clase, y más cuando, como es usual, la designación para tales cargos suele estar interferida políticamente, se impone la pregunta de si hay que hablar del coste de la independencia (que es el tópico de la retórica oficial) o más bien del precio de la sumisión" (ANDRÉS IBÁÑEZ, supra nota 4, p. 143). 39 40 125 HAISSINER/PASTOR (2018) “Hacia la duración limitada del oficio judicial”, pp. 110-132 la independencia debe ser evitada toda situación que permita una renovación del personal de la judicatura que vaya al compás del cambio de las más altas autoridades de la administración y de los miembros del parlamento. Un sistema adecuado para ello es contar con jueces en expectativa, es decir, con aspirantes que, una vez seleccionados para el cargo y en condiciones de ocuparlo inmediatamente, integren una lista, singularmente extensa (unos veinte candidatos, p. ej.), que tenga una validez de unos cinco años, de la cual, según el orden de mérito y, por supuesto, previa aceptación del involucrado, vayan siendo escogidos los nuevos magistrados a medida que se originen las vacantes en los cargos. Precisamente a raíz del modelo que, para organizar la dotación de su Corte de Justicia, escogió la Provincia de Salta, ya mencionado, surgieron controversias en las que fue discutido si la duración temporal de esos cargos judiciales afectaba o no la independencia de dicho poder. A raíz de estas, la Federación Argentina de la Magistratura presentó una acción declarativa de certeza contra la provincia, con la convicción de que la designación periódica de los magistrados contradecía el principio de inamovilidad del artículo 110 de la Constitución Nacional. Aunque finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que no le correspondía ejercer su competencia originaria en el pleito y, por ello, no se expidió sobre el fondo, sí fue enfático el Procurador Fiscal al sostener que la estabilidad judicial no se veía comprometida por la duración determinada del mandato.42 De cualquier modo, la Corte Suprema argentina se vio recientemente en la necesidad de expedirse respecto a la edad de retiro jubilatorio de los jueces y, allí, trazó algunos lineamientos a favor de la validez constitucional de los mandatos judiciales de duración limitada.43 Entendió que la inamovilidad únicamente consistía en que la permanencia en el cargo de un magistrado no se 42 Dictamen del Procurador Fiscal en el caso “Federación Argentina de la Magistratura c/Salta Provincia s/acción declarativa” (Fallos: 340:1614, Dictamen S.C.F. 880, L. XLIII). Allí sostuvo: “[a] mi modo de ver, no resulta de la interpretación del artículo 110 ni de ningún otro precepto de la Constitución Nacional, la prohibición de que los estados provinciales le impongan límites objetivos a la estabilidad en sus cargos de los magistrados judiciales, al menos en tanto esos límites no generen un riesgo para la independencia de los jueces [...]. Esta exégesis, finalmente, se ajusta a los Principios de las Naciones Unidas Relativos a la Independencia de la Judicatura que han sido receptados por la Corte Interamericana en su conteste jurisprudencia (Corte IDH, ‘Chocrón Chocrón vs. Venezuela’, sentencia del 1/07/11, considerando 99, y ‘Reverón Trujillo’, ya citado, párrafo 75). El artículo 11 de dichos principios dispone que ‘[l]a ley garantizará la permanencia en el cargo de los jueces por los períodos establecidos’ y su artículo 12, que ‘[s]e garantizará la inamovilidad de los jueces […] hasta que cumplan la edad para su jubilación forzosa o expire el período para el que hayan sido nombrados o elegidos, cuando existan normas al respecto’”. 43 Caso “Schiffrin, Leopoldo Héctor c/Poder Ejecutivo Nacional s/acción meramente declarativa”, sentencia del 28/03/2017 (Fallos: 340:257). 126 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) encuentre condicionada a la exclusiva voluntad discrecional de otros poderes. Eso, sin embargo, no implicaba que la única forma de asegurar la estabilidad fuera la de establecer que el cargo judicial tuviera carácter permanente. La Corte concluyó que, en “otros términos, la inamovilidad no exige un cargo de por vida, sino un sistema jurídico institucional que cree las condiciones necesarias para que los jueces se desempeñen bien y legalmente, de manera independiente y sin injerencia o presión de poderes externos, con el objeto de impedir el predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la ley”.44 Más enfático aun, el Tribunal Constitucional Federal Alemán (BVerfG) sentenció recientemente que la introducción de jueces temporales, prevista excepcionalmente para procedimientos administrativos 45 , es compatible con el derecho constitucional, pues no lesiona el principio de independencia judicial previsto por el art. 97 de la Ley Fundamental.46 Para KRONISCH, el BVerfG desmintió así la creencia, surgida de la costumbre y consolidada en la práctica, según la cual solo los jueces vitalicios son jueces independientes.47 En lo que para este ensayo más importa, esta sentencia sostuvo que el derecho constitucional alemán no contempla un principio por el cual los cargos judiciales deban ser siempre vitalicios.48 El BVerfG tampoco vislumbra, en la institución de jueces temporales, un peligro para la independencia judicial o para la imparcialidad de los juicios, garantías que considera mejor aseguradas por las cualidades personales que debe poseer quien va a ser designado juez, que por la estabilidad indeterminada en el puesto.49 La judicatura temporal, en tren de anticipar objeciones a la posición defendida en este trabajo, tiene también sus desventajas. Crea incertidumbre laboral en las personas que ocupan esas plazas judiciales (como sucede con los cargos políticos del ejecutivo y del legislativo, trabajos que, por buenas razones democráticas, son de días contados). Por conducto de esa situación, las preocupaciones por el futuro del empleo, del juez próximo a la caducidad del cargo, pueden afectar el desempeño del oficio en el presente. Quizá se podrá pensar, además, en un debilitamiento del profesionalismo que dan los años trabajando siempre sentado en la misma silla, aunque esto tal vez no sea algo digno de alabanza. 44 Supra nota 43, voto del juez Lorenzetti, considerando 22. § 17.3 de la VwGO (Verwaltungsgerichtsordnung = Ley de Organización de los Tribunales Administrativos). 46 Sentencia del 22/3/2018, publicada en NJW 2018, p. 1935 y ss. 47 Ver KRONISCH, “Verfassungsmässigkeit des Richters auf Zeit”, en NJW, 2018, p. 1925. 48 KRONISCH, supra nota 47, p. 1923. 49 KRONISCH, supra nota 47, p. 1924. 45 127 HAISSINER/PASTOR (2018) “Hacia la duración limitada del oficio judicial”, pp. 110-132 Las ventajas parecen ser superiores. En términos de independencia, quien de todos modos en unos años se irá a la calle no puede ser amenazado eficazmente con un posible adelantamiento de ese estado. El magistrado de mandato temporal está mucho mejor preparado para resistir las presiones, en razón de su desinterés e indiferencia para seguir perteneciendo al grupo, un anhelo de permanecer que el modelo vitalicio permite si las vicisitudes del oficio son superadas y el cuerpo aguanta. Este sería, en el sistema temporal, un futuro imposible, así que nada de someterse para seguir adelante o para seguir más cómodamente adelante, sin tantas fricciones. Otro argumento en favor de la permanencia limitada puede también deducirse de JEFFERSON. Así como afirmamos que la posibilidad de que los jueces sean designados por tiempo determinado, como los restantes representantes de gobierno, podría acarrear el riesgo de que vivamos una dictadura de las mayorías, debemos reconocer que también existe el riesgo de que el mecanismo inverso, la designación casi vitalicia, se convierta en un ejercicio contra-mayoritario insano. No ya por su inclinación a tutelar las minorías, sino únicamente por crear un cuerpo retrógrado y conservador, que siempre represente los intereses e ideas de las generaciones pasadas. En tanto que existen muchas maneras de asegurarnos la diversidad y representación de los diferentes sectores en el estrato judicial, no parece ser la duración indeterminada del cargo la mejor forma de hacerlo. Piénsese, p. ej., en la extraña situación en la que se encuentran ciudadanos que son juzgados por magistrados que fueron nombrados hace treinta y cinco años en sus plazas y que, por ende, representan a facciones o grupos que, tal vez, ya ni siquiera existan. La experiencia enseña que quien sabe que estará allí para siempre termina cumpliendo con sus deberes apenas al mínimo, lo cual lleva, ante todo, a un ejercicio desviado de la función, dado que la arbitrariedad exige apenas un esfuerzo básico. Se produce también una erosión que aniquila los conocimientos indispensables para juzgar un mundo tan rápidamente cambiante, sin que haya incentivos para actualizarse, con lo cual una tarea, tan delicada, termina siendo prestaba con toda desidia e indolencia por la suerte que les toque a aquellos que se ven afectados por este ejercicio patológico del poder de juzgar a los demás. Una propuesta de duración limitada en el tiempo del oficio judicial tiene como música de fondo, además, un cierto espíritu de jurado, dado que esta posición coloca, junto a los jueces populares accidentales —que actúan en una fase determinada del proceso penal en la que tienen competencia para dictar una decisión y nada más—, unos jueces profesionales —no permanentes— para la toma 128 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) de todas las resoluciones judiciales que no son de competencia exclusiva del jurado. Una judicatura de duración limitada sería también la más horizontal de las organizaciones judiciales horizontales. Vinculado al juicio penal por jurados, que el derecho federal argentino muy expresamente impone50, la CN estableció que los demás jueces del sistema, los profesionales, fueran abogados, que en el caso de los elegidos para la Corte Suprema deberán contar con un mínimo de ocho años de ejercicio. 51 Aquí también la costumbre y el interés corporativo tergiversaron la norma y transformaron abogado en egresado de una facultad de derecho y ampliaron la noción de ejercicio de la abogacía a tiempo trascurrido desde la graduación, con independencia del tipo de labor que durante ese lapso efectuó el graduado. Así naufragó un modelo constitucional que entendía que juez solo podía ser alguien que antes hubiera experimentado el litigio desde el lugar de las partes, es decir, desde un sitio sin poder que sufre el poder. La duración por tiempo determinado de los mandatos judiciales recobra esa buena idea, pues la imposibilidad de ser funcionario judicial toda la vida consigue que los jueces lleguen a su puesto con un amplio conocimiento de los padecimientos de las partes y de los representantes de la partes, en particular en sistemas judiciales tan nefastos como la jurisdicción penal argentina. Conectada con ello, otra mejoría para la función jurisdiccional que trae este modelo es la limitación, también temporal, del poder. Especialmente en materia penal, que unos seres humanos dispongan de la potestad de juzgar a sus conciudadanos ya es un mal en sí mismo, el más terrible para las personas52, aunque un mal necesario. Ahora bien, si siendo malo es breve, no será tan malo. Es una lección básica de democracia, aplicable sin excusas desde que la falsa necesidad entre permanencia e independencia quedó desenmascarada. No sobran las palabras de INNERARITY: “Este carácter disperso, extra-oficial, distribuido, caótico y limitado del poder, tiene una dimensión positiva que ha de interpretarse como el resultado más o menos intencional de una larga marcha de la humanidad por descentralizarlo. En la democracia el poder está en todas partes y en ningún sitio, en el sentido de que no pertenece propiamente a nadie, ni siquiera a los que lo ejercen. Las democracias tienen procedimientos para que nadie ocupe ese lugar, para someterlo a la confirmación popular o revocarlo. Para que el poder 50 CN, arts. 24, 75, inc. 12, y 118. CN, art. 111. 52 Como lo consideraba Montesquieu según nos lo recuerda ANDRÉS IBÁÑEZ en su Prólogo a IPPOLITO, El espíritu del garantismo. Montesquieu y el poder de juzgar, Madrid, Trotta, 2018, p. 14. 51 129 HAISSINER/PASTOR (2018) “Hacia la duración limitada del oficio judicial”, pp. 110-132 sea democrático no puede ser monopolizado ni estabilizado para siempre, ni capturado por nadie. El poder es un lugar de tránsito e inestable, que se ejerce pero no se detenta y que generalmente se realiza de manera acordada, limitada y compartida. Debemos a LEFORT la mejor explicación, a mi juicio, de este estado de hechos cuando definía el poder en una democracia como un lugar vacío. El poder no pertenece a nadie; es un lugar ocupado solo provisionalmente”.53 En estos tiempos en los cuales la democracia requiere ser refundada por medio de una nueva Ilustración radical54, el filósofo del derecho, no en vano neoiluminista, IPPOLITO, actualizando las ideas de MONSTESQUIEU acerca de los límites del derecho penal como núcleo del constitucionalismo democrático, indica, con cita de LOCKE, que todo poder político, el de juzgar principalmente, “por más que necesario para regular la convivencia civil, representa una permanente y temible amenaza de prevaricaciones y abusos en perjuicio de los sujetos”. 55 Y así como la división de los departamentos del poder sirve “para contener su intrínseca vocación despótica —asociada a constantes inclinaciones humanas bien acreditadas por la experiencia—”56, son necesarios también otros límites jurídicos al poder: los temporales. La alternancia de los sujetos en el poder es una garantía de democracia. IPPOLITO vuelve a insistir con MONSTEQUIEU y, en este caso, con su figura del buen pastor, cuyo pesado bastón, otorgado para proteger a las ovejas de las fieras, siempre puede abatirse sobre el pacífico rebaño, por lo cual el barón, ante el pastor, recomienda una sana “desconfianza del bastón que empuña: Es una experiencia eterna —escribe— que todo hombre que tiene poder sienta la inclinación a abusar de él mientras no encuentre límites”.57 La rotación en el cargo, un tiempo juez, un tiempo ciudadano de a pie, sin los desmedidos privilegios y poderes que el estamento judicial de modo permanente otorga a quienes ejercen el poder de juzgar y castigar, generará, sin duda, funcionarios más humanos, más comprensivos, más conocedores de la realidad cotidiana de los justiciables y, por tanto, más democráticos. Hoy, justamente por la inamovilidad permanente, jueces y fiscales están colocados en unas torres de marfil opulentas, muy fortificadas y con un alto poder de fuego que utilizan de un modo abusivo y arbitrario. Mirada la vida desde allí, como la miran estos funcionarios públicos, es evidente que, INNERARITY, “¿Quién manda aquí?”, en El País, edición del 5/11/2017. GARCÉS, Nueva Ilustración radical, Madrid, Anagrama, 2018. 55 IPPOLITO, supra nota 52, p. 38. 56 IPPOLITO, supra nota 52, p. 38. 57 IPPOLITO, supra nota 52, p. 38. 53 54 130 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) según se percibe demasiado a menudo, no conocen ni entienden cómo se juzga ni el mundo que juzgan. VII. Bibliografía ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, Tercero en discordia. Jurisdicción y juez en el estado constitucional, Madrid, Trotta, 2015. 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SAGÜÉS, Néstor, “¿Inamovilidad permanente o inamovilidad transitoria?”, en La Ley, n.º 1982-B 132 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7, pp. 133-153 RESPONSABILIDAD PENAL POR DECISIONES POLÍTICAS EN SOCIEDADES DEMOCRÁTICAS. ALGUNAS REFLEXIONES COMPARATIVAS ACERCA DE LA PROTECCIÓN DE LOS FONDOS PÚBLICOS Dr. Frank ZIMMERMANN* Fecha de recepción: 30 de julio de 2018 Fecha de aprobación: 14 de octubre de 2018 Resumen En los últimos años y en distintos países, el derecho penal económico se estaría convirtiendo en una herramienta que permite un mayor escrutinio respecto de las decisiones políticas. Para las sociedades democráticas que se basan en la división de poderes, esta tendencia no está libre de problemas porque conlleva el riesgo de que el poder judicial interfiera con la toma de decisiones que se lleva a cabo en la esfera política. En particular, con la toma de decisiones políticas que tienen generalmente un impacto en el presupuesto público. Así, las prescripciones de derecho penal que protegen estos presupuestos pueden ser aplicables a estas decisiones. Esta contribución analiza esta desarrollo desde una perspectiva comparativa: a partir de un estudio que abarca nueve jurisdicciones se identifican y analizan dos enfoques relativos a la protección penal de los presupuestos públicos. Palabras clave: Decisiones políticas – Democracia – Fondos públicos – Responsabilidad penal –Delitos contra la propiedad – Funcionario público Title: Criminal Liability for Political Decisions in Democratic Societies. Some Comparative Reflections on the Protection of Public Budgets Abstract Over the last few years and in various countries, economic criminal law seems to have become a tool that allows for a more detailed judicial scrutiny of political decisions. For democratic societies based on the separation of powers, this trend is not free of problems because it entails the risk that * Doctor en Derecho (Ludwig-Maximilians-Universität München). Traducción del inglés de la Mag. Marina Daniela Basso (Universidad Católica Argentina). Contacto: frank.zimmermann@jura.uni-muenchen.de. 133 ZIMMERMANN (2018) “Responsabilidad penal por decisiones políticas…”, pp. 133-153 the judiciary interfears with decision-making in the political sphere. In particular, political decisions often have an impact on public budgets. Thus, criminal law provisions protecting these budgets can be applicable to such decisions. The present contribution analyzes this development from a comparative perspective: based on a study comprising nine jurisdictions it identifies and assesses two major approaches to the criminal law protection of public budgets. Keywords: Political Decisions – Democracy – Public Budgets – Criminal Liability – Crimes against Property – Public Servant Sumario I. Introducción: los responsables de la toma de decisiones políticas y el derecho penal; II. Análisis comparativo de un caso práctico; III. Dos enfoques: la protección de la propiedad vs. el cumplimiento de deberes; 1. Primer grupo: foco exclusivo en delitos contra la propiedad; a) Alemania como el ejemplo más destacado; b) Ordenamientos similares; 2. Segundo grupo: ambos tipos de delitos, con foco en las figuras contra la propiedad; 3. Tercer grupo: foco exclusivo en delitos basados en el incumplimiento de deberes; IV. Conclusiones; V. Bibliografía. I. Introducción: los responsables de la toma de decisiones políticas y el derecho penal El tema de esta contribución puede resultar inusual como objeto de un estudio académico. En efecto, los responsables de la toma de decisiones políticas, normalmente, no son vistos como una clase especial de sujetos activos en el ámbito del derecho penal. Una excepción está dada por el campo del derecho penal internacional, que tiene por objetivo terminar con la impunidad de los crímenes más serios. De hecho, los tribunales internacionales y nacionales ya han condenado a jefes de estado y funcionarios políticos de alto rango.1 Sin embargo, esos procesos involucran generalmente delitos especialmente graves y situaciones excepcionales. Y, a pesar de que el objeto del derecho penal internacional se encuentra sin dudas vinculado al ejercicio 1 Particularmente, muchas sentencias del Tribunal Penal Internacional para Ruanda han tenido por objeto el rol del gobierno de Ruanda en el genocidio de la población tutsi en 1994. Otros ejemplos son los juicios contra Charles Taylor ante el Tribunal Especial para Sierra Leona y contra Radovan Karadžić ante el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, los procesos contra Slobodan Milošević ante este último tribunal y contra el presidente de Kenia Uhuru Kenyatta ante la Corte Penal Internacional. 134 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) del poder, ese poder no necesariamente es de naturaleza política sino, generalmente, de tipo militar.2 Esto va acompañado de la circunstancia de que los casos tratados por el derecho penal internacional normalmente no tienen por objeto democracias que funcionen correctamente. Más allá de la esfera internacional, por supuesto que en cada jurisdicción se presentan casos contra personas que abusaron de sus cargos políticos para beneficio propio —p. ej., mediante el uso de fondos públicos para sí mismos o mediante la aceptación de sobornos—. Pero los delitos correspondientes a esas conductas normalmente son aplicables a los funcionarios públicos en general y no están siquiera vinculados con el contenido específico de una determinada decisión política: el delito de cohecho, p. ej., penaliza la solicitud o la aceptación de una ventaja indebida, y no la decisión resultante de esta en sí. 3 Esto se debe a que, en las sociedades democráticas, la responsabilidad de los políticos que ejercen un mandato público y, en el ejercicio de esa función, toman decisiones que generan consecuencias negativas es, normalmente, de orden político: son los votantes quienes aprueban esa conducta o la “penalizan” en las elecciones siguientes. Como máximo, las decisiones “malas” son una cuestión de derecho constitucional, administrativo o civil, p. ej., cuando un ciudadano reclama la reparación de un daño. Pero, al menos bajo determinadas circunstancias, ¿podrían comportar responsabilidad penal? El presente trabajo pretende arrojar luz a estos interrogantes desde una perspectiva comparativa, sobre la base de un estudio concluido en 2017. 4 En función de lo expuesto anteriormente, su foco se centra en los políticos que actúan en el ejercicio de funciones que les fueron conferidas a través de elecciones democráticas. Más específicamente, trata acerca de la protección penal de los fondos públicos contra decisiones políticas “malas”. Las razones que motivaron esta delimitación del tema son variadas: primero, este tipo de decisiones son de enorme importancia para nuestras sociedades porque pueden comportar pérdidas de dinero que podría necesitarse urgentemente para otros fines (al final de este epígrafe, se darán algunos ejemplos). Esto puede resultar inclusive más insatisfactorio cuando únicamente los subordinados —esto es, funcionarios públicos que ejecutan decisiones de los políticos— sean 2 Solo en algunos contextos se realiza una distinción entre líderes políticos y militares, cfr. art. 28 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional sobre la responsabilidad por mando. 3 Cfr. art. 15 (b) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. 4 ZIMMERMANN (ed.), Criminal Liability of Political Decision-Makers. A Comparative Perspective, Cham, Springer, 2017. El presente artículo se basa en los aportes del autor a dicho volumen (Introducción, pp. 3 ss.; El caso a analizar, pp. 7 ss.; y Un análisis comparativo de las leyes penales que protegen fondos públicos: ¿las decisiones políticas “malas” pueden penalizarse?, pp. 255 ss.), los que se complementan con observaciones adicionales y comentarios acerca de los sucesos más recientes. 135 ZIMMERMANN (2018) “Responsabilidad penal por decisiones políticas…”, pp. 133-153 llamados como responsables en los procesos penales. En segundo lugar, puede decirse que prácticamente cada decisión política tiene efectos sobre los fondos públicos. En consecuencia, los tipos penales que tienen por finalidad prevenir el dispendio del dinero de los contribuyentes podrían permitir una muy amplia injerencia judicial en el ámbito político. En tercer lugar, durante los últimos años, el derecho penal económico parece haberse transformado en una herramienta que permite que la justicia penal realice un escrutinio más profundo de las decisiones políticas. A ese respecto, no hace falta recurrir a ejemplos altamente problemáticos como el de la ex primera ministra ucraniana Timoshenko, a quien se atribuyó un exceso en sus facultades al firmar un contrato con Rusia sobre importación de gas:5 - en Islandia, el ex primer ministro Geir Haarde fue condenado por la forma en la que manejó la crisis financiera en curso en 2008;6 - otros ejemplos pueden ser encontrados en Alemania, donde el ex primer ministro de BadenWürttemberg, Stefan Mappus, fue imputado por haber comprado acciones de una empresa proveedora de energía a un precio exorbitante.7 Asimismo, el ex ministro de finanzas de RheinlandPfalz, Ingolf Deubel, fue cuestionado por las autoridades judiciales y hasta condenado en primera instancia por un acuerdo de alto riesgo que tenía por objeto la transformación de la pista de Fórmula 1 “Nürburgring” en un parque de diversiones.8 - en Francia, Christine Lagarde fue condenada porque, durante su mandato como ministra de finanzas, no recurrió una sentencia de arbitraje sospechosa que obligó al Estado a pagar alrededor de cuatrocientos millones de euros.9 - actualmente, el ex presidente regional Carles Puigdemont y algunos de sus compañeros políticos enfrentan imputaciones por haber organizado un referéndum acerca de la independencia de España 5 Para un registro del caso, ver la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) del 30 de abril 2013, demanda n.º 49872/11. 6 Ver la decisión del TEDH del 23 de noviembre de 2017, demanda n.º 66847/12; para más detalles, ver BRAGADÓTTIR, “Criminal Law and the Financial Crisis: The Proceedings Against Iceland’s Former Prime Minister Geir H. Haarde”, en ZIMMERMANN, supra nota 4, pp. 357 ss. 7 Para más detalles, ver ZIMMERMANN, “Criminal Liability of Political Decision-Makers in Germany”, en ZIMMERMANN, supra nota 4, p. 103. 8 ZIMMERMANN, supra nota 4, p. 99. 9 Cour de Justice de la République, caso n.º 2016/001, 19 de diciembre de 2016. 136 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) y, presuntamente, lo habrían financiado con fondos públicos.10 En rigor, esta es solo una de las imputaciones que se le realizan y no la más grave, especialmente si se la compara con la del delito de “rebelión”. Sin embargo, el tribunal alemán competente para la extradición de Puigdemont la consintió únicamente en virtud de la acusación por “malversación”. Esto demuestra que los delitos del derecho penal económico, que fácilmente pueden ser relevantes en materia de decisiones políticas en razón del efecto de estas sobre los fondos públicos (ver más arriba), pueden generar posibilidades para una persecución transnacional que no existe con relación a otros delitos. En el caso de Puigdemont, p. ej., el tribunal alemán resolvió que el conocido requisito de la doble incriminación para las extradiciones no se cumplía con relación a la imputación por “rebelión”, en tanto los hechos planteados por las autoridades españolas no eran suficientes para una imputación penal en Alemania. Por estas razones, las siguientes reflexiones van a limitarse a la responsabilidad penal de los políticos por el dispendio de fondos públicos. Obviamente, esto no significa que no puedan concebirse imputaciones penales en función de aspectos diferentes. Al respecto, podría bastar señalar las últimas novedades de Italia: de acuerdo con informes de la prensa, Matteo Salvini (ministro del interior y líder del partido de extrema derecha) enfrenta una investigación por privación de la libertad y abuso de autoridad en razón de haber expulsado barcos que habían rescatado a refugiados africanos en el ingreso a puertos italianos. En este sentido, la protección penal de los fondos públicos es únicamente una pars pro toto con relación a una temática más amplia. II. Análisis comparativo de un caso práctico El estudio comparativo anteriormente mencionado se conformó con informes acerca de la relevancia penal de las decisiones políticas en nueve países europeos: Alemania, Bélgica, Países Bajos, Francia, Italia, España, Grecia, Finlandia y Noruega (más un aporte adicional que trata el proceso penal contra Geir Haarde en Islandia). Como punto de partida común para cada uno de los reportes, se requirió a los participantes que plantearan la solución que se daría en cada una de sus jurisdicciones a un caso hipotético. Se optó por un caso que involucra un proyecto de infraestructura de gran envergadura, es decir un ejemplo particularmente frecuente y elocuente de decisiones políticas con grandes efectos en el presupuesto público: 10 Puigdemont dejó España antes de ser arrestado. Un registro del caso puede encontrarse en dos resoluciones alemanas acerca del pedido de extradición de España: Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, 1 Ausl (A) 18/18 (20/18), decisiones del 5 de abril de 2018 y del 12 de julio de 2018. 137 ZIMMERMANN (2018) “Responsabilidad penal por decisiones políticas…”, pp. 133-153 En la ciudad C, existe un debate público acerca de la construcción de un puente que conectaría dos partes de C que están separadas por un río. Sus sostenedores argumentan que el puente es necesario a causa de los problemas de tránsito. Otros critican sus altos costos, piensan que el puente sería de dimensiones excesivas o, inclusive, niegan que podría ser de utilidad alguna. Sin embargo, el puente es también un prestigioso proyecto para M, que es el responsable político de tomar la decisión de construirlo en su calidad de ministro responsable / intendente de C / miembro del concejo deliberante de C / (…). En consecuencia, M decide / participa en la decisión del concejo / usa su influencia para promover la decisión de construir el puente. Al hacerlo, M es completamente consciente de que el proyecto es cuestionable —en virtud de la situación financiera de C y de su resultado incierto—. En efecto, la decisión tomada por M resulta ser equivocada porque el puente es muy caro / de tamaño excesivo / completamente inútil. Para la compresión del caso, tres aspectos podrían ser de importancia: primero, se asumió que la persona cuya responsabilidad penal debía examinarse (M) revestía un cargo cualquiera que le confería atribuciones suficientes para tomar esas decisiones en su respectivo país —ya fuera como ministro, intendente, miembro del concejo deliberante, etc.—. El único requisito era que M hubiera sido elegido democráticamente o que —como en el caso de un ministro— fuera un responsable directo ante un órgano elegido democráticamente (p. ej., el parlamento). En particular, esto excluyó a aquellas personas que revistieran un cargo público pero solo actuaran como subordinados, así como también a aquellas personas que únicamente revistieran una posición jerárquica en un partido político. Asimismo, el análisis se limitó a personas pertenecientes al poder ejecutivo dado que en las jurisdicciones contempladas en el estudio los miembros del parlamento gozan de inmunidad por sus decisiones.11 Por lo tanto, la legislación expresamente les reconoce a los parlamentarios un privilegio que no tiene equivalente en el caso de los representantes del poder ejecutivo —lo que torna más interesante la pregunta acerca de cuáles tipos penales pueden alcanzar al proceso de toma de decisiones políticas—. En segundo lugar, habría sido más sencillo resolver el caso si al político M le hubieran ofrecido dádivas u otro tipo de beneficios personales para que tomara esa decisión: en ese caso, le sería 11 Para una descripción general ver IOVENE, “A Comparative Analysis of National Provisions Granting Immunity to Politicians”, en ZIMMERMANN, supra nota 4, p. 296, p. 300. No sorprende que difiera el léxico utilizado en las diferentes disposiciones sobre la inmunidad. Presumiblemente, muchos ordenamientos que únicamente garantizan inmunidad para “opiniones expresadas” en el parlamento incluyen los votos bajo este término. Una excepción está dada por los Países Bajos, ver GEELHOED, “Criminal Liability of Political Decision-Makers in The Netherlands”, ibíd., p. 186; en Finlandia, la inmunidad parlamentaria con relación a opiniones y votos puede ser removida por el parlamento, cfr. HELENIUS, “Criminal Liability of Political Decision-Makers in Finland”, ibíd., p. 56. 138 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) aplicable el delito de cohecho. Pero, en la medida en que esto no pueda ser probado o inclusive cuando sea claro que el político actuó con las mejores intenciones, será solo la decisión como tal la que podrá disparar la persecución penal. Por último, la decisión tomada por M se refería al “si” y al “qué” del proyecto de infraestructura: ¿la ciudad debía construir un puente o dejar la situación del tránsito tal como estaba (“si”)? ¿O los problemas debían resolverse de una manera distinta, p. ej., construyendo un túnel o mediante conexión vía ferry (“qué”)? Frente a esos interrogantes, los políticos normalmente gozan de un amplio margen de discrecionalidad. Ciertamente, podría ser más sencillo establecer responsabilidades penales en una fase posterior, en particular con relación a la elección del contratista o al manejo de los fondos destinados al proyecto. En ese momento, las decisiones a tomar están vinculadas con preguntas acerca de “quién” y “cómo”: ¿quién debería construir el puente y cómo debería ser administrado el proyecto? Sin embargo, en lo que respecta a esa fase de la toma de decisiones, la normativa frecuentemente limita en forma más significativa la discrecionalidad de los responsables de hacerlo y, frecuentemente, estas tareas son delegadas en funcionarios subordinados con competencias específicas. Asimismo, en esa instancia podría ser ya demasiado tarde para una protección efectiva de los caudales públicos. En nuestro caso, p. ej., sería de poca ayuda elegir la propuesta más económica si el puente fuera totalmente inútil o aun la propuesta más económica podría ser excesivamente onerosa en virtud de la ya muy precaria situación financiera de la municipalidad. Por lo tanto, en los próximos minutos nos concentraremos en las preguntas acerca de “si” y “qué”. III. Dos enfoques: la protección de la propiedad vs. el cumplimiento de deberes Entre los ordenamientos analizados en el estudio comparativo, pueden observarse dos enfoques principales: algunos países acuden fuertemente a tipos penales orientados a la protección de la propiedad, mientras que otros criminalizan el incumplimiento de deberes por parte de funcionarios públicos (y todos ellos incluyen en esa categoría a responsables de la toma de decisiones políticas tales como ministros, intendentes, miembros de concejos deliberantes, etc.). Algunos países han implementado ambos enfoques. 139 ZIMMERMANN (2018) “Responsabilidad penal por decisiones políticas…”, pp. 133-153 1. Primer grupo: foco exclusivo en delitos contra la propiedad a) Alemania como el ejemplo más destacado Entre los ordenamientos que se concentran en los delitos contra la propiedad, Alemania es, probablemente, el ejemplo más elocuente. El tipo penal aplicable se encuentra previsto en el § 266 del Código Penal alemán (CP-Alemania) y puede ser designado aquí como “administración desleal” o, en alemán, Untreue. En principio, este es un delito común y su alcance rationae personae no se encuentra únicamente limitado a funcionarios públicos. Sin embargo, si es cometido por un funcionario público (un ministro o un intendente, p. ej.) que abusa de su poder o de sus facultades, esto constituye una circunstancia agravante.12 En cuanto aquí interesa, el tipo penal está compuesto de tres elementos: la violación de un deber de cuidar el patrimonio, la causación de un daño y la intención en la forma más tenue de dolus eventualis. Si presumimos que las personas de las cuales estamos tratando están alcanzadas por deberes de cuidar patrimonios en tanto son responsables del manejo de fondos públicos —aspecto al que se oponen algunos autores en el caso de los miembros de concejos deliberantes—,13 el punto crucial es el requisito de causación de un daño. Como punto de partida, este debe entenderse en un sentido estrictamente económico, y eso conlleva ciertos problemas para el caso bajo análisis: La doctrina del “test del balance negativo” y “del daño de puesta en peligro” El requisito de daño presupone una pérdida económica, cuya verificación generalmente se constata mediante la comparación del valor económico del activo antes y después del acto llevado a cabo: si el balance es cero o positivo, el requisito de daño no se encuentra satisfecho. Si el balance es negativo, el daño se tiene por verificado. 14 En nuestro caso, entonces, es dirimente si la consecuencia de la decisión es que la autoridad competente debe pagar más de lo que obtiene a cambio. En otras palabras: si el monto pagado supera el valor económico del puente. Pero en el momento en el que la pregunta acerca del “si” y el “qué” es contestada, la autoridad 12 Ver § 266(2), en combinación con § 263(3) n.º 4. DIERLAMM, en JOECKS/MIEBACH (eds.), Münchener Kommentar zum StGB, vol. 5, 2.ª ed., Múnich, C.H. Beck 2014, § 266/109, con otras referencias. 14 SCHÜNEMANN, en VON LAUFHÜTTE/RISSING VAN SAAN/TIEDEMANN (eds.), Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, vol. 9/1, 12. ª ed., De Gruyter, 2012, § 266/168; este test fue refutado por WOLF, Strafbarkeit der rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel, Fráncfort, Klostermann 1998, pp. 53 ss. 13 140 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) competente —normalmente— no debe pagar aún siquiera un peso. Asimismo, es usualmente muy complejo determinar el valor económico de una medida de infraestructura. Sin embargo, ello no excluye per se la posibilidad de atribuir responsabilidad penal por “administración fraudulenta”: a fin de establecer que un daño fue causado, debería bastar —en principio— que un activo del fiduciante haya sido puesto en peligro.15 La razón subyacente es que tal circunstancia podría de por sí reducir su valor económico. De todos modos, esto presupone que el peligro de una pérdida real sea muy concreto y no una mera posibilidad; este debe ser susceptible de “ocurrir prácticamente con certeza”.16 Pero, aun cuando en nuestro caso fuera claro que el puente nunca tendría un valor que compensara el precio pagado por él, la decisión política en favor del proyecto integraría normalmente una parte de un proceso puramente interno. Entonces, no podría decirse que la decisión en sí resultó en un acuerdo vinculante con un tercero, que causó un riesgo suficientemente concreto de producción de una pérdida económica para el municipio. Sin perjuicio de ello, no es imposible imaginar situaciones en las que la solución sería diferente. Un ejemplo podría ser el caso en el que un acuerdo con un contratista hubiera sido concluido, pero sujeto como condición necesaria a que el concejo deliberante otorgara su consentimiento final a la medida. Aun así, puede concluirse que, debido a su requisito de daño, el § 266(1) CP-Alemania tiene normalmente poca relevancia con relación a la decisión política acerca del “si” y el “qué”. La doctrina del “daño individual” Sin embargo, el político podría haber puesto en serias dificultades al respectivo ente. En esos casos, una interpretación más amplia del requisito de daño del § 266(1) CP-Alemania podría presentar una solución: ha sido fundamentalmente aceptado en el derecho penal alemán que la causación de un daño también puede ser determinada tomando en consideración el valor individual que un activo tiene para el fiduciante. Esto puede ser ilustrado mediante un simple ejemplo: asumamos que S es el firmante autorizado de una compañía y se encuentra en un viaje de negocios. En vez de elegir una habitación de hotel estándar (lo que le es exigido por las normas internas de la empresa), se hospeda en la suite presidencial de un hotel cinco estrellas a una tarifa de cuatro mil euros por noche. En este caso, el balance de la transacción es cero: la compañía (representada por S) obtiene el uso de la suite presidencial y, por lo tanto, una adecuada compensación por el alquiler pagado. No obstante, un alojamiento particularmente lujoso de S no tiene valor alguno para la 15 16 BGHSt t. 52, p. 182 ss; PERRON, en SCHÖNKE/SCHRÖDER, 29.ª ed., Múnich, C.H. Beck, 2014, § 266/45. WEIGEND, en HELLER/DUBBER (eds.), The Handbook of Comparative Criminal Law, Stanford University Press, 2010, p. 279. 141 ZIMMERMANN (2018) “Responsabilidad penal por decisiones políticas…”, pp. 133-153 empresa. Por lo tanto, el costo extra podría ser considerado un daño en los términos del § 266(1) CP-Alemania.17 Sin embargo, la utilidad (o inutilidad) individual de un activo no es estrictamente una categoría económica. Entonces, este concepto se aparta en cierta forma del alcance tradicional del § 266(1) CP-Alemania. Por lo menos, una vasta ampliación de la doctrina del “daño individual” podría implicar castigar cualquier uso de los activos que no se corresponda con las expectativas del fiduciante. Pero, ¿puede, p. ej., nuestro firmante autorizado S cometer este delito al comprar maquinaria a un proveedor que se encuentra vedado por las normas internas de la empresa X, digamos, por razones estratégicas? En la medida en que X realmente necesite esa maquinaria y el precio negociado por S sea razonable, el mero hecho de que X no quisiera comprarlo a un determinado productor podría difícilmente satisfacer el requisito de daño. Esto demuestra que el concepto de “daño individual” tiende a confundir el requisito de daño con el primer elemento del § 266(1) CP-Alemania, esto es, la violación de un deber de cuidar el patrimonio ajeno. Directamente, la violación de un deber de cuidar el patrimonio ajeno se transformaría en el único requisito de la responsabilidad penal. Ese resultado sería inconsistente con el hecho de que el § 266(1) CP-Alemania exige que haya ocurrido un daño económico.18 Por lo tanto, un fallo del Tribunal Superior Federal alemán (Bundesgerichtshof) de 1961 estableció requisitos adicionales: en tales circunstancias, un daño relevante ocurre (solo) si la conducta puso al fiduciante en dificultades financieras, lo obligó a tomar préstamos de alto interés o disminuyó su potencial económico en forma relevante.19 En 1997, el Tribunal Superior Federal alemán consideró esta doctrina del “daño individual” aplicable a inversiones públicas siempre y cuando “la toma de préstamos económicamente elevados se haga necesaria, la posibilidad del legislador de disponer de su presupuesto se vea seriamente afectada y […] las posibilidades del legislador de actuar desde la perspectiva política se vean seriamente restringidas”. 17 Cf. SALIGER, en SATZGER/SCHLUCKEBIER/WIDMAIER (eds.), Strafgesetzbuch, 3.ª ed., Colonia, Carl Heymanns, 2016, § 266/63. 18 Ver, en un contexto diferente, BVerfGE t. 126, pp. 170 ss. 19 BGHSt t. 16, pp. 321 ss. Este fue un caso de defraudación, pero el requisito de daño del fraude se considera idéntico al del § 266(1) CP. 142 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) Limitaciones exigidas por el Tribunal Constitucional Federal A pesar de estas limitaciones, la doctrina del “daño individual” y el concepto de “daño por riesgo” abrieron el camino hacia una muy amplia interpretación del requisito de daño. Estas tendencias provocaron una intensa discusión en la doctrina. Muchos comentaristas esgrimieron que, especialmente, el enfoque del “daño por riesgo” comportó una aplicación analógica del § 266(1) a casos que ya no se encontraban cubiertos por la letra de la ley y, por lo tanto, violaba el principio de legalidad. 20 En 2010, el Tribunal Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) adoptó parcialmente esta postura y exigió restricciones para mantener la constitucionalidad del § 266(1) CP-Alemania. 21 Particularmente, señaló que esa noción no debería reducir los límites a la responsabilidad penal establecidos en la ley: el hecho de que el inculpado haya puesto en riesgo la propiedad del fiduciante solamente podría ser considerado causación de daño en los términos del § 266(1) CP si ese riesgo pudiera ser de hecho mensurado en términos económicos. Pero en un pronunciamiento posterior, el Tribunal Constitucional Federal, curiosamente, no señaló mayores preocupaciones con relación al concepto de “daño individual”. El caso es de gran relevancia para este estudio porque involucró el ilícito cometido por un político en funciones: un ex intendente había sido condenado a dos años de prisión (cuya ejecución había sido suspendida condicionalmente) porque, durante el ejercicio de su cargo, había tomado más préstamos para su municipio que aquellos que habían sido autorizados por el concejo deliberante local —más del doble—.22 El Tribunal Superior Federal confirmó su condena y entendió que el daño consistió en los intereses que el municipio había debido pagar por los préstamos. No aceptó el planteo de la defensa acerca de que estos préstamos habían sido necesarios para cumplir con deberes del municipio y que, más allá de ello, habían respondido a los estándares de mercado. El Tribunal Constitucional Federal, por el contrario, señaló que el municipio sí había obtenido algo a cambio de las tasas de interés: la posibilidad de gastar dinero del que no disponía. Por lo tanto, afirmó que la obligación de pagar una tasa de interés estándar de mercado se ve normalmente compensada por la obtención de liquidez y, en consecuencia, no es en sí suficiente para justificar una condena por “administración desleal”.23 No obstante, el Tribunal Constitucional Federal no rechazó la doctrina 20 Ver, p. ej., DIERLAMM, supra nota 13, § 266/3; SCHÜNEMANN, supra nota 14, § 266/24 ss. BVerfGE 2 126, pp. 170 ss. 22 BGH NStZ 2011, pp. 520 ss. 23 BVerfG NJW 2013, pp. 365 ss. 21 143 ZIMMERMANN (2018) “Responsabilidad penal por decisiones políticas…”, pp. 133-153 del “daño individual” como tal. Muy por el contrario, explicó que en el caso en cuestión la decisión de tomar préstamos (y pagar un interés a cambio) podía ser considerada económicamente inútil para el municipio afectado —y, por lo tanto, causante de un “daño individual”— debido a su situación presupuestaria.24 Asimismo, brindó a los tribunales inferiores cierta guía para casos asimilables a aquel que pudieran darse en el futuro: se deberá probar que el préstamo fue utilizado para financiar medidas que fueron económicamente inapropiadas, p. ej., porque empeoraron la situación del municipio que ya se encontraba en dificultades financieras.25 Por lo tanto, el Tribunal Constitucional Federal esencialmente mantuvo los principios establecidos en la anterior jurisprudencia de los tribunales inferiores, incluido el Tribunal Superior Federal. En contra de este panorama, una decisión con relación a una medida de infraestructura como la de nuestro caso puede —por lo menos como principio— ser considerada como causa de un “daño individual” al respectivo ente público si el proyecto resulta groseramente sobredimensionado o completamente inútil. Lo mismo puede afirmarse si se financia el proyecto con préstamos que — en virtud de la precaria situación financiera de la entidad— son claramente inapropiados en términos económicos. Por lo tanto, no es del todo hipotético el riesgo de interferencia de la esfera judicial en el proceso de toma de decisiones políticas. Elemento subjetivo: dolus eventualis No obstante, los defensores podrían encontrar una vía de escape dado que el requisito de mens rea del § 266 CP-Alemania será normalmente difícil de probar. Este presume que el responsable de tomar la decisión política fuera consciente del daño potencial y lo haya aceptado. Particularmente, en el caso de proyectos controvertidos en los que sus pros y contras están sujetos a debate, la defensa de los políticos consiste en que ellos estaban convencidos de los efectos positivos de la medida. De todos modos, la responsabilidad penal de un político por administración fraudulenta dependerá también de la valoración que el tribunal penal haga acerca de su decisión. b) Ordenamientos similares Lo que podemos concluir hasta aquí es que el delito común contra la propiedad previsto por el § 266 CP-Alemania ciertamente no ha sido concebido para casos como el que estamos analizando aquí. Obviamente, su aplicación causa entonces muchos problemas. Pero, sorprendentemente, 24 25 BVerfG NJW 2013, pp. 365 ss (§§ 23 ss.). BVerfG NJW 2013, pp. 365 ss. (§ 26). 144 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) Alemania no es la única que tiene este tipo de enfoque: - en Bélgica, la situación es muy similar. Allí, el tipo de “abuso de confianza” (art. 491 CP-Bélgica) requiere que la propiedad haya sido malgastada. Y, al igual que en Alemania, este elemento causa problemas con relación a la decisión acerca del “si” y el “qué” de una medida de infraestructura, tomada en el nivel político.26 - en los Países Bajos, el delito de “malversación de caudales” (art. 321 CP-Países Bajos) es el que mejor abarca nuestro caso. Este presume un acto de apropiación indebida, consistente en la administración de dinero en contra de acuerdos previamente concluidos, así como también el hecho de tornar imposible o significativamente más difícil la devolución del dinero. Sin embargo, este requisito no se ve satisfecho en la medida en que el puente haya sido pagado con dinero previamente afectado a este proyecto en particular. Es aún más difícil aplicarlo al momento en el que los políticos deciden acerca de una medida de infraestructura. 27 - también Francia presentaría problemas para tratar nuestro caso. 28 Como cuestión de principios, el delito de “sustracción de fondos públicos” (art. 432-15 CP-Francia) podría alcanzar el gasto excesivo (aunque pareciera haber poca jurisprudencia al respecto). Pero, primero, en el derecho penal francés no hay responsabilidad penal para los individuos por su participación en un acto de toma de decisiones ilegítimas en el contexto de un órgano público.29 En consonancia con ello, los miembros del concejo deliberante de un municipio no pueden ser considerados responsables cuando su decisión en conjunto causa un perjuicio a los fondos del municipio. En segundo lugar, sería cuestionable la adecuación en estos casos de la responsabilidad penal con el derecho de autodeterminación de los municipios. Si, sin embargo, dejamos el caso de lado por un momento, el CPFrancia incluye otro delito interesante. El art. 432-16 CP-Francia, que fue la base legal para la condena de Christine Lagarde mencionada anteriormente, penaliza el hecho de permitir que terceros se apropien indebidamente de fondos públicos. A pesar de que Lagarde fue condenada, el tribunal no le impuso una pena porque ella había actuado bajo la presión de una crisis financiera 26 Para detalles, ver DE BONDT, “Criminal Liability of Political Decision-Makers in Belgium”, en ZIMMERMANN, supra nota 4, pp. 23 ss. 27 Para detalles, ver GEELHOED, supra nota 11, pp. 170 ss. 28 Para detalles, ver CHETARD, “Criminal Liability of Political Decision-Makers in France”, en ZIMMERMANN, supra nota 4, pp. 67 ss. 29 En el caso de las personas que impulsan y promueven una decisión colectiva, se da una excepción, ver CHETARD, supra nota 28, pp. 65 ss. 145 ZIMMERMANN (2018) “Responsabilidad penal por decisiones políticas…”, pp. 133-153 global (y en función de su reputación personal). 30 2. Segundo grupo: ambos tipos de delitos, con foco en las figuras contra la propiedad Sentado ello, podemos pasar a un segundo grupo de ordenamientos que siguen una especie de doble enfoque: estos tienen (y, en principio, podrían aplicar) tanto tipos penales que protegen la propiedad (pública), como tipos penales que criminalizan el incumplimiento de deberes oficiales. Estos países son Grecia y España. Si nos limitamos aquí a España, el delito de interés31 es la prevaricación (art. 404 CP-España).32 En función de este, es penalmente relevante la conducta de la autoridad o funcionario público que, a pesar de conocer su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Pero este tipo penal plantea un estándar muy alto para la responsabilidad penal, pues requiere que la decisión sea arbitraria a punto tal que no pueda ser justificada por ninguna posible interpretación admitida de la ley. Entonces, no es suficiente que la decisión se base en una opinión legal errónea o discutible, sino que debe contradecir la ley tan claramente que cualquiera habría podido saberlo. Por otra parte, el funcionario público también debe haber sido consciente de la arbitrariedad de la decisión. Y otro aspecto merece ser señalado: se considera que el requisito previo de una resolución en una cuestión administrativa excluye decisiones políticas del alcance del art. 404 CP-España. En una sentencia del año 2015, un caso en el que un político había engañado a un parlamento regional no fue considerado como constitutivo de esa excepción. Lo que particularmente llevó a interrogantes de este tipo fue el llamado del parlamento catalán a un referéndum sobre la independencia respecto de España: mientras el voto parlamentario en sí fue considerado un “acto político”, los desarrollos más recientes de la imputación a Carles Puigdemont hacen al menos dudoso que pueda decirse lo mismo con relación al uso de recursos para la organización del referéndum.33 Pero, al menos en lo que concierne a las preguntas acerca de “si” y “qué” en nuestro caso, no parecería exagerado asumir que la responsabilidad penal se vería excluida aun si el requisito 30 Ver nuevamente Cour de Justice de la République, caso n.º 2016/001, 19 de diciembre de 2016. La parte pertinente del artículo reza: “la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo”. 32 Al respecto ver CALATAYUD, “Criminal Liability of Political Decision-Makers in Spain”, en ZIMMERMANN, supra nota 4, pp. 234 ss. 33 El pedido de extradición de España no se basó en el delito de prevaricación (ver referencias en la nota 10). No está enteramente claro que siga en curso el proceso penal contra Puigdemont ante este tribunal. 31 146 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) de arbitrariedad se verificara. Por estos motivos, la decisión de construir un puente sería considerada un delito contra la propiedad en España, puntualmente el de malversación de acuerdo con los arts. 432 y 252 CPEspaña. En efecto, tal como hemos visto, las autoridades judiciales españolas parecen concentrarse en este tipo penal también en el caso de Puigdemont.34 En Grecia, la situación legal es bastante similar.35 Estas figuras contra la propiedad presentan fuertes paralelismos con el tipo penal alemán de administración fraudulenta, pero su alcance parece un tanto más limitado: no obstante que algunos autores españoles exigen un enfoque que se asemeja a la doctrina alemana del “daño individual”, la opinión mayoritaria hasta ahora aplica un criterio estrictamente económico cuando la causación del daño debe ser establecida.36 Esto en última instancia implica los mismos problemas que se verifican en el ordenamiento alemán. 3. Tercer grupo: foco exclusivo en delitos basados en el incumplimiento de deberes El tercer grupo de ordenamientos ha elegido un enfoque distinto, en tanto no examinaría nuestro caso desde la perspectiva de los delitos contra la propiedad. En cambio, su foco radicaría exclusivamente en la cuestión acerca de si el responsable de tomar la decisión política actuó en incumplimiento de sus deberes como funcionario público. Estos países son Italia, 37 Finlandia, Noruega e Islandia. Entre estos, los dos países escandinavos son más interesantes en este contexto porque han adoptado disposiciones de gran alcance. En Finlandia,38 el cap. 40, sec. 9 CP exige nada más que “un funcionario público, al actuar en el ejercicio de sus funciones, viole intencionalmente sus deberes con base en las disposiciones o regulaciones a seguir en el ejercicio de funciones oficiales”. Sin embargo, el alcance de esta disposición se ve limitado en virtud de una regla de minimis, según la cual la conducta será considerada penalmente relevante solo cuando no sea considerada “leve”. No se requiere una determinada intención pero, cuando el sujeto activo actúe para obtener 34 Una segunda imputación penal contra Puigdemont se basa en el delito de rebelión, porque algunos seguidores de la independencia catalana reaccionaron con violencia cuando las fuerzas de policía españolas intentaron frenar el referéndum (ver nuevamente referencias en la nota 10). Por más interesante que sea, este delito está lejos del objeto de este trabajo. 35 Ver GIANNAKOULA, “Criminal Liability of Political Decision-Makers in Greece”, en ZIMMERMANN, supra nota 4, pp. 121 ss. 36 CALATAYUD, supra nota 32, pp. 232 ss., con ulteriores referencias. 37 Para detalles ver IOVENE/RECCHIA, “Criminal Liability of Political Decision-Makers in Italy”, en ZIMMERMANN, supra nota 4, pp. 145 ss. 38 Para detalles ver HELENIUS, supra nota 11, pp. 42 ss. 147 ZIMMERMANN (2018) “Responsabilidad penal por decisiones políticas…”, pp. 133-153 un beneficio o para causar un daño o pérdida, se aplicará la figura agravada prevista por el cap. 40, sec. 7 del CP-Finlandia. En Noruega,39 la situación es bastante similar: conforme la sec. 171 CPNoruega, la violación de un deber oficial en el ejercicio de una función pública solo es penalmente relevante cuando es grave. Nuevamente, la finalidad de obtener un beneficio (así como también una consciente violación de deberes, la causación de un daño o formas de abuso de autoridad) únicamente constituye una circunstancia agravante (sec. 173 CP-Noruega). Lo que distingue ulteriormente a Finlandia y Noruega de otros ordenamientos es que criminalizan inclusive comportamientos negligentes (cap. 40, sec. 10, CP-Finlandia y —solo en el caso de grave negligencia— sec. 172 CP-Noruega). En Finlandia, los límites más relevantes a la responsabilidad penal derivan de la naturaleza de los deberes que el funcionario público debe haber violado. Sin establecer límites infranqueables, la jurisprudencia pone su énfasis en el principio de legalidad. En un caso, p. ej., consideró que no era suficientemente preciso el deber de evitar cualquier cosa que fuera en contra del interés del municipio. Frente a este contexto, es al menos dudoso si el caso del puente conllevaría responsabilidad penal. Asimismo, el elemento excluyente acerca de que no debe tratarse de una conducta leve permite un análisis global que también tiene en cuenta los efectos negativos de la conducta. Por último, no debe soslayarse que la sanción prevista para el comportamiento negligente es inusual, ya que únicamente consiste en una advertencia. En comparación, la ley noruega parece poner menos énfasis en cuán taxativamente había sido regulado el deber violado, ya que toma en consideración también actos que contradicen principios más generales acerca de cómo ejercer la autoridad pública. Sin embargo, el requisito de que la violación tiene que ser grave —con relación al nivel de apartamiento respecto del curso de acción correcto y su significación— actúa como un correctivo. A pesar de que no está directamente vinculado con el caso bajo análisis, es oportuno realizar una mención adicional al proceso contra Geir Haarde en Islandia.40 Su base legal no fue un delito contemplado en el CP. En cambio, se lo imputó en virtud de un delito especial para miembros del gobierno que se encuentra establecido por la ley 4/1963 de responsabilidad ministerial y fija una 39 Para detalles ver SUOMINEN, “Criminal Liability of Political Decision-Makers in Norway”, en ZIMMERMANN, supra nota 4, pp. 197 ss. 40 Para detalles ver BRAGADÓTTIR, supra nota 6, pp. 361 ss. 148 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) pena máxima de dos años de prisión. Entre los restantes países analizados en el estudio comparativo, solo los Países Bajos tienen un delito especial similar, pero, aparentemente, no tiene aplicación práctica. 41 A pesar de que la imputación contra Haarde incluía varios cargos más graves, él fue finalmente condenado por su negligencia grave en el cumplimiento de su deber constitucional de mantener reuniones de gobierno acerca de cada cuestión importante: el tribunal consideró acreditado que no había discutido el agravamiento de la crisis del sector bancario islandés en las reuniones oficiales de gobierno. Sin embargo, Haarde no fue condenado a cumplir la penal debido a que, entre otras cosas, había actuado con negligencia grave. Sin dudas, esto hace de su condena un acto más bien simbólico. IV. Conclusiones Como conclusión tentativa, puede afirmarse que todos los ordenamientos que han sido analizados presentan numerosas dificultades frente al caso tratado. Esto puede deberse a un conflicto fundamental que surge cuando los políticos deben ser imputados por decisiones tomadas en el ejercicio de sus funciones (en nuestro caso, la de construir el puente): se pone a prueba nada menos que la democracia representativa. Por un lado, en nuestras sociedades modernas los políticos no son más que ciudadanos normales y no deberían gozar de particulares privilegios en el ámbito del derecho penal (a excepción de aquellas necesarias para el ejercicio de sus funciones). De lo contrario, el poder político se tornaría fácilmente en una tentación. Por otro lado, es una característica inherente a esa forma de gobierno el hecho de que la población elija representantes cuya tarea consiste en tomar decisiones por la comunidad. Particularmente, en los niveles más bajos del gobierno (fundamentalmente, los municipios), en los que estos representantes son normalmente ciudadanos y no políticos profesionales, las democracias representativas dependen del compromiso de los individuos. No hay necesidad de explicar que sería dificultoso encontrar personas que asuman esta responsabilidad si luego tuvieran que temer una sanción penal. Es más, la criminalización de decisiones políticas podría plantear escenarios de abuso. Luego de un cambio en la conducción política, podría permitir que los nuevos gobernantes imputaran a sus opositores, tal como en el caso de la ex primera ministra ucraniana Yulia Timoshenko. Desde una perspectiva constitucional, la separación de poderes sería en ese caso puesta 41 GEELHOED, supra nota 11, pp. 179 ss. 149 ZIMMERMANN (2018) “Responsabilidad penal por decisiones políticas…”, pp. 133-153 en discusión. Por su puesto que podría argumentarse que este es solo un riesgo hipotético en las sociedades democráticas. La realidad, sin embargo, muestra que las elecciones pueden ser ganadas por candidatos extremistas que, en consecuencia, podrían pretender atacar rápidamente garantías que son cruciales para el Estado de derecho y para el debido proceso. Por lo tanto, aun en el caso de democracias que aparentemente funcionan bien, los tipos penales aplicables a decisiones políticas son problemáticos. Particulares dificultades se plantean cuando los tipos penales orientados a la protección de la propiedad son utilizados para combatir el derroche de fondos de los contribuyentes para proyectos edilicios y de infraestructura inútiles, sobredimensionados y muy costosos. Sin embargo, muchos países (Alemania, Bélgica, Francia y Países Bajos) han elegido este enfoque, aunque con algunas variaciones. De los países que generalmente criminalizan el incumplimiento de deberes públicos, Grecia, España e Italia han adoptado modelos bastante restrictivos. El fenómeno de malversación de fondos públicos es por lo tanto —nuevamente— una cuestión de delitos contra la propiedad en estos países. El tercer tipo de países (Finlandia, Noruega y, en lo que respecta a los ministros, Islandia) prevén tipos penales amplios cuyo elemento principal es la violación de un deber y que pueden ser inclusive aplicables en casos de (grave) negligencia. El hecho de que este sea realmente un modelo superior puede ser cuando menos puesto en duda, dado que su “costo” es la falta de claridad y —por lo menos dada la situación de Finlandia— no es claro que esto verdaderamente refuerce la protección penal de los caudales públicos. Generalmente, los delitos imprudentes para la protección de los fondos públicos tienden a tener una naturaleza puramente simbólica, al menos en lo que respecta a las decisiones políticas: en Finlandia, la advertencia o la multa contra el funcionario público acusado es la única sanción posible. Y, aun cuando los procesos contra Christine Lagarde en Francia y Geir Haarde en Islandia resultaron en condenas, los tribunales obviamente consideraron que la imposición de sanciones fue excesiva. Podría, entonces, dudarse si el derecho penal es realmente la respuesta apropiada al derroche imprudente del dinero público. ¿Cuáles son las alternativas? A fin de proteger los fondos públicos y al mismo tiempo evitar abusos a partir de tipos penales amplios concernientes a cualquier tipo de incumplimiento de deberes, una posibilidad sería introducir en el ordenamiento figuras penales que no criminalizaran incumplimientos de deberes en general, sino deberes específicos. Como ejemplo, podría valer lo establecido en el ordenamiento español que obviamente responde a un problema particular. El art. 320 CP-España, en tanto, es aplicable a “[l]a autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización”. Según el caso, también podría ser de relevancia para responsables de la toma de 150 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) decisiones políticas. Sin embargo, es discutible que pudiera ser aconsejable transferir este modelo a la esfera de decisiones que afectan al sector público. Una solución diferente podría darse a través de tipos penales con foco en el conflicto de intereses. En términos generales, se aplican a una situación en la que un funcionario público toma una decisión a pesar de que no le sea permitido en virtud de estar personalmente involucrado en el asunto. Tipos penales que tratan explícitamente estas situaciones existen en Francia,42 España,43 Grecia44 e Italia.45 Asimismo, el hecho de que un funcionario público actúe a pesar de tener una incompatibilidad legal para hacerlo puede abrir la puerta a la aplicación de otros tipos penales en Finlandia (violación de deberes),46 Noruega (abuso de confianza en ámbito económico)47 y Bélgica (interferencia en el otorgamiento de un acuerdo).48 Lo que se vuelve obvio, sin embargo, es que estos tipos penales claramente no tienen en mente lo que aquí llamamos preguntas acerca del “si” y el “qué”: más bien cubren el caso en el que un contratista gana la licitación porque quien toma la decisión espera un beneficio personal —la pregunta acerca de “quién”—. Lo mismo vale en el caso de delitos como el “favoritismo” en Francia, donde se sancionan violaciones de las reglas de contratación pública y, por lo tanto, refieren a la pregunta del “cómo”.49 ¿Qué queda para la fase precedente en la que se toman las decisiones acerca del “si” y el “qué”? ¿Los políticos tienen carta blanca para malgastar los fondos públicos? Obviamente no. Pero quizás no es tarea del derecho penal y de la justicia penal intervenir en ese aspecto. En cambio, los legisladores podrían regular el proceso de toma de decisiones en sí, p. ej., requiriendo un estudio detallado del impacto y del riesgo (inclusive) con una visión acerca de los fondos públicos. Adicionalmente, los mecanismos de control que ya existen en el derecho administrativo —tales como controles de legalidad por parte de autoridades superiores— podrían ser reforzados, por lo menos en el caso de decisiones políticas tomadas en niveles bajos del gobierno. No solo deberían crearse autoridades independientes para la auditoría y asignárseles los medios necesarios para cumplir con sus funciones, sino que también podría atribuírseles un rol de asesoramiento. Para cuestiones de un cierto impacto financiero podría ser obligatoria una decisión colectiva, 42 CHETARD, supra nota 28, pp. 78 ss. CALATAYUD, supra nota 32, pp. 245 ss. 44 GIANNAKOULA, supra nota 35, pp. 135 ss. 45 IOVENE/RECCHIA, supra nota 37, pp. 154 ss. 46 HELENIUS, supra nota 11, p. 54. 47 SUOMINEN, supra nota 39, pp. 209 ss. 48 DE BONDT, supra nota 26, pp. 29 ss. 49 CHETARD, supra nota 28, pp. 70 ss. 43 151 ZIMMERMANN (2018) “Responsabilidad penal por decisiones políticas…”, pp. 133-153 preferentemente tomada por un comité de expertos, a fin de evitar errores individuales. Por último, cuando las decisiones son tomadas por políticos de alto rango, especialmente miembros del gobierno nacional, el parlamento no debería dudar en hacer uso efectivo de los mecanismos constitucionales de control puestos a su disposición. Medidas no penales de este tipo podrían reflejar límites a la responsabilidad penal tales como los que encontramos en España (la excepción de los actos políticos) y Francia (falta de responsabilidad penal por decisiones tomadas por un cuerpo municipal democráticamente electo). Por último, también podría evitarse que los ciudadanos que se comprometan con la comunidad teman una criminalización demasiado amplia. V. Bibliografía BRAGADÓTTIR, Ragnheiður, “Criminal Law and the Financial Crisis: The Proceedings Against Iceland’s Former Prime Minister Geir H. Haarde”, en ZIMMERMANN, Frank (ed.), Criminal Liability of Political Decision-Makers. A Comparative Perspective, Cham, Springer, 2017. 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A Comparative Perspective, Cham, Springer, 2017. 153 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7, pp. 154-185 ¿ES LA COSTUMBRE INTERNACIONAL UNA FUENTE CREADORA TABÚ EN EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL? PROPUESTA DE UN MÉTODO DE CONSTATACIÓN DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL GENERAL DE NATURALEZA PENAL Romina E. PEZZOT* Fecha de recepción: 25 de mayo de2018 Fecha de aprobación: 1 de noviembre de 2018 “…it is precisely when the acts are abhorrent and deeply shocking that the principle of legality must be most stringently applied, to ensure that the defendant is not convicted out of disgust rather than evidence, or of a non-existent crime…”. Juez Robertson1 Resumen En este artículo se aborda el presunto tabú que existiría alrededor de la costumbre internacional, en cuanto fuente creadora de tipos penales en el ámbito del derecho internacional penal, como consecuencia de la tensión entre esta y el principio de legalidad. Dicho tabú tendría su origen en la naturaleza no escrita que caracteriza a las reglas de derecho consuetudinarias y en las dificultades que surgen al momento de probar que son derecho positivo. Con el objeto de poner fin a este tabú es que se propone la implementación —por parte de las jurisdicciones penales locales e internacionales— de un método de constatación de una norma consuetudinaria internacional de naturaleza penal, sobre la base del “Proyecto de conclusiones sobre la identificación del derecho * Abogada (UBA, con honores). Profesora adjunta (int.) de Derecho Internacional Penal y Derecho Internacional Humanitario en la Facultad de Derecho de la UBA. Jefa de trabajos prácticos regular de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la UBA. Una primera versión de este trabajo fue expuesta en el IX Coloquio de Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional Penal: “A 40 años de la firma de los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra”, organizado por el Centro de Estudios de Derechos Humanos y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires, Azul, 17 y 18 de noviembre de 2017. La autora agradece la lectura y valiosas sugerencias formuladas por los colegas y amigos Claudia G. Gasol Varela y Sebastián Green Martínez, así como también de quienes realizaron el referato. Contacto: rpezzot@derecho.uba.ar. 1 CORTE ESPECIAL PARA SIERRA LEONA, Sala de Apelaciones, Fiscal v. Sam Hinga Norman, Decisión sobre la moción preliminar basada en la falta de jurisdicción, Opinión en disidencia del Juez Geoffrey Robertson, 31 de mayo de 2004, parág. 12. 154 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) internacional consuetudinario” elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. La adopción e implementación de dicho método garantizaría el respeto del principio de legalidad y, de esa manera, contribuiría a reforzar la legitimidad del derecho internacional penal. Palabras clave: Costumbre internacional – Fuentes – Principio de legalidad – Derecho Internacional Penal – Comisión de Derecho Internacional Title: Is Custom a Taboo Source in International Criminal Law? Proposal of a Method to Determine the Existence of Customary International Criminal Norms Abstract This paper analyzes the apparent taboo customary law entails as a source in international criminal law, as a consequence of the tension that exists between customary law and the principle of legality. The taboo could be due to the non-written character of customary international criminal rules and the challenges to probe them as positive law. Thus, based on the “Draft conclusions on identification of customary international law” prepared by the International Law Commission, this article proposes a method to determine the existence of customary international criminal law to be implemented by national and international criminal jurisdictions. This method would ensure the observance of the principle of legality and contribute to strengthen the legitimacy of international criminal law. Keywords: Custom – Sources – Principle of legality – International Criminal Law – International Law Commission Sumario I. Introducción; II. El principio de legalidad y su codificación en instrumentos jurídicos internacionales; III. ¿Es la costumbre internacional una fuente creadora tabú en el derecho internacional penal?; IV. Un método para la identificación de la costumbre internacional general de naturaleza penal; V. A modo de conclusión; VI. Bibliografía. I. Introducción 155 PEZZOT (2018) “¿Es la costumbre internacional una fuente…”, pp. 154-185 El principio de legalidad, también conocido como nullum crimen sine lege, es uno de los ejes centrales sobre los que se estructura el derecho penal —nacional e internacional—, que actúa como límite al poder punitivo de los Estados y de las jurisdicciones internacionales penales. Se caracteriza por ser un ejemplo de aquello que la doctrina internacionalista denomina como dualidad de fuentes puesto que tiene el carácter de principio general de derecho, posee también naturaleza consuetudinaria e incluso ha sido receptado en instrumentos convencionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario. En esencia, el principio nullum crimen sine praevia lege impide que un individuo sea considerado penalmente responsable por un acto u omisión que no se encontraba prohibido al momento de su comisión. De esta manera, evita la eventual arbitrariedad o discrecionalidad de los jueces y a su vez otorga la posibilidad de conocer de antemano qué conductas están prohibidas a efectos de que una persona decida libremente si adecúa o no su comportamiento a lo establecido en el derecho positivo. Dado que la invocación de este principio suele utilizarse para cuestionar el carácter positivo de tipos penales de naturaleza consuetudinaria, parecería ser que la costumbre internacional se habría transformado en una fuente creadora tabú de crímenes internacionales, en atención a su supuesta incompatibilidad con dicha máxima jurídica. Como consecuencia de ello, en este artículo se comenzará por determinar si existe o no una relación de contradicción entre la costumbre internacional y el principio de legalidad, para lo cual se describirá cuál es el alcance que posee el principio nullum crimen sine praevia lege en el ámbito del derecho internacional (parte II). Toda vez que de esa descripción surge que los Estados han reconocido y aceptado que la creación de normas jurídicas internacionales penales puede tener lugar a través de la costumbre internacional, luego se analizará cuál es entonces el origen del tabú que existe en relación con esta fuente creadora del derecho internacional penal (parte III). En ese sentido, se sostiene que la desconfianza por parte de los operadores judiciales se debería a que al ser la costumbre internacional una norma jurídica no escrita, ello genera incertidumbre acerca de que efectivamente sea derecho positivo. Por tal motivo, y con el propósito de derribar ese presunto tabú, se sugiere la adopción por parte de las jurisdicciones penales nacionales e internacionales de un método para la verificación de manera fiable de la existencia de una norma consuetudinaria de naturaleza penal, a fin que el proceso probatorio, así como su resultado, brinden certidumbre acerca de la existencia de la norma y transparencia en relación con el trabajo realizado (parte IV). Por último, se formulan las respectivas conclusiones (parte V). 156 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) II. El principio de legalidad y su codificación en instrumentos jurídicos internacionales El principio de legalidad es la garantía penal por excelencia que simboliza la protección de la libertad de los individuos frente a la arbitrariedad del poder soberano representado a través del ejercicio del ius puniendi (ya sea de los Estados o de la comunidad internacional). 2 La mera posibilidad de que una persona pierda su libertad como consecuencia de la aplicación de una sanción exige que ella pueda conocer con anticipación qué conductas son consideradas reprochables para decidir si la aplicación de la sanción respeta o no las prohibiciones derivadas del derecho vigente y aplicable en ese momento. Según BROOMHALL, es un principio fundamental para cualquier sistema penal que aspire a ser respetuoso de un Estado de derecho.3 Para BASSIOUNI, su propósito radica en reforzar la certeza del derecho, proveer justicia y equidad al acusado, alcanzar el efectivo cumplimiento de la función disuasiva de la sanción penal, prevenir el abuso de poder y fortalecer la aplicación de las reglas de derecho.4 Explican KREß y CASSESE que sus raíces se encuentran en el período del Iluminismo y en la doctrina del contrato social, que abogaban por la separación de poderes en la época de las monarquías absolutas, etapa en la que se logró su consagración filosófica y política.5 En sentido amplio, en los ordenamientos jurídicos internos de los Estados suele comprender: i) la prohibición de retroactividad (nullum crimen sine praevia lege); ii) la prohibición de las disposiciones penales no escritas (nullum crimen sine lege scripta); iii) que la norma penal debe ser específica y clara (nullum crimen sine lege certa); iv) la prohibición de analogía (nullum crimen sine lege Cf. MARINIELLO, “The ‘Nuremberg Clause’ and Beyond: Legality Principle and Sources of International Criminal Law in the European Court’s Jurisprudence”, en Nordic Journal of International Law, vol. 82, 2013, p. 222. 3 Cf. BROOMHALL, “Article 22: Nullum crimen sine lege”, en TRIFFTERER, O. (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2008, pp. 714. Incluso el Tribunal Especial para el Líbano interpretó que el principio nullum crimen sine lege posee el status de norma de ius cogens al haber sido tan extensamente proclamado en tratados internacionales de derechos humanos y a la vez por haber sido respetado por los tribunales internacionales al juzgar crímenes internacionales; TRIBUNAL ESPECIAL PARA EL LÍBANO, Sala de Apelaciones, Fiscal v. Ayyasah et. al., Caso N.º STL-11-0 l/I, Decisión Interlocutoria sobre el derecho aplicable: terrorismo, conspiración, perpetración de homicidio y acumulación de cargos, 16 de febrero de 2011, parág. 76. 4 Cf. BASSIOUNI, “Principle of Legality in International and Comparative Criminal Law”, en BASSIOUNI (ed.), International Criminal Law, vol. I: Sources, Subjetcs, and Contents, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, p. 74. 5 KREß, “Nulla poena nullum crimen sine lege”, en Max Planck Encyclopedia of Public International Law, 2008, párr. 9; y CASSESE, International Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, p. 37. 2 157 PEZZOT (2018) “¿Es la costumbre internacional una fuente…”, pp. 154-185 stricta); y v) que no hay pena sin ley previa (nullum crimen nula poena sine praevia lege). Este artículo se acotará a la prohibición de retroactividad. Se aclara que se emplearán de manera indistinta las expresiones “nullum crimen sine praevia lege” y “principio de legalidad”. No obstante la consagración del principio nullum crimen sine praevia lege en los derechos internos que componen los distintos sistemas jurídicos del mundo (aunque con diferente alcance),6 no resulta casual que su reconocimiento internacional —tanto en el derecho internacional de los derechos humanos como en el derecho internacional humanitario— haya tenido lugar luego de la Segunda Guerra Mundial. En efecto, la fuente material que influyó en el reconocimiento y en el contenido actual del principio de legalidad en el ámbito internacional ha sido el establecimiento y el funcionamiento de los Tribunales Militares Internacionales de Núremberg y Tokio.7 Estos fueron duramente criticados no solo por su creación luego de ocurridos los hechos que serían juzgados sino que además la defensa de los acusados consideró que su competencia material era contraria a ese principio.8 6 BASSIOUNI explica que para 1945: “1) All the families of legal systems prohibit ex post facto criminal laws, but not all of them extend it to an absolute non-retroactive application of some penal aspects. 2) The principle of no crime without criminal law is widely recognized, and while in some systems it prohibits reliance on judicial analogy (i.e., the RomanistCivilist-Germanic systems), in others it permits it (i.e., the common law, Islamic and Marxist-Socialist systems) (…). 3) The principle of no penalty without law is probably the one that is applied with the greatest diversity. In some systems judicial discretion is wide and includes indeterminate and alternative sentencing, while in others the judge can apply a sentence by analogy to another similar crime”; BASSIOUNI, Introduction to International Criminal Law, New York, Transnational Publishers, 2003, p. 194. 7 Cf. CASSESE/GAETA/JONES (eds.), The Rome Statute of the International Criminal Court, Oxford, Oxford University Press, 2002, pp. 733-734; y KREß, supra nota 5, párr. 16. Tribunales establecidos a través del Acuerdo de Londres y de una orden ejecutiva dictada por el General Mac Arthur, respectivamente. 8 En el caso en particular del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, los acusados cuestionaron la imputación del crimen de agresión invocando el principio de legalidad. En concreto: “It was urged on behalf of the defendants that a fundamental principle of all law —international and domestic— is that there can be no punishment of crime without a preexisting law. “Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege.” It was submitted that ex post facto punishment is abhorrent to the law of all civilized nations, that no sovereign power had made aggressive war a crime at the time that the alleged criminal acts were committed, that no statute had defined aggressive war, that no penalty had been fixed for its commission, and no court had been created to try and punish offenders.” Dicho argumento fue rebatido por el Tribunal: “In the first place, it is to be observed that the maxim nullum crimen sine lege is not a limitation of sovereignty but is in general a principle of justice. To assert that it is unjust to punish those who in defiance of treaties and assurances have attacked neighboring states without warning is obviously untrue, for in such circumstances the attacker must know that he is doing wrong, and so far from it being unjust to punish him, it would be unjust if his wrong were allowed to go unpunished”; Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal, Sentencia, 01/10/1946, Nuremberg, 1947, vol. I, p. 219. 158 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) Tales críticas tuvieron eco en el seno de la Organización de las Naciones Unidas y motivaron la adopción de diversos documentos e instrumentos que —de manera expresa o tácita— receptaron el principio de legalidad, aunque con un contenido propio o particular. El primer paso lo dio la Asamblea General al aprobar la Resolución 95 (I), en la que confirmó los “principios del derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg y las sentencias de dicho Tribunal”. Estos fueron encabezados por el “Principio I”: “Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable de él y está sujeta a sanción”. En este se reafirma de forma expresa el principio de la responsabilidad internacional penal del individuo a través del reconocimiento del derecho internacional como fuente directa de obligaciones para los individuos sin la intermediación del derecho local de los Estados.9 A su vez, puede interpretarse que en este se efectúa una referencia implícita del principio de legalidad cuando menciona “que constituya delito de derecho internacional”. La recepción —aunque sea en forma tácita— de tal principio en la citada resolución cobra relevancia como consecuencia de uno de los propósitos de esa organización: “Realizar la cooperación internacional (…) en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos (…)” (art. 1.3. de la Carta). Tales derechos y libertades fundamentales —mencionados genéricamente de esa manera en dicho propósito— no estaban enumerados expresamente en la Carta, circunstancia que originó que la Asamblea General aprobara la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) que, entre los derechos humanos que enuncia y detalla, en su art. 11.2 establece: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional”. En aquel entonces, el contenido de la Declaración Universal no tenía per se carácter vinculante, puesto que las resoluciones de la Asamblea General no poseen tal efecto (art. 10 ss. de 9 Así lo explicó la Comisión de Derecho Internacional (que redactó tales principios) en los comentarios realizados al respecto, ver COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL, “Principles of International Law recognized in the Charter of the Nürenberg Tribunal and in the Judgment of the Tribunal, with commentaries”, en Yearbook of the International Law Commission, 1950, vol. II, p. 374. Se reafirma dicho principio pues fue reconocido por primera vez en el Tratado de Paz de Versalles de 1919, en el que se estableció la responsabilidad internacional penal individual por violaciones a las leyes y costumbres de la guerra en sus arts. 227, 228 y 229. 159 PEZZOT (2018) “¿Es la costumbre internacional una fuente…”, pp. 154-185 la Carta).10 El principio de legalidad finalmente se transformó en derecho internacional positivo convencional, en el ámbito universal de protección de los derechos humanos, gracias al Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (1966), que en su art. 15 dispone: “1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. (…) 2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.11 De esta manera, el principio de legalidad quedaba expresamente consagrado —por vía convencional— en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos. Asimismo, el derecho internacional humanitario no fue ajeno a la recepción expresa del principio de legalidad, que, a su vez, sirvió de guía u orientación en la inclusión y en el contenido de las disposiciones relativas a la represión de las infracciones graves de los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949.12 En concreto, el art. 99 del Tercer Convenio de Ginebra de 1949 relativo a la protección de los prisioneros de guerra reconoce que: “Ningún prisionero de guerra podrá ser juzgado o condenado 10 Explica PINTO que la Declaración Universal no era, en el momento de su adopción, expresión de una costumbre internacional ni de principios generales de derecho, sino que en aquel entonces adelantó una opinio iuris a la que la práctica internacional debía adecuarse con miras a la cristalización, en algún momento posterior, de una costumbre internacional; PINTO, Temas de derechos humanos, Buenos Aires, Del Puerto, 1997, pp. 34-35. 11 En el ámbito regional europeo, la esencia de esta disposición del Pacto también ha sido receptada en el art. 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950). Mientras que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre lo reconoce en el art. XXV: “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes”; así como también lo hace la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) en su art. 9: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable”. Por último, la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (1981), establece en el art. 7.2: “Nadie puede ser condenado por un acto u omisión que no constituya una ofensa legalmente punible, en el momento en que se cometió”. 12 En el Comentario del CICR al I Convenio de Ginebra de 1949, se explica que hasta 1949 la escasez de normas jurídicas internacionales y locales en materia de sanción a los responsables de incumplir las leyes y costumbres de la guerra, generó que la mayoría de los Estados —luego de concluida una guerra— adoptaran leyes especiales a tal fin, las que por lo habitual tendían a la sanción del enemigo que no había respetado el ius in bello pero guardaban silencio respecto de la sanción de los propios soldados que tampoco lo habían cumplido. Si bien en general la opinión pública consideraba natural y justo que los acusados fueran sancionados bajo esa legislación ad hoc, existía cierta duda acerca de la regularidad de las sentencias así dictadas. Fue así como al momento de negociarse los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 se entendió adecuada la incorporación de un capítulo dedicado especialmente a la represión de las denominadas infracciones graves para asegurar una base jurídica común y preexistente entre todos los Estados parte de manera tal de garantizar la eficacia y el respeto del derecho internacional humanitario. Cf. PICTET, Commentary to the I Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, Geneva, International Committee of the Red Cross, 1952, pp. 351-353. 160 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) por un acto que no esté expresamente prohibido en la legislación de la Potencia detenedora o en el derecho internacional vigentes cuando se haya cometido dicho acto”. También el art. 67 del Cuarto Convenio de Ginebra de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempos de guerra, establece en cuanto a la legislación penal que: “Los tribunales solo podrán aplicar las disposiciones legales anteriores a la infracción y conformes a los principios generales del derecho (…)”. Además, en el art. 75.4.c del Protocolo Adicional I (1977) se dispone: “nadie será acusado por actos u omisiones que no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional que le fuera aplicable en el momento de cometerse”. El Protocolo Adicional II (1977) también lo consagra en el art. 6.2.c: “nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho (…)”. Tales textos convencionales evidencian que el principio de legalidad es una garantía fundamental reconocida también en el derecho internacional humanitario que ampara a todas aquellas personas que no participan directamente en las hostilidades o que se encuentran fuera de combate y que están en poder de una de las partes de un conflicto armado internacional o sin carácter internacional. Conforme la práctica de los Estados, este principio posee naturaleza consuetudinaria en el derecho internacional humanitario, según el estudio realizado por el Comité Internacional de la Cruz Roja en el que esta máxima jurídica fue plasmada en la Regla 101: “Nadie puede ser acusado o condenado por una acción u omisión que no constituía delito según el derecho nacional o internacional en el momento en que se cometió. Tampoco puede imponerse una pena mayor que la que era aplicable cuando se cometió la infracción penal”.13 Así, los citados instrumentos jurídicos del derecho internacional humanitario y aquellos del derecho internacional de los derechos humanos poseen una característica en común: expresamente hacen referencia al “derecho internacional” como fuente de la cual puede emanar una prohibición de naturaleza penal, circunstancia que resulta lógica teniendo en cuenta que se está en presencia de dos ramas especiales dentro del derecho internacional público general. Incluso, el párrafo 2.º del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (conocido como “cláusula Núremberg”) enfatiza que la ausencia de una prohibición penal en el ordenamiento jurídico interno 13 Ver HENCKAERTS/DOSWALD-BECK, Customary International Humanitarian Law, New York, International Committee of the Red Cross, Cambridge University Press, 2007, pp. 341 y 422-424. 161 PEZZOT (2018) “¿Es la costumbre internacional una fuente…”, pp. 154-185 de un Estado no es un impedimento para el juzgamiento de conductas consideradas criminales por el derecho internacional al momento de su comisión.14 De esa manera, a través de tales textos jurídicos internacionales se consagró el principio de legalidad en el plano internacional, como resultado de lo cual su peculiar contenido y alcance implicó legitimar el trabajo desarrollado por el Tribunal Militar Internacional de Núremberg al establecerse expresamente la compatibilidad del nullum crimen sine praevia lege con el derecho internacional.15 Dado que en ninguno de los instrumentos jurídicos enunciados con anterioridad se indica en concreto a través de qué fuentes creadoras del derecho internacional se puede tipificar una conducta como ilícita, debe tomarse como referencia el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), puesto que allí se encuentran codificadas las fuentes formales en sentido estricto del derecho internacional: los tratados, la costumbre y los principios generales de derecho. Cabe recordar que si bien esa disposición enuncia las fuentes que la CIJ aplicará a los fines de cumplir con su función, refleja la percepción universal de cuáles son precisamente las fuentes (creadoras y verificadoras) del derecho internacional, dado que todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto parte del Estatuto del tribunal.16 Cf. BROOMHALL, supra nota 3, p. 721, y ARAJÄRVI, “Between Lex Lata and Lex Ferenda? Customary International (Criminal) Law and the Principle of Legality”, en Tilburg L. Rev. vol. 15, 2010-2011, pp. 176. Explica AMBOS que la inclusión de “los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional” en el art. 15.2 del Pacto se refiere a las reglas de derecho consuetudinario internacional desarrolladas sobre la base del derecho de Núremberg; AMBOS, La parte general del Derecho Penal Internacional: Bases para una elaboración dogmática, Montevideo, Fundación Konrad-Adenauer (Oficina Uruguay), 2005, p. 36. Para KREß, el concepto de “ley” en el marco del principio internacional de legalidad comprende tanto las normas nacionales como internacionales, lo que permite la aplicación directa del derecho internacional penal por los tribunales locales; KREß, supra nota 5, párr. 21. 15 Para VAN SCHAAK, el principio de legalidad en el ámbito internacional ha sido formulado en los instrumentos de derechos humanos de manera tal que ha hecho concesiones importantes a las normas del derecho internacional y además a través de este se ha expresado la aprobación de la comunidad internacional respecto de las licencias de legalidad tomadas después de la Segunda Guerra Mundial; VAN SCHAAK, “The Principle of Legality in International Criminal Law”, en American Society of International Law, vol. 103, n.º 1, marzo de 2009, p. 102. 16 Cf. SHAW, International Law, 5.ª ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2003, pp. 66-67; BROWNLIE, Principles of Public International Law, 4.ª ed., New York, Oxford University Press, 2003, p. 3; DIEZ DE VELAZCO, Instituciones de Derecho Internacional Público, 11.ª ed., Madrid, Editorial Tecnos, 1997, pp. 97-98; DAILLER/PELLET, Droit International Public, 7.ª ed., París, Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, 2002, pp. 113-114; FITZMAURICE, “The history of Article 38 of the Statute of the International Court of Justice. The Journey from the past to the present”, en BESSON/D’ASPREMONT (eds.), The Oxford Handbook of International Law, Oxford, Oxford University Press, 2017, pp. 179-199. Cabe señalar además que existen otros medios a través de los cuales se pueden generar obligaciones para los Estados; a modo de ejemplo, pueden 14 162 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) Señala BASSIOUNI que, de esas tres fuentes, los principios generales de derecho son los más propensos a no cumplir con el principio de legalidad; por tal motivo es que considera que sería deseable que sus funciones dentro del derecho internacional penal se acotasen a auxiliar en la interpretación y clarificación de las obligaciones convencionales y consuetudinarias. 17 En consecuencia, los delitos y crímenes internacionales que componen el ámbito material de aplicación del derecho internacional penal18 pueden ser tipificados por vía convencional o consuetudinaria, por lo que las normas creadas mediante alguna de esas dos fuentes deberán cumplir con el principio de legalidad. No está de más agregar que KREß entiende que si bien hay ordenamientos jurídicos internos que establecen un principio de legalidad estricto que no permite la aplicación de normas penales consuetudinarias (como consecuencia del sub-principio nullum crimen sine lege scripta), recalca que ello no forma parte del concepto internacional del principio de legalidad.19 Esa compatibilidad entre la costumbre internacional y el principio de legalidad fue reafirmada por el Secretario General de las Naciones Unidas en su informe dirigido al Consejo de Seguridad sobre la creación de un tribunal internacional penal para el juzgamiento de las personas responsables de violaciones serias al derecho internacional humanitario en el territorio de la ex Yugoslavia. Allí hizo especial énfasis en que la aplicación del principio de legalidad requería que el tribunal mencionarse los actos unilaterales así como también ciertas resoluciones emitidas por las organizaciones internacionales (en virtud de las atribuciones conferidas en el tratado constitutivo), como sería el caso de las decisiones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas adoptadas en el marco del capítulo VII de la Carta; ver GONZÁLEZ NAPOLITANO, Lecciones de Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Errepar, 2015, pp. 76-78. No obstante la existencia de otras fuentes que pueden generar obligaciones internacionales, hasta el momento la tipificación de una conducta solo ha tenido lugar a través de un tratado o una costumbre internacional. 17 BASSIOUNI, supra nota 6, p. 224. 18 MONCAYO/VINUESA/GUTIERREZ POSSE, Derecho Internacional Público, t. I, Buenos Aires, Zavalía, 1977, p. 83. 19 KREß, supra nota 5, párr. 21. En ese sentido, y teniendo en cuenta el contenido especial que tiene el principio de legalidad en el ámbito internacional, dado (entre otros) por la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, cabe recordar que tales instrumentos jurídicos —en virtud del art. 75, inciso 22, segundo párrafo, de la Constitución Nacional— poseen jerarquía constitucional en el derecho interno de la Argentina y que son complementarios de los derechos y garantías reconocidos en la primera parte de la Constitución Nacional. No obstante esa relación de complementación existente y declarada por los convencionales constituyentes en 1994, lo cierto es que la Argentina, al momento de expresar su consentimiento para obligarse por el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, formuló la siguiente reserva al art. 15.2: “El Gobierno Argentino manifiesta que la aplicación del apartado segundo del art. 15 del Pacto (…) deberá estar sujeta al principio establecido en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional” (ley aprobatoria 23.313, B.O. 13/05/1986). 163 PEZZOT (2018) “¿Es la costumbre internacional una fuente…”, pp. 154-185 internacional recurriera a normas del derecho internacional humanitario que sin lugar a dudas fueran costumbre internacional.20 Asimismo, en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI), el principio de legalidad fue codificado expresamente en el art. 22, de lo que resultó que esa jurisdicción internacional penal solo podrá conocer respecto de aquellas conductas que pudieran constituir —al momento de su comisión— alguno de los crímenes expresamente tipificados en ese tratado internacional (art. 5).21 No obstante que el principio bajo análisis se encuentre acotado al propio Estatuto, en este se reconoce la posibilidad de que existan otras conductas que hayan sido tipificadas por el derecho internacional independientemente del Estatuto (art. 22.3), a la par que la costumbre es una de las fuentes enunciadas como derecho aplicable por esa jurisdicción internacional penal. En efecto, el art. 21.1.b del Estatuto menciona los “principios y normas del derecho internacional, incluidos los principios establecidos en el derecho internacional de los conflictos armados”. Al respecto se considera que ese párrafo hace referencia a las normas internacionales consuetudinarias como posibles reglas de derecho que la CPI podrá aplicar, especialmente aquellas que posean esa naturaleza y que pertenezcan al derecho internacional humanitario, al tener competencia respecto de crímenes de guerra.22 20 Informe del Secretario General de conformidad con el párrafo segundo de la resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, S/25704, 3 de mayo de 1993, párr. 34. Así, expresamente mencionó que tenían tal carácter los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, el IV Convenio de La Haya de 1907 relativo a las leyes y costumbre de la guerra terrestre y su Reglamento Anexo, la Convención sobre la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio, y el Estatuto del Tribunal Militar International de Núremberg; ver párr. 35 del informe. No obstante su contenido, en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia no se incluyó de manera expresa el principio de legalidad. 21 El art. 22 a su vez se relaciona con los arts. 11, 23 y 24 del Estatuto. Cabe recordar que a los fines de que la CPI pueda conocer en un hecho determinado (ejercer su jurisdicción) será necesario (entre otros requisitos) no solo que la conducta cuestionada se encuentre tipificada en el Estatuto (art. 22.1), sino que además debe haber tenido lugar —en principio— luego de la entrada en vigor del Estatuto (arts. 24.1 y 11). Según BROOMHALL, existiría cierta superposición entre tales disposciones, por lo que serían candidatas para una eventual armonización en una futura revisión del Estatuto conforme su art. 123. Asimismo, al efectuar una interpretación literal del art. 22 del Estatuto, BROOMHALL considera que el principio de legalidad se encuentra acotado a los crímenes enunciados en el art. 5, mas no a los delitos contra la administración de justicia establecidos en el art. 70, en atención al empleo del término “crímenes” en el art. 22; BROOMHALL, supra nota 3, pp. 722-723 y 727. 22 CASSESE/GAETA/JONES (eds.), supra nota 7, pp. 1071-1072; MCAULIFFE DE GUZMAN, “Article 21: Applicable law”, en TRIFFTERER (ed.), supra nota 3, pp. 707-708; SCHABAS, An introduction to the International Criminal Court, 4.ª ed., New York, Cambridge University Press, 2011, pp. 207-208; AMBOS, Treatise on International Criminal Court, volume I, New York, Oxford University Press, 2013, p. 74. 164 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) En conclusión, la prohibición de conductas por vía de normas jurídicas internacionales consuetudinarias es conforme al principio de legalidad tal como se encuentra expresamente reconocido en instrumentos jurídicos internacionales que pertenecen al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Como consecuencia de dicha compatibilidad, BASSIOUNI propone reformular esa máxima en latín por nullum crimen sine jure, donde el vocablo jure resulta comprensivo de toda norma jurídica positiva.23 III. ¿Es la costumbre internacional una fuente creadora tabú en el derecho internacional penal? Aclarada entonces la compatibilidad expresa del principio de legalidad con la costumbre internacional, cabe preguntarse por qué motivo esta resulta ser una fuente creadora tabú en el derecho internacional penal e incluso en aquellos ordenamientos jurídicos internos pertenecientes al sistema continental europeo.24 Es decir, cuál es el motivo que genera reticencia o desconfianza en los operadores judiciales en relación con su función creadora de tipos penales. Ello puede deberse a que al tratarse en esencia de una norma jurídica no escrita, es precisamente su propia naturaleza la que origina desconfianza e incertidumbre respecto de su verdadero carácter de derecho positivo. Como consecuencia de esa característica, antes de proceder a su aplicación los jueces deben constatar que efectivamente se trate de una regla de derecho en vigor (en particular, al momento de la comisión del hecho presuntamente considerado ilícito).25 23 BASSIOUNI, supra nota 6, p. 202. GRADONI señala que si bien la costumbre internacional se encuentra aceptada en el art. 21.1.b del Estatuto de la CPI, al haber sido incorporada a través de la frase “principios y normas del derecho internacional”, parecería ser que llamarla o mencionarla por su nombre (“costumbre”) se habría convertido en un tabú; GRADONI, “Nullum crimen sine consuetudine: a few observations on how the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia has been identifying custom”, p. 1, disponible en http://www.esil-sedi.eu/sites/default/files/Gradoni_0.PDF [Enlace verificado el día 14 de abril de 2018]. En ese sentido, CASSESE/GAETA/JONES explican que la posible exclusión de la palabra costumbre en el Estatuto de la CPI puede haberse debido a la influencia de abogados penalistas durante la negociación del Estatuto, como consecuencia de una concepción errónea del principio de legalidad; CASSESE/GAETA/JONES (eds.), supra nota 7, pp. 1072. 25 Una vez constatado de manera afirmativa que la prohibición existe y dado que la norma jurídica posee naturaleza penal, será necesario a su vez determinar los elementos del tipo (actus reus y mens rea), sobre todo si no se encuentra codificada. La Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en el caso ALEKSOVSKI, consideró que el principio de legalidad no impide a una corte, ya sea en el nivel nacional o internacional, determinar un asunto a través de un proceso de interpretación y aclaración sobre los elementos de un crimen en particular; ni impide que un tribunal se base en decisiones previas que reflejen una interpretación sobre el significado que debe atribuirse a los elementos particulares de un crimen. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA, Sala de Apelaciones, Fiscal v. Zlatko Aleksovski, Sentencia, 24 de marzo de 2000, parág. 127. 24 165 PEZZOT (2018) “¿Es la costumbre internacional una fuente…”, pp. 154-185 Cabe recordar y destacar el valor y la función de la “jurisprudencia” para el derecho internacional público —y sus ramas— como fuente auxiliar o formal en sentido amplio: verificar que efectivamente es derecho positivo aquella norma jurídica internacional consuetudinaria invocada por las partes.26 Por tal motivo, resulta de extrema responsabilidad la labor de los jueces a la hora de determinar la existencia de una regla de derecho consuetudinario. La prueba de una norma consuetudinaria internacional penal es una tarea compleja, dado que la rigurosidad con que se realice ese proceso probatorio es, en definitiva, lo que determinará si su resultado —esto es, la norma jurídica internacional identificada— es o no compatible y respetuoso del principio de legalidad en el caso concreto.27 Así, la conformidad de una norma consuetudinaria internacional de naturaleza penal con el principio de legalidad radica en la seriedad de los trabajos investigativos previos efectuados por un tribunal para reunir los elementos probatorios pertinentes que den cuenta de manera sólida y precisa de la existencia de la costumbre en cuestión. Ese aspecto probatorio es inherente a la costumbre internacional y es parte de su propia esencia existencial. En este sentido, en el art. 38.1.b del Estatuto de la CIJ la costumbre es definida “como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. Menciona BARBERIS que la costumbre es un fenómeno que ya existía en la sociedad humana cuando el hombre hizo su primera reflexión sobre el derecho e intentó analizarla e incorporarla a su modo de ver el derecho.28 Una norma consuetudinaria internacional, que es el producto de ese fenómeno social que tiene lugar en el ámbito de las relaciones jurídicas internacionales, se caracteriza por estar compuesta por dos elementos: el material u objetivo (relativo a la práctica de los sujetos de derecho internacional) y la opinio iuris sive necessitatis (elemento subjetivo o psicológico).29 MONCAYO, VINUESA y GUTIERREZ POSSE explican que: “Las decisiones judiciales no son por sí mismas normas jurídicas internacionales con el alcance de fuentes creadoras de derecho, sino la prueba fehaciente y directa de la existencia de una norma jurídica preexistente. (…) Cuando la Corte deba aplicar una costumbre internacional, que no ha sido formulada con precisión por la práctica reiterada de los Estados, será la misma Corte la llamada a verificar el contenido y alcance de aquélla”; MONCAYO/VINUESA/GUTIERREZ POSSE, supra nota 18, pp. 153-154. 27 ARAJÄRVI, advierte que la amplia discreción de los jueces para determinar el contenido específico de la norma consuetudinaria que se aplicará a los hechos del caso puede suponer el riesgo de sobrepasar o no respetar el principio de legalidad; ARAJÄRVI, supra nota 14, p. 165. 28 BARBERIS, Formación del derecho internacional, Buenos Aires, Abaco, 1994, p. 67. 29 Esa estructura binaria de la costumbre internacional significa que para su formación resulta indispensable la concurrencia de sus dos elementos; cf. REMIRO BROTÓNS, Derecho Internacional, Valencia, Tirant Lo Blanch. 2007, pp. 503-504; ver también CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, “Legalidad de la amenaza o uso de armas nucleares”, Opinión Consultiva, 8 26 166 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) Explica GUTIÉRREZ POSSE que por práctica ha de entenderse tanto una acción como una omisión de un sujeto de derecho internacional con capacidad de generar reglas de derecho a través de conductas concluyentes (ello debido a la existencia de una norma del derecho internacional general que establece la obligación de manifestarse ante un acto que se le dirija, y el silencio puede comportar que ese sujeto ha brindado su consentimiento).30 Ese comportamiento además debe ser constante y uniforme.31 El elemento psicológico, por su parte, es precisamente el que permite diferenciar una norma consuetudinaria de una mera práctica de cortesía o de usos internacionales. Así, de esa frase del Estatuto de la CIJ, “generalmente aceptada como derecho”, se infiere que los sujetos se comportan de determinada manera porque hacerlo es conforme a derecho, resulta ser lícito u obligatorio.32 La noción de “derecho internacional general” se refiere a aquellas normas internacionales consuetudinarias que “obligan en principio a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en su período de formación de manera inequívoca y expresa (regla de la objeción persistente)”.33 El derecho internacional general —o la costumbre internacional general— posee una presencia significativa en el ámbito de validez material del derecho internacional penal, en particular en la tipificación de los crímenes internacionales. En efecto, los denominados crímenes fundamentales o “core crimes” son aquellos que han sido considerados como los más graves para la comunidad internacional de Estados en su conjunto, dado que la prohibición de tales conductas ampara valores fundamentales como la paz y seguridad internacionales y la vida y dignidad del individuo.34 Poseen tal naturaleza los crímenes de guerra, de lesa humanidad, de genocidio y de agresión. Los crímenes internacionales se caracterizan por ser violaciones a normas de ius cogens, esto es, la conducta de julio de 1996, I.C.J. Reports 1996, parág. 64; y CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, “Asunto relativo a la plataforma continental” (Yamahiría Arabe Libia /Malta), Sentencia, 3 de junio de 1985, I.C.J. Reports 1985, parág. 27. 30 GUTIERREZ POSSE, supra nota 18, p. 33. 31 Ver en tal sentido CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, “Caso relativo al Derecho de Asilo” (Colombia/Perú), Sentencia, 20 de noviembre de 1950, I.C.J. Reports 1950, p. 276; y CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, “Asuntos de la plataforma continental del Mar del Norte” (República Federal de Alemania/Dinamarca y República Federal de Alemania/Reino de los Países Bajos), Sentencia, 20 de febrero de 1969, I.C.J. Reports 1969, parág. 74. Explica REMIRO BROTÓNS que el carácter de “constante y uniforme” de la práctica se refiere a que “las respuestas o actuaciones de los Estados ante sucesivas situaciones similares no sean contradictorias, debiendo existir una identidad sustancial o consistencia en el contenido de la conducta de los sujetos interesados”; REMIRO BROTÓNS, supra nota 29, p. 506. 32 Cf. BROWNLIE, supra nota 16, p. 8. 33 DIEZ DE VELAZCO, supra nota 16, p. 140. 34 WERLE, Principles of International Criminal Law, La Haya, TMC Asser Press, 2005, pp. 27-28. 167 PEZZOT (2018) “¿Es la costumbre internacional una fuente…”, pp. 154-185 presuntamente ilícita se encuentra tipificada a través de una costumbre general o una norma de derecho internacional general de naturaleza imperativa.35 Las normas de derecho internacional general son el reflejo o el resultado del consenso de los Estados en un momento dado (y no del consentimiento expreso o implícito de cada uno).36 Esto significa que —en principio— debería resultar una tarea “sencilla” constatar los dos elementos (objetivo y psicológico) de la costumbre internacional general para probar su consagración como derecho positivo, dada la cantidad de Estados que habrían contribuido con su práctica y aquiescencia a su formación definitiva.37 Sin embargo, en el caso en particular de los crímenes internacionales existen determinadas circunstancias o factores que pueden menoscabar o distorsionar esa labor probatoria, lo que afecta la credibilidad y verdadera positividad de una norma internacional consuetudinaria. En este sentido, el carácter atroz e inhumano de ciertos hechos más la presión de la opinión pública para evitar su impunidad pueden derivar en la flexibilización de la rigurosidad que debe primar en la prueba de la costumbre internacional por parte del tribunal competente. Así, ante la ausencia de una ley local o de una norma internacional penal escrita que prohíba determinada conducta cruel que ha tenido lugar, podría ocurrir que esa presión moral de la sociedad condujera a los jueces a condenar al acusado sobre la base de una supuesta prohibición derivada de una norma de derecho internacional consuetudinario, cuyos elementos (la práctica y la opinio iuris) hubieran sido verificados de manera deficiente. En una circunstancia como la descripta, la costumbre internacional podría ser utilizada y terminaría actuando como una válvula de escape político ante la necesidad de dar una respuesta en derecho. Señala GRADONI que el “factor atrocidad” no es suficiente por sí mismo para fundamentar una sentencia, sino que eventualmente podría complementar la tarea de apreciación de la evidencia de la práctica de los Estados.38 35 Recordar en tal sentido el concepto de norma imperativa presente en el art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. 36 Cf. GUTIERREZ POSSE, supra nota 18, p. 34. Entiende REMIRO BROTÓNS que generalidad no implica universalidad ni unanimidad, sino más bien consenso; REMIRO BROTÓNS, supra nota 29, p. 505. 37 Idéntica apreciación cabe formular respecto de la determinación de los elementos de una norma internacional penal: el actus reus y la mens rea. 38 Cf. GRADONI, supra nota 24, p. 15. Menciona GROVER que en casos complejos donde la norma jurídica no comprende la conducta cuestionada, en el fondo los jueces se enfrentan a la tensión entre enviar un mensaje a la sociedad acerca de que 168 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) Además, la propia dinámica de la composición de los tribunales internacionales penales es otro elemento a tener en cuenta. Los jueces y fiscales que los integran (y sus asesores) provienen de países con distintas tradiciones jurídicas, las que han influido en su formación académicoprofesional. Esa educación y experiencia previa indefectiblemente se traslucirá en la familiaridad que estos posean o no respecto del uso de las fuentes creadoras del derecho internacional público, en particular de la aplicación de normas consuetudinarias. La inexperiencia en ese sentido puede influir negativamente al momento de constatar fehacientemente la existencia de una costumbre internacional. Entonces, el tabú generado alrededor de la costumbre internacional como fuente creadora de tipos penales radicaría en que, al tratarse de una norma jurídica no escrita, existe la posibilidad de que su prueba no sea realizada de manera estricta, circunstancia esta que en última instancia redunda en incertidumbre y desconfianza hacia el derecho internacional penal, lo que socava su legitimidad.39 Entonces, ¿de qué manera se podría lograr que el proceso probatorio de las normas consuetudinarias internacionales penales fuera idóneo? Es decir, para que su resultado —en definitiva— sea respetuoso del principio de legalidad, y así lograr que la costumbre deje de ser percibida por los operadores judiciales como una fuente creadora tabú en el derecho internacional y sea definitivamente considerada una fuente creadora confiable. determinado comportamiento se encuentra prohibido —por un lado— y la limitación del derecho penal a aquellas conductas que previamente han sido definidas como criminales —por el otro—. Así, sostiene GROVER que un juez podría preguntarse por qué un acusado debería beneficiarse de la imaginación limitada del legislador al momento de tipificar una conducta aberrante cuando el presunto responsable debería haber sabido que hacerlo no era correcto; GROVER, Interpreting Crimes in the Rome Statute of the International Criminal Court, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, p. 135. VAN SCHAAK recuerda que históricamente el desarrollo del derecho internacional público ha sido más activo luego de un colapso del orden internacional, frente al cual los tribunales se vieron compelidos a dar una respuesta a las “innovaciones crueles” que tuvieron lugar ante el silencio guardado por el derecho positivo; VAN SCHAAK, supra nota 15, p. 157. Además, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia consideró que si bien la inmoralidad o el carácter atroz de un acto no es un factor suficiente para justificar su criminalización en virtud del derecho internacional consuetudinario, de hecho sí puede desempeñar un papel en ese sentido en la medida en que puede refutar cualquier reclamo de la defensa acerca de que no conocía la naturaleza criminal de los actos; TRIBUNAL PENAL INTERNATIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA, Sala de Apelaciones, Fiscal v. Milan Milutinovic, Nikola Sainovic & Dragoljub Ojdanic, Decisión sobre la moción de jurisdicción y empresa criminal conjunta planteada por Dragoljub Ojdanic, 21 de mayo de 2003, parág. 42. 39 Indica BASSIOUNI que los cuestionamientos a la aplicabilidad o legalidad de ciertas obligaciones internacionales, y más específicamente sobre su contenido, revelan cómo las exigencias del principio de legalidad crean un obstáculo a la validez y cumplimiento del derecho internacional penal; la incertidumbre sobre el derecho aplicable solo agrega incertidumbre sobre el contenido del derecho internacional penal; BASSIOUNI, supra nota 4, p. 104. 169 PEZZOT (2018) “¿Es la costumbre internacional una fuente…”, pp. 154-185 Quizás una posible solución podría ser la adopción de un reglamento interno en los tribunales —locales e internacionales— en el que se implementase un método de constatación o identificación de la costumbre internacional general de naturaleza penal. A través de ese reglamento, se brindarían parámetros para la realización de la actividad probatoria mediante el establecimiento de estándares mínimos de prueba que deberían reunirse para acreditar que la costumbre es derecho positivo. Su implementación, sobre todo en tribunales internacionales penales (que son tomados como ejemplo por sus pares en el nivel nacional), podría lograr uniformidad y transparencia al momento de probarla, lo cual a su vez generaría la adquisición de experiencia en la materia, o know-how, que podría ser transferido a los nuevos integrantes del tribunal internacional, así como a las jurisdicciones penales nacionales de los Estados.40 IV. Un método para la identificación de la costumbre internacional general de naturaleza penal A los fines de la elaboración de un reglamento interno o guía relativa al método de constatación de la costumbre internacional general de naturaleza penal, resulta pertinente tomar como referencia o guía el informe de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas denominado “Proyecto de conclusiones sobre la identificación del derecho internacional consuetudinario”, en el que se propone una metodología jurídica para realizar esa labor.41 La función esencial que posee la CDI en relación con el impulso del desarrollo progresivo y la codificación del derecho internacional, 40 Incluso, dentro de los tribunales —locales e internacionales— podría crearse un órgano o una división especialmente abocado a la tarea de probar la costumbre internacional penal para, de ese modo, auxiliar a jueces y fiscales. 41 COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL, “Proyecto de conclusiones sobre la identificación del derecho internacional consuetudinario”, aprobado en primera lectura en su sesión 3309.ª, 2 de junio de 2016, A/CN.4/L.872, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 2016, disponible en http://legal.un.org/ilc/reports/2016/ [Enlace verificado el día 27 de abril de 2018]. Tal proyecto de conclusiones aprobado en primera lectura fue sometido a consideración de los gobiernos para que formularan comentarios y observaciones. Sobre la base de las devoluciones realizadas por los Estados, el Relator Especial Michael WOOD elaboró un quinto informe en el que abordó las principales observaciones y efectuó sugerencias en relación con estas, de fecha 14 de marzo de 2018, A/CN.4/717, disponible en http://legal.un.org/docs/?symbol=A/CN.4/710 [Enlace verificado el día 27 de abril de 2018]. La Comisión de Derecho Internacional se expedirá al respecto nuevamente este año, en su 70.º período de sesiones, oportunidad en la que se espera que apruebe la versión definitiva de las conclusiones elaboradas. Atento a ello, se optó por tomar como referencia el informe de 2016 (el cuarto) dado que es el que cuenta con la aprobación en primera lectura. 170 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) sumada a la alta calificación y competencia de sus miembros en la materia, justifican sobradamente la pertinencia de tener en cuenta, a los fines de este artículo, la investigación efectuada por la CDI.42 Asimismo, cabe destacar que la propia CDI explica en su informe que sus conclusiones resultan idóneas y aplicables para verificar la existencia de las normas consuetudinarias de todos los ámbitos del derecho internacional, en virtud de la unidad y coherencia que caracteriza al propio derecho internacional. En ese sentido, la CDI también aclara que la metodología jurídica que propone puede tener perfectamente en cuenta las circunstancias particulares y el contexto en que ha surgido y funciona la supuesta norma a verificar (tal como sería el caso de aquellas pertenecientes al derecho internacional penal).43 Así, el Proyecto de conclusiones de la CDI está dedicado a “la manera en que han de determinarse la existencia y el contenido de las normas de derecho internacional consuetudinario” (conclusión 1) y trata de ofrecer una orientación en la materia para asegurar su debida identificación y promover así su credibilidad.44 Con tal fin, la CDI reafirma y recuerda la necesidad de probar por separado cada uno de los elementos constitutivos de la costumbre internacional (conclusión 3.2), puesto que “la práctica sin aceptación como derecho (opinio iuris), aunque sea generalizada y constante, solo puede tener un uso no vinculante, mientras que la convicción de que algo es (o debe ser) derecho sin respaldo en la práctica es una mera aspiración”. 45 Al realizarse esa tarea de valoración, la CDI propone que sea efectuada teniendo en cuenta el contexto general, la naturaleza de la norma y las circunstancias propias de cada uno de esos medios (conclusión 3.1). 42 La CDI fue creada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante resolución 174 (II), del 21 de noviembre de 1947. Conforme su estatuto constitutivo (art. 15), la expresión “desarrollo progresivo del derecho internacional” es utilizada para designar la elaboración de proyectos de convenciones sobre temas que no hayan sido regulados todavía por el derecho internacional o respecto de los cuales los Estados no hayan aplicado, en la práctica, normas suficientemente desarrolladas. Mientras que la expresión “codificación del derecho internacional” es empleada para designar la más precisa formulación y sistematiación de las normas de derecho internacional en materias en las que ya existía amplia práctica de los Estados, así como precedentes y doctrinas; ver estatuto disponible en: http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/texts/instruments/english/statute/statute.pdf&lang=EF [Enlace verificado el día 27 de abril de 2018]. 43 COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL, “Comentarios al proyecto de conclusiones sobre la identificación del derecho internacional consuetudinario” (en adelante “Comentarios al proyecto de conclusiones de la CDI”), aprobado en sus sesiones 3338.ª a 3340.ª, 5 y 8 de agosto de 2016, A/71/10, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 2016, pp. 90-92, disponible en: http://legal.un.org/ilc/reports/2016/ [Enlace verificado el día 27 de abril de 2018]. 44 Supra nota 42, p. 87-88. 45 Supra nota 42, p. 91. 171 PEZZOT (2018) “¿Es la costumbre internacional una fuente…”, pp. 154-185 En cuanto a la prueba del elemento material, la CDI enfatiza que es la práctica de los Estados la que contribuye a la formación o a la expresión de las normas de derecho internacional consuetudinario (en tanto sujetos originarios con capacidad de generar reglas jurídicas), aunque admite la posibilidad de que la práctica de las organizaciones internacionales también pueda contribuir a la formación o expresión de la costumbre (conclusión 4). A su vez, para la CDI el comportamiento del Estado puede comprender tanto actos materiales como verbales e incluso la inacción (conclusión 6). Dado entonces que la tarea de determinar la existencia y contenido de una norma internacional penal de naturaleza consuetudinaria y de carácter general consiste básicamente en analizar el comportamiento de los Estados, en el reglamento interno —que se propone que adopten los tribunales penales locales e internacionales— se podría comenzar por clasificar a los Estados en grupos (ya sea en función de la tradición jurídico penal a la que pertenecen o bien según el continente en el que se encuentran) y luego dentro de cada uno de estos se podría realizar la respectiva valoración de sus conductas. Sería pertinente que esos resultados parciales de cada grupo luego fuesen contrastados entre sí para poder evaluar si efectivamente estaría presente el consenso que permitiría concluir que existe una práctica generalizada y constante. Asimismo, se podría establecer un grupo o una “elite de jurisdicciones penales locales” cuya práctica sería tomada especialmente como referencia de esa tendencia general por encontrarse a la vanguardia de la interpretación y aplicación del derecho internacional penal46 (tal como ocurre con los Estados con frente marítimo en el caso del derecho internacional del mar o con los Estados poseedores de armas nucleares en lo que hace a la legitimidad de su uso, cuyos comportamientos tienen un peso significativo en esas materias).47 Desde ya que podría optarse por prescindir de esta última posibilidad puesto que, al encontrarse en juego la tutela de valores fundamentales, todos los Estados pueden contribuir de 46 Al analizar el proceso de verificación de la costumbre internacional llevado adelante por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, GRADONI detectó que habitualmente ese tribunal internacional penal recurría a la práctica de una elite de jurisdicciones nacionales sin siquiera preguntarse si esa práctica realmente reflejaba una opinio iuris gentium; GRADONI, supra nota 24, p. 8. 47 La CIJ, al evaluar si una norma convencional se había transformado en costumbre internacional general, consideró que una participación muy amplia y representativa en la convención podría ser suficiente en sí misma, siempre que incluyera la de los Estados cuyos intereses se veían especialmente afectados por la norma bajo análisis; ver CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, “Asuntos de la plataforma continental del Mar del Norte”, doc. cit., parág. 73. Según SHAW, la costumbre internacional puede ser creada por unos pocos Estados a condición de que estos se encuentren íntimamente conectados o posean una relación especial con la materia en cuestión; SHAW, supra nota 16, p. 79. 172 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) igual manera a la formación de una costumbre internacional (sobre todo como consecuencia del principio de igualdad soberana).48 En virtud del principio de unidad del Estado, la práctica de cualquiera de sus órganos (con funciones ejecutivas, legislativas o judiciales) puede contribuir a la formación de una norma consuetudinaria, ya sea que tenga lugar en el ámbito local o en el internacional. Ello significa que debería relevarse el comportamiento estatal en ambas facetas de actuación y destacar —tal como lo señala la CDI— que no existe una jerarquía entre las distintas formas de práctica (conclusión 6.3).49 En este sentido, en lo que hace al comportamiento de un Estado en el nivel local, en el reglamento interno propuesto se debería incluir —en primer lugar— que se verifique la existencia de códigos penales o leyes especiales en los que se haya tipificado la conducta bajo análisis (es decir, los actos legislativos del Estado), así como también la posible reglamentación de tales normas por el Poder Ejecutivo (a través de decretos reglamentarios, p. ej.).50 Ante la eventual falta de esas normas jurídicas internas de fondo, se podría determinar la existencia de jurisprudencia en la que los tribunales penales nacionales hubieran condenado personas por violación a la norma consuetudinaria internacional analizada (lo cual serviría también para tomar como referencia los elementos probatorios en que se basaron para fundar que esa norma era derecho internacional positivo). 48 En la conclusión 8, la CDI consideró que la práctica pertinente ha de ser general, es decir, suficientemente extendida y representativa, además de constante. Aclara que la exigencia de que sea “extendida y representativa” no se puede prestar a formulaciones exactas o determinarse en abstracto ya que las circunstancias varían de un caso a otro. Por eso el término “suficientemente” es clave, dado que da la pauta de que no es necesario demostrar que todos los Estados han seguido la práctica en cuestión, sino que haya sido seguida por aquellos que han tenido la oportunidad o la posibilidad de aplicar la supuesta norma. En ese sentido, señala la CDI que es importante que esos Estados sean representativos de las diversas regiones geográficas y los diversos intereses en juego, y en particular que esté presente la práctica de los Estados especialmente implicados en la actividad en cuestión o que más probabilidades tengan de verse afectados por la supuesta norma; ver supra nota 42, pp. 103-105. 49 En la conclusión 6 del Proyecto de conclusiones de la CDI se establece que las formas de práctica estatal comprenden (sin que ello sea exhaustivo): los actos y la correspondencia diplomáticos; el comportamiento en relación con las resoluciones aprobadas por una organización internacional o en una conferencia intergubernamental; el comportamiento en relación con los tratados; con el ejercicio de funciones ejecutivas, incluido aquel en operaciones “sobre el terreno”; los actos legislativos y administrativos; y las decisiones de los tribunales nacionales. 50 Tal como se indicó con anterioridad, en la conclusión 6 del Proyecto de conclusiones de la CDI se sugieren también como ejemplos de comportamientos en el ejercicio de funciones ejecutivas de un Estado aquellos que tienen lugar en operaciones “sobre el terreno”. Estos incluyen el mantenimiento del orden y la incautación de bienes, así como las actividades en el campo de batalla u otras actividades militares, como el movimiento de tropas o buques o el despliegue de ciertas armas; ver supra nota 42, p. 101. 173 PEZZOT (2018) “¿Es la costumbre internacional una fuente…”, pp. 154-185 En cuanto a la actuación de un Estado en el ámbito internacional, en el reglamento interno se debería incluir, como uno de los estándares mínimos de prueba, las manifestaciones que han hecho sobre el tema las figuras que clásicamente ocupan la “cúspide” de la representación estatal en las relaciones internacionales (presidente, jefe de estado, primer ministro, ministro de relaciones exteriores, embajadores y jefes de delegaciones diplomáticas). También podrían resultar útiles las expresiones de ministros o secretarios con funciones en las áreas gubernamentales vinculadas con el objeto de la norma en cuestión. Las declaraciones de cualquiera de los órganos del Estado pueden haber sido publicadas en sus propias páginas de internet gubernamentales o redes sociales —tales como perfiles o cuentas oficiales en Twitter, Instagram o Facebook— o bien en medios de comunicación; también pueden haberlas efectuado en foros o en el seno de organismos internacionales, e incluso en conferencias diplomáticas negociadoras de tratados internacionales vinculados al tipo penal cuyo carácter positivo se intenta acreditar. Así, se deberían relevar: discursos, declaraciones y manifestaciones individuales o conjuntas con otros Estados o en conferencias internacionales, y también la fundamentación de un Estado al votar resoluciones o decisiones de órganos de organizaciones intergubernamentales (y además cómo lo hizo: a favor, en contra o si se abstuvo).51 Asimismo, en el caso que exista un tratado en la materia, 52 sería fundamental analizar sus trabajos preparatorios para determinar qué propuestas formuló el representante de un Estado en 51 En el comentario a la conclusión 12 del Proyecto de conclusiones de la CDI, la CDI expresa que una resolución aprobada por una organización internacional o en una conferencia intergubernamental no puede, de por sí, crear una norma de derecho internacional consuetudinario. Aclarado ese aspecto, la CDI considera que tales resoluciones son un recurso valioso para probar la costumbre y en tal sentido señala que: “La formulación exacta empleada es el punto de partida para tratar de evaluar la importancia jurídica de una resolución; la referencia al derecho internacional y la elección (o exclusión) de determinados términos en el texto, tanto en el preámbulo como en la parte dispositiva, pueden ser importantes. También son pertinentes los debates y las negociaciones que llevan a la aprobación de la resolución y en especial las explicaciones de voto, las explicaciones de posición y otras declaraciones similares inmediatamente anteriores o posteriores a la aprobación. El grado de apoyo a la resolución (que puede observarse en la mayoría y el número de votos negativos o de abstenciones) es fundamental. Las diferencias de opinión expresadas sobre aspectos de una resolución pueden indicar que no existe una aceptación general como derecho (opinio iuris), al menos en cuanto a esos aspectos, y es poco probable que se considere que las resoluciones a las que se opone un número considerable de Estados reflejen el derecho internacional consuetudinario”. Aunque advierte que “debido a que la actitud de los Estados con respecto a una determinada resolución (o una norma en particular enunciada en una resolución), expresada mediante votación o de otro modo, a menudo está motivada por consideraciones de carácter político o no jurídicas, la determinación de la aceptación como derecho (opinio iuris) derivada de esas resoluciones debe hacerse ‘con la debida cautela’”; ver supra nota 42, pp. 118-119. 52 En cuanto al “comportamiento en relación con los tratados”, la CDI explica que comprende todos los actos vinculados con la negociación y celebración de tratados y su aplicación; y aclara que, mediante la celebración de un tratado, un Estado puede 174 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) relación con el contenido de determinada disposición o, en su defecto, si estuvo o no de acuerdo con aquellas realizadas por sus pares. Además, se debería verificar si un Estado, al manifestar su consentimiento para obligarse, realizó alguna reserva y si esta fue objetada o bien aceptada por otras partes (arts. 19 y 20 de la Convención Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969). En el supuesto en que se considere que determinado convenio es codificador de una costumbre internacional preexistente (tal el supuesto contemplado en la conclusión 11.1.a del Proyecto de conclusiones de la CDI), la mera alegación de su carácter codificador no es suficiente dado que también su existencia debe ser confirmada por la práctica y la opinio iuris, puesto que los tratados no pueden certificarlo de manera concluyente. 53 A los fines de constatar tales elementos, los respectivos trabajos preparatorios de ese acuerdo internacional serían un indicio acerca de si la intención de los Estados fue codificar esa costumbre, puesto que en caso de serlo ello constituiría una prueba de la aceptación como derecho por los Estados negociadores, aunque desde ya que ello a su vez deberá ser confirmado a través de la respectiva práctica.54 De igual modo, debería procederse a verificar los dos elementos constitutivos de la costumbre aun cuando una disposición de un convenio ha llevado a la cristalización de una norma de derecho internacional consuetudinario que había comenzado a surgir antes de su celebración (conclusión 11.1.b del Proyecto de conclusiones de la CDI), o incluso cuando con posterioridad el tratado ha dado origen una norma consuetudinaria (conclusión 11.1.c del Proyecto de conclusiones de la CDI).55 estar siguiendo una práctica en el ámbito al que se refiere el tratado; ver Comentarios al proyecto de conclusiones de la CDI, supra nota 42, p. 101. 53 Para la CDI “es importante que se pueda demostrar que los Estados han puesto en práctica una norma no (solo) en razón de la obligación convencional, sino por la convicción de que la norma contenida en el tratado es o se ha convertido en derecho internacional consuetudinario”. A su vez, la CDI explica que la necesidad de la prueba también se debe a que la afirmación de los Estados parte de que el tratado es declaratorio de una norma consuetudinaria, es, en lo que respecta a terceros Estados, un mero elemento de prueba a tal efecto. Ver Comentarios al proyecto de conclusiones de la CDI, supra nota 42, p. 113. 54 Cf. supra nota 42, p. 114-115. 55 La CDI menciona como ejemplo el Reglamento Anexo al IV Convenio de La Haya relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1907, que si bien fue concebido para revisar la normativa general de la guerra vigente en ese momento (y, por lo tanto, no fue una codificación del derecho internacional consuetudinario existente), más adelante la CIJ consideró que reflejaba el derecho internacional consuetudinario en la materia (ver CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, “Consecuencias legales de la construcción de un muro en el Territorio Palestino ocupado”, Opinión Consultiva, 9 de julio de 2004, I.C.J. Reports 2004, p. 172, parág. 89); ver supra nota 42, p. 117. 175 PEZZOT (2018) “¿Es la costumbre internacional una fuente…”, pp. 154-185 En los tres casos, la necesidad de probar la práctica y la opinio iuris a los fines de concluir que una nueva norma consuetudinaria ha sido consagrada surge como consecuencia de la independencia que existe entre los tratados y la costumbre internacional, en tanto fuentes creadoras con sus propias características y dinámica de existencia y funcionamiento. Por otro lado, esa necesidad de prueba también se debe al principio general de derecho que establece que los tratados internacionales son solo obligatorios para las partes.56 Ergo, con más razón resultará determinante verificar la práctica y la opinio iuris de aquellos Estados que no son parte del tratado en cuestión, además de evaluar cómo han sido las relaciones entre estos y las partes del acuerdo sobre la materia que regularía la norma jurídica bajo análisis.57 En otro orden, toda vez que existen Estados cuyos ordenamientos jurídicos internos exigen que el Poder Legislativo se exprese acerca de la conveniencia de ser parte de un convenio, lo cual suele tener lugar a través de una ley aprobatoria, ese aspecto podría ser incluido en el reglamento interno como uno de los estándares mínimos de prueba a recabar, al igual que los actos internos de incorporación de un acuerdo internacional al derecho interno en aquellos entes soberanos de tradición dualista. Una cuestión interesante también vinculada con los tratados es aquella que hace al número de Estados que son parte, a los fines de concluir si el contenido de alguna de sus disposiciones ha devenido en costumbre internacional. Debe recordarse, sin embargo, que ese aspecto objetivo basado en una cuestión numérica no es per se suficiente, sino que debería ser complementado con la prueba de la práctica y la opinio iuris de los Estados parte (en cuanto a la implementación y aplicación de ese convenio internacional a través de sus respectivos órganos) así como también de terceros Estados. Sobre todo en lo que hace a los Estados parte, el análisis de sus comportamientos deviene necesario con el objeto de determinar si sus conductas obedecen al cumplimiento de la norma convencional que les es oponible, o bien en virtud de considerar que actúan conforme a derecho por la existencia de la costumbre internacional.58 Para la CDI el alcance de la participación en los 56 Art. 34 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Cf. supra nota 42, p. 115. 58 Resulta interesante mencionar, en relación con las disposiciones de un tratado que se transforman en costumbre internacional para terceros Estados, que para BAXTER se torna dificultosa la prueba de la existencia de esa norma consuetudinara por fuera del tratado debido a que, a medida que más Estados deciden ser parte, ello implica que se reduce (o se torna inexistente) el número de Estados no parte cuyas prácticas o comportamientos puedan ser relevados o analizados a los fines de determinar la existencia de una norma de derecho internacional general. Cuando ello ocurre, para este autor tendría lugar una paradoja: a medida que se incrementa el número de Estados parte de un tratado, resulta difícil demostrar 57 176 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) tratados que son cuasi universales es un aspecto indicativo para determinar el derecho internacional consuetudinario; mientras que en relación con aquellos tratados que “aún no han entrado en vigor o que todavía no han logrado una participación generalizada, también pueden tener influencia en determinadas circunstancias, en particular en los casos en que fueron aprobados sin oposición o por una mayoría abrumadora de Estados”.59 En ese sentido, tal como lo indica el Proyecto de conclusiones de la CDI, al evaluarse el comportamiento de un Estado debe tenerse en cuenta toda la práctica disponible de ese ente soberano60 (incluida su constancia),61 la cual debe ser valorada en su conjunto (conclusión 7) ya que solo entonces podrá determinarse la posición real del Estado.62 En lo que concierne a la prueba del elemento psicológico de la costumbre internacional general de naturaleza penal, el reglamento interno —que se propone que adopten los tribunales penales locales e internacionales— también podría seguir o tomar como referencia las conclusiones presentes en el Proyecto de conclusiones de la CDI. En primer lugar, en la conclusión 9, la CDI enfatiza el papel que desempeña la opinio iuris como elemento de una norma consuetudinaria: cuál es el estado de la costumbre internacional fuera del tratado en cuestión; BAXTER, Treaties and Customs, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, Leiden, Hague Academy of International Law, volume 129, p. 64. 59 Comentarios al proyecto de conclusiones de la CDI, supra nota 42, p. 113. 60 Para la CDI esto significa que la práctica examinada debe ser exhaustiva dentro de los límites de su disponibilidad, es decir, debe incluir la práctica pertinente de todos los órganos del Estado y toda la práctica pertinente de un órgano en particular (desde ya que tenga competencia en la materia vinculada con el objeto que regula la norma bajo estudio); supra nota 42, p. 102. 61 En cuanto al carácter constante de la práctica de un Estado, la CDI recalca que si diferentes órganos o poderes del Estado siguen distintas líneas de conducta con respecto al mismo asunto o si la práctica de un órgano varía con el tiempo, cabe concluir que la práctica de ese Estado en su conjunto no es constante, por lo que la contribución de esa entidad soberana al elemento de la “práctica general” podrá reducirse o incluso desaparecer. Al mismo tiempo, señala la CDI que no hace falta que la práctica de los Estados sea totalmente constante. La práctica pertinente debe ser casi o sustancialmente uniforme, por lo que la existencia de algunas incoherencias y contradicciones no necesariamente impide calificar una práctica como constante y por lo tanto como general. En ese sentido, la CDI recuerda la interpretación realizada por la CIJ en el asunto relativo a las “Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua” en el que consideró que: “No cabe esperar que en la práctica de los Estados la aplicación de las normas en cuestión haya de ser perfecta [...]. La Corte no considera que, para el establecimiento de una norma consuetudinaria, la práctica correspondiente deba ajustarse de manera totalmente estricta a la norma. Para deducir la existencia de normas consuetudinarias, la Corte estima que es suficiente con que la conducta de los Estados sea, en términos generales, coherente con esas normas”. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, “Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua” (Nicaragua/Estados Unidos de América), Sentencia sobre fondo, 27 de junio de 1986, I.C.J. Reports 1986, parág. 186. Ver Comentarios al proyecto de conclusiones de la CDI, en particular aquellos realizados a las conclusiones 7 y 8, supra nota 42, pp. 102 y 104. 62 Supra nota 42, p. 102. 177 PEZZOT (2018) “¿Es la costumbre internacional una fuente…”, pp. 154-185 implica que la práctica en cuestión ha sido seguida con el convencimiento de la existencia de una obligación jurídica (tal como se indicó con anterioridad). Ello significa, en palabras de la CDI, que el comportamiento del Estado debe ir acompañado en cada caso de la convicción de que el derecho internacional consuetudinario lo permite, lo exige o prohíbe; es decir, que actuó de cierto modo porque sintió o consideró que estaba jurídicamente obligado o tenía derecho a hacerlo.63 También la CDI destaca que “la aceptación como derecho (opinio iuris) debe distinguirse de otros motivos no jurídicos para la acción, como la cortesía, la conveniencia o el interés político; si la práctica en cuestión está motivada exclusivamente por esas otras consideraciones, no se identifica ninguna norma de derecho internacional consuetudinario”.64 En cuanto a las formas de probar la opinio iuris, sería pertinente que el reglamento interno sugerido siguiese la recomendación de la CDI presente en la conclusión 10 de su Proyecto. En dicha conclusión, la CDI propone especialmente evaluar el contenido de las declaraciones públicas hechas en nombre de los Estados (realizadas p. ej. en “debates celebrados en foros multilaterales; al presentar un proyecto de ley ante la cámara legislativa; las afirmaciones hechas en alegaciones escritas y orales presentadas ante tribunales y cortes de justicia; en protestas en que se tacha de ilícita la conducta de otros Estados; y en respuesta a las propuestas de codificación”65); las publicaciones oficiales (“abarca los documentos publicados en nombre de un Estado, como los manuales militares y los mapas oficiales” 66 ); los dictámenes jurídicos gubernamentales (es decir, aquellos que “se publican de asesores legales de los Gobiernos también pueden arrojar luz sobre la posición jurídica de un Estado, aunque no si el Estado no siguió los dictámenes”67); la correspondencia diplomática (que “puede incluir, entre otras cosas, las circulares dirigidas a las misiones diplomáticas”68); las decisiones de los tribunales y cortes nacionales (cuando se pronuncian sobre cuestiones de derecho 63 Supra nota 42, pp. 106-107. Comentarios al proyecto de conclusiones de la CDI, pp. 106-107; en el que además la CDI recuerda la interpretación realizada por la CIJ en el “Caso relativo al Derecho de Asilo”, en el que la Corte se negó a reconocer la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario si no se demostraba, entre otras cosas, que en los supuestos casos de práctica, esta “es seguida por los Estados que conceden el asilo como un derecho que les corresponde y es respetado por los Estados territoriales como un deber que les incumbe y no únicamente por razones de conveniencia política [...]; la conveniencia o el puro interés político parecen haber llevado al Estado territorial a reconocer el asilo sin que tal decisión sea dictada por el sentimiento de que existe una obligación jurídica” (CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, “Caso relativo al Derecho de Asilo”, pp. 277 y 286). 65 Supra nota 42, pp. 108-109. 66 Supra nota 42, p. 110. 67 Supra nota 42, p. 110. 68 Supra nota 42, p. 110. 64 178 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) internacional); las disposiciones de los tratados (dado que “los procesos diplomáticos y de redacción multilaterales pueden proporcionar pruebas valiosas y accesibles sobre las convicciones jurídicas de los Estados respecto del contenido del derecho internacional consuetudinario cuando esas cuestiones son aceptadas y debatidas por los Estados”69); el comportamiento en relación con las resoluciones aprobadas por una organización internacional o en una conferencia intergubernamental; y la legislación nacional (“aunque casi siempre es el resultado de decisiones políticas, puede ser valiosa como prueba de la aceptación como derecho, en particular cuando responde al derecho internacional consuetudinario o lo hace efectivo”70). Asimismo, en el párrafo 3.º de la conclusión 10, la CDI considera que la falta de reacción ante una práctica a lo largo del tiempo puede servir de prueba de la opinio iuris, siempre que los entes soberanos hayan estado en condiciones de reaccionar (para lo cual resulta indispensable que hayan tenido conocimiento de la práctica, así como tiempo y capacidad suficiente para actuar)71 y que las circunstancias hayan exigido una reacción. Resulta interesante mencionar que la propia CDI tiene en cuenta que existe cierta coincidencia entre las formas de prueba de la aceptación como derecho y las formas de práctica estatal, lo cual puede ocurrir cuando en las pruebas se reflejan ambos elementos de la costumbre a identificar.72 Cuando ello ocurre, la CDI considera que es probable que en el caso de las declaraciones formuladas por los Estados estas “transmitan la convicción jurídica del Estado y que a menudo sea más útil considerarlas expresiones de la aceptación como derecho (…) que ejemplos de la práctica”.73 69 Supra nota 42, p. 110. Supra nota 42, p. 110. 71 Aclara la CDI que en los casos en que un Estado no conocía o no cabía esperar que conociera una determinada práctica, o no tuvo un tiempo razonable para responder, la inacción no puede atribuirse a un reconocimiento de que esa práctica estaba establecida (o permitida) en el derecho internacional consuetudinario. Ver Comentarios al proyecto de conclusiones de la CDI, supra nota 42, p. 110-111. 72 Supra nota 42, p. 109. 73 Supra nota 42, p. 109. 70 179 PEZZOT (2018) “¿Es la costumbre internacional una fuente…”, pp. 154-185 Además, la jurisprudencia de otros tribunales internacionales penales (incluidos aquellos denominados “híbridos” o “mixtos” 74 ), como así también de los nacionales, 75 es otro factor a considerar puesto que, junto con la doctrina, es una de las fuentes auxiliares por excelencia del derecho internacional público.76 Dentro de la categoría “doctrina”, además de las obras de juristas o expertos en derecho internacional penal, 77 en el reglamento interno también podrían incluirse los trabajos de investigación realizados en la materia por entes especializados en derecho internacional (como la CDI), entidades académicas renombradas, sujetos como el Comité Internacional de la Cruz Roja78 e, incluso, ONGs (lo que podría acotarse a aquellas que, p. ej., tienen trayectoria de actuación como amicus curiae ante jurisdicciones internacionales penales). Y en relación con tales trabajos, se podría verificar cuál fue la reacción o recepción que tuvieron por parte de los Estados. 74 Los denominados tribunales mixtos o híbridos surgieron como alternativa a los tribunales penales ad hoc para la ex Yugoslavia y Rwanda, que habían sido duramente criticados debido a la lentitud de sus procesos, a los altos costos económicos de su mantenimiento y a su lejanía de las poblaciones locales que buscaban justicia. Así, estos tribunales híbridos se caracterizan por haber sido creados por un acuerdo entre las Naciones Unidas y el Estado interesado, por aplicar legislación internacional y local del Estado parte, y por estar integrados por jueces y fiscales nacionales e internacionales; ver BEIGBEDER, International Criminal Tribunals. Justice and Politics, Nueva York, Palgrave Macmillian, 2011, p. 107. 75 Al comentar la conclusión 12 del Proyecto, y específicamente respecto de la jurisprudencia de los tribunales internos de un Estado, la CDI es cautelosa en su uso debido a que los jueces locales “actúan dentro de un ordenamiento jurídico concreto, que podría incorporar el derecho internacional solamente de una determinada manera y de forma limitada. A diferencia de los tribunales internacionales, los tribunales nacionales pueden carecer de conocimientos especializados en materia de derecho internacional y tomar decisiones sin oír antes los argumentos de los Estados”; supra nota 42, p. 122. 76 También en el comentario a la conclusión 12 del Proyecto, la CDI explica que: “el valor de esas decisiones varía mucho, dependiendo de la calidad del razonamiento de cada decisión (incluida la medida en que se basa en un examen riguroso de las pruebas de una presunta práctica general aceptada como derecho) y de la acogida de la decisión entre los Estados y otros tribunales. Otras consideraciones que podrían tenerse en cuenta, en función de las circunstancias, son la composición de la corte o el tribunal (y el ámbito de especialización de sus miembros); la mayoría por la que se aprobó la decisión y las condiciones en que la corte o el tribunal desempeñan su labor”; supra nota 42, p. 120. 77 Al referirse a la doctrina en la conclusión 14 del Proyecto, en los respectivos comentarios la CDI sugiere que se proceda con cautela, siendo necesario distinguir entre el estado actual del derecho (lex lata) del derecho que el autor desea (lex ferenda); también si refleja posturas nacionales o propias del autor; se debe evaluar la autoridad de la obra de la que se trate así como su calidad, esto es, el planteamiento adoptado por el autor con respecto a la identificación del derecho internacional consuetudinario y la medida en que su texto es fiel a ese enfoque; a su vez destaca la importancia de tener en cuenta, en la medida de lo posible, la doctrina representativa de los principales ordenamientos jurídicos y regiones del mundo y en distintos idiomas; ver supra nota 42, pp. 122-123. 78 Tal como el estudio realizado sobre aquellas normas del derecho internacional humanitario que poseen naturaleza consuetudinaria, denominado El derecho internacional humanitario consuetudinario, mencionado en la cita número 13. 180 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) Cabe destacar que en la actualidad la existencia de ONGs especializadas en derecho internacional penal (que a su vez se focalizan en temáticas concretas y publican los resultados de sus investigaciones), las conexiones entre las diversas instituciones académicas (y sus bibliotecas), así como también los acuerdos de cooperación entre diferentes entidades gubernamentales (sobre todo los ministerios públicos fiscales), hacen que la búsqueda de información sea más ágil, la que además se encuentra facilitada gracias a internet. En suma, sean cuales sean los elementos probatorios que se incluyan en el reglamento interno como determinantes para ser relevados y examinados, resulta además importante que ese proceso de verificación previamente practicado sea expuesto y explicado en la sentencia del tribunal como parte de su fundamentación. Así, la prueba de la costumbre internacional general de naturaleza penal a través de un método serio, riguroso, minucioso y transparente explicado en una resolución judicial, evitaría y concluiría definitivamente con el eventual recurso a frases vagas e imprecisas y a argumentos morales que en ocasiones suelen usarse para contrarrestar la escasa prueba invocada y que logran dar apariencia de derecho positivo a una costumbre internacional que sería inexistente. En definitiva, la implementación de un método de prueba de la costumbre internacional penal otorgaría transparencia a la labor judicial, reforzaría la seguridad jurídica que deben brindar las instituciones jurisdiccionales, confirmaría la compatibilidad entre la costumbre internacional y el principio de legalidad (concluyendo así con el tabú existente), y consolidaría la legitimidad del derecho internacional penal.79 V. A modo de conclusión La consagración del principio de legalidad en el ámbito internacional significó aceptar expresamente su compatibilidad con el derecho internacional público, en tanto ordenamiento jurídico de cuyas fuentes creadoras pueden emanar prohibiciones penales, entre estas la costumbre internacional. 79 LINCOLN señala con acierto que el incumplimiento del principio de legalidad no solo implica transgredir los estándares legales aplicables, sino que además genera que la sociedad desconfíe de su sistema de justicia y que se vea desalentada a cumplir la ley; por tal motivo, considera que resulta esencial que la irretroactividad sea respetada para que la confianza de la sociedad en el sistema legal sea preservada; LINCOLN, “Nullum crimen sine lege in International Criminal Tribunal Jurisprudence: The problem of the residual category of crime”, en Eyes on the ICC, vol. 7, n.º 1, 2010-2011, p. 138. 181 PEZZOT (2018) “¿Es la costumbre internacional una fuente…”, pp. 154-185 No obstante, al ser una norma jurídica no escrita, la costumbre internacional se habría convertido en una fuente creadora tabú de tipos penales, como consecuencia quizás de la deficiencia de los trabajos probatorios que han intentado acreditar que es derecho positivo. En el ejercicio de sus funciones, en general, un juez penal —local o internacional— cuenta naturalmente con cierto margen de discrecionalidad para interpretar y aplicar una norma jurídica, aunque se encuentra limitado, desde ya, por las garantías del debido proceso. Sin embargo, esa discrecionalidad implícitamente resulta ser mayor en el caso de normas jurídicas no escritas, como la costumbre internacional y más aun cuando su prueba no está expresamente regulada. A efectos de terminar definitivamente con ese tabú y de lograr que la aplicación de normas internacionales consuetudinarias de naturaleza penal sea respetuosa del principio de legalidad, resulta imperioso que los jueces realicen de manera rigurosa el proceso de verificación de la costumbre internacional. A tal fin, sería aconsejable que —principalmente— los tribunales internacionales penales creasen un reglamento interno en el que implementasen un método de constatación de la costumbre internacional general de naturaleza penal con el objeto de que ese reglamento brinde parámetros para efectuar la actividad probatoria mediante el establecimiento de estándares mínimos de prueba que deberían reunirse para acreditar que es derecho positivo. A tal fin, podría tomarse como referencia el Proyecto de conclusiones de la CDI (dadas la excelencia y rigurosidad que caracterizan a los trabajos de la CDI), el cual podría ser adaptado en función de las características propias del derecho internacional penal. De esa manera, si cada tribunal internacional implementase un mismo reglamento —o al menos su esencia fuese idéntica en cada uno de estos— se lograría una homogeneización del proceso probatorio de la costumbre internacional en el ámbito de las jurisdicciones internacionales penales, y también la adquisición de experiencia en la materia que podría ser transferida a los tribunales penales nacionales de los Estados, así como a los futuros jueces (locales e internacionales). Ello a su vez brindaría certeza acerca del respeto por el principio de legalidad, otorgaría seguridad jurídica a las partes del proceso y reforzaría la legitimidad del derecho internacional penal. VI. 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El derecho penal como área del saber y el derecho penal como ciencia En los sistemas jurídicos construidos en la modernidad, la lucha por el derecho, por regla general, solo puede darse de forma verbal.1 Para convencer a otro de la posición jurídica propia, en especial al juez competente para decidir una disputa jurídica, se requiere de argumentos que puedan “hacerse oír” en esos oídos. Toda contribución individual a este mar de fundamentos se integra a una mezcolanza sumamente confusa de antejuicios y tomas de posición doctrinarias, en la cual esa contribución se debe relacionar de un modo aprobatorio o negativo para poder ser identificada y valorada como una voz independiente. 2 Para que este extenso material sea manejable argumentativamente tiene que ser ordenado e interpretado de la mano de puntos de vista evaluativos en gran medida convencionales (por sobre todo, los métodos de interpretación establecidos), * Profesor de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Filosofía del Derecho (Universität Freiburg). Profesor honoris causa (Universidades de Huánuco, Ucayali y Chimbote). Doctor en Derecho (Universität Bonn). Master of Law (Cambridge). Traducción del alemán del Mag. Leandro A. Dias (UBA). Orig.: “Identität der Gesellschaft oder Identität des Rechtsanwenders? – Anmerkungen zur Aufgabe der Strafrechtswissenschaft”, en GIERHAKE, Katrin et al. (eds.), Festschrift für Bernd von Heintschel-Heinegg zum 70. Geburtstag, Múnich, C.H. Beck, 2015, p. 363-376. El traductor agradece a Marcelo Lerman e Ivó Coca Vila por sus valiosos comentarios a un borrador de esta traducción. Se ha respetado, en la medida de lo posible, el estilo de citas del original. Contacto: michael.pawlik@jura.uni-freiburg.de. 1 De modo preciso MERKEL, Gesammelte Abhandlungen aus dem Gebiet der allgemeinen Rechtslehre und des Strafrechts, t. 2, 1899, p. 599. 2 LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, 1993, p. 236. 186 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) refinado e investigado en cuanto a su potencial para armonizar y controlar sentencias.3 En Alemania, esto es considerado la tarea de la dogmática jurídica. Según una definición conceptual actual, a la dogmática se la podría “describir como una disciplina que quiere penetrar y ordenar el derecho positivo y que al mismo tiempo persigue el objetivo de guiar la labor jurídica y de contribuir a la solución de aquellos interrogantes que proporciona la praxis jurídica”. 4 Por consiguiente, la dogmática jurídica basa su labor en la misma perspectiva que también caracteriza a la praxis jurídica;5 según una sucinta caracterización de HASSEMER, extiende la ley hacia la solución de casos.6 La dogmática tiene que ser “robusta” para pretender llevar a cabo esta tarea.7 Está dirigida, primordialmente, a “juristas medianamente inteligentes, medianamente conscientes de las problemáticas, medianamente conscientes de sus deberes y medianamente abocados a su rutina”.8 La inalienabilidad práctica de la dogmática jurídica en tanto “disciplina jurídica tendente a la utilización de sus resultados”9 no es puesta en duda por nadie, pero sin embargo muy probablemente sí su cientificidad. Esto ha sucedido desde KIRCHMANN, quien en 1847 proclamó la “inutilidad del derecho como ciencia”,10 pasando por JHERING, quien a pesar de ser el creador del entendimiento moderno de la dogmática 11 en su discurso inaugural en Viena de 1868 comparó una dogmática desarrollada puramente a la medida de las necesidades de la praxis con un caballo de cargas,12 hasta llegar JAKOBS, quien hace no mucho tiempo reconoció una semejanza a “ordenar el material de una caja de herramientas de tornillos y clavos” 13 y la colección no sería algo científico, sino precientífico, en el mejor de los casos. ¿En qué consististe el déficit de la dogmática convencional, desde la perspectiva de los críticos? JAKOBS coincide con LUHMANN en lo que se refiere a la respuesta a esta pregunta. Ambos autores están convencidos de que —en palabras del sociólogo de Bielefeld— una sociedad moderna “no 3 LUHMANN, Ausdifferenzierung des Rechts, 1981, p. 21. BUMKE, JZ 2014, p. 641. Una compilación de otras consideraciones sobre la tarea de la dogmática puede encontrarse en WALDHOFF, en: G. KIRCHHOF et al. (eds.), Was weiß Dogmatik?, 2012, p. 22 ss. 5 BUMKE, JZ 2014, p. 650. 6 HASSEMER, nota 4, p. 14. 7 VOßKUHLE, nota 4, p. 112. 8 SCHULZ, en ENGEL/SCHÖN (eds.), Das Proprium der Rechtswissenschaft, 2007, p. 146 s. 9 JESTAEDT, nota. 4, p. 122. 10 V. KIRCHMANN, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 1973. 11 BUMKE, JZ 2014, p. 648; WALDHOFF, nota 4, p. 29. 12 V. JHERING, Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft?, 1998, p. 60. 13 JAKOBS, nota 8, p. 105. 4 187 PAWLIK (2018) “¿Identidad de la sociedad o identidad de……”, pp. 186-202 puede ser comprendida únicamente a partir de su constitución jurídica” y de que “no es posible alcanzar un entendimiento adecuado del carácter social del derecho por medio de exégesis e interpretación”.14 JAKOBS extrae de este diagnóstico la consecuencia de que solo un tratamiento de las cuestiones jurídico-penales que co-refleje la integración social merece el título de científico. La realización de su pretensión conduce al funcionalismo de JAKOBS. En las siguientes páginas valoraré, en primer lugar, la capacidad de rendimiento y los límites de esta concepción (II.), para luego contraponerle un enfoque alternativo según el cual el centro no se encuentra en la identidad de la sociedad, sino en la del sujeto individual que aplica el derecho (III.). Le dedico mis reflexiones a Bernd VON HEINTSCHEL-HEINEGG, con quien no solo he compartido casi diez años en Regensburg, sino que con él también comparto la influencia del pensamiento jurídico-penal de JAKOBS. ¡Ojalá él las reciba como un humilde símbolo de agradecimiento por su amable interés en mi obra y por su incansable predisposición! II. El desafío del funcionalismo En la doctrina sociológica, a la que se refiere JAKOBS expresamente, 15 se entiende por funcionalismo toda contribución a la conservación de un sistema o a la conservación de determinados estados del sistema. 16 Como expone LUHMANN, esto luce “como si el método funcional aspirase a aclarar las condiciones causales de la conservación de los sistemas, cuyos resultados podrían indicarles a los juristas qué decisiones tendrían que ser tomadas para poder mantener el sistema social”.17 El funcionalismo de Parsons se refería a esto en los hechos.18 También el pensamiento de JAKOBS transita este camino, a saber: por el camino pre luhmanniano. 19 El derecho penal es entendido por JAKOBS como “superestructura de un fundamento”, que por su lado primero habría que descubrir y formular.20 Este fundamento sería la identidad de la sociedad. De ahí que JAKOBS vea que detrás de aquello que es estimado como “justo” se esconde “la conveniencia en términos sociales y la necesidad de existir”.21 En última instancia, en el derecho penal (también) 14 LUHMANN, Rechtssoziologie, 3.ª ed. 1987, p. 299; idéntico en cuanto al contenido, JAKOBS, ZStW t. 107 (1995), p. 845. JAKOBS, ZStW t. 107 (1995), p. 844, nota 4. 16 Referencias en LUHMANN, nota 3, p. 280. 17 LUHMANN, nota 3, p. 280. 18 Referencias en LUHMANN, nota 2, p. 550 s. 19 Sobre la crítica de LUHMANN al antiguo funcionalismo, cf. LUHMANN, nota 3, p. 280 ss. 20 JAKOBS, FS Hirsch, 1999, p. 48. 21 JAKOBS, nota 13, p. 133. 15 188 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) se dependería de este impulso de auto-conservación social.22 El convencimiento de que el derecho penal se “adapta a la garantía de la identidad normativa de la sociedad y a la garantía de su constitución” conforma el núcleo del programa funcionalista de JAKOBS.23 Entonces, el científico del derecho penal se distingue frente al únicamente dogmático en el sentido de que el primero descubre la mencionada relación, la tiene en cuenta en la interpretación de los institutos y las normas penales y —según el giro historicista de sus ideas centrales, que recientemente JAKOBS ha preferido— de ese modo lleva al derecho penal y al tiempo presente (Zeit) hacia un concepto.24 La dogmática jurídico-penal convencional, como es sabido, se ha escandalizado, y con vehemencia, ante la declaración de JAKOBS en favor del funcionalismo. Las argumentaciones funcionalistas, sin importar su procedencia, se caracterizan, según un comentario de LUHMANN, por el hecho de que “ponen en discusión [...] el sentido directo de la verdad y la condenan en forma de relaciones […] que regulan las posibilidades de sustitución”.25 Esta idea de pasibilidad de sustitución es criticada desde la perspectiva jurídico-penal en no pocas ocasiones por ser considerada un relativismo insoportable y un cuestionamiento del Iluminismo que implícitamente afirmaría la equivalencia funcional de modelos de ordenamiento que, según la opinión actual, de ningún modo podrían pretender la misma dignidad normativa.26 En cambio, el propio JAKOBS entiende, ahora otra vez en coincidencia con Luhmann,27 al funcionalismo en sentido directamente inverso, como un “intento de continuar el Iluminismo”,28 porque posibilita la idea en funciones y estructuras que el derecho penal mantiene latentes para sí y que se esconden de sí mismas.29 La comparación con un comentario del filósofo muniqués, Robert SPAEMANN, permite destacar de un modo todavía más claro el entendimiento de Iluminismo que se encuentra detrás de la auto-interpretación de JAKOBS. Según SPAEMANN, el Iluminismo recién se consumaría cuando también iluminase sobre sí mismo. La iluminación del Iluminismo sobre sí mismo, empero, significaría comprenderlo en categorías que serían más fundamentales que él mismo. 30 Solo a primera vista se parece esta afirmación de SPAEMANN a aquella de JAKOBS. Y es que en SPAEMANN, tanto ayer como hoy, el horizonte categorial 22 JAKOBS, ZStW t. 107 (1995), p. 853. JAKOBS, ZStW t. 107 (1995), p. 843. 24 JAKOBS, en: Eser et al. (eds.), Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, 2000, p. 47. 25 LUHMANN, Gesellschaftsstruktur und Semantik, t. 1, 1980, p. 9. 26 Ejemplar, LK-Hirsch, t. 2, 11.ª 2003, comentario previo al § 32, n.º m. 182d. 27 LUHMANN, nota 3, p. 285. 28 JAKOBS, HRRS 2006, p. 290. 29 Cf. LUHMANN, nota 3, p. 8. 30 SPAEMANN, Gott und die Welt, 2012, p. 132. 23 189 PAWLIK (2018) “¿Identidad de la sociedad o identidad de……”, pp. 186-202 es normativo, a saber, aquel del derecho natural clásico. En cambio, JAKOBS quiere ver conceptualizadas e interpretadas las instituciones normativas de su función a partir de una necesidad extra-normativa. Esta necesidad reside, según JAKOBS, en la auto-conservación de la sociedad, en la defensa de su identidad. El fin de la auto-conservación individual no exhibe, sin embargo, ninguna fuerza vinculante frente a personas que en el curso de su realización son expuestas a perjuicios. “La vida no es un argumento”.31 Que Richelieu le haya dado a un libelista que se disculpó con un il faut donc que je vive la concisa respuesta: je n’en vois pas la nécessité,32 no es ningún escándalo moral, sino que en una sociedad el individuo es apenas algo más que una obviedad. En relación con la defensa de la identidad colectiva actualmente en cuestión existe, en cambio, una serie de posibles enfoques de fundamentación para llenar la mencionada laguna de fundamentación; sus espectros abarcan desde modelos que remiten a la dependencia de los miembros individuales en relación con una totalidad de mayor importancia —ya sea con una vestimenta organológica, o bien con una utilitarista—33, pasando por argumentos de fairness (quien se beneficia de la sociedad tendría que, a la inversa, contribuir a su conservación),34 hasta llegar a las consideraciones prudenciales (la asunción de los deberes en cuestión sería, todo considerado, más ventajoso para el afectado que una existencia fuera del ordenamiento respectivo). 35 Es cierto que en JAKOBS tienen resonancia tanto el modelo organológico 36 como el basado en consideraciones prudenciales. 37 Sin embargo, él se decide en última instancia por la estrategia consistente en un cambio en el nivel de fundamentación: su tesis sobre la relación del sistema del derecho penal con el fin de conservación de la identidad social no se tendría que entender en el sentido de la afirmación de que eso debería ser así, sino que eso sería así.38 Con esta auto-localización concepcional, sin embargo, JAKOBS paga el precio de los resultados obtenidos con la pérdida de la relevancia de la dogmática. Tal como LUHMANN destaca, es verdad 31 NIETZSCHE, Die fröhliche Wissenschaft, KSA t. 3, 1988, n.º 121 (p. 477). HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1986, § 126 Z (p. 239). 33 Para la discusión en idioma alemán remítase únicamente a V. JHERING, Der Zweck im Recht, 1904, t. 1, p. 58 s., t. 2, p. 80 ss., 113. 34 Ejemplar, ROUSSEAU, Vom Gesellschaftsvertrag, 1977, p. 37. 35 A modo de ejemplo, HOBBES, Leviathan, 1984, p. 94 s. 36 Cf. JAKOBS, ZStW t. 107 (1995), p. 852. 37 Cf. JAKOBS, Das Schuldprinzip, 1993, p. 34 s. 38 JAKOBS, ZStW t. 107 (1995), p. 867. 32 190 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) que “también el derecho puede ser ‘indagado’, del mismo modo que la verdad; pero solamente si se renuncia a plantear la cuestión como una cuestión jurídica. La cuestión necesita, para revelar su propio sentido, puntos de conexión en un horizonte de experiencia ya entendido como derecho”.39 Este horizonte de experiencia es identificado por medio del material normativo que se le brinda al jurista 40 y su “disyunción entre comportamiento conforme o contrario a tal material, con una preferencia incorporada en favor de la conformidad”. 41 Esta restricción, por un lado, alberga potencial reflexivo: con la dogmática “el derecho realiza una introspección y experimenta, de una forma metódica y pasible de realizar una conexión, aquello significativo que acontece”.42 Por otro lado, les fija a los juristas, en palabras de LUHMANN “más estructura de la que el sociólogo podría aceptar”. 43 De ahí que en última instancia la “mirada interna” 44 o “auto-descripción” 45 del sistema jurídico sea reemplazada por una contemplación externa.46 Solo puede contemplar un objeto desde afuera quien guarda distancia respecto de este. Por consiguiente, la orientación funcional, según LUHMANN, se destaca por permitir un distanciamiento, ya como una cuestión de principio, de todas las estructuras, es decir, también del derecho.47 “Para esta, la unidad del derecho es solo una diferencia; a saber, la diferencia del sistema jurídico respecto de su entorno”.48 En lugar de un sistema de normas, el derecho luce, desde esta perspectiva “como un mecanismo para solucionar problemas de distinta clase, que puede ser comparado con otros y, en muchas ocasiones, sustituido por otros”. 49 De ese modo, es cierto que el funcionalismo sociológico amplía el campo óptico que tiene a disposición. Pero al mismo tiempo con ello sella el destino marginal del observador funcionalista: 50 él, que no está unido a los procesos autoreferenciales del sistema, no puede esperar que sus resultados sean registrados como relevantes jurídicamente y, de igual modo, tampoco como fundamentos del derecho vigente.51 La relevancia 39 LUHMANN, Kontingenz und Recht, 2014, p. 95. Al respecto, recientemente, JESTAEDT, JZ 2014, 8 s., así como POSCHER, FS Schlink, 2014, p. 208 ss. 41 LUHMANN, nota 14, p. 125. 42 DI FABIO, nota 4, p. 74. 43 LUHMANN, nota 3, p. 290 s. 44 LUHMANN, nota 14, p. 125. 45 LUHMANN, nota 14, p. 360; ídem, nota 2, p. 501, 565. 46 LUHMANN, nota 14, S. 361; ídem, nota 3, p. 8; ídem, nota 2 p. 16 s. 47 LUHMANN, nota 3, p. 290. 48 LUHMANN, nota 14, p. 361. 49 LUHMANN, nota 3, p. 289. 50 LUHMANN, nota 3, p. 8. 51 LUHMANN, nota 2, p. 565. 40 191 PAWLIK (2018) “¿Identidad de la sociedad o identidad de……”, pp. 186-202 dogmática que JAKOBS por supuesto le concede a sus interpretaciones de conceptos e instituciones jurídico-penales, por tanto, no puede ser fundamentada desde la perspectiva funcionalista por él defendida.52 A primera vista resulta más prometedora la consideración de JAKOBS de que una dogmática jurídico-penal que ignora el espíritu del tiempo presente (Zeitgeist) se auto-marginalizaría, porque no surtiría efecto socialmente, de forma comparable a lo que sucede con una religión mortificante.53 Este argumento, frente al anterior, posee la ventaja de encontrarse en el nivel de la racionalidad práctica de la acción. No obstante, en lo sustancial solo tiene una fuerza persuasiva limitada. Es verdad que se resalta frecuentemente que todo ordenamiento, y especialmente todo ordenamiento normativo, solo podría perdurar si sus mandatos fuesen obedecidos, por regla general, por medio de la razón y no del miedo, y que por ese motivo se recomendaría una realización de la configuración y del desarrollo del respectivo ordenamiento normativo en estrecho contacto con el presupuesto de convicción de los destinatarios de la norma.54 El alcance de esta tesis se encuentra, sin embargo, limitado por el cierre operativo del sistema jurídico puesto de relieve por LUHMANN.55 Es cierto que también LUHMANN admite que todo sistema de derecho dependería del traslado de las representaciones valorativas de la sociedad hacia valoraciones con relevancia jurídica. 56 Empero, el problema reside en que los juicios de valor aceptados en general como mucho pueden referirse a valores individuales y fracasarían en los casos de conflictos valorativos. Y justamente el derecho tiene que ver en gran medida con los conflictos valorativos. “Con ello, se determinan en simultáneo los límites de la recepción dogmática de una consciencia valorativa y jurídica de la sociedad (que supuestamente existe), que en la pantalla de los dogmáticos y de quienes intervienen en el ejercicio del derecho solo puede lucir como algo en gran medida indeterminado e inseguro”.57 Por ese motivo, los esfuerzos desesperanzados por determinar o crear un consenso social de nivel valorativo se sustituirían por un aparato conceptual y organizativo, que si bien tomaría contacto con las representaciones valorativas de la sociedad, operaría de todos modos condicionado únicamente 52 Así, ya PAWLIK, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, p. 61 ss. JAKOBS, FS Dias, t. I, 2009, p. 397. 54 PAWLIK, Das Unrecht des Bürgers, 2012, p. 39, con otras referencias. 55 Fundamental LUHMANN, nota 2, p. 38 ss. 56 LUHMANN, nota 3, p. 315. 57 LUHMANN, nota 39, p. 251. 53 192 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) por sus problemas y programas de solución de problemas, ambos auto-producidos; en pocas palabras: el derecho se volvería autónomo.58 Con esta “independización de las estructuras jurídicas de expectativas”59 como trasfondo, es verdad que resulta plausible la reflexión brindada por JAKOBS respecto de algunos casos individuales espectaculares, como p. ej. la regulación del aborto o la interpretación del § 216 StGB;60 pero, por lo demás, sobrestima en gran medida el interés del ciudadano en la estructura de fundamentación teórica profunda de los institutos jurídico-penales. De ese modo, p. ej., el ímpetu con el que se discute sobre una configuración “conforme al espíritu del tiempo presente” de la teoría general del delito aparece a menudo con una desproporción que prácticamente luce grotesca respecto de la importancia para la práctica jurídica de los problemas tratados. Incluso el dogmático jurídico-penal cotidiano necesita, por regla general, de asistencia filosófica para identificar las raíces normativas precarias de las opiniones jurídico-penales de la actualidad. La suposición de que resultados de esta clase tendrían una notable influencia en las creencias del ciudadano sobre la legitimidad de las normas y la disposición de estos a obedecerlas representa una ficción. Todavía resta analizar un argumento de competencia —que sin embargo solo aparece implícito en JAKOBS—. Tanto por medio de una afirmación demasiado precipitada según la cual el derecho penal se alinea a una sociedad que luce como lo desea el intérprete en lugar de alinearse a la sociedad realmente existente, como por medio de un excesivo retardo, según el cual el derecho penal busca comprometerse con las valoraciones sociales anticuadas, la ciencia del derecho penal se disputa con la sociedad la soberanía definicional respecto de su estilo de vida. La cuestión de si, p. ej., la tendencia reciente a la expansión del derecho penal es una sobre-criminalización innecesaria o una necesaria defensa de un núcleo solo podría ser resuelta políticamente y no a través de la ciencia del derecho penal, según JAKOBS.61 En este sentido, regiría lo siguiente para la ciencia del derecho penal: “carece de poder contra las revisiones políticas y no puede tomar una decisión a favor de las revisiones políticas”.62 58 LUHMANN, nota 2, p. 493. LUHMANN, nota 14, p. 106. 60 Al respecto, PAWLIK, en BECKER/ROTH (eds.), Recht der Älteren, 2013, p. 137 ss.; ídem, FS Kargl, 2015, p. 407 ss. 61 JAKOBS, ZStW t. 107 (1995), p. 855. 62 JAKOBS, ZStW t. 107 (1995), p. 855. 59 193 PAWLIK (2018) “¿Identidad de la sociedad o identidad de……”, pp. 186-202 Lo problemático de este argumento es que prueba demasiado y de forma tendencial. Dado que “la sociedad”, según lo expuesto previamente, no dispone ni de una volonté générale que pueda ser identificada de modo lo suficientemente preciso, ni en cierto sentido de un interlocutor nato, requiere de órganos representativos creados artificialmente, cuyas competencias y ocupación personal conforma el objeto de la disputa política.63 Si se tiene esto en cuenta, parece que prima facie hay muchas razones a favor de que una ciencia jurídica que tome en serio los pares opuestos utilizados por JAKOBS —sociedad real versus sociedad inventada 64 y conocimiento de la ciencia jurídica versus revisiones de la política65— y respete la primacía definicional de la sociedad, tendría que limitarse estrictamente a describir y analizar el marco normativo fijado por la aplicación del derecho, de conformidad con la exigencia de KELSEN.66 En todo caso, el acceso directo a la sociedad y la facultad que JAKOBS deriva de ello de “interpretar el derecho legal o el derecho que gira en torno al legal, según el aspecto central del ordenamiento del ‘por qué y para qué’ racional [M. P.: esto es, del correspondiente auto-entendimiento de la sociedad]”,67 por consiguiente, ya no se le presentaría abiertamente a la ciencia jurídica.68 No es un accidente que WEBER, autor de referencia de JAKOBS, resalte insistentemente, en contra de los “elementos informales” que ganaban terreno en la praxis jurídica,69 las cualidades formales del derecho moderno70 y el progreso que significaría una “técnica racional” del proceder jurídico.71 Con independencia de las reflexiones realizadas anteriormente, JAKOBS merece una aprobación enérgica en cuanto a sus conclusiones. Ya una mirada superficial a la historia del pensamiento jurídico-penal prueba que la irritabilidad del sistema de derecho penal respecto de su entorno social es más importante que la que se traduce en el entendimiento convencional de la actividad dogmática. 72 En el siguiente apartado se mostrará que existe una buena razón en favor de esta sensibilidad. Esta consiste en el esfuerzo de integrar el cuidadoso estilo de pensamiento que tiene 63 Ejemplar MERKEL, nota 1, p. 598. JAKOBS, nota 13, p. 134. Cf. JAKOBS, ZStW t. 107 (1995), p. 855. 66 KELSEN, Reine Rechtslehre, 2.ª 1960, p. 352 ss. 67 JAKOBS, nota 53, p. 397. 68 Esto ya lo alegaba MERKEL, nota 1, p. 512, contra BINDING; en el mismo sentido, recientemente DI FABIO, nota 42, p. 66 s. 69 MAX WEBER, Wirtschaft und Gesellschaft, 5.ª ed. 1980, p. 506. 70 MAX WEBER, nota 69, p. 503 ss. 71 MAX WEBER, nota 69, p. 505. 72 PAWLIK, GA 2014, p. 301 ss. 64 65 194 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) lugar dentro de la dogmática en el auto-entendimiento abarcador de los distintos roles de quienes participan profesionalmente de la discusión. Por ese motivo, según el entendimiento aquí defendido, la clave para un abordaje genuinamente científico del derecho penal no es la identidad de la sociedad —como supone JAKOBS—, sino la identidad del penalista individual. III. Un nuevo concepto central: equilibrio en la identidad Las personas son seres de alta complejidad que pueden entenderse en distintos ordenamientos y roles al mismo tiempo, y también orientarse según estos. Las ventajas de una división de roles de esta clase es palpable. Por un lado, esto da lugar una disminución de las demandas de consistencia al ser humano individual;73 por otro lado, esta división en gran medida lo libera de responsabilidad por las consecuencias de una decisión tomada de conformidad con los roles.74 FOUCAULT llevó esta conclusión hasta llegar a la tesis de la discontinuidad radical de los acontecimientos discursivos que descomponen al sujeto al dividirlo en una multiplicidad de posiciones y funciones posibles. 75 A primera vista, parecería que la teoría de LUHMANN del cierre operativo del subsistema social encuentra aquí su correlato en materia de filosofía de la subjetividad. Tanto más notable es el hecho de que el propio LUHMANN nunca extrajo una consecuencia radical de esta clase. Esta sería, según su opinión, incompatible con la estructura de la sociedad moderna que se ha formado entre los siglos XVII y XIX: el paso desde la diferenciación basada en estratos hacia la diferenciación funcional.76 En las sociedades estratificadas —sociedades de niveles— la sociedad es “representada como jerarquía”.77 La pertenencia a un nivel luce aquí multifuncional: combina ventajas y perjuicios en prácticamente todos los ámbitos de funcionamiento de la sociedad.78 En las sociedades diferenciadas funcionalmente, en cambio, el sistema en su conjunto prescinde de toda regla de ordenamiento de la relación entre los sistemas de funcionamiento. 79 En la lógica de la diferenciación funcional depende más bien de cada partícipe el abrirse las puertas a todas las funciones, en la medida en que el funcionamiento mismo no excluye esta posibilidad, ni la convierte en algo carente de sentido.80 73 LUHMANN, nota 14, p. 313 s. LUHMANN, nota 14, p. 231 s.; ídem, nota 3, p. 276; ídem, nota 2, p. 330. 75 FOUCAULT, Die Ordnung des Diskurses, 1991, p. 37 s. 76 LUHMANN, nota 25, p. 72 ss. 77 LUHMANN, Die Gesellschaft der Gesellschaft, t. 2, 1997, p. 679. 78 LUHMANN, nota 77, p. 679. 79 LUHMANN, nota 77, p. 746. 80 LUHMANN, nota 25, p. 168. 74 195 PAWLIK (2018) “¿Identidad de la sociedad o identidad de……”, pp. 186-202 La sociedad ya no se presenta frente al ser humano como un todo ordenado en el que tiene que integrarse, sino “como complejidad, en la cual se tiene que comportar contingente y selectivamente de modo ciertamente individual”.81 En esta situación, recae en el individuo, que pasó de integrar un estado a ser una individualidad, una tarea de coordinación e integración muy exigente: de él se espera que esté en condiciones de vincular su actuar con varios sistemas sociales y conciliar sus exigencias desequilibradas en una síntesis de comportamiento personal.82 “La división de roles promovida como diferenciación del sistema social encuentra sus límites en el carácter concreto del ser humano […]”.83 Por eso, el individuo no puede contentarse con operar con una “pluralidad de tarjetas de visita” —en palabras del filósofo francés Vincent DESCOMBES—84, sin ocuparse de armonizar las diversas exigencias de los roles. La consecuencia de esto último sería que el individuo se disfrazaría de sujeto portador de estas diferentes identidades parciales: él sería quelque façon nul, un ser vivo que ni siquiera estaría en condiciones de explicar cómo sería capaz de intercambiar una y otra vez, con cierta agilidad, los distintos paquetes de expectativas divergentes.85 De ahí que sea irrenunciable —no en el sentido de una construcción teórica, sino de una realidad de la vida práctica— la formación y mantenimiento de una identidad del yo que “si bien está diferenciada, también está llena de tensión y, no obstante, interconectada”.86 En otras palabras, el individuo se tiene que someter a un “esfuerzo de integración en cuanto a sí mismo”;87 él le tiene que dar coherencia a su vida y una dirección por la que él aparece como pasible de ser responsabilizado. La meta de esta actividad consiste, en palabras del filósofo muniqués Dieter Henrich, en la producción de un “equilibrio en la identidad”.88 Esto no sería “otra cosa que la estabilidad del ser-sujeto en relación con todas las dimensiones de la vida y del ser-conotros de la persona en el mundo en el que está posicionada”.89 El mencionado esfuerzo de integración será tanto más urgente, cuanto más fuertemente una actividad determinada caracterice a la identidad total de un individuo. En cuanto a la aplicación 81 LUHMANN, Gesellschaftsstruktur und Semantik, t. 3, 1989, p. 225. LUHMANN, Grundrechte als Institution, 3.ª ed. 1986, p. 53. 83 LUHMANN, nota 3, p. 343. 84 DESCOMBES, Die Rätsel der Identität, 2013, p. 42. 85 DESCOMBES, nota 84, p. 45. 86 HÖFFE, Die Macht der Moral im 21. Jahrhundert, 2014, p. 128. 87 DESCOMBES, nota 84, p. 35. 88 HENRICH, Denken und Selbstsein, 2007, p. 221. 89 HENRICH, nota 88, p. 217. 82 196 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) profesional del derecho penal, cuyo medio lo conforma la dogmática jurídico-penal, esta actividad se presenta de modo especialmente enérgico. Es cierto que en el rol del jurista ya no es importante el hecho de estar conmovido internamente, “sino aquella agilidad operativa que es capaz de fundamentar convincentemente las sentencias de modo tal que la solución se presente como la única correcta, pero que, no obstante, sea capaz de observar otras posibilidades y tenerlas en cuenta […]”. 90 Con independencia de esto, el jurista penal tiene que asimilar el hecho de que sus argumentos no están libres de consecuencias, en tanto “razonamientos que utilizan casos extremos como estímulo”,91 sino que serían la base de una decisión sobre el ejercicio de la coacción estatal.92 Por este motivo, se está en presencia de un diagnóstico de gran peso, en tanto la coacción penal es la sanción más fuerte en términos simbólicos, y a menudo también en términos físicos, que conoce nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, al jurista penal lo alcanza una responsabilidad que excede en gran medida aquella del científico ordinario de las ciencias del espíritu. 93 Son portadores de esta responsabilidad no solo los miembros autoritativamente decisivos del poder judicial, sino también los académicos del derecho penal que se dedican a la dogmática y que asisten a los primeros. Dado que la dogmática jurídica co-influye en el estado del derecho vigente94 y dado que los tribunales (superiores) —especialmente en la cultura jurídica alemana y su extraordinariamente estrecha, en comparación con otros países, relación de reciprocidad entre la teoría y la práctica, a pesar de todas las limitaciones—95 están obligados a discutir con las tomas de posición de la dogmática96, esta última también ejerce el dominio.97 De cara a esta contribución codeterminante de la dogmática jurídico penal, esta tiene que co-responder por el hecho de que en el caso individual se termine afirmando (o negando) la aplicación de la pena.98 Además, la ciencia jurídica actual tiene en claro que los conceptos jurídicos, si bien pueden tener cierta definición inicial, no pueden tener una definición definitiva.99 Sus intérpretes, por ese motivo, no actúan como “bocas que pronuncian las palabras de la ley” de forma impersonal, sino que efectúan valoraciones 90 LUHMANN, nota 14, p. 180. Al respecto, recientemente JESTAEDT, JZ 2014, 10. 92 LUHMANN, nota 2, p. 364 s. 93 PAWLIK, nota 54, p. 43 s. 94 Al respecto JESTAEDT, JZ 2014, p. 10. 95 NEUMANN, GS Brugger, 2013, p. 260; VOßKUHLE, nota 7, p. 113. 96 NEUMANN, nota 95, p. 259; WALDHOFF, nota 4, p. 31. 97 PAWLIK, nota 54, p. 44, con referencias adicionales. 98 ZACZYK, FS Küper, 2007, p. 731. 99 MOHR, en SANDKÜHLER (ed.), Philosophie, wozu?, 2008, p. 243. 91 197 PAWLIK (2018) “¿Identidad de la sociedad o identidad de……”, pp. 186-202 inevitables,100 en virtud de lo cual ellos también permanecen reconocibles como individuos en su actividad profesional. También por ese motivo la actuación realizada en este ámbito tiene que integrar el acervo de conocimientos del derecho penal de la mejor forma posible en el autoentendimiento abarcador de los distintos roles de los individuos en tanto sujetos reflexivos de sus vidas. Cuanto más fácilmente el dogmático jurídico-penal logre esta integración, tanto más listo estará para hacer frente a su corresponsabilidad por infligir dolor (penal) a causa de aquella dogmática. Por esta razón, el pensamiento jurídico-penal se mueve en una relación de tensión entre la “protección de la continuidad en el cambio”,101 de lo que se ocupa la dogmática convencional, y una necesidad excesiva de integración. Por ese motivo, junto a los especialistas en lo específico, que nunca faltan en los sistemas jurídicos desarrollados, el derecho penal necesita también de una subdisciplina que, como especialista en lo general, se esfuerce por apaciguar profesionalmente la relación de tensión señalada anteriormente. De esta disciplina se ocupa la ciencia del derecho penal en sentido estricto. Es verdad que toma como base de sus consideraciones la constitución normativa del derecho y, por consiguiente, no adopta una perspectiva externa, sino interna (a diferencia del funcionalismo). Empero, busca colocar las valoraciones y las figuras de argumentación de la dogmática jurídico-penal establecida en una relación reflexiva entre concepciones de gran alcance respecto de la interpretación del mundo y de la orientación de la vida.102 La primera tarea de una ciencia del derecho penal que se ha vuelto auto-reflexiva consiste en investigar la influencia de tales concepciones del mundo en el acervo dogmático existente. La rutina de comunicación, caracterizada por el contacto con acervos dogmáticos establecidos, tiene como consecuencia que con el correr del tiempo se produce una caída en el olvido de sus marcos de referencias originarios en términos de la historia de las ideas. Tan inevitable es el hecho de que la exitosa implantación de nuevos conceptos y figuras en la dogmática existente tenga que estar acompañada de la reducción de relaciones de fundamentación, como es peligroso que esto acontezca de forma irreflexiva. 103 Entonces, por un lado, amenaza una “momificación” del edificio dogmático104 —arrastrar despreocupadamente posiciones, cuyo trasfondo original de plausibilidad 100 Ejemplar, LARENZ/CANARIS, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3.ª ed. 1995, p. 25 ss.; SEELMANN/DEMKO, Rechtsphilosophie, 6.ª ed. 2014, p. 138 ss. 101 LUHMANN, nota 3, p. 87. Sobre la tendencia a la inercia de la dogmática, EIFERT, nota 4, p. 86 s. 102 En detalle PAWLIK, GA 2014, 373 ss. 103 Del mismo modo JESTAEDT, nota 9, p. 132. 104 TESAR, Die Überwindung des Naturrechts in der Dogmatik des Strafrechts, 1928, p. VIII. 198 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) se encuentra sumergido desde hace tiempo en el inframundo de la historia— y, por otro, el rechazo general de propuestas novedosas por ser consideradas metodológicamente inadmisibles o desacertadas sustantivamente. Por ese motivo, un interés genealógico forma parte de una dogmática jurídico-penal científica. Empero, la determinación de las estructuras profundas de cultura general de las posiciones dogmáticas tradicionales prepara meramente el terreno para la tarea real y constructiva de la ciencia jurídico-penal. Por un lado, esta tiene que determinar las necesidades y problemas del propio tiempo; por otro, tiene que investigar si la dogmática jurídico-penal puede ser afectada por estos resultados y con la ayuda de qué innovaciones, dado el caso, podría reaccionar ante ello. En esta formulación conceptual de ninguna manera yace una carta blanca para proceder según la discreción individual. Es verdad que la ciencia jurídico-penal, formulada en el sentido aquí expuesto, funciona de un modo metodológicamente más abierto que la dogmática convencional. Pero con independencia de esto, el científico jurídico-penal individual buscará la conexión con los “potenciales de plausibilidad” 105 de su comunidad de comunicación, aunque no ya por convencimiento personal, sino en todo caso por el efecto que él aspira tener sobre sus pares. Estos potenciales se ven, por sobre todo, caracterizados por medio del contacto con el derecho positivo. Por ese motivo, en un ordenamiento jurídico existente no puede “ser introducida cualquier clase de modificación, sino solamente aquellas modificaciones que ofrecen equivalentes funcionales para los problemas existentes —de tipo real o incluso meramente dogmático—” 106 y que son capaces de incluir y justificar, a grandes rasgos, el material jurídico en cuestión y justificarlo. 107 Solo una concepción de la ciencia jurídico-penal que satisfaga estas consecuencias tendrá la perspectiva de ser reconocida, al menos, como digna de ser considerada por un número significativo de otros especialistas. Además, el científico individual solo en una medida absolutamente restringida es maître et possesseur de las suposiciones y convicciones de trasfondo que él busca transformar en material jurídico. Como el especialista en teoría del derecho francfortés Thomas VERSTING recientemente recordó, todo conocimiento, incluso el supuestamente más privado, está constituido socialmente. Nadie es “el resultado de un instrumental meramente conceptual y metodológico que podría 105 KOPPERSCHMIDT, Argumentationstheorie zur Einführung, 2000, p. 66. LUHMANN, nota 14, p. 349. 107 En detalle PAWLIK, FS Paeffgen (en prensa). 106 199 PAWLIK (2018) “¿Identidad de la sociedad o identidad de……”, pp. 186-202 deducirse de las capacidades de cognición de un sujeto de conocimiento individual”.108 Todo ser humano se maneja con su habla, pero también con su pensamiento, sentimiento y percepción en un mundo ya desarrollado culturalmente. Su ordenamiento simbólico “inscribe en el individuo una dependencia existencial (inconsciente) respecto de las instituciones sociales”109 y permite que la auto-autorización del sujeto de razón para la instancia última de lo significativo aparezca como una “ilusión ilustrada”. 110 Esta instancia más alta es más bien el tiempo.111 No como supra-sujeto, en sentido hegeliano, que actúa, premia y castiga independientemente, sino como prototipo de aquellas diversas prácticas comunicativas que al sugerirle al individuo determinados modelos de interpretación y legitimación y tratar a otros modelos, en cambio, como obsoletos, conforma el “trasfondo vivo de las producciones individuales”.112 Por la subjetividad del ser humano que “desde siempre remite a la pertenencia al ser, a la historia, al lenguaje y a la cultura”,113 también en el ámbito de la ciencia del derecho penal, del mismo modo que en la historia del pensamiento en líneas generales, 114 la arbitrariedad es extraordinariamente escasa. “Esta es más un espectro de la polémica permanente anti-sofística que una realidad histórica”.115 Esto muestra con especial claridad que todo tiempo presente posee un caudal específico de metáforas y planteos de problemas en los cuales trabaja exhaustivamente y a partir de los cuales, cuando todo va bien, es posible lograr un resultado. 116 De modo que un científico del derecho penal intelectualmente despierto tuvo que ocuparse, al comienzo del siglo XIX, de la filosofía contemporánea; con el surgimiento del naturalismo, tuvo que trabajar la tensión entre el derecho penal retributivo tradicional, con su postulado de la libre voluntad, y la influencia incalculablemente fuerte de los factores biológicos y sociales respecto de la delincuencia de un individuo; la recepción del neokantianismo le sugirió la realización de reflexiones teóricas a nivel científico sobre el hecho de que la creación de conceptos científicos se encuentra recubierta de valoraciones, esto es, de su carácter teleológico; a partir de la década de 1950 no pudo evitar las reflexiones sobre el concepto de acción y, del mismo modo, una generación más adelante tampoco pudo evitar un análisis del concepto ambiguo de normativismo. El transcurso de los respectivos 108 VESTING, Die Medien des Rechts, t. 3, 2013, p. 60. VESTING, nota 108, p. 118. 110 VESTING, nota 108, p. 76. 111 Cf. SIMON, Philosophie des Zeichens, 1989, p. 3 ss. 112 FLASCH, Theorie der Philosophiehistorie, 2005, p. 125. 113 VESTING, nota 108, p. 80. 114 Al respecto FLASCH, nota 112, p. 273. 115 FLASCH, nota 112, p. 273. 116 SIMON, nota 111, p. 117. 109 200 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) debates prueba de modo suficiente que estos estándares siempre permiten una medida considerable de libertad de acción individual. Empero, el planteo de problemas, alrededor de cuyo desarrollo el científico individual centra su ambición profesional, en gran medida le pertenecería a todos y simultáneamente a ninguno. Sin embargo, el tiempo desgasta no solo las certezas absolutas, sino que también inevitablemente obliga a actuar en condiciones postlapsarias; en ese sentido, el tiempo es siempre escaso. “Debe ser abandonada la interpretación, en sí misma infinita, del mundo o de los textos. Frente a la posibilidad de un mejor conocimiento se debe actuar como si existiese algo en lo que se pudiese confiar; o en algo que, en todo caso, pudiese justificar la ejecución del actuar”.117 Los jueces tendrían que dictar sus fallos y los juristas formular sus recomendaciones, a pesar de tener en claro (o, en todo caso, estar en condiciones de tener en claro) que aquello que sostienen que es correcto puede ser solucionado nuevamente bajo otras condiciones y su convencimiento actual puede llegar a ser pulverizado.118 Entretanto, es posible vivir con este dilema tan pronto como se tenga presente que recién cuando nosotros contemplamos a una persona como un individuo complemente histórico, que carece de un núcleo esencial que pueda permanecer intacto respecto de su historia, es que los puntos de partida y de llegada casuales de su vida dejan de ser “casualidades para esta vida”.119 Lo que luce casual desde una perspectiva externa es “de hecho necesario como condición de la persona que yo soy, de la identidad que yo tengo”.120 Por ese motivo, no presenta únicamente una solución de emergencia, sino una reacción adecuada a la conditio humana, el hecho de que nosotros no nos exijamos a nosotros mismos, ni tampoco al resto, una fundamentación de las sentencias basada en el “fundamento de oro del sentido eterno”,121 sino meramente la mejor fundamentación posible del tiempo presente, según nuestro o vuestro convencimiento bien ponderado. De esta manera no se pierde absolutamente nada de seriedad. Según una observación del historiador inglés de las ideas Isaiah BERLIN, los principios no son menos sagrados por el hecho de que no pueda ser garantizada su durabilidad.122 Continúa BERLIN: “Requerir algo más que eso quizá es una necesidad metafísica 117 LUHMANN, nota 2, p. 312. Cf. SIMON, nota 111, p. 241. 119 HAMPE, Die Macht des Zufalls, 2.ª ed. 2007, p. 36 s. 120 HAMPE, nota 119, p. 35; en este sentido también BIERI, Eine Art zu leben, 2013, p. 48 s. 121 FLASCH, nota 112, p. 91. 122 BERLIN, Freiheit, 2006, p. 255. 118 201 PAWLIK (2018) “¿Identidad de la sociedad o identidad de……”, pp. 186-202 profunda e incurable; pero permitir que tal necesidad determine nuestra práctica es un síntoma de una inmadurez moral y política igualmente profunda y más peligrosa”.123 Por eso, dejarla de lado no sería algo así como volver a tiempos anteriores al Iluminismo, sino que por el contrario se está en presencia de un acto decididamente iluminista. La fórmula “auto-convencimiento sin intemporalidad”, proveniente del teólogo Ernst TROELTSCH,124 también explica, con otras palabras, el auto-entendimiento de una ciencia del derecho penal verdaderamente ilustrada. 123 124 BERLIN, nota 122, p. 255 s. Citado a partir de JOAS, Die Sakralität der Person, 2011, p. 163. 202 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7, pp. 203-236 PREDICCIÓN DE DECISIONES JUDICIALES DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: UNA PERSPECTIVA DESDE EL PROCESAMIENTO DEL LENGUAJE NATURAL* Nikolaos ALETRAS,** Dimitrios TSARAPATSANIS,*** Daniel PREOTIUC-PIETRO**** y Vasileios LAMPOS***** Fecha de recepción: 17 de abril de 2018 Fecha de aprobación: 21 de noviembre de 2018 Resumen Los recientes avances en el procesamiento del lenguaje natural y en el aprendizaje automático (Machine Learning) nos facilitan las herramientas necesarias para construir modelos predictivos que pueden ser utilizados para descubrir los patrones que conducen a las decisiones judiciales. Esto puede ser de utilidad para abogados y jueces como una herramienta auxiliar para identificar casos rápidamente y extraer los patrones que llevan a determinadas decisiones. Este trabajo presenta el primer estudio sistemático de la predicción de resultados de los casos juzgados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos basado únicamente en el contenido del texto. Formulamos una tarea de clasificación binaria en la que la entrada de nuestros clasificadores es el contenido textual extraído del caso y el resultado buscado es la decisión judicial, con relación a si existió una violación de un artículo de la Convención Europea de Derechos Humanos. La información textual está representada con secuencias de palabras contiguas, p. ej., n-gramas y temas. Nuestros modelos * Traducción del inglés de Clara B. Rombolá (abogada, Universidad de Buenos Aires; estudiante de Especialización en Derecho Penal, Universidad Torcuato Di Tella), revisada por Santiago Wortman Jofre (abogado, LL.M., M.Sc., Doctorando de la Universidad Queen Mary de Londres). Orig: ALETRAS et al., “Predicting judicial decisions of the European Court of Human Rights: a Natural Language Processing perspective. PeerJ Comput. Sci. 2:e93; DOI 10.7717/peerj-cs.93, 2016”. La traductora agradece las observaciones y comentarios de informática a Juan Pablo Rombolá. Se ha decidido mantener, en la medida de lo posible, el estilo de citas original. ** Amazon.com, Cambridge, Reino Unido; Departamento de Ciencia de la Computación, University College London, Universidad de Londres. *** Facultad de Derecho, Universidad de Sheffiled, Reino Unido. **** Centro de Psicología Positiva, Universidad de Pennsylvania; Computación y Ciencia de la Información, Universidad de Pennsylvania. ***** Departamento de Ciencia de la Computación, University College London, Universidad de Londres. 203 ALETRAS ET AL. (2018) “Predicción de decisiones judiciales…”, pp. 203-236 pueden predecir las decisiones del tribunal con gran precisión (79% en promedio). Nuestro análisis empírico indica que los hechos formales del caso son el factor de predicción más importante. Esto es consistente con la teoría del realismo jurídico que sugiere que la toma de decisiones judiciales es afectada significativamente por el estímulo de los hechos. También observamos que el tema contenido en el caso es otro rasgo importante en esta tarea de clasificación, y exploramos esta relación a fondo a través de un análisis cualitativo. Palabras clave: Procesamiento de lenguaje natural – Minería de texto – Ciencia jurídica – Aprendizaje automático (Machine Learning) – Inteligencia artificial – Decisiones judiciales Title: Predicting judicial decisions of the European Court of Human Rights: a Natural Language Processing perspective Abstract Recent advances in Natural Language Processing and Machine Learning provide us with the tools to build predictive models that can be used to unveil patterns driving judicial decisions. This can be useful, for both lawyers and judges, as an assisting tool to rapidly identify cases and extract patterns which lead to certain decisions. This paper presents the first systematic study on predicting the outcome of cases tried by the European Court of Human Rights based solely on textual content. We formulate a binary classification task where the input of our classifiers is the textual content extracted from a case and the target output is the actual judgment as to whether there has been a violation of an article of the convention of human rights. Textual information is represented using contiguous word sequences, i.e., N-grams, and topics. Our models can predict the court’s decisions with a strong accuracy (79% on average). Our empirical analysis indicates that the formal facts of a case are the most important predictive factor. This is consistent with the theory of legal realism suggesting that judicial decision-making is significantly affected by the stimulus of the facts. We also observe that the topical content of a case is another important feature in this classification task and explore this relationship further by conducting a qualitative analysis. Keywords: Natural Language Processing – Text Mining – Legal Science – Machine Learning – Artificial Intelligence – Judicial decisions I. Introducción 204 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) En su adelantada investigación sobre la utilización de la información tecnológica en el área del derecho, Lawlor conjeturó que las computadoras algún día serían capaces de analizar y predecir los resultados de las decisiones judiciales (Lawlor, 1963). De acuerdo con Lawlor, la confianza en la predicción de la actividad de los jueces dependería de los conocimientos científicos acerca de la forma en la que la ley y los hechos incidieran en quienes toman las decisiones, p. ej., los jueces. Más de cincuenta años después, los avances en el procesamiento del lenguaje natural y el aprendizaje automático (Machine Learning) nos proveen las herramientas para analizar automáticamente el material legal y así construir un exitoso modelo predictivo de resoluciones judiciales. En este trabajo, nuestro foco principal está en el análisis automático de los casos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH o Tribunal). El TEDH es un tribunal internacional que decide en casos presentados por individuos, o raramente, por Estados, en los que algún Estado miembro haya violado los derechos civiles y políticos previstos en la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH o Convención). Nuestra tarea es predecir si un artículo puntual de la Convención ha sido violado, dada la prueba textual extraída del caso, que comprende las partes específicas que atañen a los hechos, las leyes relevantes aplicables y los argumentos esgrimidos por las partes involucradas. Nuestra hipótesis principal es que (1) el contenido textual y (2) las diferentes partes de un caso son importantes factores que influyen en el resultado alcanzado por el Tribunal. Estas hipótesis son corroboradas por los resultados. Nuestro trabajo sostiene que en principio es plausible un enfoque basado en el texto con respecto a predicciones ex ante de las decisiones del TEDH, sobre la base de suponer que el texto extraído de la jurisprudencia del Tribunal presenta un número suficiente de similitudes tanto respecto de las apelaciones interpuestas ante el Tribunal como de los memoriales entregados por las partes en los casos pendientes, y por ello puede ser utilizada como reemplazo (aproximado) de apelaciones y memoriales. Sin embargo, reconocemos que una aceptación completa de una presunción razonable necesita una mayor corroboración empírica. Sea como fuere, nuestro objetivo general es trabajar bajo esta presunción, lo que sitúa nuestra obra dentro de un contexto mayor de continua investigación empírica dentro de la teoría de la adjudicación respecto de los factores determinantes en la toma de decisiones judiciales. Consecuentemente, en la discusión resaltamos los modos en los que predecir automáticamente los resultados de los casos ante el TEDH podría potencialmente proveer información acerca de si los jueces siguen un modelo legal de toma de decisiones (Grey, 1983) o si su comportamiento coincide con la teorización del realismo jurídico (Leiter, 2007), que sostiene que los jueces resuelven los casos respondiendo a los estímulos de los hechos probados. 205 ALETRAS ET AL. (2018) “Predicción de decisiones judiciales…”, pp. 203-236 Definimos el problema de la predicción de casos del TEDH como una tarea de clasificación binaria. Utilizamos herramientas textuales, p. ej., n-gramas y temas, para guiar a los clasificadores de máquinas de vectores de soporte (Support Vector Machine)* (Vapnik, 1998). Aplicamos una función lineal del kernel* que facilita la interpretación de los modelos de manera directa. Nuestros modelos pueden predecir las decisiones del TEDH de forma confiable con una precisión alta, p. ej., del 79% en promedio. Los resultados indican que la sección de los “hechos” de un caso permite predecir mejor la decisión real del Tribunal, lo cual es mucho más consistente con la perspectiva del realismo jurídico sobre la toma de decisiones judiciales. También observamos que el contenido temático de un caso es un indicador importante sobre si hay o no una violación de un determinado artículo de la Convención. Los trabajos previos sobre predicción de decisiones judiciales, con trasfondos disciplinarios en ciencia política y economía, se han enfocado mayormente en el análisis y predicción de los votos de los jueces con información no textual, como la naturaleza y la gravedad del delito o la inclinación de cada juez hacia cierta política pública (Kort, 1957; Nagel, 1963; Keown, 1980; Segal, 1984; Popple, 1996; Lauderdale & Clark, 2012). Las investigaciones más recientes muestran que la información extraída de los textos escritos por amici curiae1 mejoran modelos para predecir los votos de los jueces de la Corte Suprema de Estados Unidos (Sim, Routledge & Smith, 2015). También, un enfoque de minería de texto utiliza fuentes de metadata sobre los votos de los jueces para estimar hasta qué punto esos votos tratan temas comunes (Lauderdale & Clark, 2014). Por lo tanto, este trabajo presenta el primer estudio sistemático sobre predicción de resultados de casos juzgados por un tribunal superior internacional a través de la extracción de la información textual disponible. En conclusión, creemos que construir un sistema predictivo de decisiones judiciales basado en el texto podría ofrecer a jueces y abogados una herramienta auxiliar. El sistema podría ser usado para identificar casos rápidamente y extraer patrones que se correlacionen con ciertos resultados. * N. de T.: N-grama es una forma de procesamiento de datos que consiste en fragmentar oraciones o textos en conjuntos de “n” caracteres o palabras (o, lo que es lo mismo, secuencias contiguas de palabras o grupo de palabras). Cada conjunto de ngramas está asociado a un tema que sirve a los fines de la clasificación de los textos. El clasificador de máquina de vectores de soporte (Support Vector Machine) es un algoritmo de clasificación. Dado un conjunto amplio de muestras clasificadas, se puede entrenar un algoritmo de máquina de vectores de soporte para obtener un modelo que permita predecir la clasificación de una nueva muestra. * N. de T.: La función lineal del kernel es una función de similitud que se le provee al algoritmo de máquina de vectores de soporte y que propone un método de clasificación distinto al básico de máquina de vectores de soporte. Tiene un fuerte componente algebraico que valida su eficacia. 1 Un amicus curiae (amigo del tribunal) es una persona u organización que ofrece un testimonio ante el tribunal en el contexto de un caso particular sin ser parte formal del procedimiento. 206 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) También podría ser usado para desarrollar indicadores previos para el diagnóstico de potenciales violaciones de artículos específicos en apelaciones y eventualmente priorizar el proceso de toma de decisión en aquellos casos donde la violación parezca más probable. Esto podría mejorar el atraso significativo del Tribunal y alentar más presentaciones de individuos que podrían haber sido desalentados por la demora esperada. II. Materiales y métodos 1. Tribunal Europeo de Derechos Humanos El TEDH es un tribunal internacional creado en 1959 por la CEDH. El Tribunal tiene jurisdicción para decidir sobre presentaciones de individuos o Estados soberanos que aleguen violaciones de derechos civiles y políticos establecidos en la Convención. La CEDH es un tratado internacional creado para la protección de las libertades políticas y civiles en las democracias europeas que tienen un compromiso con el Estado de derecho. El tratado fue inicialmente bosquejado en 1950 por los diez Estados que habían creado el Consejo de Europa el año anterior. Formar parte del Consejo implica convertirse en parte de la Convención y se espera de los nuevos miembros que ratifiquen la CEDH lo antes posible. La Convención en sí misma entró en vigor en 1953. Desde 1949, el Consejo de Europa, y por ende la Convención, se han expandido significativamente hasta abarcar cuarenta y siete Estados en total, con una población total cercana a los ochocientos millones. Desde 1998, el Tribunal se asentó como un tribunal de tiempo completo y los individuos pueden acudir de forma directa si demuestran que han expresado el agravio de derechos humanos mediante el agotamiento de todos los remedios efectivos disponibles en sus sistemas legales, ante sus tribunales nacionales. a. Tratamiento de los casos por el Tribunal La vasta mayoría de los requerimientos hechos ante el Tribunal son realizados por individuos. Los pedidos son primero procesados por una etapa prejudicial con base en una lista de criterios de admisibilidad. Los criterios consisten en cierto número de reglas procesales; la principal es la que prevé el agotamiento de los remedios efectivos internos. Si el caso pasa la primera etapa, puede ser asignado a un único juez, que puede declarar el pedido inadmisible y quitarlo de la lista de casos del Tribunal, o puede ser asignado a un comité o a una sala. De acuerdo con las estadísticas del Tribunal, un gran número de pedidos no logran pasar la primera etapa de admisibilidad. Así, para dar un 207 ALETRAS ET AL. (2018) “Predicción de decisiones judiciales…”, pp. 203-236 ejemplo representativo, según el informe provisional del año 2015 elaborado por el Tribunal,2 900 pedidos fueron declarados inadmisibles o retirados de la lista de casos por las salas, aproximadamente 4.100 por comités y 78.700 por jueces únicos. Correspondientemente, para el mismo año, 891 casos fueron declarados admisibles. Incluso, no son registrados casos declarados inadmisibles o eliminados de las listas, lo que conlleva que un análisis predictivo basado en el texto sea imposible. Es importante tener en mente este punto, porque nuestro análisis fue únicamente realizado con casos extraídos de la base de datos electrónica del Tribunal, HUDOC.3 Los casos analizados son, por consiguiente, aquellos que ya lograron pasar la primera etapa de admisibilidad,4 con la consecuencia de que el Tribunal decidió sobre el mérito de estos casos bajo una de sus composiciones. b. Premisa principal Nuestra premisa principal es que las sentencias publicadas pueden ser utilizadas para evaluar la posibilidad de un análisis basado en el texto para predecir ex ante los resultados, suponiendo que existe suficiente similitud entre (al menos) ciertos fragmentos del texto de las sentencias publicadas y las solicitudes iniciadas ante el Tribunal o los memoriales presentados por las partes respecto de casos en trámite. Los trabajos predictivos se basaron en el texto de las sentencias publicadas antes que en las solicitudes presentadas o en los memoriales, simplemente porque no teníamos acceso a ese conjunto de datos relevantes. Así, usamos fallos como reemplazo del material al que no tuvimos acceso. Este punto debe ser tenido en cuenta al momento de interpretar nuestros resultados. Al menos, nuestro trabajo puede ser leído de la siguiente forma hipotética: si existe suficiente similitud entre los fragmentos de textos de las sentencias publicadas que analizamos y las solicitudes y memoriales presentados, entonces nuestro enfoque podría ser fructíferamente usado para predecir resultados con estas otras clases de textos. 2 Reporte anual provisional del TEDH para el año 2015: https://www.echr.coe.int/Documents/Annual_report_2015_ENG.pdf. 3 Base de datos del TEDH HUDOC: http://hudoc. echr.coe.int/. 4 No obstante, no todos los casos que pasan esta primera etapa de admisibilidad son decididos de la misma manera. Mientras que la decisión del juez único sobre la admisibilidad es final y no comprende la obligación de brindar razones, el comité que decida un caso puede, por votación unánime, declarar admisible el reclamo y emitir una decisión de mérito si la cuestión legal formulada en la presentación se ampara en precedentes ya arraigados del Tribunal. 208 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) c. Estructura de los casos Las sentencias del Tribunal tienen una estructura distintiva que las hace particularmente adecuadas para un análisis basado en el texto. De acuerdo con el art. 74 de las Reglas del Tribunal,5 la sentencia contiene (entre otras cosas) un informe sobre el procedimiento seguido en el nivel nacional, los hechos del caso, un resumen de las presentaciones de las partes que comprenden sus argumentos legales principales, las razones legales articuladas por el Tribunal y la parte dispositiva. Las sentencias están claramente divididas en diferentes secciones que contemplan estos contenidos, lo que permite directamente la estandarización del texto y, en consecuencia, hace posible el análisis basado en el texto. Más específicamente, las secciones analizadas en este trabajo son las siguientes: 1. Procedimiento: Esta sección contiene el procedimiento seguido ante el Tribunal, desde la presentación individual hasta la emisión de la sentencia. 2. Hechos: Esta sección comprende todo el material que no es considerado como perteneciente a cuestiones relacionadas con la ley, i. e., argumentos legales. Es importante destacar que los hechos a los que hacemos alusión no se refieren solamente a acciones y eventos que ocurrieron en el pasado, tal como han sido expuestos por el Tribunal y que dieron lugar a una supuesta violación de un artículo de la Convención. La sección “Hechos” está dividida en las siguientes subsecciones: 2.1. Circunstancias del caso: Esta subsección tiene que ver con los antecedentes fácticos del caso y el procedimiento (normalmente) seguido ante los tribunales nacionales antes de que el requerimiento sea interpuesto ante el Tribunal. Esta es la parte que contiene los materiales relevantes para la historia del requirente individual en sus interacciones con las autoridades del Estado requerido. Comprende un recuento de todas las acciones y sucesos que supuestamente dieron lugar a la violación de la CEDH. Con respecto a esta subsección deben ser remarcadas algunas aclaraciones y advertencias cruciales. Para empezar, el contenido del texto correspondiente a la subsección “Circunstancias” ha sido formulado por el propio Tribunal. De esta manera, no debe ser siempre entendido como un reflejo neutral de los antecedentes fácticos del caso. Las elecciones hechas por el Tribunal, cuando se trata de la formulación de los hechos, incorporan valoraciones implícitas o explícitas al efecto de que algunos hechos sean considerados más relevantes que 5 Reglas del TEDH, http://www.echr.coe.int/ Documents/Rules_Court_ENG.pdf. 209 ALETRAS ET AL. (2018) “Predicción de decisiones judiciales…”, pp. 203-236 otros. Esto deja abierta la posibilidad de que las formulaciones usadas por el Tribunal sean creadas para encajar en un resultado específico preferido. Reconocemos abiertamente esta posibilidad, pero creemos que hay varias formas en que es mitigada. Primero, el TEDH tiene facultades limitadas para investigar hechos y, en la mayoría de los casos, cuando resume los antecedentes fácticos, se remite a los fallos de los tribunales nacionales que ya han oído y rechazado el reclamo de los requirentes (Leach, Paraskeva & Uelac, 2010; Leach, 2013). Si bien los tribunales nacionales no necesariamente tratan los reclamos según las mismas cuestiones legales que el TEDH, gracias a la incorporación de la Convención por todos los Estados parte (Helfer, 2008) usualmente tienen facultades para dictar fallos sobre temas relacionados con la CEDH. Las sentencias nacionales también pueden reflejar conjeturas sobre la importancia de varios sucesos, pero proveen, asimismo, formulaciones de los hechos que han sido validadas por más de un juez. Segundo, el Tribunal no puede abiertamente reconocer ningún tipo de sesgo de su parte. Esto significa que, a primera vista, los resúmenes de los hechos encontrados en la sección “Circunstancias” tienen que ser, al menos, encuadrados de la manera más neutral e imparcial posible. Como resultado, p. ej., parecerían bastante improbables muestras claras de falta de imparcialidad, como omitir mencionar ciertos sucesos cruciales. Tercero, un rápido examen de algunos casos del TEDH indica que, en la mayoría, las partes no parecen discutir los hechos propiamente dichos tal cual están contenidos en la subsección “Circunstancias”, sino solo su significado legal (i. e., si la violación tuvo lugar o no según los hechos que se dieron). Como consecuencia, la subsección “Circunstancias” contiene formulaciones en las que, en la mayoría de los casos, las partes en disputa están de acuerdo. Por último, debemos señalar que las tres consideraciones desarrolladas no implican la imposibilidad lógica de otras formas no tan abiertas o indirectas de parcialidad en la formulación de los hechos. De cualquier manera, estas sugieren que, ante la falta de acceso a otro tipo de información sobre el texto, tal como los reclamos interpuestos y los memoriales, la subsección “Circunstancias” puede razonablemente hacer el papel de un reemplazo (a veces aproximado) de la representación textual de los antecedentes fácticos de un caso. 2.2. Derecho relevante: Esta subsección del fallo contiene todas las estipulaciones legales, más allá de los artículos de la Convención, que pueden ser relevantes para decidir el caso. Estas son previsiones mayormente dispuestas en las leyes locales, pero el Tribunal también invoca con frecuencia otros tratados e instrumentos internacionales o europeos pertinentes. 210 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 3. La ley: La sección correspondiente a la ley considera el mérito del caso a través del uso de argumentos legales. Según la cantidad de cuestiones formuladas en cada presentación, la sección estará dividida en subsecciones que examinan individualmente cada supuesta violación de alguno de los artículos de la Convención (ver infra). Sin embargo, en la mayoría de los casos el Tribunal se abstiene de examinar todas las presuntas violaciones en detalle. En la medida en que los mismos reclamos pueden hacerse mediante la invocación de más de un artículo de la Convención, el Tribunal frecuentemente decide solo aquellos que son centrales para los argumentos expuestos. Asimismo, el Tribunal se abstiene con frecuencia de decidir sobre supuestas violaciones a un artículo si se superpone suficientemente con alguna otra violación sobre la que ya se ha expedido. 3.1. Presunta violación de un artículo x: Cada subsección del fallo que evalúa presuntas violaciones en profundidad está dividida en dos subsecciones. La primera contiene las presentaciones de las partes. La segunda comprende los argumentos elaborados por el Tribunal relativo al mérito. 3.1.1. Presentaciones de las partes: Las presentaciones de las partes normalmente resumen los argumentos principales formulados por el reclamante y el Estado demandado. Debido a que en la gran mayoría de los casos los hechos relevantes se dan por sentados, habiendo sido establecidos bajo la autoridad de los tribunales locales, esta parte se refiere casi exclusivamente a los argumentos legales utilizados por las partes. 3.1.2. Mérito: Esta subsección provee las razones legales que pretenden justificar el resultado específico alcanzado por el Tribunal. Normalmente, el Tribunal ubica sus razonamientos en un conjunto más amplio, de reglas, principios y doctrinas que ya han sido establecidos en sus precedentes e intenta sustentar la decisión mediante la referencia a aquellos. Es esperable, entonces, que esta subsección se refiera casi exclusivamente a argumentos legales, algunas veces combinados con extractos de información fáctica repetida de fragmentos anteriores. 4. Parte dispositiva: Esta es la sección en la cual el Tribunal anuncia el resultado del caso, que es la decisión sobre si existió o no una violación de algún artículo de la Convención. A veces esta sección también incluye una decisión sobre la división de las costas del proceso y, raramente, la indicación de medidas provisionales, conforme a lo dispuesto por el art. 39 de la CEDH. 211 ALETRAS ET AL. (2018) “Predicción de decisiones judiciales…”, pp. 203-236 Figuras 1-4. Muestran extractos de diferentes secciones del caso “Velcheva v. Bulgaria” (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx’i=001-155099), que siguen la estructura descripta supra. PROCEDIMIENTO 1. El caso comenzó con un reclamo (n.º 35355/08) contra la República de Bulgaria, interpuesto ante el Tribunal conforme al art. 34 de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (“la Convención”) por una nacional búlgara, la Sra. Gana Petkova Velcheva (“la reclamante”), el 30 de junio de 2008. 2. La reclamante fue representada por el Sr. M. Ekimdzhiev y la Sra. G. Chernicherska, abogados activos en Plovdiv. El gobierno búlgaro (“el gobierno”) fue representado por su agente, la Sra. Y. Stoyanova, perteneciente al Ministerio de Justicia. 3. La reclamante alegó que las autoridades incumplieron una sentencia judicial final que le permitía reclamar la restitución de tierras agrícolas. 4. El 7 de mayo de 2013 el reclamo fue comunicado al gobierno. Figura 1. Procedimiento. Esta sección contiene el procedimiento seguido ante el Tribunal, desde la interposición del reclamo individual hasta que se dictó sentencia. ______________________________________________________ HECHOS I. CIRCUNSTANCIAS DEL CASO 5. La reclamante nació en 1927 y vive en el pueblo de Ribaritsa. 6. Su padre, del cual ella es única heredera, poseía tierras para cultivo en un área que rodeaba el pueblo, el cual fue incorporado en una cooperativa de cultivo a comienzos de los años 1950. 212 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 7. En 1991, con la adopción de la Ley de Tierras Agrícolas (la “ALA”, ver parágrafo 17 más adelante), la reclamante solicitó la restitución de las tierras. 8. Por una decisión del 10 de marzo de 1999 la comisión que trataba el caso rechazó el restablecimiento de sus derechos sobre dos lotes de novecientos y dos mil metros cuadrados respectivamente, mencionando que la cooperativa había construido allí corrales para ovejas. Se decidió que la reclamante tenía derecho a una compensación en lugar de la restitución. Figura 2. Hechos. Esta sección comprende todo el material que no es considerado como perteneciente a puntos de la ley, i. e., argumentos legales. ______________________________________________________ A. ARGUMENTOS DE LAS PARTES 1. El gobierno 22. De acuerdo con la decisión del 18 de octubre de 2006 del Departamento Forestal y de Agricultura (ver parágrafo 16 supra) —de la cual el Tribunal no tenía conocimiento antes de la comunicación del presente reclamo— el gobierno argumentó que la reclamante, al ocultar su existencia, abusó de su derecho al reclamo individual. Con estas bases, el gobierno instó al Tribunal a declarar inadmisible el reclamo. 23. Sobre el fondo de la cuestión, el gobierno esgrimió que no ha habido violación de los derechos de la reclamante, porque la sentencia del 8 de septiembre de 2005 fue ejecutada con la adopción de la decisión del 18 de octubre de 2006. Sostuvo que luego de esta decisión, y toda vez que las tierras reclamadas por la demandante fueron transferidas a un tercero en 1995, dependía de la reclamante iniciar una acción contra el tercero para defender sus derechos de propiedad. Figura 3. La ley. Esta sección se centra en considerar el mérito del caso, a través del uso de argumentos legales. POR ESTAS RAZONES, EL TRIBUNAL, UNÁNIMEMENTE, 213 ALETRAS ET AL. (2018) “Predicción de decisiones judiciales…”, pp. 203-236 1. Declara admisible el reclamo; 2. Declara que ha habido una violación del art. 6, parágrafo 1, de la Convención; 3. Declara que también ha habido una violación del art. 1 del Protocolo n.º 1; 4. Declara que la cuestión de la aplicación del art. 41, en lo que concierne a los reclamos por daños pecuniarios y no pecuniarios de la demandante, no está en condiciones de ser decidida; por ello, i. reserva la mencionada cuestión, ii. invita al gobierno y a la reclamante a presentar, en el lapso de cuatro meses desde la fecha en la cual la decisión se convierte en definitiva de acuerdo con el art. 44, parágrafo 2 de la Convención... Figura 4. Parte dispositiva. En esta sección, el Tribunal anuncia el resultado del caso, que es la decisión sobre si existió o no una violación de algún artículo de la Convención. 2. Datos Creamos un conjunto de datos6 consistentes en casos relacionados con los arts. 3, 6 y 8 de la Convención. Nos enfocamos en esos tres artículos por dos razones principales. Primero, estos artículos aportaban la mayor información que podíamos recolectar automáticamente. Segundo, es de crucial importancia que haya un número suficiente de casos disponibles a fin de poder probar los modelos. Los casos correspondientes a los artículos seleccionados cumplían con ambos criterios. El cuadro 1 muestra el derecho de la Convención que protege cada artículo y el número de casos en nuestro conjunto de datos. Cuadro 1. Artículos de la Convención y cantidad de casos en el conjunto de datos. Número de los artículos, derechos de la Convención que cada artículo protege y cantidad de casos en nuestro conjunto de datos. 6 La colección de datos está disponible para su descarga en https://figshare.com/s/6f7d9e7c375ff0822564. 214 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) Artículo Derecho humano Casos 3 Prohíbe tortura y tratos inhumanos y degradantes 250 6 Protege el derecho a un juicio justo 80 8 Provee el derecho al respeto por la vida privada y familiar, el 254 hogar y la correspondencia Por cada artículo, primero recuperamos los datos de cada caso disponible en HUDOC. Luego, solo conservamos aquellos que están en inglés y los analizamos gramaticalmente siguiendo la estructura presentada con anterioridad. Después, seleccionamos un número equivalente de casos de violaciones y no violaciones de algún artículo de la Convención. Para lograr un número balanceado de casos de violaciones/no violaciones, primero contamos el número de casos disponible en cada clase. Luego, elegimos todos los casos de la clase más pequeña y aleatoriamente seleccionamos la misma cantidad de casos de la clase más grande. Esto resulta en un total de 250, 80 y 254 casos para los arts. 3, 6 y 8, respectivamente. Finalmente, extraemos el texto de cada sección del caso a través de la utilización de expresiones frecuentes y nos aseguramos de que ninguna sección de la parte dispositiva del Tribunal quede excluida. De esta manera, nos cercioramos de que los modelos no utilicen información perteneciente al resultado del caso. También pre-procesamos el texto poniéndolo en minúscula y quitando palabras que no aportan al análisis (i. e., palabras frecuentes que no contienen información 7 semántica relevante), con la lista brindada por NLTK (https://raw.githubusercontent.com/nltk/nltk_data/ghpages/packages/corpora/stopwords.zip ). 7 Natural Language Toolkit, kit de herramientas de lenguaje natural. Consiste en bibliotecas de datos y programas que tienen como fin el procesamiento del lenguaje natural. 215 ALETRAS ET AL. (2018) “Predicción de decisiones judiciales…”, pp. 203-236 3. Descripción de las características textuales Derivamos las características textuales de los textos extraídos de cada sección (o subsección) de cada caso. Estas pueden ser igualmente características n-gramas, i. e., secuencias contiguas de palabras, o grupo de palabras, i. e., temas semánticos abstractos. 1. Características n-gramas: El modelo de bolsa de palabras (The Bag of Words, BOW) (Salton, Wong & Yang, 1975; Salton & McGill, 1986) es una representación semántica popular, usada en procesamiento del lenguaje natural y recuperación de información. En un modelo de bolsa de palabras, un documento (o cualquier texto) es representado como la bolsa (multiset) de sus palabras (unigramas) o n-gramas sin tomar en cuenta la gramática, la sintaxis ni el orden de palabras. Eso resulta en una representación de espacio vectorial donde los documentos están representados como variables m-dimensionales sobre un conjunto de m n-gramas. Las características n-gramas han demostrado ser efectivas en varias tareas supervisadas de aprendizaje (Bamman, Eisentein & Schnoebelen, 2014; Lampos & Cristianini, 2012). Para cada conjunto de casos en nuestro conjunto de datos, computamos los 2000 n-gramas más frecuentes en donde N ∈ {1, 2, 3, 4}. Cada característica representa la frecuencia normalizada de un n-grama particular en un caso o sección de c×m un caso. Esto puede ser considerado como una característica matriz, C ∈ R , donde c es el número de casos y m= 2000. Extraemos características n-gramas para el procedimiento (Procedimiento), las circunstancias (Circunstancias), los hechos (Hechos), el derecho relevante (Derecho relevante), la ley (Ley) y el caso completo (Completo), respectivamente. Nótese que las representaciones de los “hechos” son obtenidas tras tomar el vector promedio de “circunstancias” y “derecho relevante”. De una forma similar, la representación del caso “completo” es computada tras tomar el vector promedio de todas sus sub-partes. 2. Temas: Creamos temas para cada artículo, por medio de agrupar n-gramas semánticamente similares a través del uso de la hipótesis de la distribución, según la cual en contextos similares aparecen palabras parecidas. Entonces, usamos la característica matriz C (ver supra), que es una representación distributiva (Turney & Pantel, 2010) de los n-gramas, dado como contexto el caso; cada vector columna de la matriz representa un n-grama. Utilizando esta representación de palabras en un vector, computamos la similitud de los n-grama con la medida del coseno y creamos la matriz de similitud a través de comparar n-grama por n-grama. Finalmente aplicamos la agrupación por espectro (von Luxburg, 2007) —que realiza una partición gráfica en la matriz de similitud— para obtener 30 grupos de n-gramas. Para los arts. 6 y 8 usamos los datos correspondientes al art. 3 para 216 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) seleccionar el número de grupos T, donde T = {10, 20, …100}, mientras que para el art. 3 usamos el art. 8. Dado que los temas obtenidos son grupos duros, un n-grama solo puede ser parte de un único tema. Una representación de un grupo se deriva de mirar los n-gramas más frecuentes que contiene. Las ventajas principales de usar temas (conjunto de n-gramas) en vez de un único n-grama es que reduce las dimensiones de la característica espacio, que es esencial para la característica selección, limita el sobreajuste a los datos de entrenamiento (Lampos et al., 2014; Preoţiuc-Pietro, Lampos & Aletras, 2015; Preoţiuc-Pietro et al., 2015) y también provee una representación semántica más concisa. 4. Modelo de clasificación El problema de predecir decisiones del TEDH está definido como una tarea de clasificación binaria. Nuestro objetivo es predecir si, en el contexto de un caso particular, hay una violación o no en relación con un artículo específico de la Convención. Para ese propósito, usamos cada conjunto de características textuales, i. e., n-gramas y temas, para entrenar a los clasificadores de máquina de vectores de soporte (Vapnik, 1998). Una máquina de vectores de soporte es un algoritmo de aprendizaje automático que ha mostrado particularmente buenos resultados en clasificación de textos, especialmente cuando usa pequeñas colecciones de datos (Joachims, 2002; Wang & Manning, 2012). Empleamos un kernel lineal ya que nos permite identificar características importantes que son indicativos de cada clase porque miran el peso aprendido por cada característica (Chang & Lin, 2008). Etiquetamos todos los casos de violación como +1, mientras que los casos en los que no hubo violación son denotados como -1. Por lo tanto, las características asignadas a un peso positivo son más indicativas de una violación, mientras que aquellas con un peso negativo son más indicativas de que no hubo violación. Los modelos son entrenados y probados a través de aplicar 10 veces una validación cruzada estratificada, que utiliza un 10% de los datos en cada etapa para medir el desempeño predictivo. La máquina de vectores de soporte lineal tiene un parámetro de regularización del término del error C, que es ajustado con una búsqueda por grilla. Para los arts. 6 y 8, usamos los datos del art. 3 como parámetro de ajuste, mientras que para el art. 3 usamos el art. 8. III. Resultados y discusión 217 ALETRAS ET AL. (2018) “Predicción de decisiones judiciales…”, pp. 203-236 1. Precisión predictiva Calculamos el desempeño predictivo de ambos conjuntos de características sobre la clasificación de los casos del TEDH. El desempeño es calculado como la precisión promedio obtenida por una validación cruzada de 10 veces. La precisión fue computada como sigue: TV + TNV Precisión = V + NV donde TV y TNV son los números de casos correctamente clasificados en los que hubo o no una violación de algún artículo de la Convención, respectivamente. V y NV representan el total de números de casos en los que hubo una violación o no, respectivamente. El cuadro 2 muestra la exactitud de cada conjunto de características a lo largo de los artículos, que utiliza una máquina de vectores de soporte lineal. La primera columna de la derecha también muestra la precisión promedio a lo largo de los tres artículos. En general, tanto las características n-grama y tema logran un buen desempeño predictivo. Nuestra principal observación es que tanto el lenguaje utilizado como su interés actual son importantes factores que aparecen para erigirse como reemplazos confiables de las decisiones judiciales. Por lo tanto, echamos un vistazo a los modelos para intentar interpretar las diferencias en la precisión. Cuadro 2. Precisión de los diferentes tipos de características a lo largo de los artículos. Exactitud de predicción de los casos de violación/no violación a lo largo de los artículos con validaciones cruzadas aplicadas 10 veces, usando máquina de vectores de soporte con kernel lineal. Los paréntesis contienen la desviación estándar de la media. La precisión de predicciones al azar es de .50. La fuente resaltada en negrita denota la mejor precisión en un artículo particular o en promedio a lo largo de los artículos. 218 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) Tipo de Artículo 3 Artículo 6 Artículo 8 Promedio Completo .70 (.10) .82 (.11) .72 (.05) .75 Procedimiento .67 (.09) .81 (.13) .71 (.06) .73 Circunstancias .68 (.07) .82 (.14) .77 (.08) .76 Derecho .68 (.13) .78 (.08) .72 (.11) .73 Hechos .70 (.09) .80 (1.4) .68 (.10) .73 Ley .56 (.09) .68 (.15) .62 (.05) .62 Temas .78 (.09) .81 (.12) .76 (.09) .78 Temas y .75 (.10) .84 (0.11) .78 (0.06) .79 característica N- gramas relevante Circunstancias Notamos que “Circunstancias” es la mejor subsección para predecir las decisiones para los casos en los arts. 6 y 8, con un desempeño de .82 y .77, respectivamente. Para el art. 3 obtuvimos una precisión predictiva mejor (.70) usando el texto extraído del caso completo (“Completo”) mientras que el desempeño de “Circunstancias” es casi similar (.68). Deberíamos señalar nuevamente aquí que la subsección “Circunstancias” contiene información relacionada con los antecedentes fácticos del caso, tal como han sido formulados por el Tribunal. La subsección, de esta manera, se refiere a las acciones y eventos que originaron el caso y le dieron pie al reclamo realizado por un individuo por haber sido violada la CEDH por algún Estado. Por otro lado, “Completo”, que es una mezcla de información contenida en todas las secciones de un caso, sorpresivamente no mejora al utilizar solamente la subsección “Circunstancias”. Esto implica que los antecedentes fácticos contenidos en “Circunstancias” son la parte del texto más importante del caso cuando se trata de predecir la decisión del Tribunal. 219 ALETRAS ET AL. (2018) “Predicción de decisiones judiciales…”, pp. 203-236 Las otras secciones y subsecciones que se refieren a los hechos del caso, a saber “Procedimiento”, “Derecho relevante” y “Hechos”, lograron de alguna manera un menor desempeño (.73 cf. .76), aunque permanecieron consistentemente por encima del azar. Nótese que, en este punto, la subsección “Procedimiento” consiste únicamente en detalles generales sobre el reclamante, como su nombre, el país en el que vive o su origen y el procedimiento seguido ante los tribunales nacionales. Por otro lado, la subsección “Ley”, que se refiere ya sea a argumentos legales utilizados por las partes o a los razonamientos legales brindados por el mismo Tribunal en cuanto al mérito del caso, obtiene consistentemente el desempeño más bajo (.62). Uno de los motivos relevantes para este pobre desempeño es que un gran número de casos no incluye la subsección “Ley”, i. e., 162, 52 y 146 para los arts. 3, 6 y 8, respectivamente. Esto sucede en los casos en los que el Tribunal declara inadmisible el reclamo y el fallo concluye en que no hubo violación. También observamos que la precisión predictiva es alta para todos los artículos cuando se usan temas como funciones, i. e., .78, .81 y .76 para los arts. 3, 6 y 8, respectivamente. “Temas” obtiene el mejor desempeño en el art. 3 y un desempeño comparable con “Circunstancias” en los arts. 6 y 8. “Temas” forma una manera más abstracta de representar la información contenida en cada caso y captura una esencia más general de los casos. Combinando los dos conjuntos de características que mejor se desempeñaron (“Circunstancias” y “Temas”) logramos la mejor clasificación de desempeño promedio (.79). La combinación también produjo una leve mejora en el desempeño de los arts. 6 y 8, mientras que el desempeño cae marginalmente para el art. 3. Esto es .75, .84 y .78 para los arts. 3, 6 y 8, respectivamente. 2. Discusión La precisión de predicción de la subsección “Circunstancias”, consistentemente más robusta, sugiere una fuerte correlación entre los hechos del caso, como fueron formulados por el Tribunal en esta subsección, y las decisiones tomadas por los jueces. La relativamente más baja precisión de predicción de la subsección “Ley” puede también ser un indicador de que los razonamientos legales y argumentos de un caso tienen una correlación más débil con las decisiones tomadas por el Tribunal. Sin embargo, este último aspecto debería ser seriamente mitigado ya que, como ya hemos observado, muchos casos de inadmisibilidad no contienen una subsección “Ley” separada. 220 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) a. Formalismo legal y realismo Estos resultados pueden entenderse como fuente de cierta prueba para los enfoques sobre la toma de decisiones judiciales, de acuerdo con los cuales los jueces son principalmente receptivos a razones más bien no legales antes que legales cuando deciden los casos apelados. Sin entrar en detalles con respecto a un debate particularmente complicado que excede el marco de este trabajo, podemos simplificarlo aquí al observar que desde comienzos del siglo XX ha habido una gran discusión entre dos formas opuestas de explicar la toma decisiones judiciales: formalismo legal y realismo jurídico (Posner, 1986; Tamanaha, 2009; Leiter, 2010). Resumidamente, el formalismo legal ha brindado un modelo legal de toma de decisiones judiciales, afirmando que el derecho es racionalmente determinante: los jueces o bien deciden los casos deductivamente mediante la subsunción de los hechos bajo las leyes formales, o bien utilizan un razonamiento legal más complejo que la deducción cuando las leyes no resultan suficientes para garantizar un resultado particular (Pound, 1908; Kennedy, 1973; Grey, 1983; Pildes, 1999). Por otro lado, los partidarios del realismo jurídico han criticado los modelos formalistas y han insistido en que los jueces deciden los casos apelados, principalmente, respondiendo al estímulo de los hechos del caso, antes que sobre la base de leyes formales o doctrina, que en muchas ocasiones son racionalmente indeterminadas (Llewellyn, 1996; Schauer, 1998; Baum, 2009; Leiter, 2007; Miles & Sunstein, 2008). Una amplia investigación empírica en el proceso de toma de decisiones de varias cortes supremas y tribunales internacionales, y especialmente de la Corte Suprema de los EE.UU., ha indicado más bien consistentemente que los modelos legales puros, especialmente los deductivos, son falsos empíricamente cuando se trata de casos decididos por tribunales jerárquicamente superiores. Como resultado, se sugiere que la mejor manera de explicar las decisiones pasadas de dichos tribunales, y para predecir las futuras, es poner el énfasis en otro tipo de variables empíricas que influyen en los jueces (Baum, 2009; Schauer, 1998). P. ej., los primeros realistas jurídicos han intentado clasificar casos en términos de regularidades que puedan ayudar a predecir resultados, de una manera que no reflejaba la doctrina legal estándar (Llewellyn, 1996). Asimismo, el modelo actitudinal referido a la Corte Suprema de EE.UU. afirma que los mejores pronosticadores de sus decisiones son las preferencias políticas de los jueces y los argumentos de la doctrina legal (Segal & Spaeth, 2002). En general, y no obstante el pantallazo simplificado del debate muy complejo que acabamos de presentar, nuestros resultados pueden ser entendidos como un apoyo a la intuición del realismo jurídico básico de acuerdo al cual los jueces principalmente se ven afectados por razones no jurídicas 221 ALETRAS ET AL. (2018) “Predicción de decisiones judiciales…”, pp. 203-236 antes que jurídicas cuando deciden casos difíciles. En particular, si aceptamos que la subsección “Circunstancias”, con todas las advertencias que ya hemos mencionado, es una representación (aproximada) de hechos no legales y la subsección “Ley” es una representación (aproximada) de argumentos y razonamientos legales, la superioridad predictiva de la subsección “Circunstancias” parece ser consecuente con la forma vigente en que el realismo jurídico trata la toma de decisiones judiciales. De cualquier manera, no debe deducirse de esto más de lo que nuestros resultados permiten. Primero, como lo hemos señalado en varias ocasiones, la subsección “Circunstancias” no es una postura neutra sobre los hechos del caso y solo suponemos la similitud de esa subsección con otras secciones análogas encontradas en reclamos interpuestos y memoriales. Segundo, es importante subrayar que los resultados deben también contemplar el llamado efecto selección (Priest & Klein, 1984), que es pertinente en casos juzgados por el TEDH como tribunal internacional. Dado que el mayor porcentaje de reclamos nunca llega a la Sala o, mucho menos, a la Gran Sala, y que los casos ya han sido juzgados en el nivel nacional, podría perfectamente ser que el conjunto de decisiones del TEDH sobre el mérito se refiriera principalmente a casos en los que el tipo de razonamientos legales, definidos en un sentido formal, ya fuera considerado indeterminado por los intérpretes competentes. Esto podría ayudar a explicar por qué los jueces principalmente reaccionan a los hechos del caso antes que a los argumentos legales. De esta manera, son necesarios futuros análisis basados en el texto para poder determinar si los resultados pueden generalizarse a otros tribunales, especialmente a los juzgados locales que deciden sobre reclamos de la CEDH, planteados en las instancias más bajas de las jerarquías judiciales domésticas. Tercero, nuestra discusión sobre realismo/formalismo es abiertamente simplificada y no implica que los resultados no puedan ser interpretados de una manera formalista más sofisticada. Aun así, nuestro trabajo es congruente con una gran cantidad de otros enfoques empíricos en la vertiente del realismo jurídico. b. Análisis del tema Los temas ejemplifican aún más esta línea de interpretación y demuestran la utilidad del enfoque del procesamiento del lenguaje natural. El kernel lineal del modelo máquina de vectores de soporte puede ser utilizado para examinar qué temas son más importantes para inferir si un artículo de la Convención ha sido violado o no al mirar sus pesos w. Los cuadros 3-5 presentan los seis temas para los pesos máquina de vectores de soporte más positivos y negativos para los arts. 3, 6 y 8, respectivamente. Los temas identifican de una manera suficientemente robusta patrones de escenarios fácticos que corresponden a tendencias bien arraigadas en los precedentes del Tribunal. 222 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) Cuadro 3. Los temas más predictivos para las decisiones relacionadas con el art. 3. Temas más predictivos para el art. 3, representados por las 20 palabras más frecuentes, enumeradas según su peso de máquina de vectores de soporte. Las etiquetas de los temas son manualmente agregadas. Los pesos positivos (w) denotan temas más predictivos para violaciones y los pesos negativos para no violaciones. Tema Etiqueta Palabras w Top-5 Violaciones 4 Obligaciones estatales lesión, protección, ordenado, daño, civil, positivas causado, fallido, reclamo, curso, conexión, 13.50 región, efectivo, anulado, reclamado, sufrido, suspendido, llevar, compensación, pecuniario, Ucrania 10 Condiciones de detención prisión, detenido, visita, bien, respeto, cpt, 11.70 acceso, comida, situación, problema, permanecido, vida, apoyo, visitado, establecimiento, estándar, mérito de admisibilidad, superpoblación, contacto, bueno 3 Trato por los oficiales policía, oficial, tratamiento, oficial de estatales policía, julio, enfermo, fuerza, prueba, maltrato, arresto, alegación, comisaría, sometido, arrestado, trajo, posteriormente, pretendidamente, diez, tratado, golpeado 223 10.20 ALETRAS ET AL. (2018) “Predicción de decisiones judiciales…”, pp. 203-236 Top-5 No violaciones 8 Violación previa del junio, declaración, tres, fechado, artículo 2 automóvil, área, jurisdicción, gendarmería, -12.40 perpetrador, escena, solicitante de junio, matando, preparado, bala, pared, arma, secuestrando, con fecha de junio, informe fechado, parado 19 Cuestiones de prueba testigo, preguntado, dicho, incidente, -15.20 hermano, oído, presentación, llegado, identidad, mano, asesinado, llamado, involucrado, iniciado, ingresado, encontrar, policía, regresado, padre, explicado 13 Sentencia sentencia, año, vida, circunstancia, -17.40 encarcelamiento, liberar, conjunto, presidente, administración, sentenciado, plazo, constitucional, federal, apelado, veinte, convicto, continuado, régimen, sujeto, responsable En primer lugar, el tema 13 del cuadro 3 tiene que ver con la cuestión de si las sentencias de prisión extensas y otras medidas de detención pueden computarse como tratos inhumanos y degradantes bajo el art. 3. Eso se identifica correctamente como un caso que normalmente no da 224 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) lugar a una violación (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2015). P. ej., casos8 como Kafkaris v. Cyprus ([GC] n.º 21906/04, CEDH 2008-I), Hutchinson v. UK (n.º 57592/08 del 3 febrero de 2015) y Enea v. Italy ([GC], n.º 74912/01, ECHR 2009-IV) fueron identificados como ejemplos de esta tendencia. Asimismo, el tema 28 del cuadro 5 tiene que ver con la cuestión de si ciertas elecciones relacionadas con la política social de los Estados pueden computarse como una violación del art. 8. Eso fue identificado correctamente como un caso que normalmente no da lugar a una violación, en consonancia con la tendencia del Tribunal de reconocer un gran margen de apreciación a los Estados en esta área (Greer, 2000). En esta vertiente, casos como Aune v. Norway (n.º 52502/07 del 28 de octubre de 2010) y Ball v. Andorra (Reclamo n.º 40628/10 del 11 diciembre de 2012) son ejemplos de casos en los que el tema 28 es dominante. Para los temas 23, 24 y 27 valen, entre otras, observaciones similares. Esto incluye cuestiones relativas a la ejecución de sentencias locales que dan lugar a una violación del art. 6 (Kiestra, 2014). Algunos casos representativos son Velskaya v. Russia, del 5 de octubre de 2006, y Aleksandrova v. Russia, del 6 de diciembre de 2007. El tema 7 del cuadro 4 está relacionado con un estándar más bajo de revisión, en el que están en juego derechos de propiedad (Tsarapatsanis, 2015). Un caso representativo aquí es Oao Plodovaya Kompaniya v. Russia del 7 de junio de 2007. Consecuentemente, los temas identifican, de manera independiente, tendencias bien consolidadas en los precedentes, sin recurrir al análisis doctrinal/legal experto. Cuadro 4. Los temas más predictivos para las decisiones sobre el art. 6. Temas más predictivos para el art. 6, representados por las 20 palabras más frecuentes, ordenados según su peso de máquina de vectores de soporte. Las etiquetas de los temas fueron manualmente agregadas. Los pesos positivos (w) denotan temas más predictivos para violaciones y los pesos negativos para no violaciones. 8 Nótese que todos los casos usados como ejemplos en esta sección son obtenidos del conjunto de datos que utilizamos para realizar los experimentos. 225 ALETRAS ET AL. (2018) “Predicción de decisiones judiciales…”, pp. 203-236 Tema Etiqueta Palabras w Top-5 Violaciones 27 Ejecución de fallos apelación, cumplimiento, daño, instancia, domésticos y plazo rechazado, establecido, trajo, razonable procedimiento de ejecución, ejecución, 11.70 límite, tribunal de apelación, tribunal de instancia, causado, límite de tiempo, individuo, responsable, recibo, decisión judicial, copia, empleado 23 Ejecución de fallos tribunal, solicitante, artículo, sentencia, domésticos y plazo caso, ley, proceso, razonable reclamo, gobierno, convención, tiempo, 9.15 artículo de la convención, enero, humano, interpuesto, domestico, febrero, septiembre, relevante, representado 24 Ejecución de fallos parte, final, respeto, conjunto, interés, domésticos y plazo alegado, general, violación, legitimado, razonable reclamó, obligación, lectura, justo, sentencia definitiva, artículo de violación, servido, solicitante se quejó, citación, artículo de convención, multa 226 6.78 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) Top-5 No violaciones 10 Rama Criminal/Penal imputado, detención, testigo, celda, -5.71 abogado, condición, defensa, tribunal confirmado, acusado, grave, tribunal regional mantenido, pre, preventivo, preso, antes del juicio, prolongado, detenido, temporal, abogado defensor, metro 3 Rama Criminal/Penal procedimiento, juez, hecho, federal, -7.01 justicia, razón, cargo, punto, procedimiento penal, código penal, código procesal penal, resultado, de conformidad, artículo del código, lego, procesal, ley puntual, acusación, juez lego, argumentado, ley de apelación 7 Derecho de propiedad y compensación, compañía, propiedad, -9.08 reclamos hechos por examinado, casación, rechazado, declarado, compañías dueño, diputado, tula, devuelto, debidamente, empresa, Moscú, extranjero, aparece, control, violado, ausencia, transferido Las observaciones anteriores requieren ser interpretadas de manera más atenuada con respecto a un (pequeño) número de temas. P. ej., los casos más representativos del tema 8 del cuadro 3 no eran particularmente esclarecedores. Esto es porque eran casos que incluían la muerte de una 227 ALETRAS ET AL. (2018) “Predicción de decisiones judiciales…”, pp. 203-236 persona, en los que los reclamos de violaciones del art. 3 (trato inhumano y degradante) eran únicamente subsidiarios: esto significa que los reclamos eran principalmente sobre el art. 2, el cual protege el derecho a la vida. En estos casos, la ausencia de una violación, incluso si fue correctamente identificada, es una cuestión más técnica del Tribunal, que enfoca su atención en el art. 2 y raramente, si alguna vez lo hace, considera de modo independiente una violación del art. 3. Esto es ejemplificado en casos como Buldan v. Turquía, del 20 de abril del 2004 y Nuray Sen v. Turquía, del 30 de marzo del 2004, que fueron, de nuevo, correctamente identificados. Por otro lado, hubo casos que fueron mal clasificados principalmente porque su información textual es similar a casos de la clase opuesta. Observamos un número de casos de violación con un vector de rasgos muy similares a casos de no violación y viceversa. 228 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) Tema Etiqueta Palabras w hijo, cuerpo, resultado, ruso, 15.70 Top-5 Violaciones 30 Muerte y acción militar departamento, fiscalía, muerte, grupo, pariente, cabeza, descrito, militar, investigación penal, entierro, fiscal del distrito, hombres, fallecidos, ciudad, ataque, muerte 1 Cláusulas de limitación ilegal Salud moral, ley democrática, sociedad con ley democrática, disturbios criminales, prevención de disturbios, prevención de disturbios criminales, bienestar económico, protección de la salud, interés nacional, interés en la seguridad nacional, ejercicio de la autoridad pública, interferencia en el ejercicio de la autoridad pública, seguridad nacional pública, ejercicio de la ley democrática, autoridad pública ejerce la ley, autoridad ejerce la ley democrática, ejercicio de la ley, autoridad ejercita la ley, ejercicio de la ley democrática de la sociedad, protección contra el crimen. 229 12.20 ALETRAS ET AL. (2018) “Predicción de decisiones judiciales…”, pp. 203-236 26 Procedimiento judicial Segundo, instancia, segundo reclamante, víctima, municipal, violencia, autorizado, dirección, corte municipal, disposición relevante, comportamiento, registro, aparecer, mantenimiento, tribunal de instancia, defensa, procedimental, decidir, el tribunal decidió, anulado 230 9.51 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) <Top-5 No Violaciones 25 Discrecionalidad de las Servicio, obligación, datos, deber, autoridades estatales revisar, construcción, sistema, -7.89 prueba, concierne, construir, acordar, profesional, positivo, trato, cargar, camioneta, aceptado, paso, despejar, panel 28 Política social Contacto, social, cuidado, experto, -12.30 opinión, vida, bienestar, condado, psíquico, psicológico, acuerdo, divorcio, restricción, soporte, vida, reclamante inadmisible, previo, remanente, tribunal, considerado, expresado 4 Casos de migración Nacional, año, país, residencia, -13.50 ministro, permitir, requerimiento, Holanda, extranjero, hospedarse, reclamado, quedarse, contrario, objeción, esposo, permiso de residencia, cerrado, diputado, deportación, hermano Cuadro 5. Los temas más predictivos para las decisiones sobre el art. 8. Temas más predictivos para el art. 8, representados por las 20 palabras más frecuentes, ordenadas en razón de su peso de máquina de vectores de soporte. Las etiquetas de los temas fueron manualmente agregadas. Los pesos positivos (w) denotan temas más predictivos para violaciones y los pesos negativos para no violaciones. 231 ALETRAS ET AL. (2018) “Predicción de decisiones judiciales…”, pp. 203-236 IV. Conclusiones Presentamos el primer estudio sistemático consistente sobre predicción de decisiones judiciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el que únicamente se ha utilizado información textual extraída de secciones relevantes de las sentencias del Tribunal. Enmarcamos esta tarea como un problema de clasificación binaria, en el que los datos de entrenamiento consisten en características textuales extraídas de casos dados y el resultado es la decisión propiamente dicha tomada por los jueces. Aparte del desempeño altamente predictivo que logró nuestro marco de trabajo estadístico de procesamiento del lenguaje natural, hemos informado sobre un número de patrones cualitativos que podrían potencialmente guiar decisiones judiciales. Más específicamente, observamos que la información relacionada con los antecedentes fácticos del caso tal como es formulado por el Tribunal en la subsección relevante de sus fallos, es la parte más importante, con lo que se obtienen en promedio el desempeño predictivo más alto de las decisiones del Tribunal. Sugerimos que, incluso si es entendido únicamente como una representación aproximada y con todas las advertencias que hemos señalado, la robusta correlación entre los resultados de los casos y el texto correspondiente a los patrones fácticos contenidos en las subsecciones relevantes coincide adecuadamente con otros trabajos empíricos sobre la toma de decisiones en casos difíciles y respalda las intuiciones del realismo jurídico básico. Finalmente, creemos que nuestro estudio abre caminos para trabajos futuros, con diferentes tipos de datos (p. ej., texto de requerimientos individuales, memoriales interpuestos por las partes o sentencias nacionales) provenientes de varias fuentes (p. ej., el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, autoridades nacionales, estudios jurídicos). Sin embargo, las cuestiones sobre el acceso a datos plantean una barrera importante para los científicos que trabajen sobre este tipo de datos legales. Grandes bases de datos, como HUDOC, que son de fácil y libre acceso, son fuentes únicamente de jurisprudencia. El acceso a otro tipo de información, especialmente los reclamos y memoriales interpuestos, permitiría futuras investigaciones en la intersección de la ciencia legal y la inteligencia artificial. V. Información adicional y declaraciones 1. Financiamiento Daniel Preoμiuc-Pietro recibió fondos de Templeton Religion Trust (https://www.templeton.org), beca n.º TRT-0048. Vasileios Lampos recibió fondos del Consejo 232 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) de Investigación en Ingeniería y Ciencias Físicas (http://www.epsrc.ac.uk) beca n.º EP/K031953/1. Los patrocinadores no tuvieron ningún rol en el diseño del estudio, la recopilación y el análisis de datos, la decisión de publicar o la preparación del manuscrito. 2. Conflicto de intereses Nikolaos Aletras es empleado de Amazon.com, Cambridge, UK, pero el trabajo fue finalizado mientras estaba en University College London. 3. Aportes de los autores Nikolaos Aletras y Vasileios Lampos concibieron y diseñaron los experimentos, realizaron los experimentos, analizaron los datos, aportaron reactivos / materiales / herramientas de análisis, escribieron el artículo, prepararon figuras y cuadros, realizaron el trabajo de cálculo, revisaron borradores del artículo. Dimitrios Tsarapatsanis concibió y diseñó los experimentos, analizó los datos, aportó reactivos / materiales / herramientas de análisis, escribió el artículo, preparó figuras y cuadros, revisó borradores del artículo. Daniel Preoμiuc-Pietro concibió y diseñó los experimentos, aportó reactivos / materiales / herramientas de análisis, escribió el artículo, preparó figuras y cuadros y revisó borradores del artículo. V. Bibliografía Bamman D, Eisenstein J, Schnoebelen T. 2014. Gender identity and lexical variation in social media. Journal of Sociolinguistics 18(2):135–160 DOI 10.1111/josl.12080. Baum L. 2009. The puzzle of judicial behavior. University of Michigan Press. Chang Y-W, Lin C-J. 2008. Feature ranking using linear SVM. In: WCCI causation and prediction challenge, 53–64. European Court of Human Rights. 2015. Factsheet on life imprisonment. Strasbourg:EuropeanCourtofHumanRights. Availableathttp://www.echr.coe.int/Documents/FS_Life_sentences_ENG.pdf. 233 ALETRAS ET AL. (2018) “Predicción de decisiones judiciales…”, pp. 203-236 Greer SC. 2000. The margin of appreciation: interpretation and discretion under the European Convention on Human Rights, vol. 17. Council of Europe. Grey TC. 1983. Langdell’s orthodoxy. University of Pittsburgh Law Review 45:1–949. Helfer LR. 2008. Redesigning the European Court of Human Rights: embeddedness as a deep structural principle of the European human rights regime. European Journal of International Law 19(1):125–159 DOI 10.1093/ejil/chn004. Joachims T. 2002. Learning to classify text using support vector machines: methods, theory and algorithms. Kluwer Academic Publishers. Kennedy D. 1973. Legal formality. The Journal of Legal Studies 2(2):351–398 DOI10.1086/467502. Keown R. 1980. Mathematical models for legal prediction. Computer/LJ 2:829. Kiestra LR. 2014. The impact of the European Convention on Human Rights on private international law. Springer. Kort F. 1957. 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In: Proceedings of the 50th annual meeting of the Association for Computational Linguistics: short papers-Volume 2. 90–94. 236 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7, pp.237-285 Traducciones (sentencias) DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG) DEL 23 DE JUNIO DE 2010 (BVERFGE 126, 170) SOBRE ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA* Presentación del Dr. Thomas Wostry La decisión del Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) del 23 de junio de 2010 (BVerfGE 126, 170), publicada en este número de la revista, puede ser calificada, sin riesgo de exagerar, como un hito del derecho penal económico alemán. En el contexto del tipo de administración fraudulenta (§ 266, StGB) se halla en la vanguardia, 1 pero además tiene incidencia sobre el derecho penal patrimonial en su conjunto. En particular, el BVerfG puso en claro en una decisión posterior2 que las ideas básicas de este fallo también valen para el tipo penal de la estafa (§ 263, StGB). Es un honor especial presentar, junto con algunas reflexiones propias,3 esta traducción de mis apreciados colegas José Béguelin y Leandro A. Dias, que hace accesible la sentencia a la ciencia del derecho penal hispanohablante. El punto de partida para analizarla debería ser la naturaleza fragmentaria de la protección del patrimonio regulada en sentido estricto en el Código Penal alemán (§§ 253, 255, 263, 266, StGB). El mecanismo básico de este concepto jurídico-penal de protección puede ser reconducido a la * Traducción del alemán de José R. Béguelin (UBA) y Leandro A. Dias (UBA). Cf., p. ej. respecto de los riesgos de punibilidad de la remuneración del gerente por el § 266, StGB, recientemente, WOSTRY, JuS 2018, p. 1138 y ss. 2 BVerfG, decisión del 07/12/2011, 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10, BVerfGE t. 130, p. 1 y ss. 3 Un análisis en idioma español, con referencias a la doctrina alemana, se halla, p. ej., en WOSTRY, “El daño patrimonial de la estafa (§ 263 StGB) en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo Alemán”, En Letra: Derecho Penal, año III, número 5 (2017), pp. 32 y ss.; cf., además, la discusión más detallada en WOSTRY, Schadensbezifferung und bilanzielle Berechnung des Vermögensschadens bei dem Tatbestand des Betruges (§ 263 StGB), Duncker&Humblot, Berlín, 2016. 1 237 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 ponderación de dos intereses:4 por un lado, todo ciudadano necesita una masa de bienes cuyo valor debe ser protegido y de la cual él, a falta de autoabastecimiento completo, puede desprenderse para mantenerse y desarrollarse; por otro lado, en principio es un fenómeno natural —y, por tanto, no está reprobado jurídicamente de manera automática— que una persona sufra, en el mercado y en la competencia, la pérdida de activos, en virtud de la cual otra persona registra un incremento en su patrimonio. En consecuencia, renunciar por completo a la protección (jurídico-penal) del patrimonio es tan poco imaginable como una protección universal del patrimonio frente a todo menoscabo. Ante este panorama, la protección jurídico-penal del patrimonio se basa, objetivamente, 5 en dos elementos básicos: por un lado, se exige, según cada tipo penal, una “agresión” diferenciada (a modo de ejemplo: coacción, engaño, violación del deber patrimonial) que, por otro lado, produzca de manera imputable un daño patrimonial (o bien un perjuicio patrimonial). La decisión del BVerfG del 23 de junio de 2010 se ocupa de distintas maneras de la relación entre estos dos componentes del concepto de protección patrimonial. En primer lugar, pone de relieve que el mandato constitucional de certeza o determinación (art. 103, ap. 2, de la Constitución alemana) se ve lesionado cuando a ambos elementos básicos de la protección patrimonial se los “mezcla” tanto —o, como dice el BVerfG: se los “alisa” tanto— que uno de los elementos ya no tiene más función autónoma. En segundo lugar, el BVerfG parte de la base de que el valor del patrimonio y sus componentes tiene que ser calculado según principios de la economía de mercados y no necesariamente según la voluntad o las representaciones del titular del patrimonio —y esto es acertado: si el patrimonio es una condición básica para la participación ciudadana, tiene que ser medido según parámetros objetivos para el intercambio de valores patrimoniales—. En tercer lugar, el BVerfG toma en consideración, para concretizar los parámetros necesarios de economía de mercados, el recurso al régimen jurídico de los balances (del derecho comercial alemán). Este método, que se sirve del régimen jurídico de los balances para concretizar el delito patrimonial, ya había sido presentado en sus bases por Hefendehl6 y, en tiempos recientes, yo mismo he presentado una propuesta para calcular el daño que —a diferencia del BVerfG— prefiere las Normas 4 Recurro al concepto que desarrollé en Schadensbezifferung und bilanzielle Berechnung des Vermögensschadens bei dem Tatbestand des Betruges (§ 263 StGB), Duncker&Humblot, Berlín, 2016, pp. 32 y ss. Respecto de modelos de interpretación diferentes o similares, cf. entre otros WOSTRY, “El daño patrimonial…”, En Letra: Derecho Penal, Año III, número 5 (2017), pp. 32 y ss. 5 El tipo subjetivo puede contener exigencias que, en parte, van más allá del dolo, cf., p. ej., § 263, StGB. 6 Fundamental, HEFENDEHL, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, Berlín, Duncker&Humblot, 1994, passim, y actualmente el comentario de HEFENDEHL en: MünchKomm-StGB, 3.ª ed. 2019, § 263 n.º m. 31 ss. 238 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) Internacionales de Contabilidad y las Normas Internacionales de Información Financiera (IAS/IFRS). Sin poder ni deber analizar aquí los detalles con mayor profundidad, se puede constatar que los tres puntos de vista son objeto de debate. Esto vale también para la práctica: a raíz de este fallo, el Tribunal Superior Federal (BGH) revocó numerosas sentencias de tribunales de instancia y las reenvió para que fueran dictadas nuevas decisiones. No obstante, la doctrina valora de los modos más diversos si la práctica jurídica ha medido correctamente el alcance de esta sentencia. Es decir, el debate continúa; y es un gran privilegio poder desarrollarlo en el futuro, además de en el ámbito de habla alemana, en diálogo con la ciencia y la práctica del derecho penal hispanohablante. Dr. Thomas Wostry, asistente científico (Akademischer Rat a.Z.), Universidad de Düsseldorf Sumario de la resolución de la Sala Segunda del 23 de junio de 2010 - 2 BvR 2559/08 - 2 BvR 105/09 - 2 BvR 491/09 1. El tipo de la administración fraudulenta del § 266 ap. 1 StGB tiene que ser compatibilizado con el mandato de determinación del art. 103, ap. 2, de la Constitución. 2. La jurisprudencia está obligada, en lo posible, a disipar imprecisiones sobre el ámbito de aplicación de normas penales, por vía de la interpretación, mediante la precisión y concreción (mandato de precisión). 3. La estricta reserva de ley, expresada en el art. 103, ap. 2, de la Constitución, eleva la intensidad del control judicial de constitucionalidad. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL - 2 BVR 2559/08 - 239 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 - 2 BVR 105/09 - 2 BVR 491/09 - En el nombre del pueblo, en los procesos sobre las quejas constitucionales I. del señor K..., —apoderados: 1. Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Bernd Schünemann, Kaaganger Straße 22, 82279 Eching a.A., 2. Abogado Eberhard Kempf, Siesmayerstraße 58, 60323 Frankfurt am Main, 3. Prof. Dr. Gunter Widmaier, Herrenstraße 23, 76133 Karlsruhe— contra: a) la sentencia del Tribunal Superior Federal del 29 de agosto de 2008 —2 StR 587/07—, b) la sentencia del Tribunal Regional de Darmstadt del 14 de mayo de 2007 —712 Js 5213/ 04-9 KLs— —2 BVR 2559/08—, II. del señor E..., —apoderado: abogado Prof. Dr. Heinz Dietrich Boxdorfer, Ebenreuther Straße 18, 90482 Nürnberg— contra: a) la sentencia del Tribunal Superior Federal del 17 de diciembre de 2008 —2 StR 451/08—, b) la sentencia del Tribunal Regional de Kassel del 1.º de noviembre de 2007 —5643 Js 46677/03 1 KLs— 240 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) —2 BVR 105/09—, III. 1. del señor B..., 2. del señor L..., 3. del señor N..., 4. del señor B..., 5. del señor W..., —apoderados: Prof. Dr. Rainer Hamm, Dra. Regina Michalke y Jürgen Pauly, de Hamm Partner, Wolfgangstraße 92, 60322 Frankfurt am Main— contra a) la sentencia del Tribunal Superior Federal del 4 de febrero de 2009 —5 StR 260/08—, b) la sentencia del Tribunal Regional de Berlín del 21 de marzo de 2007 —(536) 2 StB Js 215/01 (13/04)— —2 BVR 491/09— el Tribunal Constitucional Federal —Sala Segunda—, con la intervención de las juezas y los jueces Presidente Voßkuhle, Broß, Osterloh, Di Fabio, Mellinghoff, Lübbe-Wolff, Gerhardt, Landau, el 23 de junio de 2010 resolvió: Los procesos se unificarán en una resolución conjunta. La resolución del Tribunal Superior Federal del 4 de febrero de 2009 —5 StR 260/08— y la sentencia del Tribunal Regional de Berlín del 21 de marzo de 2007 —(536) 2 StB Js 215/01 (13/04)— les causan agravio a los recurrentes de los puntos III. 1), 2), 3), 4) y 5) en su derecho en virtud del art. 103, ap. 2, de la Constitución. Revóquense las resoluciones. Remítase el proceso al Tribunal Regional de Berlín. 241 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 Rechácense las restantes quejas constitucionales. La República Federal de Alemania y el Estado de Berlín, por mitades, deberán reembolsarles a los recurrentes de los puntos III. 1), 2), 3), 4) y 5) los gastos necesarios. Fundamentos: A. 1 Los recurrentes han sido condenados por administración fraudulenta a penas de ejecución condicional. Se agravian de que se ha violado el art. 103, ap. 2, de la Constitución. I. 2 3 4 5 6 7 1. En la redacción actualmente vigente, según la promulgación del 13 de noviembre de 1998 (BGBl I, p. 3322), el § 266 StGB dice: § 266 Administración fraudulenta (1) Quien abusa de la facultad de disponer de patrimonio ajeno o de obligar a otro, conferida por ley, por orden de la autoridad o por negocio jurídico, o quien viola el deber de ocuparse de intereses patrimoniales ajenos, que le incumbe por imperio de la ley, por orden de autoridad, por negocio jurídico o por una relación de confianza, y así le causa perjuicio a aquel cuyos intereses patrimoniales tiene a su cuidado, es reprimido con pena de privación de la libertad de hasta cinco años o con pena de multa. (2) Son de aplicación, respectivamente, el § 24, ap. 2 y los §§ 247, 248a y 263, ap. 3. 2. a) El tipo penal de la administración fraudulenta pasó a ser un delito patrimonial recién en el siglo XIX (cf. Kindhäuser, en: Nomos-Kommentar Strafgesetzbuch, t. 2, 2.ª ed. 2005, § 266 n.º m. 4 s.; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil, t. 1, 9.ª ed. 2003, p. 577; Schünemann, en: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, t. 7, 11.ª ed. 1998, § 266 previo al n.º m. 1). El Código penal prusiano de 1851 formuló en el § 246 un tipo de administración fraudulenta con una única acción típica y una limitación del círculo de autores a determinadas relaciones de confianza. El Código Penal de la Confederación Alemana del Norte del 31 de mayo de 1870 amplió este tipo penal en varios aspectos; esta redacción del tipo de la administración fraudulenta fue tomada sin modificaciones como § 266 en el Código penal del Reich del 15 de mayo de 1871 (RGBl, p. 127). Decía así: Por administración fraudulenta son reprimidos con prisión, junto a lo cual se puede condenar a la pérdida de los derechos civiles honoríficos: 242 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 8 9 10 11 12 13 14 15 1) Los tutores, curadores, cuidadores de bienes, depositarios, administradores de masas, ejecutores de disposiciones de última voluntad y administradores de donaciones, cuando deliberadamente actúen en perjuicio de las personas confiadas a su cuidado; 2) Los mandatarios que deliberadamente dispongan de créditos u otros activos patrimoniales en perjuicio del mandante; 3) Los agrimensores, agentes inmobiliarios, controladores de mercadería, controladores de pasajes, pesadores, medidores, inspector de mercadería marítima, portuarios, estibadores y otras personas obligadas por la autoridad a administrar sus oficios, cuando en los negocios que les son conferidos deliberadamente perjudiquen a aquellos cuyos negocios tienen a su cuidado. Si la administración fraudulenta es cometida para procurarse para sí o para otro un beneficio patrimonial, podrá imponerse junto a la pena de prisión una pena de multa de hasta mil táleros. En los tiempos que le siguieron, la interpretación de esta norma se ocupó de la cuestión de si la administración fraudulenta presentaba o no un núcleo de ilícito unitario y si, en caso de ser así, todas las variantes típicas debían ser interpretadas conforme al n.º 2 (la llamada teoría del abuso) o a la luz de las relaciones de confianza concebidas casuísticamente en los n. os 1 y 3 (la llamada teoría de la infidelidad). La ciencia tendía a la teoría del abuso, que veía el núcleo de ilícito del tipo de la administración fraudulenta en el perjuicio al patrimonio ajeno a través del uso no permitido de una facultad para actuar con efectos jurídicos; por el contrario, el Tribunal del Reich seguía la teoría de la infidelidad, que concebía más ampliamente el § 266 StGB (cf. Kindhäuser, lug. cit., § 266 n.º m. 12 ss.; Maurach/Schroeder/Maiwald, lug. cit., p. 577 s.; detalladamente, Schünemann, lug. cit., § 266 n.º m. 6). b) Luego de que fueran presentados proyectos de reformas a partir de 1909 (ver referencias detalladas sobre las respectivas fuentes en Schünemann, lug. cit., previo al n.º m. 1), el tipo de la administración fraudulenta fue finalmente redactado de nuevo de la siguiente manera, mediante la Ley de Modificación de Disposiciones Penales del 26 de mayo de 1933 (RGBl I, p. 295): Quien dolosamente abusa de la facultad de disponer de patrimonio ajeno o de obligar a otro, conferida por ley, por orden de la autoridad o por negocio jurídico, o quien viola el deber de ocuparse de intereses patrimoniales ajenos, que le incumbe por imperio de la ley, por orden de autoridad, por negocio jurídico o por una relación de confianza, y así le causa perjuicio a aquel cuyos intereses patrimoniales tiene a su cuidado, es reprimido con pena de prisión y de multa. Junto a ello se puede condenar a la pérdida de los derechos civiles honoríficos. En casos particularmente graves, en lugar de pena de prisión se aplicará pena de reclusión de hasta diez años. Se da un caso particularmente grave en especial cuando el hecho daña el bienestar del pueblo o cuando ha tenido como consecuencia otro daño particularmente grave o cuando el autor ha actuado con especial malicia. 243 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 16 17 18 19 La nueva regulación pretendía simplificar el tipo penal reformulando la acción de administración fraudulenta, a la vez que buscaba poner fin a la discusión relativa a la interpretación y la estructura del tipo y, en la práctica, realizar un aporte a la lucha efectiva contra la corrupción (cf. Kindhäuser, ob. cit., § 266, n.º m. 9; Maurach/Schroeder/Maiwald, ob. cit., p. 578; Schünemann, ob. cit., § 266 previo al n.º m. 1). El texto de la ley, redactado de manera relativamente amplia y abstracta — el Tribunal del Reich hablaba de una “disposición-marco” en la cual “el legislador ha querido renunciar a encadenar la jurisprudencia a conceptos jurídicos rígidos” y que el juez tendría que completar “según su razonable parecer” (RGSt, t. 69, p. 58 <62>)—, permitía aplicar extensivamente el tipo penal, en el sentido de la concepción nacionalsocialista (cf. — contemporáneo— Bruns, Die Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken, 1938; al respecto, Lüderssen, en: Festschrift für Ernst-Walter Hanack, 1999, p. 487 <490 ss.>; ver además Dahs, NJW 2002, p. 272 <273>; Kargl, ZStW t. 113 <2001>, p. 565 <572, 579>). En el año 1937 se incorporó, en la Ley de Sociedades Anónimas, un tipo penal especial, similar a la administración fraudulenta. Conforme el § 294 AktG, según la redacción del 30 de enero de 1937 (RGBl I, p. 107), era punible quien, en cuanto miembro del directorio o del consejo de vigilancia o liquidador de una sociedad anónima, le irrogara un perjuicio a la sociedad. El tipo penal fue derogado sin reemplazo en 1965 (§ 29 de la Ley Introductoria a la Ley de Sociedades Anónimas del 6 de septiembre de 1965, BGBl I p. 1185). c) Luego de diversas modificaciones (respecto de las particularidades, cf. Schünemann, ob. cit., § 266 previo al n.º m. 1) por parte de la Tercera Ley de Reforma Penal del 4 de agosto de 1953 (BGBl I p. 735), de la Primera Ley de Reforma Penal del 25 de junio de 1969 (BGBl I p. 645) y de la Ley Introductoria al Código Penal del 2 de marzo de 1974 (BGBl I p. 469), el tipo penal recibió su actual redacción con el art. 1, n.º 62 de la Sexta Ley de Reforma Penal del 26 de enero de 1998 (BGBl I p. 164). La propuesta del gobierno federal de penar también la tentativa de administración fraudulenta (cf. BT- Drucks 13/8587, p. 43), fue rechazada por el Bundestag alemán —siguiendo el dictamen de la Comisión de Derecho (BTDrucks 13/8991, p. 21; 13/9064, p. 20)— (cf. al respecto Kempf, en: Festschrift für Rainer Hamm, 2008, p. 255 <264>; Matt/Saliger, en: Irrwege der Strafgesetzgebung, 1999, p. 217). 3. a) El § 266, ap. 1 StGB comprende dos tipos penales que son designados usualmente como tipo de abuso (§ 266, ap. 1, var. 1: Quien abusa…) e infidelidad (§ 266, ap. 1, var. 2: quien viola el deber… que le incumbe) (cf. por muchos Schünemann, en: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, t. 7, 11.ª ed. 1998, § 266 n.º m. 1). La parte que dice “y así le causa perjuicio a aquel cuyos intereses patrimoniales tiene a su cuidado” se refiere, según la concepción unánime de jurisprudencia y doctrina, a ambas variantes típicas (así, ya RGSt t. 69, p. 58 <59>; cf. Dunkel, GA 1977, p. 328 <331>; Mayer, en: Materialien zur Strafrechtsreform, t. 1, 1954, p. 333 <353>; Wegenast, Missbrauch und Treubruch, 1994, p. 11). 244 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 20 21 22 En este sentido, a partir del llamado fallo de la tarjeta de cheques, del Tribunal Superior Federal del 26 de julio de 1972, la jurisprudencia parte de la base de que los presupuestos bajo los cuales se da un deber de cuidar un patrimonio son idénticos para el tipo del abuso y el de la infidelidad (cf. BGHSt t. 24, p. 386 <387>; t. 33, p. 244; más referencias en Fischer, Strafgesetzbuch, 57.ª ed. 2010, § 266 n.º m. 6). Esta concepción “monista” del tipo penal es seguida por gran parte de la doctrina (cf., p. ej., Dierlamm, en: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, t. 4, 2006, § 266 n.º m. 21; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil, t. 1, 9.ª ed. 2003, p. 579; Samson/Günther, en: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 266 n.º m. 4 s. <dic. 1996>; Weber, en: Arzt/Weber, Strafrecht Besonderer Teil, 2.ª ed. 2009, p. 696 s.). Al mismo tiempo, respecto de las exigencias relativas a la posición del autor, se sostienen posiciones —con diversos matices— que pretenden diferenciar entre ambas variantes típicas (cf., p. ej., Labsch, NJW 1986, p. 104 <106>; Lenckner/Perron, en: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 27.ª ed. 2006, § 266 n.º m. 2; Mitsch, Strafrecht Besonderer Teil 2, 2.ª ed. 2003, p. 526 s.; Schünemann, lug. cit., § 266 n.º m. 23). Con la creación del tipo penal especial del § 266a (retención y malversación de remuneraciones) y del § 266b StGB (abuso de tarjetas de cheques y de crédito), en la Segunda Ley de Lucha contra la Criminalidad Económica del 15 de mayo de 1986 (BGBl I p. 721), el legislador ha reaccionado frente a la jurisprudencia del Tribunal Superior Federal según la cual el tipo del abuso también requiere que se viole un deber de cuidar un patrimonio. b) El tipo de la administración fraudulenta ha sido desde siempre objeto de análisis intensivo en la jurisprudencia y la doctrina. Los puntos esenciales de la discusión han sido, junto a la delimitación del círculo de personas sometidas a un deber de cuidar un patrimonio y que, por tanto, son tomadas en consideración como destinatarios del tipo de administración fraudulenta (cf. solo BGHSt t. 1, p. 186; t. 3, p. 289; t. 4, p. 170; t. 13, p. 315; t. 41, p. 224; t. 49, p. 147 <155>; Dierlamm, lug. cit., § 266 n.º m. 30 ss.; Lenckner/Perron, lug. cit., § 266 n.º m. 23 ss.; Schünemann, lug. cit., § 266 n.º m. 58 ss., 103 ss.), en tiempos recientes, particularmente la aplicación del tipo de administración fraudulenta a casos de violación de deberes de derecho societario, de concesión de créditos, de creación y gestión de las llamadas cajas negras y del empleo de fondos públicos contrario al presupuesto (administración fraudulenta de presupuestos), así como la interpretación del elemento del perjuicio en casos de la llamada puesta en peligro patrimonial equivalente al daño o de daño de puesta en peligro. c) En la doctrina se ha criticado reiteradamente la extensión y la imprecisión del tipo (cf. Mayer, en: Materialien zur Strafrechtsreform, t. 1, 1954, p. 333 <337>: “Cuando no se da uno de los casos viejos y clásicos de administración fraudulenta, ningún juzgado ni fiscalía saben si se aplica o no el § 266… A esta situación hay que ponerle fin, sea como sea. Es urgentemente necesario ponerle límites conceptuales claros al tipo penal”; lo sigue Hillenkamp, NStZ 1981, p. 161 con otras referencias; Schünemann, lug. cit., § 266 n.º m. 1: “El capítulo más oscuro y confuso de la parte 245 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 especial”). Ante este panorama, también se pone en duda una y otra vez, en particular, la constitucionalidad del tipo de infidelidad (cf. Dierlamm, lug. cit., § 266 n.º m. 3 ss.; Hamm, NJW 2001, p. 1694 <1696>; Kargl, ZStW t. 113 <2001>, p. 565 <589>; Labsch, Untreue <§ 266 StGB>, 1983, p. 348; Lesch, DRiZ 2004, p. 135; cf. también Kiethe, WM 2003, p. 861 <867>: “indeterminación preocupante”; Perron, en: Jahresband der Juristischen Studiengesellschaft 2008, p. 45 <64>: “intolerable”) o, en todo caso, se exige una interpretación restrictiva (cf. Albrecht, en: Festschrift für Rainer Hamm, 2008, p. 1 ss.; Dierlamm, lug. cit., § 266 n.º m. 6, 186, 195; Saliger, HRRS 2006, p. 10 ss.; ídem, ZStW t. 112 <2000>, p. 563 ss.; Sax, JZ 1977, p. 663 ss.). II. 23 24 25 Los recurrentes han sido condenados por administración fraudulenta a penas de ejecución condicional. 1. a) El recurrente I. fue, en cuanto ejecutivo de la sociedad anónima S., desde 1991 hasta el 30 de junio de 2004, uno de los cuatro directivos de la empresa “Power Generation” (en adelante: SPG); en la estructura jerárquica se hallaba directamente debajo del directorio (central) de SPG. Entre otras cosas, era responsable por la puesta en práctica de las disposiciones de compliance de la empresa, según las cuales en las relaciones comerciales estaban prohibidos los sobornos, aun por debajo del umbral punible. No obstante, en el ámbito de negocios de SPG existía —tal como sabía el recurrente, pero no lo sabía el directorio central, según las constataciones del tribunal regional— un sistema establecido para pagar sobornos (llamados gastos útiles), para lo cual los medios previstos para ello se hallaban en cuentas ocultas en el extranjero y no se veían reflejados en la contabilidad oficial de los negocios de SPG. El recurrente recibió el control sobre estos fondos de manos de sus antecesores. Un posterior coimputado del recurrente se ocupaba de la administración de las cuentas y del desarrollo de las transferencias encubiertas. En el marco de la obtención de dos encargos en los años 1999 y 2000 (proyectos “L…” y “R…”), el recurrente dispuso que se transfirieran sobornos por sumas millonarias a funcionarios del grupo empresarial italiano E…, luego de que SPG recibiera los encargos según pactos acordados previamente. Ni el recurrente ni su posterior coimputado obtuvieron beneficios financieros de los encargos logrados mediante pagos de sobornos. b) El Tribunal Regional de Darmstadt valoró la conducta del recurrente como cohecho en relaciones comerciales (§ 299 ap. 2 StGB) en dos casos, en uno de ellos en unidad de hecho con administración fraudulenta, y como administración fraudulenta en un tercer caso y, por tanto, en la sentencia del 14 de mayo de 2007 dictó una pena única de prisión de dos años, cuya ejecución fue dejada en suspenso. Con el pedido de revisión del recurrente, la Sala 2.ª del Tribunal Superior Federal, mediante la sentencia del 29 de agosto de 2008 (BGHSt t. 52, p. 323), modificó el veredicto de 246 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 26 27 28 culpabilidad de la decisión del Tribunal Regional y resolvió que el recurrente era culpable (exclusivamente) de administración fraudulenta en dos casos. En cuanto al pronunciamiento de pena, el Tribunal Superior Federal revocó la sentencia y remitió el proceso a otra cámara penal del Tribunal Regional de Darmstadt. Hasta el momento, no se ha dictado una nueva decisión respecto del pronunciamiento de pena. c) Según la concepción del Tribunal Superior Federal, el recurrente es culpable, en los dos casos que le han sido reprochados, de administración fraudulenta en la modalidad del tipo de infidelidad por omisión. En el marco de su deber de cuidar un patrimonio, el recurrente tendría que haberle revelado a su empleador los valores patrimoniales que le correspondían y le eran desconocidos; esto habría sido infringido por él en el caso de los fondos que halló en cuentas ocultas y que no estaban a nombre de la fiduciante. No negaría la contrariedad al deber la circunstancia de que los valores patrimoniales ocultos habrían de ser utilizados para realizar los pagos de sobornos y, así, empleados probablemente en el interés económico indirecto de la fiduciante; en todo caso habría faltado un consentimiento eficaz de los órganos competentes. Dado que el recurrente habría continuado la tenencia de patrimonio monetario de SPG en las cajas secretas y se lo habría mantenido oculto a la fiduciante a largo plazo, le habría privado definitivamente a su empleadora el acceso a estos activos patrimoniales y, así, le habría causado un perjuicio —definitivo—. Para constatar el daño también deberían tomarse en cuenta consideraciones normativas: la disposición sobre el empleo del patrimonio propio le incumbiría al titular del patrimonio o —en caso de sociedades de capital— al órgano competente: por tanto, en caso de que un trabajador desapoderare, desposeyera, privara de, u ocultara partes del patrimonio, de forma contraria al deber, la producción del daño patrimonial no podría quedar excluida por el hecho de que el autor tuviera la intención, o afirmara haber tenido la intención, de utilizar los medios en contra de la instrucción expresa de la fiduciante de tal manera que “en última instancia” pudiera surgir una ventaja patrimonial para aquella. Esto valdría, sobre todo, cuando esa ventaja solo pudiera ser alcanzada a través de un empleo de los medios ilegal, inmoral o, dado el caso, punible. La privación de los valores patrimoniales tampoco habría tenido una compensación directa que evitara el daño, especialmente no en la forma de la probabilidad vaga, basada en el empleo de los medios con fines de soborno, de cerrar más tarde, tal vez, un contrato que probablemente resultara beneficioso, o acaso en la forma de la mera intención del autor de utilizar para tales fines los medios sustraídos. La privación duradera de la posibilidad de disposición representaría para la fiduciante no solo una puesta en peligro (equivalente a un daño) de la existencia de su patrimonio, sino también una pérdida patrimonial definitiva. El empleo de los medios monetarios sustraídos y mantenidos en cuentas ocultas sería, en cambio, solo una profundización del daño y la obtención de 247 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 29 30 31 32 ventajas patrimoniales finalmente alcanzadas a través de negocios posteriores sería, en el mejor de los casos, una reparación del daño. 2. a) El recurrente II. trabajaba en Kassel como miembro del directorio de la caja de seguros de la empresa H.P. En esta función, durante años aprobó premios para dos empleados —sus posteriores coimputados— que prácticamente llevaron a una duplicación del sueldo de ambos y que claramente se apartaban de la práctica de premios, según la cual solo se realizaban pagos únicos sobre un determinado monto, que usualmente no excedían del salario mensual de un empleado. Según las constataciones del tribunal regional, ambos coimputados percibieron de este modo, cada uno, más de € 100,000 adicionales a sus salarios, que eran relativamente altos, y a la remuneración de horas extras, pagadas por separado. Con su conducta, el recurrente no obtuvo beneficios financieros. b) El Tribunal Regional de Kassel condenó al recurrente a penas individuales de privación de la libertad de un año cada una, que, junto a una condena por encubrimiento que no era objeto del proceso, condujeron a una pena única de privación de la libertad de un año y nueve meses, cuya ejecución fue dejada en suspenso. El tribunal regional valoró la aprobación de los premios por parte del recurrente como grosera violación del principio de economía y productividad, según el § 4 ap. 4 SGB V, y, sobre esta base, como administración fraudulenta en dos casos, en cada uno de los cuales estarían cumplidos tanto el tipo de abuso como el de infidelidad. c) Respecto de la revisión interpuesta por el recurrente, el Fiscal General Federal expuso que el veredicto de culpabilidad por administración fraudulenta no había incurrido en error jurídico. Al otorgar los premios, el recurrente habría excedido de manera contraria a deber las competencias que le habían sido conferidas. Si bien formaba parte de su ámbito de tareas aprobar premios, se trataba de prestaciones extraordinarias, limitadas en cuanto al monto. La decisión de concederles a los coimputados de manera duradera un “segundo sueldo”, en exceso del salario contractual y de los pagos de horas extras para saldar trabajo adicional, tendría que haber quedado reservada al consejo administrativo, en cuanto decisión excepcional que se aparta del caso concreto y que contradice la práctica regular de remuneraciones. De conformidad con la petición del Fiscal General Federal, el Tribunal Superior Federal rechazó la revisión del recurrente mediante decisión del 17 de diciembre de 2008, con arreglo al § 349 ap. 2 StPO. 3. a) Los recurrentes III. 1) a 5) eran miembros del directorio de la sociedad anónima BHSA (en adelante, BH) y en esa calidad también estuvieron a cargo de la adjudicación de créditos al grupo empresarial A, fundado a comienzos de los años noventa. Su modelo de negocios consistía en adquirir edificios prefabricados en la ex República Democrática Alemana, sanearlos y convertirlos en condominios, a través de sociedades jurídicamente independientes y de objeto específico. Con esto, el grupo empresarial recibió desde el inicio préstamos de BH; la suma de los créditos aumentó a 810.000.000 de marcos desde septiembre de 1997. Luego de que en el verano de 1999 se produjeran considerables retrasos en los pagos, los implicados decidieron, con el fin de evitar la 248 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 33 34 35 36 37 38 insolvencia del grupo A, continuar con el compromiso bajo nuevas condiciones (llamadas modelo de usufructo) que no fueron explicadas en detalle en la sentencia impugnada. El objeto de la condena impugnada por el recurrente, pronunciada por el Tribunal Regional de Berlín, es la aprobación de un crédito para comprar el edificio prefabricado “P… II” por la suma de 19.589.000 marcos, otorgado en octubre de 1996 a la sociedad de objeto específico P. KG iG, constituida a tales fines. En virtud de otras tres decisiones de créditos de mayo de 1996, diciembre de 1996 y julio de 1997 respecto de proyectos de construcción estructuralmente similares, los recurrentes fueron acusados pero fueron absueltos, decisión que quedó firme. La demanda por indemnización de daños dirigida contra los recurrentes a causa de la aprobación del crédito de julio de 1997 fue rechazada mediante sentencia firme del Tribunal Superior de Berlín del 22 de marzo de 2005 (14 U 248/03, juris): los recurrentes habrían actuado dentro del margen de decisión que les correspondía y no habrían infringido sus deberes de cuidado. b) Mediante la aprobación de crédito en el caso “P… II”, la cámara penal consideró realizado el tipo penal de administración fraudulenta en la modalidad del tipo de abuso. Por tanto, les impuso a los recurrentes III. 1), 2) y 3) penas privativas de la libertad de un año y cuatro meses, y a los recurrentes III. 4) y 5), quienes se ocuparon más tarde del proyecto A, penas privativas de la libertad de un año. La ejecución de todas las penas quedó en suspenso. La violación del deber de cuidar un patrimonio, que les incumbía a los recurrentes, surgiría de varios elementos de la contrariedad al deber, importantes en sí mismos, que al menos en una observación global deberían ser considerados como graves violaciones del deber. En primer lugar, los recurrentes habrían infringido gravemente su deber reglamentario de evaluar la solvencia, conforme el § 18 KWG. Los legajos presentados sobre las condiciones personales y económicas de los tomadores de crédito estarían incompletos y habrían sido evaluados de manera insuficiente; ni siquiera habrían sido examinadas las condiciones personales y económicas actuales de los socios personalmente responsables. En segundo lugar, el directorio no habría dado a conocer suficientemente los riesgos vinculados con la otorgación del crédito P… II a la comisión de crédito del banco que era competente en ese asunto, cuyo consentimiento era necesario para la aprobación del crédito según las instrucciones internas del banco; los recurrentes le habrían ocultado el riesgo a la comisión, entre otras cosas a través de datos falsos respecto del cálculo de los intereses, y habrían pasado por alto sus derechos al suscribir el contrato de crédito sin condiciones —sin esperar la decisión de la comisión— y habrían ordenado el pago del crédito. En tercer lugar, no se habría llevado a cabo una ponderación reglamentaria de perspectivas y riesgos; habrían sido tomadas por base suposiciones injustificadamente optimistas respecto del desarrollo del mercado y, en especial, no se habría tenido en cuenta el llamado riesgo de concentración, que habría estado dado por la circunstancia de que, en virtud del estrecho entrelazamiento del grupo 249 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 39 40 41 42 económico y la dependencia económica recíproca dentro del grupo A…, la insolvencia de una sociedad traería aparejado el riesgo de insolvencia de las demás sociedades; el riesgo de concentración se habría incrementado aún más por el hecho de que la búsqueda de socios empresariales para participar de los créditos no habría tenido éxito considerable. En cuarto lugar, se habrían soslayado indicios de peso que revelaban que el contrato de crédito no era controlable. Mediante pre-aprobaciones y el otorgamiento del crédito en el caso P. II se habría tomado, en definitiva, una decisión previa para otros créditos sucesivos, dado que cada vez habrían sido mayores los riesgos que corría el banco de una insolvencia del grupo A... En última instancia, el carácter incontrolable del contrato de crédito habría surgido de la circunstancia de que los tomadores económicos del crédito, los fundadores de A, habrían demostrado ser, ellos mismos, “incontrolables”, pues se habrían entregado a una “fiebre compradora” y habrían adquirido objetos incluso sin previa confirmación financiera vinculante. Con la aprobación del pago del monto crediticio de 19.589.000 marcos, se habría producido un perjuicio patrimonial en la modalidad de puesta en peligro del patrimonio equivalente a un daño, por una suma de 3.029.000 marcos (€ 1.548.703,10). El crédito estaría asegurado suficientemente a través de garantías reales (deudas hipotecarias) por el monto de la diferencia, de 16.560.000 marcos. La cámara penal consideró sin valor las demás garantías, en particular la cesión de los ingresos por alquileres que se esperaban del objeto. El monto de la diferencia entre el importe del préstamo pagado y el valor de las garantías que la cámara entendió realizable, fue evaluado por la cámara en toda su extensión como daño, con el fundamento de que “según consideraciones de la contrariedad al deber del otorgamiento del crédito, desde una nueva valoración jurídica de la amplia discrecionalidad empresarial, [habría existido] un riesgo extremo de pérdida aun en caso de perspectivas —altamente dudosas— de un curso favorable, por tanto, una altísima puesta en peligro —por encima del riesgo general de los negocios crediticios— de la pretensión del banco de que la deuda fuera pagada”. c) Con sus recursos de revisión, los recurrentes objetaron la interpretación y aplicación del tipo de administración fraudulenta por parte del Tribunal Regional de Berlín. Todos los recurrentes, además del vicio in procedendo, invocaron la causa absoluta de revisión por composición antirreglamentaria del tribunal (§ 338, n.º 1, StPO); el proceso contra los recurrentes le habría sido asignado a la Cámara Penal n.º 36 del Tribunal Regional de Berlín por vía de una asignación individual no permitida. De conformidad con la solicitud del Fiscal General Federal, la Sala Penal 5.ª del Tribunal Superior Federal rechazó las revisiones de los recurrentes mediante resolución del 4 de febrero de 2009, con arreglo al § 349, ap. 2, StPO. La determinación del daño que hizo el tribunal regional sería, por principio, severamente objetable; no obstante, del contexto de la sentencia se inferiría que, en definitiva, no habría tenido efecto en perjuicio del acusado sobre la constatación de un perjuicio 250 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) patrimonial, en el sentido del § 266, ap. 1, StGB, ni sobre el cálculo de su extensión. Se debería atender a una comparación entre el importe del préstamo concedido y el valor de la pretensión de pago de la deuda por parte del banco que otorgó el crédito, bajo consideración de las garantías al momento del otorgamiento riesgoso contrario al deber. Sobre todo tomando en cuenta los pagos de intereses realizados a continuación, durante dos años, con los ingresos por alquileres de los edificios prefabricados que eran objeto del crédito, habría sido errado suponer que la exigencia de pago del crédito carecía por completo de valor tomando como punto de partida el cálculo exclusivo de las garantías reales. Pero sí habría que ver una puesta en peligro patrimonial típicamente relevante en el hecho de que los recurrentes, a través del otorgamiento del crédito, habrían incurrido en un riesgo demasiado grande, porque no estaría dado el margen de seguridad suficiente. Este riesgo contrario al deber, conocido por los recurrentes, se habría plasmado luego en una respectiva puesta en peligro patrimonial. Según esto, en definitiva no habría dudas de que un enfoque más acertado para determinar el perjuicio en el sentido del § 266, ap. 1, StGB no habría producido un resultado más favorable para los recurrentes. En definitiva, el reproche de administración fraudulenta que fue objeto de juzgamiento se hallaría, con razón, en la circunstancia de que los recurrentes, responsables en cuanto miembros del directorio del banco, habrían continuado el otorgamiento del crédito al proyecto global de A… en un momento en que todavía era económicamente plausible, soslayando riesgos claros y reconocidos y negando múltiples advertencias, en lugar de limitar el compromiso, conforme al deber, mediante el rechazo de otros créditos si no se demostraba un desarrollo positivo del proyecto global. III. 43 44 Con la queja constitucional interpuesta en plazo, los recurrentes se oponen a la condena del tribunal regional y a su confirmación por parte del Tribunal Superior Federal. Se agravian de la violación del art. 103, ap. 2, de la Constitución; además, el recurrente II. invoca violación del art. 3 ap. 1, de la Constitución y los recurrentes III. 1) a 5) invocan violaciones del art. 101, ap. 1, oración, de la Constitución. 1. El recurrente I. cuestiona la especial interpretación del elemento del perjuicio realizada por el Tribunal Superior Federal. La idea de que ya el tener y mantener una caja negra abierta por otros realiza el tipo de administración fraudulenta implicaría una analogía prohibida, dado que de esta manera el tipo penal, que según la ley presupone irrogar un perjuicio patrimonial, también sería aplicado al caso en el que simplemente se omite aportar un beneficio patrimonial. Si se parte de la concepción del Tribunal Superior Federal de que ya el abrir una caja negra realiza el tipo de la administración fraudulenta (en la modalidad de un daño definitivo), solo se le podría reprochar al 251 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 45 46 recurrente el no haber reparado ese daño —a pesar de que habría tenido la posibilidad de hacerlo— . Pero en el lenguaje coloquial —relevante— y en el uso de la lengua de la jurisprudencia constante del Tribunal Superior Federal, la omisión de aportar beneficios sería algo distinto a irrogar perjuicios. Coincidiría con la abrumadora mayoría de la doctrina y con la jurisprudencia constante del Tribunal Superior Federal el que no es la falta de un incremento patrimonial en cuanto tal lo que puede ser considerado como irrogación de un perjuicio patrimonial, sino solo el hacer fracasar una expectativa patrimonialmente valiosa, en el sentido de una perspectiva asegurada. Solo así surge una verdadera minusvalía luego del hecho cuando se calcula el saldo general. El límite de la letra del texto, decisivo para la prohibición de analogía, debería ser tomado especialmente en serio en el caso del elemento del perjuicio, dado que le presta su sostén principal a la norma del § 266, ap. 1, StGB, por lo demás demasiado indeterminada y, por tanto, precaria en cuanto al principio constitucional de determinación. De todos modos, a través de la figura, reconocida en la jurisprudencia, de la puesta en peligro patrimonial equivalente al daño, el elemento se ampliaría de manera preocupante. Con mayor razón sería problemática la idea de que la apertura de una cuenta negra pudiera ir aparejada de una pérdida patrimonial definitiva. De esto surgirían contradicciones dogmáticas en los casos en que la jurisprudencia niega que la administración fraudulenta esté consumada por tener preparados medios propios. Aquella interpretación también conduciría a un adelantamiento temporal de la punibilidad y no sería conciliable con la decisión del legislador de dejar impune la tentativa de administración fraudulenta. Qué intención de uso tiene el autor no podría ser dejado de lado cuando se valora jurídicamente el mantener una caja negra. De otro modo, también existiría el riesgo de que, en lugar de proteger el patrimonio del fiduciante —el bien jurídico protegido por el § 266, StGB—, se protegería ya la mera posibilidad de disponer del fiduciante o la veracidad de los libros contables. 2. El recurrente II. cuestiona la interpretación del elemento típico “lesión del deber de cuidar un patrimonio”. En torno a la cuestión de si se da una lesión del principio de productividad y economía, el tribunal regional no le habría concedido una prerrogativa de tasación, injustamente y en contra de la jurisprudencia del Tribunal de la Seguridad Social Federal. Tampoco habría reconocido que el mandato de economía solo constituye un marco de delimitación externo que únicamente prohíbe aquellas medidas que son inconciliables sin más con los principios de la economización razonable. El tribunal regional habría omitido diferenciar entre una (mera) infracción al principio de productividad y economía y una violación (que va más allá de aquella) del deber jurídico-penal de cuidar de un patrimonio; la constatación de la cámara penal de que el recurrente cometió una “grosera” infracción al principio de productividad y economía no sería suficiente. No habría sido previsible para él que otorgar premios sería considerado como una infracción relevante del principio. Además, en infracción al art. 3, ap. 1, de la Constitución, el tribunal regional no habría 252 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 47 48 49 50 analizado la jurisprudencia de tribunales superiores sobre el principio de productividad y economía y el margen de decisión con el que cuentan las juntas directivas empresariales. 3. a) Los recurrentes III. 1) a 5) atacan, desde la perspectiva del mandato de determinación, la interpretación de la contrariedad al deber y del elemento del perjuicio, en la que se basa su condena; además, critican los requisitos que impusieron los tribunales para constatar el dolo eventual. aa) Los reparos constitucionales invocados desde siempre contra el tipo de la administración fraudulenta serían de particular importancia para la constelación de casos de administración fraudulenta por otorgamiento de préstamos (bancarios). Los principios desarrollados por el Tribunal Superior Federal (BGHSt t. 46, p. 30; t. 47, p. 148) para delimitar el actuar punible del legal, en particular la instauración del requisito de una “grave” violación del deber de cuidado, tampoco habrían aportado un plus de certeza. A esto se sumaría que el Tribunal Regional de Berlín no solo habría medido la conducta de los recurrentes según el catálogo de criterios desarrollado por el Tribunal Superior Federal, sino que en el marco de una consideración global habría atendido a otras circunstancias. Esto remitiría a un problema metodológico: el contenido del deber jurídico relevante no sería tomado de la ley, sino que sería calculado mediante una consideración global de indicios, es decir, con argumentos que están determinados significativamente por las circunstancias fácticas del caso concreto. En conjunto, esta derivación no satisfaría las exigencias del art. 103, ap. 2, de la Constitución, porque así solo se reemplazaría un elemento indeterminado por otro y no sería previsible el resultado de la consideración global realizada por el tribunal. De este modo, faltaría un deber determinado por ley que hubiera sido violado por la conducta de los recurrentes. bb) La figura de la puesta en peligro patrimonial equivalente a un daño, utilizada en el marco de la constatación del daño, infringiría la prohibición de analogía; esto ya estaría expresado en la propia formulación “equivalente a un daño”. Respecto de la cuestión decisiva de cuándo un riesgo de pérdida futura conduce a una minusvalía actual, no se habrían hallado criterios manejables, pese a una tradición jurídica de más de cien años. En el caso de créditos para proyectos de la vida económica, casi nunca podría excluirse por completo el riesgo de pérdida. Si, así, la producción del resultado típico dependiera considerablemente del grado de puesta en peligro del patrimonio cuidado, la valoración en el caso concreto ya no sería previsible. Además, no estaría definido por qué vías del Estado de derecho, libres de reparos, podrían averiguarse tales probabilidades. Que en un delito de resultado como la administración fraudulenta se llegue a ponderaciones de este estilo contradiría ya el sentido de las palabras del § 266, StGB, que presupone la producción de un daño y, con eso, no permite que la mera probabilidad de su producción sea suficiente. Por eso, los recurrentes consideran acertado que en la literatura se señale que si se reconoce una “puesta en peligro patrimonial equivalente a un daño” como “perjuicio” en el sentido del § 266, StGB, ya no se podrían reconocer los límites entre la consumación y la tentativa impune. Sería absurdo el hecho de 253 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 51 52 que bajo ciertas circunstancias el reembolso del crédito según lo acordado deje intacta la punibilidad y que solo sea valorado como mera reparación del daño. En el presente caso, la cámara penal habría fundado la puesta en peligro patrimonial con las mismas circunstancias y valoraciones de las cuales habría derivado la lesión del deber de cuidar un patrimonio y, de este modo, habría perdido la diferencia de significado de esos elementos típicos. Independientemente de ello, la determinación del daño habría sido antirreglamentaria en virtud de errores al valorar las garantías reales, así como por falta de consideración de los cuestionados pagos de intereses durante dos años, provenientes del edificio prefabricado que fue objeto de crédito. Esto último habría sido criticado, con razón, por el Tribunal Superior Federal, pese a no haber mencionado un hecho, en el marco de la confirmación de su propio veredicto de culpabilidad, que pudiera ser subsumido en el concepto de perjuicio. b) Los recurrentes consideran violado el art. 101, ap. 1, oración 2, de la Constitución en dos aspectos: por un lado, el Tribunal Superior Federal habría excedido su competencia como tribunal de revisión cuando modificó, en los hechos, el veredicto de culpabilidad mediante su enfoque divergente sobre la determinación del daño y cuando renunció al reenvío, exigible en sí mismo, en razón de una valoración hipotética de cuestiones probatorias. Por otro lado, la presidencia del Tribunal Regional de Berlín, a través de la modificación del plan de asignación de causas, habría suscitado intencionalmente la competencia de la Cámara Penal n.º 36 en el proceso seguido contra los recurrentes y, con esta atribución especial prohibida, los habría sacado de su juez natural. IV. 53 54 55 56 1. El Fiscal General Federal tomó postura respecto de la queja constitucional. El gobierno federal se abstuvo de tomar posición. El presidente del Tribunal Superior Federal envió observaciones de los presidentes de las salas penales. 2. El Fiscal General Federal considera que el § 266, ap. 1, StGB es constitucional y que las quejas constitucionales son —en todo caso— infundadas. a) Tanto de la letra del tipo de abuso como del de infidelidad podría extraerse un contenido lo suficientemente determinado que, a través de jurisprudencia consolidada, habría sido objeto de restricciones que aseguran la previsibilidad de la conducta punible. La norma cumpliría una función imprescindible en la protección del patrimonio; el alcance de su aplicación no presentaría ningún problema de determinación, sino simplemente una cuestión del fin de la norma y contenido regulatorio de la disposición. El requisito de la lesión de un deber de cuidar un patrimonio, característico de la administración fraudulenta, representa un elemento típico lo suficientemente determinado también en la variante 254 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 57 58 59 de infidelidad, si se toma en consideración la historia, la letra del texto, el fin de protección, la multiplicidad de formas, la estructura y la referencia a preceptos jurídicos extrapenales. Esto también valdría para la constelación de casos vinculados con reglas de conducta extrapenales, que establecería un margen de valoración y una discrecionalidad de decisión; en este sentido, el tipo habría sido objeto de una interpretación conforme a la Constitución a través de jurisprudencia consolidada. A esto no se le podría reprochar que aquí se trasladase una decisión del legislador a la jurisprudencia; a esta siempre podría y debería quedarle un cierto ámbito de concretización. Además, los hechos en cuestión difícilmente serían accesibles a una descripción abarcadora y abstracta. El acusado estaría suficientemente protegido de una interpretación desbordante: mediante el principio “in dubio pro reo” en el nivel de la constatación del hecho y, en general, mediante la exigencia de dolo y los requisitos que se le imponen a la constatación del dolo. Con el requisito del perjuicio, el legislador habría elegido una expresión suficientemente determinada para caracterizar el resultado típico. b) La interpretación del elemento “perjuicio patrimonial”, realizada por los jueces del hecho en el caso del recurrente I., no infringiría el art. 103, ap. 2, de la Constitución. Cuando el recurrente dejó fuera de los libros contables los valores patrimoniales que le correspondían a S. S.A., sin consentimiento del directorio central y en contra de indicaciones expresas, habría frustrado una compensación de la pérdida patrimonial ocasionada por la apertura anterior de la caja negra y, así, le habría irrogado un daño a S… AG. Aquí habría que contestar afirmativamente que se ha frustrado una expectativa de valor patrimonial. La interpretación del recurrente no sería constitucionalmente obligatoria —tampoco respecto del contorneo, comparativamente nítido, del elemento de la irrogación de un perjuicio—. Respecto del problema de si la sustracción patrimonial a través de la creación de las llamadas cajas negras representa un daño en la modalidad de la puesta en peligro patrimonial equivalente a un daño, o de si en atención a las reglas de balances ya se habría producido una merma patrimonial definitiva, se trataría, en esencia, de la interpretación y aplicación de derecho común, sin referencia específica al derecho constitucional. c) La condena del recurrente II. tampoco se basaría en una interpretación del § 266, ap. 1, StGB ilimitada o que excediera la letra del texto. En cuanto a las cláusulas generales o a las descripciones relativas, del estilo del § 43 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (GmbHG), el § 93, ap. 1, de la Ley de Sociedades Anónimas (AktG), el § 116 AktG, el § 87 AktG o el § 4, ap. 4, del Quinto Código de la Seguridad Social (SGB V), se habría formado una jurisprudencia que concretiza suficientemente el elemento típico de la violación del deber. Exigir que se examine de manera especial si la violación del deber constatada es de naturaleza particularmente grave no tendría apoyo en el texto de la norma. Tampoco sería obligatorio limitar la punibilidad a casos en los que el autor actuase para enriquecimiento propio, o imponerle exigencias a la valoración del aspecto subjetivo del hecho que excediesen la valoración de la prueba, la cual, de todos modos, 255 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 60 61 62 debe realizarse cuidadosamente. La cámara penal podría considerar, sin más ni más, que el recurrente habría superado su margen de discrecionalidad, dado que de ningún modo se advertiría que hubiera aprobado los pagos como resultado de una ponderación. d) La queja constitucional de los recurrentes III. 1) a 5) encontraría reparos ya en la admisibilidad. Las objeciones básicas de los recurrentes planteadas con la queja constitucional, dirigidas contra la constitucionalidad del § 266, StGB, así como su interpretación, no habrían sido suficientemente introducidas en el proceso de revisión; la objeción contra la errónea composición del tribunal habría sido planteada allí de manera formalmente insuficiente. Pero, de todos modos, esa queja constitucional también sería infundada. aa) Según la jurisprudencia del Tribunal Superior Federal, no estaría dada una contrariedad al deber, respecto del otorgamiento de crédito como clásico negocio riesgoso, con el solo hecho de que luego no se reembolse el préstamo; la contrariedad al deber penalmente relevante comenzaría recién cuando el obligado a la fidelidad haya abandonado la senda de la actuación todavía económicamente sostenible, sin aprobación del titular del patrimonio. El Tribunal Superior Federal habría puesto de relieve los criterios relevantes en conexión con las indicaciones del § 18, KWG. El concepto acuñado por el Tribunal Superior Federal de la “grave violación del deber” precisamente no haría depender la punibilidad de valoraciones teñidas de subjetividad del juez respecto del “grado” de violación del deber, sino que subrayaría la extensión del margen de discrecionalidad que se le concede a quien tiene el poder de decisión. Esta interpretación —conforme a la constitución— del § 266, ap. 1, StGB habría sido seguida por los jueces al condenar a los recurrentes. bb) La jurisprudencia también habría desarrollado criterios suficientemente claros para poder delimitar una puesta en peligro patrimonial típica, equivalente a un daño —cuya denominación de todos modos sería equívoca, dado que se requeriría una minusvalía actual—, de una situación de riesgo meramente abstracta, también, y justamente, en los grupos de casos aludidos de puesta en peligro por pago del monto de un préstamo. Aquí, el daño consistiría en que, desde el comienzo, el concederle el crédito al destinatario no hallaría una contraprestación del mismo valor. El empeoramiento económico resultante se verá reflejado en los balances, por regla general, ya en ese momento. La aplicación al caso concreto de los principios desarrollados por la jurisprudencia debería ser examinada simplemente según el parámetro de la prohibición de arbitrariedad y, de acuerdo con ello, no podría ser objetada. Constitucionalmente sería intrascendente que la cámara penal, al aplicar el derecho común, hubiera tenido que tener en consideración más estrictamente la circunstancia de que la tomadora del crédito sería capaz, durante un tiempo más, de pagar los impuestos con los ingresos por alquileres. Esta errónea valoración no fundaría arbitrariedad objetiva, ni demostraría una vinculación específica con las garantías del art. 103, ap. 2, de la Constitución. Además, el error jurídico —que en última instancia solo representa una laguna en la valoración de la prueba— ya habría sido constatado por el Tribunal Superior Federal, de manera 256 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 63 que los impugnantes, en este aspecto, ya no tendrían agravio. De la resolución del Tribunal Superior Federal también podría extraerse suficientemente por qué la sala, pese a haber tomado en consideración los pagos de intereses realizados con los ingresos por alquileres, compartió la valoración del tribunal regional. cc) Por último, tampoco estaría fundado el planteo de los recurrentes III. 1) a 5) respecto de la impugnación por violación del art. 101, ap. 1, oración 2, de la Constitución. El Tribunal Superior Federal se habría mantenido en el marco de sus competencias según el § 337, StPO cuando rechazó que la decisión del tribunal regional estuviera basada en una determinación errónea del daño. La modificación por parte del Tribunal Regional de Berlín del sistema de asignación de causas, que suscitó la competencia de la Cámara Penal n.º 36, también sería ajustada a las reglas constitucionales relativas al juez natural. V. 64 Los recurrentes I. y III. 1) a 5) contestaron la toma de postura y profundizaron la alegación del recurso. B. 65 66 Las quejas constitucionales de los recurrentes I. y II. son admisibles. La queja constitucional de los recurrentes III. 1) a 5) también es admisible en cuanto cuestiona la violación del art. 103, ap. 2, de la Constitución. En contra de la opinión del Fiscal General Federal, los recurrentes agotaron debidamente la vía judicial y conforme al principio de subsidiariedad de la queja constitucional. El principio de subsidiariedad no modifica en nada el hecho de que las partes de un proceso judicial en general no están obligadas a invocar consideraciones u objeciones constitucionales (cf. BVerfGE t. 112, p. 50 <60 ss.>, con otras referencias). C. 67 Las quejas constitucionales de los recurrentes I. y II. son infundadas. La queja constitucional de los recurrentes III. 1) a 5) es fundada; las resoluciones dictadas contra ellos, atacadas con la queja constitucional, violan el art. 103, ap. 2, de la Constitución. 257 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 I. 68 69 70 71 1. El art. 103, ap. 2, de la Constitución garantiza que un hecho solo pueda ser penado si la punibilidad estaba determinada por ley antes de que se cometiera el hecho. El significado de esta norma constitucional no se agota en la prohibición de la fundamentación consuetudinaria o retroactiva de la pena. El art. 103, ap. 2, de la Constitución establece, para el legislador, un mandato estricto de determinación y la respectiva prohibición, dirigida a la jurisprudencia, de fundamentar analógicamente la pena (stRspr, cf. BVerfGE t. 14, p. 174 <185>; t. 73, p. 206 <234>; t. 75, p. 329 <340>). Estas garantías sirven a un doble fin: Por un lado, se ha de asegurar que el propio legislador decida de manera abstracta y general sobre la punibilidad. En esa medida, el art. 103, ap. 2, contiene una estricta reserva de ley que les prohíbe al poder ejecutivo y al judicial fijar los presupuestos normativos de una punición (cf. BVerfGE t. 75, p. 329 <341>, con otras referencias). Cuando decide sobre la conducta merecedora de pena, el legislador asume responsabilidad, democráticamente legitimada, por una forma de actuación soberana que cuenta entre las más intensas injerencias en la libertad individual; con qué alcance y en qué ámbitos un cuerpo político emplea, precisamente, el recurso del derecho penal como instrumento de control social constituye una decisión fundamental (cf. BVerfGE t. 123, p. 267 <408>). Por otro lado, se trata de la protección, propia del Estado de derecho, del destinatario de la norma; todos deberían poder prever qué conducta está prohibida y conminada con pena. En este sentido, el art. 103, ap. 2, de la Constitución tiene una función garantizadora de la libertad (cf. BVerfGE t. 75, p. 329 <341> con otras referencias). 2. a) En consecuencia, el art. 103, ap. 2, de la Constitución, en su función de mandato de determinación, establece para el legislador la obligación de aclarar cuestiones esenciales de la punibilidad o de la impunidad en el proceso de formación de voluntad democrático-parlamentario y de describir los requisitos de la punibilidad de manera tan concreta que el alcance y el ámbito de aplicación de los tipos penales puedan ser reconocidos y que sea posible definirlos a través de la interpretación (cf. BVerfGE t. 75, p. 329 <340 s.>). Según esto, los principios generales de Estado de derecho, según los cuales en el ámbito del ejercicio de derechos fundamentales el legislador tiene que tomar por sí mismo todas las decisiones esenciales (cf. BVerfGE t. 101, p. 1 <34>; t. 108, p. 282 <312>) y tiene que redactar las disposiciones jurídicas de la forma más precisa posible según las particularidades del ámbito de la vida que se regule y tomando en consideración el fin de la norma (principio de claridad normativa, cf. BVerfGE t. 93, p. 213 <238>), rigen con especial rigurosidad en el ámbito del derecho penal material, que es de particular sensibilidad constitucional. Por ello, el mandato de determinación exige que el texto de la norma penal sea concebido de tal manera que, por regla general, los destinatarios de la norma puedan prever mediante el texto de la 258 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 72 73 74 75 disposición legal si una conducta es punible o no (cf. BVerfGE t. 48, p. 48 <56 s.>; t. 92, p. 1 <12>). b) Con todo, el legislador tiene que estar en condiciones, también en el derecho penal, de abarcar la diversidad de la vida (BVerfGE t. 28, p. 175 <183>; t. 47, p. 109 <120>). Si tuviera que detallar siempre cada tipo penal hasta el último pormenor, en lugar de limitarse a las disposiciones esenciales, pensadas para largo plazo, sobre presupuestos, forma y medida de la pena, existiría el riesgo de que las leyes se tornaran demasiado rígidas y casuísticas y que ya no pudieran corresponder al cambio de circunstancias o a la particularidad del caso concreto (cf. BVerfGE t. 14, p. 245 <251>). En virtud de que a las normas penales se les exige generalidad y —en vinculación necesaria con ello— abstracción, es inevitable que en los casos concretos pueda ser dudoso si una conducta todavía se subsume en el tipo legal o no. El mandato de determinación no significa que el legislador esté obligado a describir todos los tipos penales exclusivamente con elementos típicos descriptivos cuyo significado sea directamente comprensible para cualquiera. No excluye de antemano, en el derecho penal, el empleo de conceptos que necesiten un contenido valorativo, ni tampoco de cláusulas generales (cf. BVerfGE t. 48, p. 48 <56 f.>; t. 92, p. 1 <12>; además, BVerfGE t. 75, p. 329 <341 s.>). El legislador también puede configurar tipos penales de tal manera que para interpretarlos haya que recurrir a disposiciones extrapenales. En la medida en que no se trate de normas para completar leyes penales en blanco, esto no conlleva que también se deba medir las respectivas disposiciones extrapenales con el parámetro del mandato de determinación del art. 103, ap. 2, de la Constitución (cf. BVerfGE t. 78, p. 205 <213>). c) Según todo esto, qué grado de determinación legal tiene que tener cada tipo penal no puede decirse de manera general (BVerfGE t. 28, p. 175 <183>). Por tanto, se debe decidir por vía de una consideración global valorativa y tomando en cuenta posibles regulaciones alternativas, si el legislador ha cumplido en el caso concreto la obligación que le impone el art. 103, ap. 2, de la Constitución. Deben ser examinadas las particularidades del respectivo tipo penal, incluyendo las circunstancias que llevan a la regulación legal (BVerfGE t. 28, p. 175 <183>), y el legislador tiene que fijar los presupuestos de punibilidad tanto más precisa y detalladamente cuanto más severa sea la pena con la que él conmine (BVerfGE t. 75, p. 329 <342>). También es importante el círculo de destinatarios de la norma (BVerfGE t. 48, p. 48 <57>). El hecho de que, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, en casos-límite excepcionalmente alcance con que únicamente sea reconocible el riesgo de una pena (BVerfGE t. 48, p. 48 <56 s.>; t. 92, p. 1 <12>), se debe a la inevitabilidad de imprecisiones en los límites. Además, los reparos constitucionales que podría provocar el alcance (de un elemento) del tipo luego de una observación aislada pueden ser superados por una amplia conformidad respecto de un significado más estrecho, en especial por una jurisprudencia consolidada de los tribunales superiores 259 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 76 77 78 79 (cf. BVerfGE t. 26, p. 41 <43>; t. 87, p. 209 <226 s.>; t. 92, p. 1 <18>). La sola circunstancia de que, con una interpretación extensiva que no agota las posibilidades de la letra del texto, una ley también abarcaría casos que el legislador parlamentario no habría querido penar, no la torna inconstitucional en tanto sea posible una interpretación restrictiva y precisa (cf. BVerfGE t. 87, p. 399 <411>). 3. Para los tribunales penales, el principio “nulla poena sine lege” contiene obligaciones en varios aspectos. a) El legislador, y no el juez, está llamado a decidir sobre la punibilidad (cf. BVerfGE t. 71, p. 108 <116>; t. 92, p. 1 <19>). El legislador tiene que decidir si, y con qué alcance, quiere defender precisamente con los medios del derecho penal un determinado bien jurídico cuya protección le parece esencial y necesaria. A los tribunales les está vedado corregir su decisión (BVerfGE t. 92, p. 1 <13>). En casos que no están cubiertos por la letra de una norma penal, tienen que alcanzar una absolución y no pueden intervenir con correcciones (cf. BVerfGE t. 64, p. 389 <393>). Esto también vale cuando, a causa del mandato de determinación, caen fuera del ámbito de aplicación de una ley penal casos particulares de características especiales, a pesar de que puedan parecer tan merecedores de pena como la conducta criminalizada. Es, pues, asunto del legislador decidir si quiere dejar que exista esa laguna de punibilidad o si quiere rellenarla con una nueva regulación (BVerfGE t. 92, p. 1 <13>). Como es sabido, de la exigencia de determinación legal se sigue una prohibición de fundamentación analógica o consuetudinaria de la pena. Al respecto, “analogía” no debe ser entendida en sentido técnico estricto; antes bien, queda excluida toda aplicación del derecho que —extendiendo el tipo— exceda el contenido de una norma sancionatoria legal, pues el sentido posible del texto, en cuanto límite máximo de interpretación judicial permitida, tiene que ser definido desde el punto de vista del destinatario de la norma (stRspr, cf. BVerfGE t. 71, p. 108 <115>; t. 82, p. 236 <269>; t. 92, p. 1 <12>). b) De acuerdo con ello, la interpretación de los conceptos con los cuales el legislador ha caracterizado la conducta conminada con pena no puede conducir a que, en definitiva, se anule nuevamente la restricción de la punibilidad lograda de esa manera. Los elementos de los tipos penales en particular, entonces, no pueden ser interpretados, incluso dentro del sentido posible de las palabras, de manera tan extensa que se fundan con otros elementos típicos, es decir, que necesariamente sean realizados junto con los otros (alisamiento o disolución de los límites de los elementos típicos; cf. BVerfGE t. 87, p. 209 <229>; t. 92, p. 1 <16 s.>). c) Pero también entra en consideración que, con una interpretación metodológicamente correcta, una conducta no esté conminada con pena a pesar de que podría estar abarcada por el texto del legislador. En tal caso, tampoco se puede hacer punible, mediante una decisión de los tribunales, una conducta que según la voluntad del legislador es impune (cf. BVerfGE t. 87, p. 209 <224> con otras referencias). Antes bien, esto tiene que ser respetado por los tribunales y, en caso necesario, 260 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 80 81 82 tiene que ser asegurado a través de una interpretación restrictiva del texto de la norma que ha sido redactada con amplitud (cf. BVerfGE t. 82, p. 236 <270 s.>; t. 87, p. 399 <411>); en definitiva, hay que absolver. d) Además, el art. 103, ap. 2, de la Constitución contiene indicaciones para tratar tipos y elementos típicos de redacción amplia. Los tribunales no pueden, mediante una interpretación abstrusa o mediante un entendimiento de la norma que no permita reconocer contornos claros, contribuir a que se incremente la inseguridad existente respecto del ámbito de aplicación de una norma y, así, alejarse aún más del fin del art. 103, ap. 2, de la Constitución (cf. BVerfGE t. 71, p. 108 <121>; t. 87, p. 209 <224 ss., 229>; t. 92, p. 1 <19>). Por otra parte, la jurisprudencia, en lo posible, tiene que disipar la falta de claridad restante respecto del ámbito de aplicación de una norma a través de la precisión y concreción, por vía de la interpretación (mandato de precisión). Este deber es de particular importancia en aquellos tipos que el legislador ha redactado, en el marco de lo permitido por el uso de cláusulas generales, de manera relativamente amplia e imprecisa. A la jurisprudencia le cabe una obligación especial de intervenir para que se puedan conocer los presupuestos de la punibilidad, justamente en constelaciones de casos en las que el destinatario de la norma apenas puede reconocer, según el tipo legal, la posibilidad de una pena y en las que recién en razón de una jurisprudencia consolidada puede lograrse una base confiable para interpretar y aplicar la norma (cf. BVerfGE t. 26, p. 41 <43>; t. 45, p. 363 <371 s.>). También puede plasmarse en exigencias dirigidas a la configuración de los cambios de jurisprudencia que exceden los principios generales de la protección de la confianza (cf. al respecto BVerfGE t. 74, p. 129 <155 s.>; t. 122, p. 248 <277 s.>). e) En el examen constitucional de la cuestión de si los tribunales penales han cumplido con estas indicaciones que se siguen del art. 103, ap. 2, de la Constitución, el Tribunal Constitucional Federal no está limitado a realizar un control de mera razonabilidad. La estricta reserva de ley expresada en el art. 103, ap. 2, de la Constitución eleva la intensidad del control de constitucionalidad. Tanto el exceso de los límites de la ley penal, como también el contorneo y la especificación de su contenido atañen a la decisión sobre la punibilidad y, así, a la delimitación entre el poder judicial y el legislativo. El Tribunal Constitucional Federal es competente para elucidar las cuestiones planteadas. Si los tribunales basan la interpretación y aplicación de la norma penal en una idea consolidada de un elemento típico o de la norma en conjunto, el Tribunal Constitucional Federal examina la existencia de tal entendimiento consolidado en todo su alcance (cf. BVerfGE t. 92, p. 1 <18>; t. 92, p. 1 <23 ss.> - voto disidente). Lo mismo vale cuando la punibilidad de una norma de redacción amplia es limitada mediante premisas mayores más complejas y consolidadas, tal como pueden hallarse, p. ej., en la configuración de grupos de casos y en las especificaciones de los requisitos de la norma penal vinculadas con estos. En este sentido, el Tribunal Constitucional Federal examina si los tribunales, al aplicar e interpretar la norma penal, se han mantenido dentro de las premisas 261 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 83 mayores desarrolladas hasta el momento, que concretizan la norma, y, dado el caso, si han continuado su desarrollo de manera consecuente en el marco de la ley penal, así como si las han tomado por base para valorar el caso concreto. En cambio, un entendimiento consolidado de la norma —dado el caso, consolidado mediante premisas mayores de tribunales superiores— es sometido a control de contenido por parte del Tribunal Constitucional Federal solo para constatar que no sea evidentemente inidóneo para contornear la norma (cf. BVerfGE t. 26, p. 41 <43>, en donde se señala —solo a modo de refuerzo— que la interpretación consolidada debe ser “generalmente reconocida”). En esa medida —así como con respecto a la aplicación de la norma penal contorneada y especificada, dado el caso, mediante premisas mayores—, en principio no se plantean cuestiones de derecho constitucional. El control constitucional de las decisiones de tribunales penales según el parámetro del art. 103, ap. 2, de la Constitución no afecta la competencia de los tribunales para interpretar y aplicar la norma penal, sobre todo del Tribunal Constitucional Federal. II. 84 85 Según estos parámetros, el tipo de la administración fraudulenta, en su redacción actual, todavía tiene que ser compatibilizado con el mandato de determinación del art. 103, ap. 2, de la Constitución. El § 266, ap. 1, StGB permite reconocer claramente un bien jurídico, así como los riesgos particulares de los cuales lo quiso proteger el legislador con ayuda de este tipo penal (1.). Con este trasfondo, el tipo todavía puede ser interpretado de manera restrictiva y especificadora, a pesar de su amplitud y de la relativa imprecisión aparejada (2.), para que sean tomados adecuadamente en consideración los reparos que surgen bajo el punto de vista de la certeza suficiente (3.). 1. a) El § 266, ap. 1, StGB protege el patrimonio en el sentido de la totalidad de los bienes de valor monetario de una persona (cf. BGHSt t. 43, p. 293 <297>; BGH, fallo del 20 de julio de 1999, 1 StR 668/98, NJW 2000, p. 154 <155>; Fischer, Strafgesetzbuch, 57.ª ed. 2010, § 266 n.º m. 2; Kühl, Strafgesetzbuch, 26.ª ed. 2007, § 266 n.º m. 1; Lenckner/Perron, en: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 27.ª ed. 2006, § 266 n.º m. 1; Schünemann, en: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, t. 7, 11.ª ed. 1998, § 266 n.º m. 28). Con ello, el bien jurídico es caracterizado de modo claro. Cuando —aisladamente— se sostiene la opinión de que también se protege la confianza (individual o colectiva) en la honestidad del tráfico jurídico y económico (cf., p. ej., Dunkel, GA 1977, p. 329 <334 s.>), se trata, en todo caso, de un aspecto complementario que, en particular, no cambia en nada que solo un “perjuicio patrimonial” puede ser “perjuicio” en el sentido del tipo penal (cf. Fischer, lug. cit., § 266 n.º m. 110; Kühl, lug. cit., § 266 n.º m. 16). 262 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 86 87 88 89 90 b) A diferencia de otros delitos patrimoniales, el tipo de la administración fraudulenta ha de proteger al titular del patrimonio de daños “desde adentro hacia afuera” (Schünemann, NStZ 2005, p. 473 <474>); el tipo penal de la administración fraudulenta contrarresta la vulnerabilidad del titular del patrimonio que pone sus intereses económicos en manos ajenas y que depende de la honestidad del mandatario (Perron, GA 2009, p. 219 <223>). c) En vista de la desintegración de la titularidad patrimonial y del poder de disposición del mandatario, que caracterizan a la economía moderna, este deseo del legislador es de alta y creciente importancia (cf. Kindhäuser, en: Nomos-Kommentar Strafgesetzbuch, t. 2, 2.ª ed. 2005, § 266 n.º m. 3). Consecuentemente, en numerosos ordenamientos jurídicos europeos existen tipos penales que abarcan acciones “administrativas fraudulentas” de órganos societarios y otros administradores de patrimonios, con configuraciones que difieren en los detalles (cf. Cappel, Grenzen auf dem Weg zu einem europäischen Untreuestrafrecht, 2009, p. 187 ss.). d) Frente a este panorama, así como también en vista de la historia del tipo, que se remonta a antes del año 1933 (cf. al respecto solo Mayer, Die Untreue im Zusammenhang der Vermögensverbrechen, 1926), los valores en los que se basa la punibilidad de la administración fraudulenta no pueden ser considerados como ideología nacionalsocialista. La circunstancia de que el concepto de fidelidad haya sido objeto de abuso durante el nacionalsocialismo, tal como se menciona en la toma de postura del Fiscal General Federal (cf. también supra A.I.b), no conduce a otra conclusión. El hecho de que, desde 1949, el parlamento alemán se haya ocupado repetidas veces del tipo de la administración fraudulenta demuestra que el legislador democrático ha hecho suya la norma en su redacción vigente. 2. El programa regulatorio del legislador —vinculado a un interés en una protección efectiva y completa del patrimonio— ha dado lugar a una prescripción penal de muy amplio espectro y relativamente imprecisa. El legislador ha renunciado, en gran medida, a crear tipos penales especiales para relaciones de confianza específicas, como los que, p. ej., se encontraban antes en el § 294 de la Ley de Sociedades Anónimas o que hoy en día existen en ciertos ordenamientos jurídicos extranjeros (cf., al respecto, Cappel, Grenzen auf dem Weg zu einem europäischen Untreuestrafrecht, 2009, pp. 198 ss.). La excepción más importante viene dada por los tipos del § 266a y del § 266b StGB, que son reacciones legislativas frente a la necesaria aplicación restrictiva del tipo de la administración fraudulenta por parte de la jurisprudencia. De ahí que el ámbito de aplicación del tipo de la administración fraudulenta se extienda, en la praxis actual, a ámbitos tan diversos como la concesión de créditos por parte la junta directiva de los bancos (BGHSt t. 46, p. 30; t. 47, p. 148), la concesión de premios por parte de juntas directivas de empresas públicas o privadas (véase también BGHSt t. 50, p. 331), el empleo de fondos públicos contrario al presupuesto (BGHSt t. 43, p. 293), la violación de las regulaciones del derecho de los partidos políticos (BGHSt t. 51, p. 100) o determinadas formas de 263 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 91 92 93 94 aparición de la corrupción (cf., junto con la decisión impugnada, BGHSt t. 52, p. 323; BGH, sentencia del 27 de febrero de 1975, 4 StR 571/74, NJW 1975, p. 1234; sentencia del 9 de julio de 2009, 5 StR 263/08, NJW 2009, p. 3248). Con ello, la punibilidad por administración fraudulenta corre en paralelo a los tipos penales de regulaciones especiales como la Ley de Créditos (§§ 54 ss. KWG), la Ley de Sociedades Anónimas (§ 399 ss. AktG) y la Ley de Partidos Políticos (§ 31d PartG) o representa el único punto de partida jurídico-penal en aquellos ámbitos en los que faltan regulaciones especiales, como en el caso del derecho presupuestario (cf., al respecto, Coenen, Die Strafbarkeit von Verstößen gegen das Haushaltsrecht bei der Bewirtschaftung öffentlicher Mittel, 2000) o de ciertas formas de aparición del cohecho transnacional —hasta la aprobación de la ley del 10 de septiembre de 1998 respecto del protocolo concertado el 27 de septiembre de 1996 sobre protección penal de los intereses financieros de la Comunidad Europea (BGBl II, p. 2340) y de la ley del 10 de septiembre de 1998 de lucha contra el cohecho a funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales (BGBl II, p. 2327)— (cf. al respecto Saliger/Gaede, HRRS 2008, p. 57 <60 ss.>). b) La consecuencia de esta concepción es que el tipo de la administración fraudulenta, en ambas variantes, está formulado de modo muy abstracto y es demasiado amplio. Igual de amplio es el margen para interpretarlo y también lo es la necesidad de interpretarlo. aa) La ley identifica el círculo de destinatarios del tipo de infidelidad, en contraposición con la versión del tipo de la administración fraudulenta de 1871, exclusivamente por medio de una definición con un alto grado de abstracción: lo decisivo es el deber de “cuidar” o “administrar” intereses patrimoniales. Ambas expresiones indican, en su referencia a intereses patrimoniales ajenos, una actuación —relativa al patrimonio— a favor de un tercero o de respeto hacia un tercero. Según ello, a partir del sentido literal queda claro —solamente— que el tipo requiere una relación del autor con el (potencial) damnificado que implica una responsabilidad especial respecto de sus bienes materiales, que va más allá del deber, vigente para cualquier persona, de salvaguardar la esfera jurídica de terceros. Así surge, solamente según el texto, un ámbito de posible aplicación pronunciadamente amplio. Tal como lo expuso ya el Tribunal del Reich en su sentencia del 14 de diciembre de 1937 (RGSt t. 69, p. 58 <60 s.>), aquí puede “entenderse todo círculo de tareas y actividades que tengan como objeto una actuación de alguna clase (por medio de un hacer, tolerar u omitir) sobre el patrimonio o partes del patrimonio de un tercero, que resulten necesarias o útiles […]. Del texto de la ley no se puede extraer una conclusión forzosa en contra de una interpretación tan amplia. Incluso puede ser aplicado a relaciones contractuales o de servicio completamente secundarias, lo que incluso abarca una gran parte de los servicios de recados”. Respecto de la facultad del autor de disponer sobre el patrimonio ajeno o de obligar a un tercero, que presupone el tipo de abuso (§ 266, ap. 1, variante 1, StGB), es verdad que se trata de conceptos 264 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 95 96 97 definidos de modo exacto en el uso de lenguaje jurídico (cf. Fischer, Strafgesetzbuch, 57.ª ed. 2010, § 266 n.º m. 10 ss.; detalladamente Schünemann, en: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, t. 7, 11.ª ed. 1998, § 266 n.º m. 37 ss., 46) y que, sin dudas, también pueden ser comprendidos por el profano. Pero incluso así el círculo de destinatarios posibles del tipo de abuso es amplio y, de hecho, abarca, p. ej., a tenedores de cheques y títulos de crédito en su relación con el banco o con las emisoras de tarjetas de crédito. bb) El elemento central de la violación a un deber de cuidar o administrar intereses patrimoniales ajenos, o bien el de abusar de facultades jurídicas, no solo es amplio en sí mismo, sino que además se remite adicionalmente a conjuntos de normas y valoraciones extrapenales que configuran las particularidades de la relación entre el titular del patrimonio y su administrador, y, recién así, determinan el contenido del deber —reforzado penalmente— y los parámetros para su violación (sobre la accesoriedad del tipo, cf. Beulke, en: Festschrift für Ulrich Eisenberg, 2009, p. 245 <250>; Hohmann, ZIS 2007, pp. 38 ss.; Rönnau, ZStW <2006>, p. 887 <905>). La contrariedad al deber de actuar, derivada de normas de derecho civil o público, está claramente delineada como presupuesto necesario de la punibilidad por administración fraudulenta. Sin embargo, su determinación en el caso concreto conlleva incertidumbres que no son irrelevantes. El elemento de contrariedad al deber no se agota, como si fuese una especie de elemento en blanco, con una remisión a normas definidas con precisión (cf. Kubiciel, NStZ 2005, p. 353 <357 ss.>; Rönnau, lug. cit., p. 887 <904>; sobre la problemática constitucional de los tipos en blanco, cf. solamente BVerfGE 75, 329); se trata más bien de un complejo elemento normativo del tipo (cf. BVerfGE 78, 205 <213>; Kubiciel, lug. cit., Rönnau, lug. cit., p. 887 <904>). En un primer momento, a quien debe aplicar la norma se le plantea la pregunta relativa a qué normas extrapenales debe consultar para valorar la contrariedad al deber. Después se plantea la cuestión de la interpretación de las normas relevantes, entre las cuales pueden encontrarse disposiciones con una considerable indeterminación o con carácter de cláusulas generales, pues del texto normativo del § 266 ap. 1 StGB no es posible deducir exigencias sobre la determinación de las normas en cuestión; en ese sentido, y solo a modo de ejemplo, tómese como referencia las determinaciones del §§ 76, 93, 111, 116 AktG, pertinentes, en parte, para el caso los recurrentes III. 1) a 5) (cf., al respecto, BGHSt t. 47, p. 187 <192>; t. 50, p. 331 <336>; Kindhäuser, lug. cit., § 266 n.º m. 58). Las dificultades interpretativas resultantes se incrementan si se le concede al obligado —como sucede en el caso de las normas citadas de la Ley de Sociedades Anónimas — un margen de acción propio con límites difíciles de determinar en abstracto (cf. § 93 ap. 1 oración 1 y 2 AktG; al respecto BGHSt t. 47, p. 187 <193 ss.>; cf. también BGHZ t. 135, p. 244; Hüffer, Aktiengesetz, 9.ª ed. 2010, § 93 n.º m. 1, 4 a). cc) El tipo de la administración fraudulenta requiere, además, la producción de un perjuicio. Es cierto que el concepto de perjuicio para el patrimonio afectado tiene un contenido comprensible, 265 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 98 99 100 101 102 en líneas generales (cf. BVerfG, decisión de la Cámara Segunda de la Sala Segunda del 10 de marzo de 2009, 2 BvR 1980/07, juris, n.º m. 24), pero presenta problemas interpretativos específicos justamente en el contexto del § 266 ap. 1 StGB. (1) El sentido literal de “perjuicio” en el lenguaje cotidiano es el de “daño, pérdida, posición desfavorable” (Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 8.ª ed. 2008, p. 1047); “algo que incide negativamente en alguien, que le causa menoscabo, que lo daña” (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 5.ª ed. 2003, p. 1120); o “un mal que aparece como disminución o empeoramiento, cualquier daño, pérdida, ruptura o menoscabo” (cf. Jacob y Wilhelm Grimm, Deutsches Wörterbuch, t. 7, reimpresión 1984, columna 184 s.). Por tanto, un perjuicio patrimonial en el sentido del § 266 ap. 1 StGB requiere forzosamente una comparación entre dos posiciones patrimoniales, de la cual tiene que surgir una diferencia (cf. Riemann, Vermögensgefährdung und Vermögensschaden, 1989, p. 6). El elemento del perjuicio le da contornos al § 266 ap. 1 StGB sobre todo porque la ley exige, sin excepciones, la producción efectiva de un perjuicio, pues el legislador no conminó con pena la tentativa de administración fraudulenta. Es decir, la administración fraudulenta representa un delito de resultado lesivo puro o un delito de protección de la existencia, que requiere un ilícito de resultado (cf. Perron, en: Festschrift für Klaus Tiedemann, 2008, p. 737 <740>; Rönnau, StV 2009, p. 246). Si resulta incierta la producción del daño, aunque haya sido posible su producción, corresponde absolver por el principio “in dubio pro reo”. (2) No obstante, el elemento del perjuicio plantea problemas interpretativos de considerable importancia. Por un lado, del texto no surge inequívocamente si el perjuicio provocado por la actuación abusiva o contraria al deber, mencionado en la ley, se refiere a la diferencia que surge de comparar el estado patrimonial anterior a la acción objetada con el posterior, o a la diferencia entre el saldo patrimonial resultante en el caso de un comportamiento conforme a deber y en el de un comportamiento contrario al deber. A este respecto, se pueden producir resultados diferentes sobre todo cuando al afectado —como el recurrente I— se le reprocha una omisión contraria a deber por no haber revelado bienes que le estaban ocultos al fiduciante, o bien no haber llevado a cabo la repatriación de bienes que “se creían perdidos” En estos casos, la punibilidad depende de la clase de comparación patrimonial y, con ello, de cómo se entiende la frase “y así le causa perjuicio”. La necesidad de concretización también se puede deducir del hecho de que el patrimonio, en tanto bien jurídico y punto de referencia de la comparación a realizar, no es un objeto al que se pueda acceder directamente por medio de la percepción sensorial, sino que se trata de una dimensión económica, cuya extensión en un momento determinado surge recién a partir de una valoración. En este marco se requiere de la decisión acerca de qué posiciones patrimoniales ingresan en la determinación del valor y cómo se debe calcular su valor. A este respecto, pueden tener un rol 266 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 103 104 consideraciones normativas que, bajo ciertas circunstancias, ponen en duda la autonomía del elemento del perjuicio frente al elemento de la contrariedad al deber y que dificultan, aún más, la posibilidad de trazar los contornos del concepto de perjuicio. Esto puede verse, p. ej., en las cuestiones relativas a en qué medida los incrementos de valor causados por el obligado pueden compensar las pérdidas producidas (cf., p. ej., BGH, sentencia del 6 de mayo de 1986, 4 StR 124/86, NStZ 1986, p. 455 <456>; Kühl, lug. cit., § 266 n.º m. 17b) y bajo qué circunstancias las pretensiones de compensación contra el autor deben ser computadas, excepcionalmente, como disminución del daño (cf. BGHSt t. 15, p. 342 <343 s.>; Dierlamm, en: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, t. 4, 2006, § 266 n.º 184 con otras referencias; Fischer, lug. cit., § 266 n.º m. 168; Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften, 1997, pp. 126 ss.). Además, se debe tener en cuenta que la gestación de perjuicios patrimoniales o daños es, en general, un proceso dinámico (cf. Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, p. 8 <12>) cuya valoración puede depender fuertemente del momento de la investigación que se tome por base. (3) Finalmente, es verdad que el requisito del perjuicio restringe la punibilidad por administración fraudulenta a casos en los que se da cierto resultado en forma de una merma patrimonial cuantificable. Empero, respecto del merecimiento de pena no dice nada autónomo, que pueda separarse de la cuestión de la contrariedad al deber. Pues justamente las relaciones “clásicas” de gestión patrimonial, como las que se producen entre el banco y su directorio, pueden caracterizarse por el considerable margen de actuación del obligado, al que pertenece, naturalmente, la asunción de riesgos de pérdidas. El hecho de que, p. ej., se produzca un daño patrimonial por la pérdida de un crédito todavía no justifica, por sí mismo, concluir que la junta directiva responsable por la concesión del crédito ha realizado un accionar no permitido y merecedor de pena de (cf. BGHSt t. 46, p. 30 <34>; Albrecht, en: Festschrift für Rainer Hamm, 2008, p. 1 <3>). c) Más allá de los elementos mencionados, el tipo de la administración fraudulenta no contiene otros requisitos limitadores adicionales. Tampoco en el ámbito subjetivo impone grandes exigencias: respecto de todos los elementos objetivos del tipo tiene que haber solamente dolo eventual. El tipo no requiere la intención de dañar, que, en su versión de 1871, todavía exigía según su texto (cf. Perron, en: Jahresband der Juristischen Studiengesellschaft 2008, p. 45 <61>; sin embargo, en este caso el Tribunal del Reich interpretó la expresión “intencionalmente” como equivalente a “dolosamente”: bastaba con la consciencia de que la acción en cuestión perjudicaría el patrimonio protegido; cf. RG, sentencia del 10 de julio de 1888, GA 36 <1888>, p. 400 <401>), ni requiere —como sucede, p. ej., con el tipo de la estafa— una intención de enriquecerse (o de enriquecer a un tercero) por parte del autor (cf. BVerfG, decisión de la Cámara Segunda de la Sala Segunda del 10 de marzo de 2009, 2 BvR 1980/07, juris, n.º m. 35; BGHSt t. 51, p. 100 <121>). 267 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 105 106 107 108 3. El tipo de la administración fraudulenta permite una interpretación concretizante que la jurisprudencia ha puesto en práctica desde hace muchos años y que demostró ser sólida en su función limitadora del tipo. a) De cara al círculo de destinatarios de la norma, el Tribunal del Reich ya partía de la base de que, según la voluntad del legislador, el ámbito de la administración fraudulenta punible no debía ser “ampliado inadecuadamente”. De la ley podía y tenía que deducirse (cf. RGSt t. 69, p. 58 <61 s.>) que el tipo de infidelidad “está pensado para deberes o círculos de deberes que, según su duración, se extienden más a allá de un cierto tiempo o, según su alcance, se extienden más allá de meros casos individuales, de modo que el obligado tiene para su cumplimiento un cierto margen de actuación, una cierta libertad de movimiento o autonomía, por más que tal círculo de deberes, en cuanto a significado y extensión, le vaya a la zaga, en más o en menos, al de un tutor, de un albacea o de otros administradores de patrimonios en sentido propio, y se asemeje más al de una gestión individual de negocios en el sentido del derecho civil”. Por consiguiente, hoy en día se reconoce en la jurisprudencia y en la doctrina que la mera referencia de una obligación a intereses patrimoniales ajenos todavía no la convierte en un deber de cuidar el patrimonio en el sentido del § 266 ap. 1 variante 2 StGB. Entonces no es suficiente, en cuanto tal, el deber de cumplir un contrato, así como tampoco lo es el deber contractual accesorio y general (cf. § 241 ap. 2, § 242, § 311 ap. 2 BGB) de respetar los intereses (patrimoniales) del partner; el mero incumplimiento contractual no debe ser conminado con pena. Antes bien se requiere que el autor esté alcanzado por un deber, de contenido específico, de cuidar intereses patrimoniales ajenos (cf. BGHSt t. 1, p. 186 <188 s.>; Fischer, Strafgesetzbuch, 57.ª ed. 2010, § 266 n.º m. 35; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil, t. 1, 9.ª ed. 2003, p. 584). La jurisprudencia determina a través de una contemplación global si las tareas trasladadas a una persona son asuntos que tengan la significación de cuidar intereses patrimoniales. A este respecto resulta decisiva, sobre todo, la cuestión de si el cuidado del patrimonio en beneficio de terceros conforma el objeto principal de la relación jurídica y de si al obligado, al cuidar el patrimonio, le queda un cierto margen de actuación, una cierta libertad de movimiento o autonomía o, con otras palabras, la posibilidad de decidir, y ser responsable, dentro de un cierto margen de discrecionalidad (cf. BGHSt t. 1, p. 186 <188 s.>; t. 3, p. 289 <294>; t. 4, p. 170 <172>; t. 13, p. 315 <317>; otras referencias en Dierlamm, lug. cit., § 266 n.º m. 44; Fischer, lug. cit., § 266 n.º m. 29). Según la jurisprudencia, una posición calificada de este modo no solo es requisito del tipo de la infidelidad, sino también del tipo del abuso, de modo que, en particular, el uso tarjetas de cheques y de crédito en contra de lo acordado cae fuera del ámbito de aplicación del tipo de la administración fraudulenta (cf. BGHSt t. 24, p. 386; t. 33, p. 244). 268 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 109 110 111 La jurisprudencia consolidada en este ámbito es adecuada para limitar el ámbito de aplicación del tipo de la administración fraudulenta según la idea de protección, que está de trasfondo. Además, determina de antemano que en una gran parte de las situaciones usuales de la vida no entra en consideración la punibilidad por el tipo de administración fraudulenta. Esto rige, p. ej., para todas las partes contratantes en contratos conmutativos comunes, tales como contratos de compraventa o locación de obra, o respecto de empleados cuyo ámbito de actividad no presenta una relación específica con el patrimonio de su empleador (cf. Fischer, lug. cit., § 266 n.º m. 49, palabra clave “empleado”). Por otro lado, se debe distinguir un ámbito nuclear dentro del cual no queda seriamente ninguna duda de que existe un deber de cuidar el patrimonio y que, por tanto, es posible la punibilidad por el tipo de infidelidad; esto rige especialmente para los directorios de corporaciones de derecho privado o público, respecto del patrimonio de las instituciones que representan (cf. solamente Fischer, lug. cit., § 266 n.º m. 36, palabras clave “directorio de un banco”, “director de una agencia gubernamental”, “comisión directiva de un club”, “miembros del directorio”; Kiethe, WM 2003, p. 861 <867>). b) La jurisprudencia de los tribunales superiores también ha concretizado suficientemente, con premisas mayores para grupos de casos específicos, el elemento de la contrariedad al deber, de tal manera que por regla general queda asegurada la previsibilidad de la punibilidad. La previsibilidad de la conminación penal y la coherencia del ordenamiento jurídico se encuentran vinculadas estrechamente. Los objetivos de la respectiva interpretación tienen que consistir, por mandato constitucional, en restringir la aplicación del tipo de la administración fraudulenta a casos claros y nítidos (evidentes) de actuación contraria al deber, en evitar contradicciones valorativas con la configuración de regulaciones sancionatorias específicas y en mantener el carácter de delito patrimonial del tipo de la administración fraudulenta. El desarrollo (progresivo) de medios dogmáticos idóneos para lograr este fin le incumbe, en primer lugar, a los tribunales penales y, particularmente, a los tribunales de revisión. Estos últimos, a los fines de que la aplicación del derecho sea calculable y predecible en ámbitos importantes de aplicación del tipo de la administración fraudulenta, tienen que hacer que estos medios dogmáticos sean fáciles de utilizar, mediante la construcción de premisas mayores para grupos específicos de casos que tengan en cuenta los criterios mencionados. Es posible encontrar diferentes ejemplos de construcción de premisas mayores para grupos específicos de casos en la jurisprudencia reciente del Tribunal Superior Federal (cf. por ej., BGHSt t. 47, p. 187 sobre sponsoring; BGHSt t. 46, p. 30 y 47, 148 sobre concesión de créditos, más detalladamente, al respecto, infra III.3.a; BGHSt t. 50, p. 331 sobre el otorgamiento de premios por parte de sociedades anónimas). También tiene una función limitadora del tipo la jurisprudencia reciente que solo afirma la existencia de una violación al deber en el sentido del § 266 StGB si la violación es grave (cf. BGHSt t. 47, p. 148 <152 s.>; 47, 187 <197>; véase también, empero, 269 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 112 113 114 BGHSt t. 50, p. 331 <343 ss.>; BGH, sentencia del 22 de noviembre de 2005, 1 StR 571/04, NJW 2006, p. 453 <454 s.>; en la doctrina, cf., de manera aprobatoria, Kutzner, NJW 2006, p. 3541 <3543>; en contra, Beckemper, NStZ 2002, p. 324 <326>; Sauer, wistra 2002, pp. 465 s.). La objeción que se ha alzado contra la jurisprudencia relativa a que del texto del tipo no es posible extraer el requisito de una violación grave al deber (Schünemann, NStZ 2005, p. 473 <475>) no resulta convincente, de cara a la mencionada necesidad de limitar (restricción) un texto demasiado abarcador. La objeción de los recurrentes III. 1) a 5) en el sentido de que aquí solo se abre un margen de valoración más amplio cuyas consecuencias en el caso individual serían imprevisibles, ignora que las violaciones graves al deber solo pueden afirmarse si son evidentes. c) En el caso del elemento del perjuicio, la interpretación tiene que tener en cuenta la voluntad legislativa de establecer este elemento de forma autónoma junto al de la violación al deber; de ahí que la interpretación no pueda alisar este elemento con el de la violación al deber, es decir, no puede permitir que sea absorbido por este último (sobre este peligro, cf. Saliger, ZStW t. 112 <2000>, p. 563 <610>; ídem, HRRS 2006, p. 10 <14>). Por esta razón, y para mantener la exigencia de la consumación, es necesario constatar de manera autónoma la existencia de un perjuicio. Al margen de los casos sencillos e inequívocos —p. ej., cuando es palpable un daño mínimo sin más ni más—, los tribunales penales tienen que cuantificar la magnitud del presunto perjuicio y exponer en los fundamentos de la sentencia, de modo económicamente comprensible, cómo lo averiguaron. La averiguación necesaria y concreta del perjuicio no puede ser omitida, especialmente, con el argumento de que conlleva dificultades prácticas. Si, y en la medida en que, en la práctica económica se han desarrollado métodos idóneos para valorar las posiciones patrimoniales, los tribunales también tienen que utilizarlos como fundamento de sus juicios —dado el caso, a través de la consulta a un perito—. Se trata, al respecto, de apoyar la constatación del daño sobre un fundamento sólido, hacerla racionalmente comprensible y asegurarse de si en el caso individual, en definitiva, existe un fundamento lo suficientemente sólido como para constatar un perjuicio patrimonial o si, por el contrario, se está en un ámbito en el que todavía no puede hablarse de un daño numéricamente apreciable. En la medida en que persista la incertidumbre, se debe averiguar el daño (mínimo) por medio de un cálculo y teniendo en cuenta el principio de la duda (cf. BGHSt t. 30, p. 388 <390>; BGH, decisión del 20 de marzo de 2008, 1 StR 488/07, NJW 2008, p. 2451 <2452>; decisión del 18 de febrero de 2009, 1 StR 731/08, NStZ 2009, p. 330 <331>; decisión del 20 de octubre de 2009, 3 StR 410/09, juris, n.º 7). Sin dudas, los aspectos normativos pueden tener un rol en la constatación del perjuicio. Empero, no pueden desplazar las consideraciones económicas, si es que ha de resguardarse el carácter de delito patrimonial y de resultado de la administración fraudulenta. Así, a modo de ejemplo, la utilización con fines ilícitos del patrimonio confiado no puede ser considerada per se como 270 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) generadora de un perjuicio; antes bien, en esos casos todavía es necesario probar si el negocio prohibido fue perjudicial —según una consideración económica—. III. 115 116 117 118 Las decisiones dictadas contra los recurrentes I y III satisfacen las exigencias que, según lo expuesto, se deben imponer al § 266 ap. 1 StGB, pero no las satisface la sentencia del Tribunal Regional de Berlín del 21 de marzo de 2007, dictada contra los recurrentes III. 1) a 5), ni la resolución del Tribunal Superior Federal del 4 de febrero de 2009, que rechazó el recurso de revisión dirigido contra aquella. 1. En el caso del recurrente I, el Tribunal Superior Federal consideró que la causación de un perjuicio típico equivalente a las sumas de dinero depositadas en cajas negras en el extranjero, de las que se hizo cargo el recurrente, consistió en que el recurrente no le entregó al grupo empresario esas sumas de dinero, que según el punto de vista del Tribunal Superior Federal ya estaban económicamente perdidas para el grupo empresario, sino que las mantuvo ocultas de forma permanentemente a partir de que se le dio acceso. Esta perspectiva no merece reparos constitucionales ni en cuanto al mérito (a), ni en cuanto al alcance (b). a) Es compatible tanto con el texto del § 266 ap. 1 StGB, como con el mandato de interpretación restrictiva y especificante del tipo, el hecho de que el Tribunal Superior Federal haya reconocido en cuanto al mérito, en la conducta del recurrente, la irrogación de un perjuicio autónomo. Esto se corresponde con la jurisprudencia constitucional constante e incuestionada del Tribunal Constitucional Federal sobre el cálculo del daño en caso de frustración de perspectivas de ganancia. aa) (1) Según la jurisprudencia actual y la doctrina dominante, el perjuicio patrimonial, en cuanto resultado de la administración fraudulenta, en principio debe ser examinado mediante una comparación del patrimonio total antes y después de la disposición objetada, según puntos de vista económicos (cf. BGHSt t. 47, p. 295 <301 s.>; BGH, resolución del 17 de agosto de 2006, 4 StR 117/06, NStZ-RR 2006, p. 378 <379>, en cada caso con otras referencias; Dierlamm, en: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, t. 4, 2006, § 266 n.º 178; Fischer, Strafgesetzbuch, 57.ª ed. 2010, § 266 n.º m. 115; Kühl, Strafgesetzbuch, 26.ª ed. 2007, § 266 n.º m. 17; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil, t. 1, 9.ª ed. 2003, p. 587). En cambio, el Tribunal del Reich había utilizado, en parte, la fórmula de que el perjuicio debía ser constatado “mediante la comparación entre el patrimonio que el dañado tendría sin el abuso de facultades o sin la violación al deber del autor, y el patrimonio que tiene como consecuencia de una de estas acciones u omisiones” (cf. RGSt t. 73, p. 283 <285>; resaltado añadido). 271 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 119 120 121 La jurisprudencia siempre aceptó un perjuicio incluso en los casos en los que la actuación del autor conducía a que no se realizaran perspectivas concretas y seguras de incremento patrimonial —la doctrina habla de “expectativas” o “esperanzas”— (cf. Schünemann, lug. cit., § 266 n.º m. 135; Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, 1994, pp. 25 ss.). Así, p. ej., ya el Tribunal del Reich reconoció que constituía un perjuicio relevante para la tipicidad el daño por pérdida de intereses resultante de la omisión de invertir el dinero (cf. RG, sentencia del 10 de julio de 1888, GA t. 36 <1888>, p. 400); el Tribunal Superior Federal afirma, en una jurisprudencia constante, que el tipo de la administración fraudulenta está completo si el autor, en un contrato especialmente ventajoso del titular del patrimonio con un tercero, frustra la posibilidad de cerrarlo porque le hace prometer al tercero una comisión, para el caso de que se cierre el contrato, que el tercero carga a cuenta del pago —correspondientemente más elevado— que iba a realizar el titular del patrimonio (el llamado pago con kickback, cf. por ej., BGHSt t. 31, p. 232; t. 50, p. 299 <314 s.>; BGH, resolución del 20 de enero de 1984, 3 StR 520/83, wistra 1984, p. 109; sentencia del 8 de mayo de 2003, 4 StR 550/02, NStZ 2003, p. 540 <541>; sentencia del 9 de julio de 2009, 5 StR 263/08, NJW 2009, p. 3248). La mayoría de la doctrina interpreta esta jurisprudencia en el sentido de que simplemente toma en consideración el valor patrimonial ya actual de perspectivas seguras de ganancia y, por tanto, no se aparta de la “comparación antes-después”, en la que debería basarse la constatación del perjuicio (cf., p. ej., Schünemann, en: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, t. 7, 11.ª ed. 1998, § 266 n.º 135; Dierlamm, lug. cit., § 266 n.º m. 185; un panorama de la doctrina en Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, 1994, p. 33 ss.). Esta reflexión se encuentra en consonancia con el cálculo del daño en la estafa, donde según el punto de vista dominante el daño solo puede consistir, igualmente, en una disminución del patrimonio existente con anterioridad a la disposición realizada mediante engaño (cf. solamente Fischer, lug. cit., § 263 n.º 88 ss.). En cambio, otros autores acentúan la diferencia con el tipo de la estafa, que residiría en el hecho de que el deber de cuidar el patrimonio del § 266 ap. 1 StGB también podría incluir el aumento del patrimonio protegido; si esto es así, entonces también las ganancias desaprovechadas que se correspondan con el § 252 BGB representarían un daño. En estos caso se consideraría como una disminución patrimonial relevante para la administración fraudulenta, a diferencia de lo que sucede con la “contemplación antes-después”, la falta de satisfacción de la pretensión que existe contra el autor (cf. Kindhäuser, en Nomos-Kommentar Strafgesetzbuch, t. 2, 2.ª ed., 2005, § 266 n.º m. 97, 101; Rengier, Strafrecht Besonderer Teil I, 9.ª ed. 2007, p. 308). (2) En lo que se refiere al derecho constitucional, en primer lugar se debe señalar que ambas posturas dogmáticas son compatibles con el texto del § 266 ap. 1 StGB; este no excluye, en sí mismo, que la diferencia generadora del perjuicio sea constatada mediante la comparación entre el estado actual, existente con posterioridad al comportamiento contrario al deber, y el estado que 272 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 122 123 debería existir en el caso de una actuación conforme al deber, en lugar de comparar con el statu quo ante. El mandato de una interpretación restrictiva y especificante del tipo de la administración fraudulenta tampoco se opone a las conclusiones a las que llega la jurisprudencia, ni a la fundamentación brindada para alcanzarlas. La suposición de que también las chances y las perspectivas de ganancias tienen relevancia y valor patrimonial se corresponde con las experiencias cotidianas de la economía que, p. ej., pueden observarse en el efecto que tienen las prognosis positivas de ganancias sobre la cotización de las acciones; esta suposición guarda correspondencia con la valoración negativa de las pérdidas esperadas en la figura del daño de puesta en peligro (al respecto, véase infra 3. b) aa)). Que, en cambio, tener en cuenta los incrementos patrimoniales esperados en la rendición de cuentas no esté permitido por el régimen jurídico de los balances, es una consecuencia del principio de prudencia que rige el derecho del balance comercial, que en interés de la protección del tráfico antepone una infravaloración a una posible sobrevaloración (cf. Großfeld, Bilanzrecht, 3.ª ed. 1998, n.º m 166 ss., 172; véase también Baumbach/Hopt/Merkt, Handelsgesetzbuch, 33.ª ed. 2008, § 252 n.º m. 10 ss., 13 ss.) y, en ese sentido, precisamente se aparta de una visión puramente económica. Bajo estas circunstancias, es una cuestión de construcción y formulación dogmática — que no resulta decisiva para la valoración jurídico-constitucional— la de si en los grupos de casos tratados aquí se habla de un quebrantamiento de expectativas con valor patrimonial ya existentes, o si más bien se gira la mirada hacia la diferencia entre el estado actual, existente al finalizar el comportamiento contrario al deber, y el estado que debería existir si se hubiese realizado la conducta conforme al deber. Si se elige esta última perspectiva, sin embargo, se deberá tener mucho cuidado para mantener el carácter autónomo y restrictivo de la punibilidad del elemento del perjuicio. bb) En contra de la opinión de los recurrentes, en el caso en cuestión el Tribunal Superior Federal podía determinar la producción de un perjuicio por medio de la aplicación de estos principios, y a ello no se opone ninguna objeción constitucional. Para la Sala Penal 2.ª, lo decisivo para afirmar el perjuicio fue evidentemente (cf. BGHSt t. 52, p. 323 <336 s.>) el carácter definitivo y permanente con el que el recurrente se había decidido a favor de mantener las cajas negras y en contra de hacerlas públicas y devolverlas. Aquí es posible observar el elemento de encubrimiento, en el que ha hecho énfasis el Fiscal General Federal y que el recurrente pasa por alto. Alternativamente, es posible orientarse según una comparación de la situación patrimonial resultante de S… S.A. con la situación que habría existido en caso de una publicidad y una devolución conformes al deber. Tampoco era imprevisible que en el presente caso podría suponerse un perjuicio. Antes bien, en la jurisprudencia del Tribunal Superior Federal (cf. BGHSt t. 51, p. 100 <n.º m. 41 ss.>) estaba claramente instalada la figura de un perjuicio patrimonial por medio del mantenimiento persistente de un sistema de cajas en negro. 273 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 124 125 126 127 b) En lo atinente a la cuantía, el Tribunal Superior Federal estimó el daño —de manera económicamente comprensible y, por tanto, constitucionalmente irreprochable— según la suma total del dinero que el recurrente recibió y dejó en las cajas en negro; es decir, concretamente, (al menos) en los montos extraídos más tarde para pagar sobornos en los casos L… y R…, de EUR 2.650.000, EUR 2.987.000 millones y U$S 483.990. En la medida en que esto se basa en la premisa de que las sumas de dinero que estaban en las cajas en negro antes de ser recibidas por el recurrente ya no tenían valor económico para S… S.A., los argumentos brindados en contra por el recurrente desconocen las particularidades del caso concreto. Las cuentas en las que se hallaban las sumas de dinero no estaban a nombre de S… S.A. —tal como lo ha puesto de relieve el Tribunal Superior Federal (BGHSt t. 52, p. 323, <325 s., 333 s.>)—, sino a nombre de distintas empresas y de fundaciones de Liechtenstein, de manera que S… S.A. no tenía ninguna pretensión jurídica de reintegro contra los bancos intervinientes, sino que, a lo sumo, habría podido proceder contra los empleados involucrados en la apertura de las cajas en negro. Sin embargo, las acciones de resarcimiento contra los autores en sí mismos, en principio, no deben ser tomadas en consideración para constatar el perjuicio, según la opinión completamente dominante (cf. Dierlamm, lug. cit., § 266 n.º m. 184 con otras referencias; Fischer, lug. cit., § 266 n.º m. 168; Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften, 1997, p. 126 ss.). Esta excepción al punto de vista económico, que se requiere en principio, no es objetable constitucionalmente, porque claramente se corresponde con la concepción regulatoria del § 266 ap. 1 StGB y con la voluntad del legislador; sería contradictorio negar un daño a causa de la existencia de una pretensión de resarcimiento de daños (cf. Ransiek, ZStW <2004>, p. 634 <663 s.>). El derecho constitucional tampoco requería que el presente caso fuera equiparado con aquellas constelaciones de casos en las cuales la jurisprudencia niega un perjuicio típico porque el autor en todo momento se encontraba dispuesto y en condiciones de compensar completamente el déficit con sus propios medios líquidos (cf. solamente BGHSt t. 15, p. 342 <343 s.>; BGH, resolución del 30 de octubre de 2003, 3 StR 276/03, NStZ-RR 2004, p. 54). 2. También en el caso del recurrente II, tanto el tribunal regional como el Tribunal Superior Federal aplicaron el tipo de la administración fraudulenta de modo constitucionalmente inobjetable; en especial, en contra de la postura del recurrente, no se le pueden oponer objeciones constitucionales a la interpretación del elemento de la contrariedad al deber. Esta se mantiene dentro de los límites del texto de la norma y también cumple con las exigencias de interpretación restrictiva. Con ello, al mismo tiempo queda excluido que se haya menoscabado la prohibición general de arbitrariedad según el art. 3, párr 1, GG. El cumplimiento del principio de productividad y economía, según el § 4 ap. 4 SGB V, formaba parte de los deberes patrimonialmente relevantes del recurrente en relación con el seguro médico que él representaba. El Tribunal Regional de Kassel garantizó el mandato de delimitación, pues 274 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 128 129 130 claramente restringió la punibilidad por administración fraudulenta a las violaciones evidentes y graves que el recurrente cometió contra aquel principio, en exceso de su margen de decisión (cf. BSGE t. 55, p. 277 <279>; BSG, sentencia del 29 de febrero de 1984, 8 RK 27/82, juris, n.º m. 20 ss.; Hoyningen-Huene, BB 1991, p. 1345 <1347 ss.>). Así, la sentencia expone que “en el ámbito del tipo de la administración fraudulenta, solo pueden ser relevantes las violaciones claras… pueden reconocerse sin más”, dado que el principio de productividad y economía “está normado en el § 4 ap. 4 SGB V, pero no se lo siguió concretizando”. No fue necesaria una discusión adicional sobre la jurisprudencia reciente del Tribunal Superior Federal que exige que la lesión al deber sea de carácter grave. En vista de la competencia básica que tenía el consejo administrativo, que limitaba el margen de actuación del recurrente, y de las circunstancias del caso concreto, la cámara tampoco tenía que fundamentar con mayor solidez que como lo hizo su idea de que efectivamente se produjo una violación lo suficientemente agravada. 3. La sentencia dictada por el Tribunal Regional de Berlín el 21 de marzo de 2007 en contra de los recurrentes III. 1) a 5) es, en lo que se refiere al elemento del perjuicio, incompatible con las mencionadas exigencias constitucionales impuestas a la interpretación del § 266 ap. 1 StGB; en contra de la opinión del Tribunal Superior Federal, no es posible excluir que la condena de los recurrentes se base en tal violación. a) De todos modos, no encuentran objeciones constitucionales la sentencia del tribunal regional y la resolución del Tribunal Superior Federal, en cuanto llegan a la conclusión de que los recurrentes, al aprobar (con efectos jurídico-civiles) el crédito en el caso P… II, violaron el deber de proteger los intereses patrimoniales de B…-H… S.A., que les incumbía en tanto miembros del directorio por los §§ 76, 82, 93 AktG. aa) La cámara penal tomó como base de su valoración los parámetros desarrollados por el Tribunal Superior Federal para evaluar la contrariedad al deber de decisiones de otorgamiento de créditos. Según estos, conforme los principios reconocidos en la práctica bancaria los créditos solo pueden ser otorgados después de un examen de solvencia amplio y cuidadoso; se da una violación del deber en el sentido del § 266 StGB cuando quienes toman decisiones han lesionado gravemente, al conceder el crédito, sus deberes bancarios de informarse y examinar las condiciones económicas del tomador de crédito (BGHSt t. 47, p. 148 <150>). El Tribunal Superior Federal lo especifica en el sentido de que la conclusión de que un crédito ha sido aprobado de manera contraria al deber requiere que el tribunal de primera instancia analice detalladamente todas las circunstancias relevantes, en especial las condiciones patrimoniales del tomador del crédito, la utilización que se le dará al crédito y las perspectivas del negocio planeado. Toda aprobación de crédito sería, por su naturaleza, un negocio riesgoso. Al conceder un crédito deberían ser ponderados, sobre la base de una amplia información, estos riesgos frente a las chances resultantes. Si esta ponderación ha sido 275 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 131 132 133 llevada a cabo cuidadosamente, no podrá afirmarse que se ha violado el deber por el hecho de que posteriormente el proyecto entre en crisis (BGHSt t. 46, p. 30 <33 s.>). Según la opinión del Tribunal Superior Federal, los indicios fácticos de que la evaluación del riesgo no ha sido suficiente pueden derivarse, especialmente, de que los deberes de informarse fueron desatendidos, de que quienes tomaban decisiones no contaban con las facultades necesarias, de que, en relación con la aprobación del crédito, se brindaron datos incorrectos o incompletos a corresponsables o a personas que tenían la facultad o el derecho de vigilar, de que no fueron mantenidos los fines anunciados, de que fueron superados los límites máximos de crédito o de que quienes estaban a cargo de la decisión actuaron en su propio interés (cf. BGHSt t. 46, p. 30 <34>). Además, también pueden surgir indicios de una violación al deber relevante para una administración fraudulenta, del hecho de que no se haya cumplido el deber regulado en el § 18, oración 1, KWG de dar publicidad a las condiciones económicas, aun cuando los deberes de informarse, cuya negligencia generaría una contrariedad al deber en el sentido del tipo de la administración fraudulenta, no fueran completamente coincidentes con el deber del § 18 KWG. Para seguir explicando los deberes bancarios de cuidado que han de observarse al analizar la solvencia, los cuales concretizan los límites de las potestades jurídicas de los directores de bancos en lo que se refiere a la concesión de créditos, el Tribunal Superior Federal recurre también a la circular sobre el § 18 KWG publicada por la Autoridad Federal de Supervisión Financiera (anteriormente: Oficina Federal de Supervisión del Sistema Crediticio) (cf. BGHSt t. 47, p. 148 <150 ss.>). bb) Estos estándares satisfacen las exigencias constitucionales expuestas respecto de la interpretación del elemento de la violación del deber de cuidar un patrimonio. Convierten la violación del deber dentro de una la relación interna entre el banco y sus directivos (en el caso de una sociedad anónima, los miembros del directorio) en una condición necesaria, pero no suficiente, para constatar que se ha violado el deber de cuidar un patrimonio en el sentido del tipo de la administración fraudulenta. En especial, se mantiene dentro del marco de interpretación del § 266 ap. 1 StGB la afirmación usual del Tribunal Superior Federal de que forma parte de los deberes de un director de banco asegurar el cumplimiento de la disposición vinculante para el banco frente a terceros, lo que incluye los reglamentos de aplicación. También resulta patente la referencia patrimonial específica de los deberes que se surgen del § 18 KWG. La norma sirve, al menos fácticamente, para proteger el patrimonio del banco, independientemente de la cuestión de a quién beneficie esto en última instancia (cf. al respecto § 4 ap. 4 FinDAG; Bock, en: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 3.ª ed. 2008, § 18 n.º m. 3; Knauer, NStZ 2002, p. 399 <401>; Laskos, Die Strafbarkeit wegen Untreue bei der Kreditvergabe, 2001, p. 34). Los parámetros desarrollados por el Tribunal Superior Federal han concretizado el tipo de la administración fraudulenta de modo suficiente en lo que se refiere a las concesiones de créditos (cf. Dierlamm/Links, NStZ 2000, p. 656; Gallandi, wistra 2001, p. 281) y garantizan que la 276 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 134 135 136 137 conminación penal sea previsible. En todo caso, y en contra de la opinión del recurrente, de cara al presente caso no es necesaria constitucionalmente una mayor precisión. Al mismo tiempo, se debe tener en cuenta que la punibilidad por administración fraudulenta en el contexto de concesiones de créditos concierne a un círculo de personas a las cuales se les puede requerir, en virtud de su formación y experiencia, los conocimientos técnicos necesarios para aplicar al caso los estándares jurídicos (cf. BVerfGE t. 48, p. 48 <57>). Que los criterios mencionados por el Tribunal Superior Federal para determinar la contrariedad al deber obviamente no impliquen un catálogo obligatorio y concluyente, sino que son más bien indicios cuyos efectos indiciarios, por lo demás, pueden ser refutados (cf. Knauer, NStZ 2002, p. 399 <400>), se deriva de la decisión del legislador en contra de una estructura detallada del tipo, en razón de la cual tiene que quedar espacio para considerar las particularidades del caso individual. cc) Ni en virtud de los fundamentos del recurso, ni en otra parte, es posible visualizar que la cámara penal, al examinar la situación de hecho concreta, se haya apartado de los principios expuestos. b) En cambio, la interpretación y la aplicación del elemento del perjuicio realizada por el Tribunal Regional de Berlín resulta inconstitucional. Para constatar el perjuicio patrimonial, la cámara penal recurrió a la figura del daño de puesta en peligro. Es cierto que esta construcción dogmática no es objetable, en principio, desde el punto de vista del mandato constitucional de determinación. Pero las exigencias constitucionales ya desarrolladas respecto de la interpretación del tipo de la administración fraudulenta (aquí: del elemento del perjuicio) tienen que ser observadas también respecto del caso concreto. Esto es lo que no ha sucedido aquí. aa) (1) La dogmática de la puesta en peligro patrimonial equivalente a un daño o del daño de puesta en peligro —en lo sucesivo, los conceptos serán utilizados como sinónimos— toma por base la suposición de que, según una consideración económica, bajo ciertas circunstancias el propio peligro de una pérdida futura puede importar una disminución actual del valor del patrimonio y, con ello, un daño o perjuicio consumado en el sentido de los §§ 263, 266 StGB (cf. ya la resolución de las Salas Penales en pleno del Tribunal del Reich del 20 de abril de 1887, RGSt t. 16, p. 1 <11>; al respecto, Fischer, StraFo 2008, p. 269 <270>). Suponer un daño de puesta en peligro requiere, según jurisprudencia consolidada, que el patrimonio de la víctima sea puesto en peligro concreto por medio de la acción típica. Una situación de puesta en peligro abstracto no sería suficiente. Más bien se debería determinar, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso individual, si los afectados tendrían que haber confiado seriamente con que se producirán perjuicios económicos, es decir, que la producción de un daño era obvia, de modo que el valor del patrimonio ya se veía actualmente disminuido a causa del peligro de pérdida (cf. solo BGHSt t. 48, p. 354 <357 s.>; t. 51, p. 100 <113>; t. 52, p. 182 <188>; BayObLG, resolución del 20 de julio 1995, 4 StR RR 4/95, juris; OLG Hamm, resolución del 29 de abril de 1999, 2 Ws 71/99, juris; OLG Karlsruhe, resolución del 30 de agosto de 1989, 1 Ws 277 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 138 139 60/89, NStZ 1990, p. 82 <84>; OLG Stuttgart, sentencia del 19 de agosto de 1970, 1 Ss 318/70, NJW 1971, p. 64; otras referencias en Fischer, Strafgesetzbuch, 57.ª ed. 2010, § 266 n.º m. 150 ss.; Kindhäuser, lug. cit., § 266 n.º m. 110). La categoría del daño de puesta en peligro también es reconocida en la doctrina, en principio, del modo más amplio (cf. solo Fischer, lug. cit., § 266 n.º m. 150; Kindhäuser, en: Nomos-Kommentar Strafgesetzbuch, t. 2, 2.ª ed. 2005, § 266 n.º m. 110; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil, Teil, t. 1, 9.ª ed. 2003, pp. 587 s.; Schünemann, lug. cit., § 266 n.º 146). De todos modos, también existe una crítica extendida respecto de los principios que utiliza la jurisprudencia para su determinación y su aplicación en el caso concreto; especialmente en tiempos recientes, es cada vez más usual la crítica de que la jurisprudencia ha extendido demasiado el ámbito de la puesta en peligro equivalente al daño (cf., p. ej., Albrecht, en: Festschrift für Rainer Hamm, 2008, p. 1 <2 s.>; Dierlamm, en: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, t. 4, 2006, § 266 n.º m. 186, 195; Otto, JZ 1985, p. 69 <72>; ídem, JZ 1993, p. 652 <657>; Samson/Günther, en: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 266 n.ª m. 45 <diciembre de 1996>; Weber, en: Arzt/Weber, Strafrecht Besonderer Teil, 2.ª ed. 2009, pp. 700 s.). Para una mejor delimitación se propone, p. ej., una orientación según si y en qué medida la situación de peligro todavía es controlable desde el punto de vista de la víctima (cf. Schünemann, lug. cit., § 266 n.º m. 146), o se propone valorar si se da una puesta en peligro del patrimonio equivalente a un daño según criterios del derecho civil, especialmente según que el peligro para un bien patrimonial se haya intensificado tanto que el derecho civil reconocería una pretensión de resarcimiento del daño, de supresión o condicional (cf. Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, 1968, pp. 130 ss.). Otros autores consideran que la puesta en peligro del patrimonio es lo suficientemente concreta e idónea para dañar solo si (en tanto consecuencia de la contrariedad al deber) puede convertirse directamente en un daño efectivo (cf. Matt/Saliger, en: Irrwege der Strafgesetzgebung, 1999, p. 217 <236>; Matt, NJW 2005, p. 389 <391>; sobre la problemática desde el punto de vista de la imputación objetiva, además, Perron, en: Festschrift für Klaus Tiedemann, 2008, p. 737 <744>). Finalmente, también se combinan los criterios mencionados (cf. Dierlamm, lug. cit., § 266 n.º m. 165 ss..; un panorama detallado sobre el estado de las opiniones en Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, 1994, pp. 49 ss.). (2) Al equiparar los daños con las puestas en peligro (bajo ciertas circunstancias y en cierta medida), la jurisprudencia y la doctrina toman en consideración el hecho de que, en un sistema económico orientado por el mercado, los precios se forman a través del mecanismo de la oferta y la demanda, y que por eso también las expectativas futuras de los participantes en el mercado inciden en el precio que se puede alcanzar y, con ello, en el valor de las cosas (cf. Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, p. 8 <11>). 278 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 140 141 Este hecho fundamental se vio reflejado en las disposiciones sobre valoración del régimen jurídico de los balances (respecto de su importancia en este contexto, cf. detalladamente Hefendehl, lug. cit., pp. 169 ss., 448, 454 s.). Así, el § 253 ap. 4 HGB prevé, en interés de una valoración ajustada a la realidad, la posibilidad de efectuar deducciones para los bienes patrimoniales del activo circulante (a partir de sus costos de adquisición o fabricación, cf. § 253 ap. 1 oración 1 HGB), para calcularlos con el menor valor que surja del precio de bolsa o de mercado a la fecha de cierre del balance. Si no es posible fijar un precio de bolsa o de mercado y los costos de adquisición o fabricación superan el valor que se les ha de otorgar a los bienes patrimoniales a la fecha del cierre, se debe practicar la deducción según ese valor. El menor valor que se ha de otorgar, en el sentido del § 253 ab. 4 HGB, es determinado por medio de la cuantía estimada del importe que probablemente se recibirá; a su vez, es necesario incluir los riesgos que conllevan individualmente los respectivos bienes patrimoniales y, dado el caso, los gastos futuros que están asociados a estos (por ej., los costos de recaudación) (cf. Ellrott/Ring, en: Beck’scher Bilanz-Kommentar, 6.ª ed. 2006, § 253 HGB n.º m. 567). De aquí se deduce directamente que es compatible con la práctica económica y con el uso general del lenguaje —relevante bajo el punto de vista del mandato de determinación— suponer ya un perjuicio actual con la existencia de un peligro concreto de una pérdida futura. Esto no es en sí mismo contradictorio, sino una consecuencia de la característica específica del bien jurídico “patrimonio”. Un planteo de esta clase tampoco cuestiona, en principio, la diferenciación que exige el legislador entre un “mero peligro”, por un lado, y un perjuicio actual, por el otro (al respecto, supra II. 2. b) cc) (1)): la corrección (negativa) del valor es la consecuencia de un riesgo reconocido; no es en sí misma idéntica a este riesgo ni a la pérdida futura probablemente esperada. Esta última se torna manifiesta en la cuantía del daño. Esta depende del riesgo pronosticado y por eso, como regla, no alcanzará el valor nominal total del bien patrimonial que corre peligro de pérdida; es decir, entre el daño esperado y el actual existe regularmente una diferencia cuantitativa (cf. BGH, resolución del 18 de febrero de 2009, 1 StR 731/08, NStZ 2009, p. 330 <331>; Schmitt, BKR 2006, p. 125 <130>; Riemann, Vermögensgefährdung und Vermögensschaden, 1989, p. 7). Por tanto, las expresiones “daño de puesta en peligro” o “puesta en peligro patrimonial equivalente a un daño” no indican, en autos, algo así como una categoría especial de delitos de puesta en peligro, creada judicialmente; lo que hacen, más bien, es describir no una amenaza de disminución patrimonial, sino una disminución patrimonial ya producida (cf. Fischer, StraFo 2008, p. 269 <271>; Brüning/Wimmer, ZJS 2009, p. 94 <97>; Otto, JZ 1985, p. 69 <72>; ídem, JZ 1993, p. 652 <658>; sobre la cuestión de si, en vista de lo dicho, esta terminología es la más feliz, cf., por un lado, Ransiek, ZStW <2004>, p. 634 <668>, así como BGH, resoluciones del 18 de febrero de 2009, 1 StR 731/08, NStZ 2009, p. 330 <331> y del 20 de marzo de 2008, 1 StR 279 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 142 143 144 145 488/07, NJW 2008, p. 2451 <2452>, por otro lado, Beulke/Witzigmann, JR 2008, p. 430 <433>; Fischer, StraFo 2008, p. 269 <275 s.>). (3) Entre los objetos patrimoniales del activo circulante, respecto de los cuales existe, conforme el § 253 ap. 4 oración 1, 2 HGB, un deber de deducción a partir de un menor “valor a otorgar” a la fecha del cierre del balance, se encuentran, según el § 340e ap. 1 oración 2 HGB, básicamente, todos los créditos concedidos por bancos (cf. Schneider, BB 1995, p. 2155). Si, por falta de solvencia del deudor y de garantías, se puede advertir de manera concreta que se ha de contar con un incobrable parcial o total, se debe practicar, consecuentemente, una corrección del valor individual o incluso una deducción directa (cf. Fischer/Sittmann-Haury, IRZ 2006, p. 217 <222>), de modo que el patrimonio del banco, según la contemplación económica exigida, se modificará negativamente ya con la firma del contrato (el compromiso vinculante de crédito) a causa de la minusvalía de la pretensión de contraprestación (cf. BGH, resolución del 18 de febrero de 2009, 1 StR 731/08, NStZ 2009, p. 330 <331>; Hellmann, ZIS 2007, p. 433 <439 s.>; Martin, Bankuntreue, 2000, p. 122; Nack, NJW 1980, p. 1599 <1600>; ídem, StraFo 2008, p. 277 <279>; Ransiek, lug. cit., pp. 668 ss.; Schmitt, BKR 2006, p. 125 <130>). En concordancia con esto, el Tribunal Superior Federal parte de la base de que en los casos de concesión de créditos puede surgir un daño de puesta en peligro ya por la minusvalía de la pretensión de pago de la deuda en comparación con el importe del préstamo concedido o a conceder (cf. BGHSt t. 47, p. 148 <157>; Schmitt, BKR 2006, p. 125 <130>; Hellmann, ZIS 2007, p. 433 <440>). Sobre esta concepción también se basa la averiguación del daño en el presente caso, y no se le puede oponer la conclusión, considerada absurda por los recurrentes (en sentido similar, Klötzer/Schilling, StraFo 2008, p. 303 <306>), de que los pagos de la deuda que efectivamente hayan sido mayores que lo esperado ya no tendrán el efecto de reducir el daño; un desarrollo posterior, imprevisible y afortunado no es apto para eliminar posteriormente la minusvalía económica que existió en un momento determinado —la cual, por lo que se puede ver, habría tendría pleno efecto si los bienes patrimoniales afectados hubieran sido enajenados en ese momento—. bb) Aun cuando, por lo expuesto, no existan objeciones constitucionales fundamentales en contra de aplicar la figura dogmática del daño de puesta en peligro al tipo de la administración fraudulenta —y tampoco, precisamente, a los casos de concesión de créditos—, se constata, no obstante, que esto conlleva el riesgo de ampliar excesivamente el tipo de la administración fraudulenta. (1) Las valuaciones y correcciones del valor de las deudas forman parte de la cotidianeidad comercial (cf. BGH, resolución del 18 de febrero de 2009, 1 StR 731/08, NStZ 2009, p. 330 <331> con muchas referencias; Nack, StraFo 2008, p. 277 <280>). No obstante, en el caso concreto —en especial en los casos de concesión de créditos— pueden requerir complejos análisis económicos. El menor “valor a otorgar”, en el sentido del § 253 ap. 4 HGB, usualmente no se reduce, en el caso de 280 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 146 147 las deudas, a un precio de mercado o de bolsa, sino que resulta de las probabilidades de cobro a la fecha de cierre del balance (cf. Wimmer/Kusterer, DStR 2006, p. 2046). Es decir, se debe averiguar el valor en efectivo que previsiblemente alcanzarán los futuros pagos de intereses y de amortización (cf. Fischer/Sittmann-Haury, IRZ 2006, p. 217 <223>; Wimmer/Kusterer, lug. cit., p. 2048; v. Heynitz/Jörg, BC 2003, p. 97 <98>) teniendo en consideración la solvencia del tomador del crédito y los réditos del crédito (cf. Schneider, BB 1995, p. 2155; respecto de la valuación de la solvencia, Wimmer/Kusterer, lug. cit., p. 2047), así como todas las circunstancias que tornen dudoso el cobro de la deuda (cf. Ellrott/Ring, en: Beck’scher Bilanz-Kommentar, 6.ª ed. 2006, § 253 HGB n.º m. 569 ss.). Las garantías utilizables y los eventuales recursos de la deuda también deben ser tenidos en cuenta al determinar el riesgo de incumplimiento (cf. Ellrott/Ring, en: Beck’scher Bilanz-Kommentar, 6.ª ed. 2006, § 253 HGB n.º m. 569 ss.; v. Heynitz/Jörg, lug. cit., p. 98). La práctica bancaria está obligada a elaborar instrucciones de trabajo que documenten los criterios con los que se deben llevar a cabo las correcciones del valor individual; los requisitos mínimos establecidos por la Autoridad Federal de Supervisión Financiera sobre el manejo de riesgos por parte de las instituciones de crédito prevén que estas fijen criterios, p. ej., mediante un proceso interno de valoración de la deuda, sobre cuya base y tomando en consideración las normas de rendición de cuentas aplicadas se deben practicar las correcciones de valor, las deducciones y las reservas (circular 15/2009 del 14 de agosto de 2009, según el BTO 1.2; para ejemplos de principios para corregir el valor, cf. Nack, StraFo 2008, p. 277 <280>). (2) En cambio, en los casos de daños de puesta en peligro, la jurisprudencia no considera absolutamente necesario constatar en concreto la cuantía del daño según estándares de valuación reconocidos. Antes bien, la jurisprudencia generalmente parte de la base de que, en la realización de negocios riesgosos tales como la concesión de créditos, existe un daño de puesta en peligro cuando “se hacen negocios que se desvían ampliamente del mandato de cuidado comercial por el hecho de que frente a un peligro de pérdida extremadamente elevado solo existe una perspectiva altamente dudosa de un devenir favorable, y así el acusado ‘apuesta a todo o nada’ como en un juego de azar” (cf. RGSt t. 61, p. 211 <213>; t. 66, p. 255 <262>; Nack, NJW 1980, p. 1599 <1602>), o cuando el autor “como si fuese un jugador, conscientemente y contra las reglas de cuidado comercial, asume un riesgo de pérdida extremadamente elevado solo para obtener una perspectiva de éxito altamente dudosa”; pero con esto apenas se podría fijar una regla de valoración inequívoca, general y válida para cada caso particular (cf. BGH, sentencia del 27 de febrero de 1975, 4 StR 571/74, NJW 1975, p. 1234 <1236>; cf. además Laskos, lug. cit., pp. 97 ss., 104 ss.). Si se presentan estos criterios, entonces la deuda, con su importe nominal, es catalogada como perjuicio patrimonial con forma de puesta en peligro patrimonial que, a causa de su alto riesgo de incumplimiento, equivale a un daño. Empero, en la medición de la pena se atiende a los “verdaderos” daños, porque se valora como 281 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 148 149 150 atenuante de la culpabilidad que “solo” existió un daño de puesta en peligro (cf. Nack, StraFo 2008, p. 277 <280>). A favor de renunciar a la cuantificación del daño de puesta en peligro se aducen dificultades prácticas vinculadas con la valoración, que tampoco podrían ser superadas sin más con la intervención de peritos (cf. Nack, lug. cit.; Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, p. 8 <12>). (3) Severas objeciones constitucionales enfrenta el abandono de una determinación autónoma del perjuicio, la que, en vista de las dificultades de valoración en casos de concesión de créditos, incluye, por regla general, parámetros usuales del ámbito económico para concretizar la cuantía del daño. Esta renuncia esquiva la función autónoma y limitadora de la punibilidad del elemento del perjuicio, porque en el lugar del punto de vista económico deseado por el legislador ingresa un punto de vista en gran parte teñido de consideraciones normativas, tal como lo demuestran las fórmulas citadas de la jurisprudencia (amplio apartamiento del mandato de cuidado comercial, actuación como un jugador). Con una interpretación de esta clase ya no se puede reconocer un elemento del perjuicio de contenido autónomo, que vaya más allá del elemento de la violación del deber de cuidar un patrimonio ajeno; se termina “alisando” los elementos del tipo, en contra de las intenciones legislativas (cf. Albrecht, lug. cit., p. 1 <2 s.>; Dierlamm, lug. cit., § 266 n.º m. 6). Con ello, se burla la decisión del legislador en contra de la punibilidad por tentativa. Solo los efectos económicos concretos convierten un peligro de pérdida futura en un daño actual. Si se prescinde del cálculo comprensible, que por regla general debe ser demostrado con cifras, y de la denominación del daño (“de puesta en peligro”), existe el peligro de hacer una equiparación general y no diferenciada entre peligro de pérdida (futura) y daño (actual) (cf. Otto, JZ 1985, p. 69 <72>; ídem, JZ 1993, p. 652 <657>; Aldenhoff/Kuhn, ZIP 2004, p. 103 <106>). Solo una explicación y una determinación comprensible del daño y su extensión puede impedir que se produzca una punición por administración fraudulenta (consumada) cuando las probabilidades de pérdida son tan difusas o se mueven en ámbitos tan reducidos que la producción de un daño real se torna incierta, aunque todavía sea posible (cf. Dierlamm, NStZ 1997, p. 534 <535>; Ransiek, lug. cit., p. 661). En concordancia con ello, tanto la doctrina como también la jurisprudencia del Tribunal Superior Federal han expresado objeciones porque trasladar el concepto de puesta en peligro patrimonial equivalente a un daño, originalmente desarrollado para determinar el daño patrimonial en casos especiales de estafa, a la interpretación del concepto del perjuicio del § 266 ap. 1 StGB, podría conducir, en definitiva, a extender el tipo de la administración fraudulenta, de por sí extremadamente amplio, hasta llegar a un delito de mero peligro (cf. Dierlamm, en: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, t. 4, 2006, § 266 n.º m. 186, 195; Fischer, Strafgesetzbuch, 57.ª ed. 2010, § 266 n.º m. 159 con otras referencias; Samson/Günther, en: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 266 n.º m. 45 <diciembre de 1996>; BGHSt t. 51, p. 100 <121 ss.>). (4) Para evitar tal ampliación inconstitucional del tipo de la administración fraudulenta en los casos de daño de puesta en peligro, es necesario —pero también suficiente— cumplir estrictamente con 282 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 151 152 153 los parámetros ya explicados para una interpretación especificadora y restrictiva del elemento del perjuicio. Según esto, los tribunales tienen que constatar de manera económicamente comprensible también los daños de puesta en peligro también. Se han de tener en consideración procesos y parámetros de valuación reconocidos; en la medida en que se deban realizar análisis económicos complejos, será necesario consultar a un perito. El libre margen de prognosis y juzgamiento que inevitablemente se produce en el caso de la valoración que hay que realizar aquí, debe ser completado con una evaluación cuidadosa. En caso de duda, hay que absolver. cc) Las decisiones del tribunal regional y del Tribunal Superior Federal lesionan el mandado de determinación del art. 103 ap. 2 GG, porque, en el caso P... II, afirman que se ha producido un daño patrimonial a pesar de que no se practicó la constatación, de acuerdo con las exigencias constitucionales, del perjuicio que el recurrente podría haber causado por medio de la concesión del crédito contraria al deber. (1) Aquí puede quedar sin decidir la cuestión de si la determinación concreta del daño por parte del tribunal regional todavía se mantiene en el marco de la jurisprudencia consolidada de los tribunales superiores. Pues la jurisprudencia de los tribunales superiores también estaría constitucionalmente impedida de ignorar la decisión del legislador respecto del significado autónomo del elemento típico del “perjuicio”. Por eso, la decisión del tribunal regional recurrida lesiona las exigencias de determinación del art. 103 ap. 2 GG, porque no calcula de modo suficientemente concreto el daño patrimonial exigido como perjuicio, sino que, en última instancia, lo extrae valorativamente de la contrariedad al deber que afirmó antes. Tal como también señaló el Tribunal Superior Federal, fue incorrecto suponer, como lo hizo el tribunal regional, que el reclamo de reembolso del préstamo carecía de todo valor, a partir de un cálculo que incluía exclusivamente las garantías reales. Las objeciones del Tribunal Superior Federal contra la determinación del daño del tribunal regional se fundan claramente en los siguientes déficits de cálculo: a partir de que el modelo de negocios del tomador del préstamo preveía el reintegro del crédito con los ingresos de alquileres y enajenaciones de los objetos financiados, se tendría que haber calculado qué perspectivas concretas de ganancias existían para el tomador del préstamo al momento de la concesión del crédito y qué incidencia tenían sobre el valor intrínseco del crédito. En efecto, de la sentencia del tribunal regional no se pueden extraer los puntos de conexión fácticos para realizar tal cálculo; faltan averiguaciones respecto de la cuantía concreta de los ingresos por alquileres al momento de la concesión del crédito, así como tampoco se expresa el punto de vista que ellos tenían sobre el desarrollo futuro que se podía esperar siendo realista. Incluso son incompletos los datos respecto del valor nominal de la deuda crediticia; en este sentido, la cámara penal se basó en una pretensión de reembolso puro, sin expedirse claramente sobre el monto de los intereses, a pesar de que, en el marco de un cálculo económico, se los debería haber tenido en cuenta (cf. Nack, StraFo 2008, p. 277 <279>). Por lo demás, el cálculo del valor de la deuda 283 DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (BVERFG)…, pp. 237-285 154 155 156 requería un análisis de los procesos de valuación habituales en la práctica bancaria y, por tanto, evidentemente no podía ser practicado sin consultar a un perito. Por el contrario, cuando, para afirmar que el reclamo de reembolso del préstamo carecía de todo valor, el tribunal regional se remite expresamente a las constataciones realizadas sobre la contrariedad al deber y de eso deriva un “peligro de pérdida extremadamente elevado ante una perspectiva altamente dudosa de un devenir favorable y, por tanto, una puesta en peligro que resulta muchísimo más alta que el riesgo general de los negocios crediticios”, deja en claro, en el caso concreto, que renunciar a determinar el daño mediante criterios económicos conlleva un alisamiento de los elementos típicos que abandona el contenido autónomo del elemento del perjuicio. Con ello, en violación del art. 103 ap. 2 GG se reduce la función que tiene el perjuicio en el § 266 ap. 1 StGB, consistente en limitar el tipo. (2) No obstante, el Tribunal Superior Federal infirió del contexto de la sentencia que, en definitiva, esto no tuvo un efecto perjudicial para los recurrentes sobre la determinación del perjuicio patrimonial ni sobre el cálculo de su extensión y que la sentencia del tribunal regional no se basó en ese defecto. Estas consideraciones solo pueden ser entendidas en el sentido de que tampoco el Tribunal Superior Federal ha tenido suficientemente en cuenta el significado autónomo del elemento típico “perjuicio” del § 266 ap. 1 StGB, ni su función limitadora de la punibilidad, y que solo dirigió su mirada al cumplimiento del elemento de la contrariedad al deber. El Tribunal Superior Federal ve una puesta en peligro patrimonial típicamente relevante en el sentido del § 266 StGB en el hecho de que los recurrentes habrían asumido un riesgo demasiado elevado al conceder el crédito, porque —a diferencia de las otras concesiones de crédito imputadas (L... III, S...)— no habría contado con un margen de seguridad suficiente. Este riesgo, conocido por los recurrentes, se habría plasmado luego en una respectiva puesta en peligro patrimonial, que externamente habría sido notoria (el tribunal hace referencia a viviendas vacías, correcciones de valores, suspensión de reintegros). Según esto, y considerando los riesgos asumidos por los recurrentes de manera contraria al deber (peligro de desarrollo negativo del plan de negocios de los edificios prefabricados, a causa de cálculos de modernización que eran, como mínimo, extremadamente exiguos y fueron realizados con falta de capital de reserva; historial de crédito rechazado inmediatamente antes), en definitiva no habría dudas de que un enfoque básicamente divergente y más adecuado para determinar el perjuicio no habría conducido a un resultado más favorable para los recurrentes. Al respecto, el Tribunal Superior Federal expresa, además: “Esto vale para el crédito en el que se basa la condena, en vista de que se ha comprobado el desarrollo negativo global incluso si se toma en consideración, como resulta de rigor, que también se podía responder con otros objetos del proyecto A… Esto tiene de trasfondo que la contrariedad del riesgo asumido se mide, en gran parte, por el alcance del proyecto global del banco con los créditos A…, para los cuales no se halló ningún banco subsidiario”. En definitiva, el reproche de administración 284 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) 157 158 fraudulenta que fue juzgado por el tribunal regional se hallaría, con razón, en el hecho de que los recurrentes, responsables en cuanto miembros del directorio del banco, habrían continuado el otorgamiento de crédito al proyecto global de A… en un momento en que todavía era económicamente plausible, soslayando riesgos claros y conocidos y negando múltiples advertencias, en lugar de limitar el proyecto, conforme al deber, mediante el rechazo de otros créditos si no se demostraba un desarrollo positivo del plan global. En razón de las insuficientes averiguaciones del tribunal regional, a las cuales, además, el Tribunal Superior Federal solo se refiere de modo fragmentario y con fórmulas vacías, evidentemente faltan aquí los presupuestos del Tribunal Superior Federal para constatar un daño concreto. dd) Por tanto, corresponde revocar la sentencia del tribunal regional en razón de la violación al art. 103 ap. 2 GG; lo mismo vale para la resolución del Tribunal Superior Federal, con la cual se continuó la violación de derechos fundamentales. Se remite la causa al Tribunal Regional de Berlín (§ 95 ap. 2 BVerfGG). IV. 159 No es necesario examinar la queja constitucional de los recurrentes III. 1) a 5) desde el punto de vista del art. 101 ap. 1 oración 2 GG, en virtud de que la queja constitucional ya ha tenido pleno éxito desde el punto de vista del art. 103 ap. 2 GG. D. 160 Respecto de las costas se resuelve conforme el § 34a ap. 2 BVerfGG. Voßkuhle Broß Osterloh Di Fabio Mellinghoff Gerhardt Lübbe-Wolff Landau 285 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7, pp. 286-288 Reseñas bibliográficas “KILLING IN WAR”, DE JEFF MCMAHAN Prof. Dr. Dr. h.c. Michael PAWLIK, LL.M., Freiburg* Fecha de recepción: 12 de septiembre de 2018 Fecha de aprobación: 25 de septiembre de 2018 MCMAHAN, Jeff, Kann Töten gerecht sein?, Krieg und Ethik (trad. de Axel Walter), Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 2010, 226 pp. (orig. Killing in War, Oxford University Press, 2009). El instituto de la legítima defensa está firmemente anclado tanto en la moral cotidiana como en el derecho. Una agresión antijurídica, correspondientemente, provoca un desarme normativo del agresor. Este tiene que tolerar las contramedidas necesarias para repeler su agresión y esto quiere decir que, por regla general, incluso se dará lugar a su muerte. La misma asimetría normativa entre agresor y defensor, según el filósofo de la Universidad de Rutgers, Jeff MCMAHAN, tendría que valer en la guerra, pues esta sería interpretada como un tipo de legítima defensa a gran escala. Por eso, no representarían un blanco legítimo aquellos combatientes “que luchan solamente para defenderse a sí mismos y a otras personas inocentes de una amenaza ilícita y que no amenazan a nadie más que a sus agresores ilícitos”. El agresor injusto, en cambio, estaría obligado a tolerar el contrataque que se lleva a cabo contra él. “Una persona no puede tener ningún derecho a defenderse contra la amenaza de un daño que ella se ha hecho pasible de sufrir”; esto regiría en la guerra del mismo modo que en tiempos de paz. Es cierto que, según este autor, la responsabilidad de los soldados agresores podría estar disminuida, p. ej., en caso de que tuviesen que soportar una pena sensible por una objeción de consciencia o por juzgar incorrectamente la injusticia de la guerra llevada a cabo por ellos a causa de vicios de información. Por esta razón, “la gran mayoría de los combatientes injustos no serían ∗ Profesor de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Filosofía del Derecho (Universität Freiburg). Profesor honoris causa (Universidades de Huánuco, Ucayali y Chimbote). Doctor en Derecho (Universität Bonn). Master of Law (Cambridge). Traducción de Leandro A. Dias (UBA). Revisión del Dr. Marcelo D. Lerman (UBA). Publicado originalmente en ZIS 2/2013, pp. 78-79. Contacto: michael.pawlik@jura.uni-freiburg.de. 286 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) criminales, ni en sentido moral, ni jurídico”. Sin embargo, solo en casos excepcionales podría hablarse de una exclusión completa de su responsabilidad moral, en virtud de la alta incorrección moral de una guerra injusta. “Entonces esto brinda un fundamento para considerar que, en la mayor parte de los casos, los combatientes injustos se han vuelto pasibles de sufrir consecuencias”. Lo mejor que los combatientes injustos podrían hacer sería, por consiguiente, rendirse lo más pronto posible. La argumentación de MCMAHAN parte de la base del convencimiento de que diferenciar entre guerras justas e injustas no solo sería conceptualmente posible, sino incluso un mandato ético. Como es sabido, el derecho internacional actual no comparte esta postura. En vez de construir la relación de ambos bandos de combatientes según el modelo de la legítima defensa, parte de su igualdad normativa. Si los combatientes respetan las reglas del ius in bello, entonces se comportan conforme a derecho, con indiferencia del bando para el cual luchen. MCMAHAN reconoce expresamente que hay buenas razones a favor de esta perspectiva sobre el tema. Por un lado, la renuncia a la igualdad jurídica de los combatientes facilitaría la posibilidad de que el bando injusto, pero victorioso, termine imponiéndole penas a los combatientes justos vencidos. Por otro lado, el ius in bello del derecho internacional tendría el interés principal de contener la violencia y la destrucción asociada a la guerra. Dado que se debería tener en cuenta que todo lo que estaría permitido para los justos también podría ser realizado por los injustos que se considerasen justos, sería sensato, para limitar daños, restringir el margen de maniobra de ambos bandos lo más posible. Según MCMAHAN, estas consideraciones deberían determinar solo la valoración jurídica de los conflictos bélicos, pero no la ética. Junto a la “preocupación casi exclusiva por las consecuencias”, característica de la perspectiva del derecho internacional de la guerra, se encontraría la filosofía moral, que más bien le daría prioridad al “respeto de los derechos” de los afectados. Donde había consecuencialismo debería haber kantianismo —o la representación que tiene un americano de eso—, y la crítica de MCMAHAN a la igualdad de los combatientes justos e injustos finalmente deriva en este giro. Sin embargo, MCMACHAN se decide muy fácilmente por este modelo. Es discutible tanto la tesis de MCMAHAN de que una guerra tiene una correspondencia normativa con una situación de legítima defensa, como su suposición de que la igualdad de todos los combatientes precisa de un recurso a un modelo de fundamentación consecuencialista. Más bien, la guerra y la legítima defensa se diferencian de modo esencial. Esto se explica por la extensión del derecho a la legítima defensa, en la medida en que este derecho concierne exclusivamente a la relación entre defendido y agresor, mientras que especialmente las guerras modernas tienen repercusiones masivas respecto de los no 287 PAWLIK (2018) Reseña a “Killing in war” de Jeff McMahan, pp. 286-288 combatientes. Pero, y por sobre todo, la responsabilidad de la mayoría de los combatientes injustos por el conflicto bélico es mucho menor que la del agresor en una situación de legítima defensa usual. Como se mencionó supra, MCMAHAN reconoce esta situación y no obstante busca minimizar sus repercusiones. El “logro de la causa justa” tiene un peso tal que frente a este la responsabilidad disminuida del soldado agresor en todos los casos representaría una quantité negligeable. Sin embargo, esta afirmación es un ejemplo drástico de aquel consecuencialismo cuya superación MCMAHAN había establecido como meta. De la lógica de fundamentación de un punto de vista impregnado de kantianismo, en cambio, se sigue que la extensión de la pasibilidad de los intervinientes individuales en el conflicto de sufrir consecuencias debe estar alineada a su responsabilidad individual. El punto de vista de que la parte individual de responsabilidad de los combatientes de ambos bandos, la mayor parte de las veces, no se diferencia considerablemente partiría de la suposición justificada de que todos los intervinientes en el conflicto son responsables en común por este, que deben mantener los daños de guerra lo más reducidos posible y que no deben dificultar un acuerdo de paz futuro por medio de una estigmatización moral o incluso jurídico-penal del bando contario. Esto lo pone de manifiesto aquel mínimo de solidaridad que incluso quienes son agredidos antijurídicamente le deben a su contrincante. Hay que reconocer que esta es una pretensión exigente. Su cumplimiento, empero, se hace más sencillo por el hecho de que no solo los fundamentos de la moral, sino también las consideraciones prudenciales hablan a su favor, pues ¿quién puede saber de antemano que quedará del lado vencedor? La subordinación de todos los combatientes a un régimen de comportamiento unitario es, vista de ese modo, nada más que la expresión técnico-jurídica de aquel mínimo de solidaridad que ellos se deben mutuamente incluso en la situación de un conflicto bélico. Este modelo de fundamentación indudablemente toma en cuenta mucho mejor la limitación externa del margen de maniobra de los soldados individuales, cuyos cuerpos en última instancia llevan a cabo la guerra, que la construcción de legítima defensa, excesivamente abstracta, de MCMAHAN. 288 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7, pp. 289-305 TREATISE ON INTERNATIONAL CRIMINAL LAW, DE KAI AMBOS. UNA VISIÓN INTEGRAL DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DEL DERECHO PROCESAL PENAL INTERNACIONAL* Prof. Dr. Thomas WEIGEND** Fecha de recepción: 15 de octubre de 2018 Fecha de aprobación: 3 de noviembre de 2018 AMBOS, Kai, Treatise on International Criminal Law, 3 tomos, Oxford, Oxford University Press, 2013-2016. El derecho penal internacional viene cobrando notoriedad desde hace aproximadamente un cuarto de siglo. Tanto la creación por parte de las Naciones Unidas de los tribunales penales para la antigua Yugoslavia (1993) y para Ruanda (1994), como la aprobación del Estatuto para la Corte Penal Internacional (CPI), han dado lugar a un extenso debate internacional sobre los asuntos fundamentales y específicos del derecho penal internacional: un área jurídica que en las décadas pasadas había sido una cuestión más bien abstracta y trabajada por unos pocos especialistas. También en Alemania el derecho penal internacional ha pasado a formar parte del plan de estudios de muchas facultades de derecho. Sin embargo, solo algunos especialistas alemanes en derecho penal internacional participan activamente en la discusión internacional en esta área.1 Uno de ellos es Kai AMBOS, quien enseña derecho penal en la Universidad de Gotinga. Ambos se ha involucrado activamente en el debate sobre el derecho penal internacional desde el comienzo. Participó en la Conferencia de Roma en 1998, en la cual se aprobó el Estatuto de la CPI, y en la * Traducción del inglés de Guillermo Sandrone (UNC). Revisión a cargo de Leandro A. Dias (UBA). Originalmente publicado en Criminal Law Forum, septiembre 2018, vol. 29, n.º 3, pp. 475-491. Se ha mantenido, en la medida de lo posible, el estilo de citas original. ** Profesor de derecho penal (ret.), Universidad de Colonia (Alemania). Contacto: Thomas.Weigend@uni-koeln.de. 1 Para autores de manuales, véase WERLE y JEßBERGER, cuyo Völkerstrafrecht (4.ª ed., 2016) ha sido publicado en ediciones independientes en otros idiomas, incluido el español (Tratado de Derecho Penal Internacional, 3.ª ed., 2017) y el inglés (Principles of International Criminal Law, 3.ª ed. 2014). Otra publicación en inglés es la de SATZGER, International and European Criminal Law, 2.ª ed., 2018; sobre derecho procesal penal, véase SAffERLING, Towards an International Criminal Procedure, 2.ª ed., 2003. 289 WEIGEND (2018) Reseña a “Treatise on International Criminal Law” de Kai Ambos, pp. 289-305 redacción del código alemán de crímenes de derecho internacional. Además de su importante libro sobre derecho penal internacional, escrito en alemán, 2 AMBOS ha publicado sobre numerosos problemas específicos de derecho penal internacional en inglés y español. 3 Este conocimiento profundo del tema constituye el punto de partida del trabajo presentado en este ensayo: el Treatise on International Criminal Law (en adelante, el “tratado”), de tres tomos, que fue publicado por Oxford University Press en 2013, 2014 y 2016, respectivamente.4 El tratado abarca tanto cuestiones de derecho penal internacional sustantivo (vol. I y II), como de derecho procesal y régimen de la prueba de los tribunales penales internacionales, especialmente de la CPI (vol. III). I. Observaciones generales Ya la simple extensión del tratado es impresionante: es difícil imaginar cómo un único autor — incluso con la colaboración de asistentes de investigación diligentes— pudo haber producido un trabajo de aproximadamente mil quinientas páginas, con apoyo en una documentación exhaustiva5 y una gran cantidad de notas al pie, en pocos años y a la par de muchos otros trabajos. AMBOS ha tenido un éxito admirable con la fundamentación de su punto de vista tanto en una jurisprudencia prácticamente imposible de manejar, como también en la vasta literatura sobre derecho penal internacional —que incluye trabajos en inglés, francés y español—. El prólogo al volumen I dice: “El tratado pretende llenar un vacío en la doctrina a través de una presentación de una descripción fundacional, sistemática, integral y consistente del [derecho penal internacional]...”. Ante las distintas ramificaciones del objeto de la disciplina y las numerosas ambigüedades y controversias, se está en presencia de un verdadero trabajo hercúleo, especialmente en lo que se refiere a la “consistencia”. El tratado hace especial hincapié en dar cuenta del estado actual del debate, en particular en la jurisprudencia de los tribunales que resulta relevante. Cada uno de los problemas es presentado en detalle, aunque la pretensión de la completitud no siempre conduce a la claridad, especialmente para lectores que no se encuentran familiarizados con la disciplina. Sin embargo, este libro no es en absoluto un manual meramente referencial, distante y neutral; es una obra sumamente personal. AMBOS tiene opiniones nítidas sobre muchos asuntos y 2 AMBOS, Internationales Strafrecht, 5.ª ed. 2018. Véase, en especial, su tesis de habilitación, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts, 2002. 4 AMBOS, Treatise on International Criminal Law, Vol. I: Foundations and General Part, 2013; Vol. II: The Crimes and Sentencing, 2014; Vol. III: International Criminal Procedure, 2016. A continuación, las citas se efectuarán por volumen y número de página, sin otras referencias bibliográficas. 5 La lista de literatura especializada utilizada en los volúmenes es tan larga que el editor ha elegido no imprimirla, sino colocarla en un sitio web autónomo. 3 290 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) no intenta ocultarlas al lector, a pesar de que, en algunos casos, ofrece razones un tanto breves para fundamentar su posición. Dado que el inglés no es mi lengua materna, no puedo opinar sobre la calidad lingüística de la obra; en cualquier caso, las explicaciones son fáciles de comprender para lectores germanohablantes. AMBOS toma una clara posición sobre el derecho penal internacional: para él, el derecho penal internacional es, ante todo, derecho penal.6 Ayuda a proteger los bienes jurídicos individuales y colectivos (I, 65) y, por tanto, a defender un orden jurídico internacional basado en valores como, p. ej., la dignidad humana de cada individuo como “ciudadano del mundo” (I, 58).7 Una cuestión que se debate sin una respuesta clara es de qué manera el castigo puede contribuir al logro a estos objetivos (I, 68 ss.); presumiblemente, el autor está a favor de una finalidad de prevención general positiva con una “función didáctica, educativa” de la pena (I, 71). Después de un capítulo introductorio sobre la historia (I, 1) y la base teórica de la jurisdicción penal internacional (I, 54), AMBOS se dedica a los problemas clásicos de la parte general; concretamente, a la teoría de atribución o imputación penal (I, 81), los requisitos para la autoría y la participación (I, 102), la responsabilidad penal por omisión, particularmente en el caso de la responsabilidad de superior (I, 180), la responsabilidad por tentativa (I, 233), los elementos subjetivos de los crímenes (I, 266) y, por último, las causas de exclusión de la responsabilidad (I, 301). El volumen II del tratado está dedicado a la parte especial. En la primera parte se aborda el genocidio (II, 1), seguido por los crímenes de lesa humanidad (II, 46), los crímenes de guerra (II, 117) y el crimen de agresión (II, 184). El autor aborda brevemente los crímenes “internacionales” contemplados en tratados, como el terrorismo, y se pregunta, puntualmente, si estos delitos ya se han convertido en “verdaderos” crímenes regidos por el derecho internacional, o si es factible esperar que esto suceda en el futuro (II, 222). El volumen finaliza con observaciones acerca del concursus delictorum (II, 246) y medición de la pena (II, 267). El volumen III, que es el de mayor extensión, se centra en cuestiones de derecho procesal. Comienza brindando una visión general sobre los fundamentos, la historia y los fines del proceso penal internacional (III, 1). Los derechos del acusado son expuestos en detalle (III, 57), seguido de los regímenes jurídicos de las restantes partes del proceso (III, 99). Después de una descripción de las reglas generales que rigen la aplicación del derecho penal respecto de crímenes de importancia trasnacional (III, 206), AMBOS se 6 “... la sólida base de derecho penal… convierte al DPI en un derecho penal de nivel supranacional y, en consecuencia, implica la plena aplicación de los principios conocidos del derecho penal liberal post-iluministas, en particular, de los principios de legalidad, culpabilidad y debido proceso”. 7 Ambos rechaza la objeción de que no es posible un derecho penal sin una autoridad central de protección (I, 57). 291 WEIGEND (2018) Reseña a “Treatise on International Criminal Law” de Kai Ambos, pp. 289-305 dedica a la cuestión controvertida de la competencia de la CPI en relación con los tribunales nacionales (“complementariedad”; III, 242). Posteriormente, delinea cómo se llevan a cabo los procedimientos ante la CPI (III, 334), así como las reglas probatorias y su admisibilidad (III, 446). Una sección especial está dedicada a la cuestión de la divulgación de la prueba (III, 520). El volumen concluye con secciones sobre recursos judiciales (III, 548), cooperación entre la CPI y los sistemas de justicia nacionales (III, 591) y ejecución de sentencias (III, 635). En este ensayo no es posible presentar, mucho menos evaluar críticamente, la gran variedad de pensamientos y problemas tratados por el autor en los tres volúmenes. Por ese motivo, en lo que sigue señalaré algunos puntos (en forma más o menos aleatoria), en particular aquellos que generan preguntas o dudas. II. Cuestiones en particular 1. Parte general a. Imputación penal y autoría AMBOS indica, con razón, que el contexto colectivo de la mayoría de los crímenes contra el derecho internacional constituye un problema para el tema crucial de atribuir la realización de un delito a los autores individuales: es difícil identificar las contribuciones individuales que permiten la atribución de las consecuencias relevantes a las personas de manera individual (I, 84). A modo de solución, Ambos propone el concepto de “elemento internacional o contextual” colectivo (“Gesamttat”), cuya existencia él considera como “parte de la definición de los core crimes internacionales” (I, 85, 177). Sin embargo, una “acción global” en el sentido de una comisión colectiva de un crimen no siempre tiene que estar presente en el caso de crímenes de guerra;8 por otra parte, la presencia del elemento contextual no es suficiente para resolver el problema normativo de cómo debe constituirse el vínculo entre el individuo y la realización colectiva de un delito que el individuo no puede controlar por sí mismo. Aquí, el art. 25 del Estatuto de la CPI intenta brindar una solución justa mediante la distinción entre diferentes formas de autoría y Véase art. 8(1) del Estatuto de la CPI: “La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes” (la bastardilla pertenece al autor). 8 292 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) participación, para que no haya necesidad de un retorno a formas colectivas de responsabilidad como la empresa criminal conjunta (véase I, 123 ss., 160 ss.). AMBOS entiende el modelo del art. 25 del Estatuto de ICC como “un concepto unitario de autoría en un sentido funcional (funktionelle Einheitstäterschaft)” (I, 146). Esto es correcto, ya que todas las formas de participación allí enumeradas —incluida la contribución intencional a un delito cometido por un grupo— supone que “será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen” (art. 25(3), primer párrafo, Estatuto de la CPI). Sin embargo, la CPI también acentúa que las diferentes formas de participación no son iguales, sino que deben entenderse como graduadas de acuerdo con su orden en el Estatuto (desde la comisión personal hasta la participación en un grupo).9 AMBOS toma una postura crítica con relación a ciertos aspectos de la jurisprudencia de la CPI sobre cuestiones de autoría y participación. En ese sentido, critica a la Sala de Cuestiones Preliminares por proceder de una manera metodológicamente dudosa en la decisión sobre el caso Bemba,10 pues no resolvió si se verificaban los requisitos objetivos de la coautoría y, en cambio, declaró que faltaban los requisitos subjetivos: “Este abordaje metodológico es cuestionable ya que los requisitos subjetivos aparecen después de los objetivos y no deben ser invocados para eludir los requisitos objetivos” (I, 152). A su vez, el autor elogia a la Sala de Primera Instancia en Lubanga11 por considerar que no es necesario que un coautor esté presente en la escena del crimen: “La ausencia física de un coautor puede ser compensada por su contribución psicológica o intelectual superior, que normalmente ya domina la etapa preparatoria de la comisión” (I, 153). Ambas afirmaciones revelan una tendencia de AMBOS 12 de presentar las opiniones consideradas “dominantes” en el derecho alemán como soluciones correctas para las mismas cuestiones del derecho penal internacional. Dado que la influencia de la doctrina del derecho penal alemán sobre algunas decisiones de las salas de la CPI ya es bastante fuerte, 13 quizá sería más recomendable promover soluciones “autónomas” para el derecho penal internacional; en todo caso, las teorías 9 CPI, Fiscal c. Lubanga Diylo, Sala de Apelaciones, sentencia del 1 de diciembre de 2014, § 462. Sobre este tema, véase WERLE y JEßBERGER, Völkerstrafrecht, 4.ª ed. 2016, nm. 542 ss. 10 CPI, Fiscal c. Bemba Gombo, Sala de Cuestiones Preliminares, decisión del 15 de junio de 2009, § 350. 11 CPI, Fiscal c. Lubanga Diylo, Sala de Apelaciones, sentencia del 14 de marzo de 2012, §§ 1003–1105. 12 Para otros ejemplos, véase los comentarios sobre el desistimiento de la tentativa (I, 264 s.), sobre deberes de garante (I, 183 s.) y sobre el “conocimiento paralelo en la esfera del lego” respecto de los errores sobre los elementos normativos del tipo (I, 290). 13 Véase WEIGEND, Journal of International Criminal Justice, t. 9 (2011), p. 91. 293 WEIGEND (2018) Reseña a “Treatise on International Criminal Law” de Kai Ambos, pp. 289-305 alemanas no deberían constituir el estándar principal para determinar si son correctos los argumentos del derecho penal internacional. b. Omisión En el Estatuto de la CPI no hay reglas generales sobre la punibilidad de la omisión de prevenir una consecuencia, y la cuestión general de la responsabilidad por omisiones se encuentra controvertida en el derecho penal internacional. AMBOS se pregunta si este tipo de punibilidad surge del derecho internacional consuetudinario o de un principio general. Presenta las (diferentes) soluciones alcanzadas en los diferentes sistemas jurídicos y llega a la siguiente respuesta: “...podría existir un principio general que podría formularse en los siguientes términos, no del todo precisos: los resultados penales graves provocados por omisiones (en lugar de acciones), p. ej., causar la muerte de alguien, deben ser castigados como una ‘comisión por omisión’ si existe el deber correspondiente de actuar y el agente tenía la capacidad material de actuar (...). Este enfoque es confirmado, además, mediante una interpretación lingüística del término ‘comisión’, ya que abarca tanto a la acción, como a la omisión” (I, 194). Allí yace una afirmación dubitativa a favor de un “principio general”, por razones que, sin embargo, siguen siendo cuestionables (¿por qué “comisión” comprende también la “omisión”?). El alcance limitado del principio (¿por qué solo se aplicaría a “resultados penales graves”?) también permanece sin explicación. En relación con las condiciones del “deber de actuar”, Ambos inicialmente se refiere a la distinción entre los deberes de protección y de control (I, 184), hallados con frecuencia en Alemania, que sin embargo describen únicamente el contenido de los deberes de los garantes, no su fundamento. AMBOS luego introduce como “único criterio global para establecer la responsabilidad por omisión” una “teoría del dominio”, según la cual cualquier persona que domine un “acontecimiento peligroso relevante” es garante (I, 195). Este razonamiento general fundamenta la responsabilidad de los superiores conforme al art. 28 del Estatuto de la CPI, pero su alcance es excesivamente amplio: después de todo, un transeúnte casual que cuenta con un cuerda y es capaz de salvar a una persona que se está ahogando no se convierte en garante de la vida de la persona que se está ahogando simplemente porque le resulta posible salvarla. Los problemas con la posición de AMBOS se hacen evidentes en el tema de la participación mediante omisión (I, 196). Sobre este punto, afirma que “quien domina la acción u omisión, es decir, el desarrollo de los acontecimientos que se producen y que dan lugar a un daño penalmente relevante”, puede ser responsable como autor de una omisión. Esto puede ser así, pero ¿cuáles son los fundamentos para responsabilizar como partícipe de la omisión a una persona que, por definición, carece de control sobre los acontecimientos? 294 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) c. Responsabilidad de los superiores La punibilidad de un superior militar o civil por los crímenes cometidos por sus subordinados, en tanto no evite (en forma deliberada o por negligencia) tales crímenes, o no los castigue posteriormente, es una característica especial del derecho penal internacional que surge de fuentes históricas que resultan, en cierto modo, cuestionables. AMBOS presenta los orígenes de este concepto legal y su aplicación en particular por los tribunales ad hoc (I, 197 ss.). Sin embargo, el fundamento de la responsabilidad de los superiores sigue sin estar claro: oscila entre la responsabilidad por la propia conducta desvalorada y tener que asumir la responsabilidad por el accionar desvalorado de otros (I, 206). La pregunta de si la omisión del superior de ejercer la supervisión necesaria sobre su subordinado es (o debe ser) la causa de la comisión de un crimen por parte de este último es particularmente problemática. En este punto, AMBOS recurre a la teoría del “incremento del riesgo” (“Risikoerhöhungslehre”), conocida en la doctrina alemana, y postula que el hecho de que las acciones esperadas del superior habrían reducido la probabilidad de que el subordinado cometiera el crimen es suficiente para establecer la responsabilidad del superior. Su razonamiento es el siguiente: “[e]n cualquier caso, el enfoque del riesgo también requiere un examen de causalidad, en el sentido de que el incremento del riesgo debe ser al menos una de las causas del resultado lesivo” (I, 216). De todos modos, esto plantea la pregunta de cómo un concepto normativo (“el incremento del riesgo”) es capaz de constituir una causa en el mundo real. En efecto, AMBOS está principalmente preocupado por erradicar los problemas de prueba. 14 Pero tales problemas no tienen mayor relevancia aquí que en otros delitos de omisión;15 y la atribución de las consecuencias debería basarse en criterios empíricos, en lugar de tener como propósito facilitar la prueba de la culpabilidad. d. Mens rea El art. 30 del Estatuto de la CPI contiene una regulación confusa sobre la mens rea, o elemento subjetivo, requerida para la punibilidad. El art. 30(1) del Estatuto requiere —salvo disposición en “...la existencia de una relación causal exacta entre la falta de supervisión y la comisión de los crímenes difícilmente pueda ser acreditada ex post” (I, 216). 15 ¿Por qué un tribunal no debería ser capaz de determinar que un superior, si hubiera prohibido explícitamente cierto acto —como se podía esperar de él—, habría motivado casi con absoluta seguridad a sus subordinados a no realizar ese acto? 14 295 WEIGEND (2018) Reseña a “Treatise on International Criminal Law” de Kai Ambos, pp. 289-305 contrario—16 “intención y conocimiento” para que un individuo pueda ser responsabilizado. De acuerdo con el art. 30(2), hay “intención” si el autor se propone realizar la conducta y, con respecto a la consecuencia, si “se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos”. De manera confusa, el art. 30(3) luego define “conocimiento” como la consciencia del autor de que ocurrirá la consecuencia según “el curso normal de los acontecimientos”. AMBOS pretende eliminar la duplicación del mismo requisito, porque considera suficiente tanto la “intención” como el “conocimiento” con relación a las “consecuencias” (I, 275). Sin embargo, esa interpretación difiere de la redacción inequívoca del art. 30(1) del Estatuto de la CPI, en perjuicio del acusado. Además, haría superflua la variante de “intención”, ya que en todo caso sería suficiente para el autor haber esperado que la consecuencia ocurriera en el curso normal de los acontecimientos. La cuestión de si el derecho penal internacional y, específicamente, el Estatuto de la CPI, también incluyen el dolus eventualis se encuentra discutida en la jurisprudencia.17 AMBOS sostiene que no lo está, sobre la base de las distinciones entre dolus eventualis, temeridad e imprudencia consciente (I, 277 ss.). Sin embargo, tales conceptos son más confusos que útiles, dado que a cada uno se le atribuyen significados diferentes, no solo en el debate alemán, sino también en el internacional. El concepto de “curso ordinario de eventos” del art. 30 del Estatuto de la CPI probablemente comprende algunos casos categorizados como dolus eventualis en Alemania, como la situación en la que el autor considera que el acaecimiento de la consecuencia es (muy) probable, en cuyo caso no se requiere ningún elemento volitivo adicional en el derecho penal internacional. Por el contrario, si el autor solo considera que el acaecimiento de la consecuencia es posible, no está actuando con intención y conocimiento en el sentido del art. 30 Estatuto de la CPI. e. Circunstancias eximentes de responsabilidad penal En el art. 31, los autores del Estatuto de la CPI han enumerado diferentes casos en los que se debe excluir la responsabilidad penal del autor a pesar de que se verifiquen tanto la mens rea, o elemento subjetivo, como el actus reus, o elemento objetivo. A diferencia de muchos sistemas 16 A diferencia de otros autores (véase, p. ej., WERLE y JEßBERGER, Principles of International Criminal Law, 3.ª ed., 2014, p. 485-488), AMBOS interpreta correctamente la cláusula “salvo disposición en contrario” en el sentido de que solo las normas del Estatuto de la CPI en sí mismas permiten cualquier divergencia respecto del art. 30 del Estatuto de la CPI (I, 291 ss.). Entretanto, sin embargo, la CPI ha decidido que las reglas en los Elementos del Crimen deben ser consideradas como leyes especiales preferentes por sobre el art. 30 del Estatuto de la CPI; Fiscal c. Germain Katanga, Sala de Primera Instancia, sentencia del 7 de marzo de 2014, § 770. 17 Véase las referencias en I, 276-277. 296 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) jurídicos europeos, no se establece ninguna distinción entre las causas de justificación y causas de exclusión de la culpabilidad. AMBOS, que es crítico del enfoque “unitario” del Estatuto de la CPI (I, 309 s.), analiza en detalle el art. 31, así como otras posibles circunstancias de impunidad que no se mencionan en el Estatuto. Las secciones sobre desequilibrio en las facultades mentales (I, 314 y ss), embriaguez (I, 324 ss.) y las “defensas procesales”, especialmente el ne bis in idem, así como la inmunidad y la amnistía (I, 396 ss.), son informativas, están claramente escritas y se encuentran basadas en un excelente análisis jurídico de derecho comparado. Es difícil dar una explicación clara y comprensible de la regulación sobre el estado de necesidad (Notstand) en el art. 31(1)(d) del Estatuto de la CPI, dado que no refleja ni la distinción angloamericana habitual entre coacción (duress) y necesidad (necessity, causada por eventos naturales), ni la distinción continental-europea entre estado de necesidad justificante y exculpante, sino que reúne todos esos aspectos diferentes en una regla. AMBOS presenta el derecho angloamericano (I, 342 ss.) cuando analiza los diferentes sistemas jurídicos nacionales y la jurisprudencia del TPIY, específicamente sobre coacción (I, 348 ss.).18 Afirma que la coacción solo puede ser una excusa (I, 347, 364 ss.) y, por tanto, critica la situación de igualdad en la que el art. 31(1)(d) del Estatuto de la CPI coloca la necesidad y la coacción causadas por fuentes “humanas” (I, 356). Sin embargo, puede haber justificación en casos de coacción (p. ej., si el autor está amenazado de muerte si no hiere físicamente a un tercero); por otro lado, el art. 31(1)(d) del Estatuto de la CPI adopta claramente la solución de ponderar la cantidad de daño (potencial), incluso en el caso de homicidios, ya que la impunidad se concede si el autor bajo coacción “no tuviera la intención de causar un daño mayor que el que se proponía evitar”. Los casos de error están regulados en el art. 32 del Estatuto de la CPI: se excluye la responsabilidad penal si un error de hecho o de derecho hace desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por el crimen (art. 32(1) y (2), segunda parte); un error de derecho sobre si el acto está prohibido, aparte del caso especial de actuar bajo órdenes, es jurídicamente irrelevante (art. 32(2), primera parte). Con relación a los errores sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación, que no están explícitamente regulados en el Estatuto, AMBOS sugiere una analogía con los errores de hecho (I, 374-375). Sin embargo, su razón (“quien actúa de este modo no comete un ilícito intencionalmente”) no es del todo convincente, ya que lo mismo se aplicaría al autor que comete un error de derecho puro. AMBOS no está satisfecho con la falta general de relevancia de los 18 Especialmente la controvertida decisión TPIY, Fiscal. v. Erdemovic, Sala de Apelaciones, sentencia del 7 de octubre de 1997. 297 WEIGEND (2018) Reseña a “Treatise on International Criminal Law” de Kai Ambos, pp. 289-305 errores de derecho; aquí, una vez más él demuestra una preferencia por la visión del derecho alemán por sobre la del derecho penal internacional. Si bien la solución que él sugiere (“el art. 32(2) del Estatuto de la CPI debe interpretarse de una manera más flexible o liberal, a través de un criterio de evitabilidad o razonabilidad que permita a los jueces encontrar soluciones prácticas y justas caso por caso”; I, 375-376) parece razonable,19 probablemente genere incertidumbre, en especial porque Ambos no ofrece ningún estándar para una solución “caso por caso”. 2. Parte especial y medición de la pena El segundo volumen del tratado se refiere a los cuatro core crimes del derecho penal internacional. En virtud de las numerosas infracciones individuales que constituyen crímenes contra la humanidad (art. 7 del Estatuto de la CPI) y crímenes de guerra (art. 8 del Estatuto de la CPI), el autor se limita en gran medida a proporcionar una visión general y argumentar sobre temas fundamentales. En este punto, la perspectiva sobre los principales aspectos controvertidos de la definición de conflicto armado (II, 122-123) y del crimen de agresión (II, 184 ss.) resulta muy útil e iluminadora. a. Genocidio En relación con el crimen de genocidio (art. 6 del Estatuto de la CPI), AMBOS parece inclinarse hacia la opinión de que la definición del crimen se cumple si el propósito del autor no es destruir físicamente un grupo, sino destruirlo como una “entidad social” (II, 39; sin embargo, una opinión diferente se desarrolla en II, 14).20 Esto ampliaría notablemente el ámbito de aplicación del delito de genocidio, p. ej., a los casos de desplazamiento forzado; entonces, la concepción adoptada por AMBOS está en mejores condiciones de explicar el crimen del traslado forzoso de niños (art. 6(e) del Estatuto de la CPI) que la visión opuesta que predomina internacionalmente.21 Se encuentra fuertemente debatida la cuestión de si la “intención de destruir” exigida en el art. 6 del Estatuto de la CPI requiere una intención especial o si es suficiente con que el autor espere que la destrucción 19 La ruta metodológica sugerida para tener en cuenta los errores de prohibición invencibles de la ley a través del art. 31(3), junto con el art. 21 del Estatuto de la CPI (I, 376), exigiría que se demostrara la existencia de un “principio general” en las “leyes nacionales de los sistemas jurídicos del mundo” (art. 21(1)(c) del Estatuto de la CPI). Sin embargo, esto sería difícil, en virtud de la reticencia de los sistemas jurídicos angloamericanos a reconocer los errores de derecho. 20 Para una visión similar, véase WERLE y JEßBERGER, Principles of International Criminal Law, 3.ª ed., 2014, p. 847. 21 Véase TPIY, Fiscal c. Krstic, Sala de Apelaciones, sentencia del 19 de abril de 2004, § 26; KREß, International Criminal Law Review, t. 6 (2006), pp. 461-486; SCHABAS, Genocide in International Law, 2.ª ed., 2009, p. 221 ss. 298 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) ocurra.22 AMBOS sugiere que se requiera la intención de las autoridades de nivel superior y medio, mientras que el mero conocimiento debería ser suficiente para aquellos que simplemente cumplen las órdenes (II, 34 ss.). Si bien esa visión refleja la realidad de muchos casos de genocidio, plantea dos problemas: en primer lugar, una misma (y única) intención debería interpretarse de manera diferente para distintos grupos de personas que no pueden ser distinguidos claramente; en segundo lugar, el umbral para la responsabilidad penal de los subordinados sería menor que para sus superiores.23 b. Crímenes previstos en tratados (“treaty crimes”) AMBOS utiliza el término “crímenes previstos en tratados” para describir las infracciones que un gran número de Estados han acordado combatir conjuntamente (II, 222-223). Para algunos de estos crímenes se plantea la pregunta de si solo pueden ser castigados de acuerdo con el derecho penal nacional, o de si pueden ser sancionados de manera independiente según el derecho internacional. AMBOS adopta un cambio de postura hacia un “verdadero” crimen internacional si una prohibición bajo un acuerdo internacional se refiere a la violación de un bien jurídico universalmente importante y el autor es penalmente responsable a título individual, con independencia de la legislación nacional (II, 227). Sin embargo, es más probable que la última parte de esa definición sea una consecuencia de la clasificación como crimen según el derecho internacional que su condición previa. Si bien AMBOS afirma que el antiguo crimen de piratería constituye un crimen internacional (II, 240-241), rechaza esta clasificación respecto del terrorismo (II, 232 ss.): si bien existe un consenso internacional sobre la definición de terrorismo, al menos por fuera de los conflictos armados, falta la aplicabilidad de la jurisdicción universal. Por esa razón, el terrorismo está “en el mejor de los casos, a punto de convertirse en un verdadero crimen internacional” (II, 234). Estoy de acuerdo con esa conclusión, pero todavía tengo algunas dudas sobre si existe una definición consistente, a pesar de los diversos intentos por desarrollar una en tratados internacionales. c. Medición de la pena La medición de la pena de los tribunales penales internacionales se ha convertido recientemente en uno de los focos de la investigación académica. AMBOS le dedica un capítulo detallado a este tema (II, 267 ss.). Critica, con razón, que los estatutos de los tribunales penales prácticamente no 22 Véanse las discusiones en KREß, en SAFFERLING (ed.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, vol. 8, 3.ª ed., 2018, § 6 VStGB p. 78 ss.; WERLE y JEßBERGER, Principles of International Criminal Law, 3.ª ed., 2014, p. 841-2. 23 Para una propuesta similar, véase VAN DER WILT, Journal of International Criminal Justice, t. 4 (2006), pp. 239-243 ss. 299 WEIGEND (2018) Reseña a “Treatise on International Criminal Law” de Kai Ambos, pp. 289-305 establecen lineamientos concretos sobre la medición de la pena (II, 271 ss.); es dudoso que esto constituya (como afirma el autor) una violación del principio nulla poena sine lege, ya que el mandato de certeza en el derecho penal internacional solo ha sido vinculado, hasta ahora, con los requisitos de la responsabilidad penal. AMBOS reclama, con razón, lineamientos para armonizar mejor las decisiones sobre medición de la pena (II, 286, 302 ss.). Sin embargo, las propias reflexiones de AMBOS, p. ej., sobre un “principio de proporcionalidad” entre la culpabilidad del delincuente y la pena (II, 286-287), muestran que la determinación de factores concretos para esos lineamientos probablemente será dificultosa. La sugerencia de aplicar leyes nacionales en casos de criminalidad internacional para determinar las escalas penales (II, 303-304) puede resultar poco útil, ya que estas normas están insertas en el marco de las reglas de medición de la pena de los respectivos sistemas jurídicos nacionales y, por lo tanto, son incompatibles. 3. Derecho procesal El tercer volumen, dedicado a cuestiones procesales, comienza con una breve descripción general de los modelos procesales de la Europa continental (“inquisitivo”) y las tradiciones del common law (“acusatorio”), que se analizan con frecuencia como dos sistemas opuestos (III, 1 ss.). AMBOS luego muestra (III, 8-9) que el proceso penal de los tribunales internacionales fue en sus inicios (especialmente en el juicio por crímenes de guerra de Núremberg) fuertemente moldeado por las reglas de procedimiento inglesas y estadounidenses, pero que esta influencia se redujo cuando se redactó el Estatuto de la CPI. En la actualidad podemos hablar de un verdadero modelo mixto con un énfasis particular en la protección de los derechos humanos (III, 44). a. Objetivos procesales y posición legal de las partes del proceso AMBOS enumera los objetivos específicos de los procesos penales internacionales que establecen un “registro histórico preciso” (III, 48-49), la “restauración de la paz y la seguridad internacionales” (III, 49) y la reparación de las víctimas (III, 51-52). No obstante, reconoce que “estas son metas de envergadura, que llevan ínsito el riesgo de crear expectativas demasiado altas” (III, 50), de modo que, en última instancia, uno debe atenerse al objetivo “socio-pedagógico” de impartir justicia (III, 56). La sección siguiente (III, 57 ss.) se centra en los derechos del acusado en el proceso, aunque principalmente de acuerdo con la CEDH, que tiene importancia en el nivel regional. En este punto, AMBOS analiza críticamente la muy discutida “evaluación global” del derecho a un proceso equitativo 300 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) en los términos del art. 6(1) de la CEDH del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (III, 95 ss.), pero finalmente la acepta: “En última instancia, debe determinarse caso por caso si las restricciones individuales al derecho a un proceso equitativo, tomadas en su conjunto, dan lugar a un proceso globalmente inequitativo” (III, 98). Recién con posterioridad a este análisis AMBOS se aboca a los códigos procesales de los tribunales penales internacionales, especialmente el de la CPI. Aquí, describe la posición de las distintas partes del juicio, con base en el Estatuto y las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI (III, 99 ss.). En relación con el fiscal, el autor aborda el problema crítico de la estrategia de la fiscalía (III, 134-135, 376 ss.). La discreción del fiscal para seleccionar los casos es prácticamente imposible de controlar, al menos cuando no hay acusación. AMBOS critica la falta de una estrategia general escrita, pero al mismo tiempo reconoce que es difícil, o directamente imposible, “formular una estrategia general... sin recurrir a generalidades y trivialidades” (III, 135). AMBOS hace referencia a la sección anterior al elaborar la posición jurídica del acusado. La cuestión de en qué medida el acusado tiene derecho a representarse por sí mismo —un tema del que se ocupó el TPIY, en particular, en los juicios de Milosevic, Seselj y Karadzic— es abordado, comparativamente, de manera breve. AMBOS es de la opinión que el derecho a defenderse por sí mismo debe retroceder si colisiona con el derecho de los tribunales a “llevar a cabo sus juicios con la menor cantidad posible de complicaciones” (III, 166). Me parece que este criterio restringe en forma excesiva la libertad del acusado a “defenderse personalmente” (art. 67(1) (d) del Estatuto de la CPI). La discusión sobre la posición legal de las víctimas es completamente consciente de los problemáticos asuntos que involucra y es gratamente concisa (III, 167 ss.).24 Cuando se creó la CPI, se les otorgaron a las víctimas —a diferencia de lo que anteriormente ocurría en los tribunales ad hoc— amplios derechos de participación y la posibilidad de una compensación. Si bien esta decisión fue bien intencionada, ha creado serios problemas en la práctica, que AMBOS identifica con claridad. En primer lugar, la cuestión relativa a si alguien puede ejercer sus derechos como víctima depende de la selección de casos del fiscal, que como se mencionó anteriormente es imposible de controlar (III, 178). En segundo lugar, cada caso involucra típicamente a cientos o a miles de víctimas (p. ej., el reclutamiento de niños soldados en el caso Lubanga). Escuchar a cada una de ellas individualmente detendría el proceso por completo, por lo que la Corte podrá insistir en su representación legal 24 Cf. la descripción de los problemas en BOCK, Das Opfer vor dem Internationalen Strafgerichtshof, 2010. 301 WEIGEND (2018) Reseña a “Treatise on International Criminal Law” de Kai Ambos, pp. 289-305 conjunta (art. 68(3), segunda oración del Estatuto de la CPI, a continuación, III, 187-188). En tercer lugar, los derechos de las víctimas y de los acusados pueden entrar en conflicto, especialmente si las víctimas desean permanecer en el anonimato para su propia protección cuando actúan como testigos de la fiscalía (III, 178-179). Por último, la regulación de las reparaciones (¿individuales o colectivas?) a las víctimas no está exenta de aspectos dudosos (III, 194 ss.).25 b. Cuestiones de competencia Antes de llevar a cabo la discusión específica sobre el tema, AMBOS realiza un excursus general sobre la jurisdicción penal internacional (III, 206 ss.). Mientras que las cuestiones de competencia ratione loci (III, 244 ss.), la remisión de una situación por parte del Consejo de Seguridad de la ONU (III, 255 ss.) y la iniciativa motu proprio de los procedimientos por la fiscalía (III, 264 ss.) son tratados en forma relativamente breve, el autor se ocupa ampliamente de la “complementariedad” (III, 266 ss.). Esta sección contiene reflexiones interesantes sobre unos cuantos puntos particulares. P. ej., AMBOS ofrece muchas razones convincentes para asumir que un Estado no puede reclamar la complementariedad si su jurisdicción se basa únicamente en el principio de universalidad; como representante de la comunidad internacional, se requiere que la Corte Penal Internacional trate estos casos (III, 269). AMBOS desea medir el criterio de admisibilidad de la “gravedad suficiente” de un caso (art. 17(1)(d) del Estatuto de la CPI) a partir de la importancia del acto como tal —y generosamente a favor de la jurisdicción de la CPI—; otras consideraciones deberían desempeñar un papel solo cuando se ejerciera la discreción de la fiscalía de conformidad con el art. 53 del Estatuto de la CPI (III, 292 ss.). AMBOS también opina que la tramitación de un juicio penal nacional (que ha finalizado) y que padeció graves irregularidades legales no debería constituir un obstáculo para que la CPI se ocupe del caso; aquí, también, el sistema nacional de justicia no está dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no puede “realmente hacerlo” (véase el art. 17(1)(b) del Estatuto de la CPI, III, 315 ss.). c. Proceso ante la CPI La sección siguiente (III, 334 ss.) proporciona un resumen claro y focalizado del proceso ante la CPI, con fundamento en las normas y la jurisprudencia relevantes. La cooperación entre la Fiscalía y la Sala de Cuestiones Preliminares es una característica especial del proceso antes la CPI. La Sala 25 Para una visión empírica sobre cuestiones de reparación, cf. HOVEN, FEILER y SCHEIBEL, Victims in Trials of Mass Crimes, 2013. 302 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) de Cuestiones Preliminares tiene la tarea de supervisar de manera independiente el inicio de las investigaciones por parte de la fiscalía (art. 15(3) y (4) del Estatuto de la CPI), las etapas clave de la investigación, como la detención de un sospechoso (art. 57 y 58 del Estatuto de la CPI), así como la acusación (art. 61 del Estatuto de la CPI) (al respecto III, 345 ss.). Una vez que la Sala de Cuestiones Preliminares ha confirmado los cargos, estos son inalterables y el fiscal ya no puede modificarlos sin autorización (III, 418-419). En el juicio, la presentación de las pruebas se deja básicamente a las partes; sin embargo, como AMBOS señala acertadamente (III, 363), el juicio contiene distintos elementos inquisitivos, en especial, la facultad de la Sala de Primera Instancia de ordenar la presentación de pruebas adicionales (art. 64(6)(d) del Estatuto de la CPI) (III, 453-454). Ambos adopta una visión crítica de la regulación del Estatuto de la CPI sobre el “Procedimiento en caso de declaración de culpabilidad” (art. 65 del Estatuto de la CPI, III, 433 ss.). A diferencia de la regulación sobre las declaraciones de culpabilidad ante los tribunales ad hoc, la admisión de culpabilidad ante la CPI no impide la obtención de pruebas. Una admisión constituye prueba que puede suponer la condena del acusado (art. 65(2) del Estatuto de la CPI). Sin embargo, la Sala de Primera Instancia también puede presentar pruebas adicionales si considera que esto es “en interés de la justicia y en particular en interés de las víctimas” (art. 65 (4) del Estatuto de la CPI). AMBOS cree que se trata de un “‘exceso de regulación’ de la declaración de culpabilidad, de una manera que socava su función como un procedimiento abreviado” (III, 445); considera que se le da demasiado peso a los deseos de las víctimas y al interés general de establecer la “verdad material” (III, 442, 444). Sin embargo, AMBOS no explica por qué el “procedimiento abreviado” ha de invalidar el interés general de averiguar la verdad. d. Derecho probatorio AMBOS dedica alrededor de setenta páginas al derecho probatorio (III, 446 ss.). Intenta primero desentrañar la difícil terminología de los requisitos de admisibilidad de la prueba en los procedimientos judiciales del art. 69(4) del Estatuto de la Corte Penal Internacional, para lo cual pone de manifiesto la diferencia entre la pertinencia, el valor probatorio y la fiabilidad de los elementos de prueba (III, 448 y ss). A continuación, muestra que las reglas sobre prueba en los juicios ante la CPI son más flexibles que las reglas estrictas que se aplican en los sistemas jurídicos del common law; en particular, la prueba de testimonio de oídas es admisible y no hay necesidad de llevar a cabo una corroboración, incluso en caso de elementos probatorios “débiles” (III, 473 ss.). Se proporciona una buena explicación acerca de la controversia entre las distintas salas de la CPI con respecto a la preparación intensiva de los testigos para sus declaraciones por la parte que los cita 303 WEIGEND (2018) Reseña a “Treatise on International Criminal Law” de Kai Ambos, pp. 289-305 (“witness proofing”) (III, 478 y ss), así como sobre la posición semi-neutral de los peritos (III, 482 ss.). Respecto de la CPI (como sucede respecto de todos los tribunales penales) surge la pregunta de si las pruebas obtenidas ilegalmente son admisibles (III, 513 ss.). Aquí, AMBOS construye un contraste verbal un tanto oscuro entre la “regla de exclusión” (que supuestamente se aplica según el common law) y la “mera inadmisibilidad” (en los sistemas jurídicos continental-europeos) (III, 514). Pero en realidad ambas expresiones se refieren a la perspectiva de un juicio acusatorio en lo relativo a la cuestión de si el tribunal excluirá la prueba presentada por una de las partes y, por tanto, impedirá su consideración por parte del jurado. En cambio, el punto crucial en los juicios inquisitivos no es la “admisibilidad” de la prueba (ya que no hay “admisión” como tal y es el propio tribunal el que presenta la prueba), sino la cuestión de si la sentencia puede estar basada en una prueba. El art. 69(7) del Estatuto de la CPI establece que la prueba obtenida ilegalmente no será admisible si la violación suscita serias dudas sobre su fiabilidad o si su admisión atenta contra la integridad del juicio o redunda en su grave desmedro. A partir del enfoque de la jurisprudencia alemana, AMBOS interpreta el art. 69(7) el Estatuto de la CPI como una invitación a los jueces a emplear una ponderación integral; tanto la importancia de la prueba para establecer los hechos como la gravedad del crimen que se quiere probar deben ser considerados al llevar a cabo la ponderación. No sorprende que este “difícil ejercicio de ponderación” (III, 517) no conduzca a resultados claros.26 Tampoco es, en absoluto, superior a la aplicación de los dos criterios mencionados en el art. 69(7) del Estatuto de la CPI. Las últimas secciones del libro están dedicadas a otros temas de relevancia práctica: AMBOS proporciona un informe detallado y especializado sobre las reglas de divulgación de la prueba para la defensa (III, 520 ss.) y el sistema recursivo (III, 548 ss.). El tomo termina con unas generales relativamente breves acerca de la cooperación (con frecuencia difícil a nivel político) entre la CPI y los sistemas de justicia nacionales (III, 591 ss.) y sobre la ejecución (III, 635 ss.). En sus observaciones finales, AMBOS hace un llamado a abandonar el debate improductivo sobre si es preferible el tipo de proceso acusatorio o inquisitivo. En su lugar, se debería crear un modelo “Sin embargo, en última instancia la decisión debe ser tomada caso por caso... Por supuesto que las salas tienen una sana dosis de discrecionalidad, en línea con la discrecionalidad general en asuntos probatorios” (III, 520). 26 304 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) procesal “tan solo como un marco general propuesto, que deje suficiente espacio para que sus operadores, especialmente los jueces, ajusten las reglas de procedimiento a sus realidades procesales cotidianas” (III, 660). El derecho a un proceso equitativo y la eficiencia deberían ser los principios rectores (III, 661). Con esto podemos indudablemente estar de acuerdo, pero es la combinación correcta entre los dos lo que es crucial. III. Conclusión Una reseña de esta clase naturalmente hace énfasis en los puntos que llaman la atención del crítico como potencialmente dudosos o que requieren de una explicación adicional. Inevitablemente, el extenso tratado de AMBOS contiene algunos pasajes que podrían ser mejorados; en particular, en algunos casos, menos palabras pueden conducir a una mayor claridad. Pero ninguno de los interrogantes y objeciones sobre los detalles individuales cambia el hecho de que AMBOS ha tenido éxito con la producción de un trabajo que resulta absolutamente impactante, y no solo en términos cuantitativos. Sobre la base de sus propios y numerosos estudios preliminares dibuja, hábilmente y con erudición, un círculo que va desde los fundamentos del derecho penal internacional y la teoría del delito hasta cerrar con los detalles del régimen de ejecución. Su tratado no solo proporciona una evaluación asombrosamente completa de las publicaciones relevantes sobre derecho penal internacional hasta la fecha, sino que también es un verdadero tesoro, repleto de ideas originales sobre cuestiones importantes de derecho sustantivo y procesal. Dado que los dos primeros volúmenes sobre derecho sustantivo se publicaron en 2014, no abarcan los acontecimientos más recientes, especialmente la crisis política de la CPI tras las críticas de los Estados africanos.27 Por consiguiente, espero que el autor conserve el vigor y la energía para mantener actualizado este opus magnum en ediciones posteriores. 27 Sobre este asunto, véase, p. ej., WERLE, FERNANDEZ y VORMBAUM (dir.), Africa and the International Criminal Court, 2014. La incorporación del crimen de agresión en el Estatuto de la CPI (art. 8 bis del Estatuto de la CPI), que tuvo lugar en 2017, está esencialmente cubierta por el trabajo de AMBOS mediante un extenso debate sobre las resoluciones de la Conferencia de Kampala (2010) (II, 184 ss.). 305 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7, pp. 306-311 “MEMORY AND PUNISHMENT. HISTORICAL DENIALISM, FREE SPEECH AND THE LIMITS OF CRIMINAL LAW”, DE EMANUELA FRONZA Marco PELISSERO* Fecha de recepción: 24 de agosto de 2018 Fecha de aprobación: 29 de septiembre de 2018 FRONZA, Emanuela, Memory and Punishment. Historical Denialism, Free Speech and the Limits of Criminal Law, Berlín, Springer, 2018, 178 pp. I. Si tuviera que resumir en pocos caracteres la monografía de FRONZA diría que es un libro sobre los límites de la política criminal que, para confrontar el negacionismo, parte de la reflexión sobre este fenómeno y de las consideraciones que fueron efectuadas al respecto en el plano nacional y supranacional. Con un estilo claro, propio de un trabajo de sólida estructura, capaz de desarrollar las complejas cuestiones que en este ámbito plantean las decisiones de incriminar, la autora desarrolla sus argumentos críticos respecto de las opciones de penalización, de las cuales se ha hecho intérprete incluso la Unión Europea con la Decisión Marco 2008/913/GAI. El trabajo está acompañado de una amplia bibliografía y de un útil cuadro sinóptico que hace una comparación de la legislación de los países de la Unión Europea sobre el tema del negacionismo, señalando las modalidades de la conducta, los elementos de delimitación del hecho, el objeto de la tutela y el tratamiento sancionatorio. Ya desde las primeras páginas de la monografía, FRONZA pone al lector frente a la dificultad de definir el campo de la posible intervención penal por medio de la distinción entre negacionismo y revisionismo, dos conceptos que, en su fluidez semántica, se prestan más a la reflexión histórica que a construir la base para tipificar un ilícito penal: si, de hecho, la revisión, comprendida en sentido amplio, implica la tendencia a reexaminar las reconstrucciones históricas e interpretarlas a la luz de las cambiantes sensibilidades sociales (en este sentido el revisionismo puede ser considerado parte de la investigación histórica), el término negacionismo ha tenido siempre una recepción negativa, desde que, inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, fueron publicados trabajos que ∗ Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Turín. Recensión originalmente publicada en Diritto Penale Contemporaneo (www.penalecontemporaneo.it), julio de 2018. Traducción del italiano de Carolina Maglione. Contacto: marco.pelissero@unito.it. 306 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) negaban o minimizaban el Holocausto. Si, por tanto, el primero tiene una dignidad científica, porque utiliza las herramientas de la investigación histórica, el segundo constituye una negación misma de la historia y de sus métodos de investigación; en concreto, sin embargo, no es fácil de identificar la cima que los separa. En este contexto, los ordenamientos nacionales han comenzado a usar el instrumento penal, inicialmente para reafirmar la verdad histórica del Holocausto, para después ampliar el ámbito de aplicación a los tipos penales de hechos diversos, a veces específicos de la historia nacional, no siempre expresivos de una memoria compartida por la comunidad internacional; de modo tal que la tutela penal se ha desviado progresivamente de la verdad de los hechos históricos ocurridos durante las tragedias de la Segunda Guerra Mundial hacia una perspectiva más amplia dirigida a la tutela de derechos humanos. La autora considera que la Decisión Marco de 2008 divide aguas sobre las decisiones de incriminar. Y es precisamente la ampliación del delito de negacionismo a hechos diversos del Holocausto lo que amplía las dudas acerca de la legitimidad de recurrir al instrumento penal, aunque en el plano supranacional persistan exigencias de incriminación, de las cuales la monografía no renuncia a evidenciar su costado débil. El análisis de las políticas criminales nacionales y supranacionales es conducido a través de dos registros: por un lado, la verificación del respeto de los criterios de política criminal que deberían gobernar las decisiones de incriminar; por otro lado, el significado que asume el impacto de las legislaciones nacionales en la práctica aplicativa y en los límites correspondientes ante los órganos de justicia constitucionales y supranacionales. II. En cuanto al primer tema, la autora resalta dos puntos de conflicto sobre los cuales se mueven las opciones penales frente al negacionismo: la relación entre pena y memoria y la relación con la libertad de manifestar el pensamiento. Vinculado al primer punto, son particularmente ilustrativas las conexiones entre el desarrollo de la disciplina penal del negacionismo y las leyes sobre la memoria, o sea, el complejo de leyes con las cuales el Estado hace memoria (la fijación de las fechas de conmemoración, la institución de museos, el ponerle nombre a las calles), con lo que se llega a una suerte de “obsesión por la memoria”. Tales leyes fijan una relación entre hechos del pasado, releídos sobre la base de la sensibilidad del presente, a fin de constituir una advertencia sobre el futuro, de modo que el recuerdo de los hechos del pasado refleja los valores a tutelar (son leyes que van, por tanto, más allá 307 PELISSERO (2018) Reseña a “Memory and Punishment…” de Emanuela Fronza, pp. 306-311 de la simple protección de la memoria histórica, para constituir los valores de los cuales los hechos son una expresión). También las leyes que introducen el delito de negacionismo, diversamente adaptado en el plano nacional, reflejan la misma exigencia, tanto que las primeras pueden a veces ofrecer una base para la legitimación de las segundas, por lo que la autora resalta esta conexión compleja y de implicancia no necesaria. Si, de hecho, las leyes sobre la memoria constituyen ejemplos de soft law en el proceso público de construcción de la memoria, la norma penal se presenta siempre como un instrumento de hard law que, precisamente como tal, se arriesga a no ser la herramienta más adecuada para la construcción y consolidación de una memoria compartida. III. La relación entre leyes que incriminan el negacionismo y la libertad de manifestar el pensamiento es desarrollada por medio de un cuidadoso análisis conducido a la luz de los principios que deben regular la intervención penal. Aunque, como bien señala la autora, el delito de negacionismo pertenece a los denominados delitos de opinión, bien distinto es el significado que esto asume respecto a los tradicionales tipos penales que limitan la libertad de manifestar el pensamiento: si, de hecho, los delitos de opinión de matriz fascista pretendían inculpar las formas de disenso social y político expresadas por los opositores del sistema y, en cuanto tales, han sido investidos por el proceso de revisión crítica a la luz de las libertades constitucionales, el negacionismo, especialmente el referido a los hechos del Holocausto, expresa una exigencia de represión que encuentra un amplio consenso social, del cual la autora toma distancia para desarrollar las propias argumentaciones con base en el examen riguroso del estatuto específico del derecho penal. Existe, ante todo, la dificultad de construir un tipo penal respetuoso del principio de determinación de modo que defina los límites de la restricción de la libertad de manifestar el pensamiento que el delito inevitablemente comporta: la conducta puede ser diversamente restringida a términos de negación de la existencia de hechos históricos, de su minimización o de su justificación; en la decisión marco de 2008 están previstos elementos que restringen la punibilidad del negacionismo, pero dejando al juez una amplia discrecionalidad de aplicación (como la idoneidad de instigar a la violencia o al odio contra un grupo o un miembro del grupo, o bien la posibilidad para los Estados de limitar la respuesta penal solo en presencia de la afectación al orden público). La dificultad de construir un tipo penal taxativo se intensifica en la medida en que el delito de negacionismo se extiende más allá de la represión de hechos negadores del Holocausto (y aquí la remisión puede ser a los hechos establecidos por el estatuto de la Corte Penal Internacional o a los hechos individualizados por un juez internacional o, incluso, establecidos por el legislador). 308 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) Particularmente estricta es la verificación del respeto al principio de extrema ratio del derecho penal: ¿verdaderamente la criminalización del negacionismo constituye el instrumento adecuado respecto de la exigencia de tutelar los valores subyacentes a los hechos históricos? La duda es más que fundada y emerge de las primeras reflexiones de la autora en torno al papel fuertemente simbólico del derecho penal que se arriesga de ser “solo” simbólico” y, en todo caso, contraproducente respecto a las mismas exigencias de tutela, en cuanto hace aparecer a los negacionistas víctimas de una persecución ideológica. Otro punto de particular valor que surge claramente de las páginas de la monografía es la incompatibilidad entre la rigidez del instrumento penal y la exigencia de fluidez de la investigación histórica y de las demandas que la sociedad le postula a la reconstrucción histórica: esta última está, de hecho, abierta a la revisión de la lectura de los hechos históricos; el recurso de la herramienta penal, en cambio, endurece la reflexión, pues un juicio penal fija la verdad de los hechos. Y aquí se abre la ulterior deriva problemática de la relación compleja entre proceso penal e historia: el proceso es y debe seguir siendo el lugar de verificación de las responsabilidades individuales y, en cuanto tal, no permite una reflexión más amplia de los hechos ocurridos que es, en cambio, propio de la reconstrucción histórica; así en los procesos de negacionismo la historia entra en el juicio de modo deformante, porque el juez se convierte en “certificador de la verdad”, en razón no solo de la autoridad de cosa juzgada, sino además del carácter simbólico que reviste el proceso penal. IV. El segundo tema de lectura crítica de la decisión de incriminar el negacionismo es llevado a cabo a través de una profunda investigación del impacto que algunas legislaciones nacionales tuvieron ante los órganos de la justicia interna, también constitucional, y de la justicia supranacional. El mérito de esta parte de la monografía está en haber desarrollado la reflexión comparada sobre el terreno de las sentencias pronunciadas en Francia, España y Alemania y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con el objetivo de dejar en evidencia los nudos problemáticos que la incriminación del negacionismo comporta. En Francia, la cuestión de la legitimidad constitucional del negacionismo no está relacionada con el tipo penal originario, que sancionaba los hechos referidos a los eventos históricos del Holocausto, sino a las leyes que lo han extendido también a la incriminación del genocidio armenio: al respecto, el Conseil Constitutionnel declaró la inconstitucionalidad del delito de negacionismo, pero no en lo que respecta a los hechos establecidos por vía judicial (el Tribunal de Núremberg), sino en lo relativo a los hechos individualizados por el legislador como dignos de tutela penal. No obstante, incluso con esta limitación del ámbito de la punibilidad, la autora señala que, aunque la norma penal 309 PELISSERO (2018) Reseña a “Memory and Punishment…” de Emanuela Fronza, pp. 306-311 en cuestión sirva para tutelar la dignidad humana, el recurso al derecho penal se arriesga a introducir al interior del proceso (como en el caso Theil, de 2006) una reflexión sobre el correcto método histórico como criterio para evaluar la relevancia penal de las afirmaciones negacionistas: de aquí la crítica a un epílogo que “pone a la historia bajo proceso y en duda la validez del método histórico” (p. 96). También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos legitima el delito de negacionismo cuando se refiere a los hechos del Holocausto, en razón de la grave afectación del orden público que comporta la negación de hechos judicialmente verificados; por lo demás, individualiza la violación del artículo 10 del CEDU, relativo a los límites de la libertad de manifestar el pensamiento, cuando se trata de la negación de hechos sobre los cuales está todavía abierto el debate histórico. Así, en el caso Perinçek, los jueces de Estrasburgo, al pronunciarse por primera vez sobre el negacionismo del genocidio armenio, concluyeron que tenía un carácter desproporcionado la condenación penal, en violación del art. 10 del CEDU, porque el recurrente no había negado la verdad de los hechos ocurridos en 1915, sobre los cuales el debate histórico está todavía abierto, sino que postuló una relectura en una clave que negaba el carácter de genocidio. La crítica que la autora dirige a la posición tomada por los jueces de Estrasburgo está en el hecho de que, basados en el juicio de la desproporción de la condena, es asumido también el locus commissi delicti, porque las afirmaciones, objeto de incriminación, habían sido hechas en Suiza, país lejano del contexto en el cual se desarrollaron los hechos: la argumentación revela la atención a las exigencias de tutela del orden público, sobre todo, de aquellas de tutela de los derechos humanos, que deberían prescindir de la distancia respecto al lugar de los hechos. También en Alemania, donde la tutela penal está enfocada solo sobre hechos del Holocausto, el Bundesverfassungsgericht, en 1994, declaró la legitimidad constitucional de la incriminación de la negación de hechos históricos, en tanto que aquí no hay protección de la libertad de manifestar el pensamiento: también en este caso, la autora, sin embargo, se pregunta de qué herramientas puede disponer el juez para comprobar la verdad de los hechos. En términos diferentes, en cambio, se pronunció el juez constitucional español sobre el delito de negacionismo (previsto entonces por el art. 607 del CPE), para el cual existía un ámbito de aplicación delimitado en virtud de otro parámetro: la mera negación de los hechos goza de tutela constitucional, salvo que suponga una forma de instigación indirecta a cometer violencia contra un grupo social; es punible, en cambio, la justificación de los hechos históricos, en cuanto tal conducta expresa un desvalor que la hace asimilable a una instigación a la violencia. 310 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) También los órganos nacionales de justicia constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con argumentaciones diferentes, delimitaron la decisión de incriminar el negacionismo hecha por los legisladores nacionales, pero falta una línea de interpretación clara y unitaria. Es completamente compartible la conexión que la autora traza entre la decisión (nacional y supranacional) de recurrir al derecho penal y la exigencia de responder a la inseguridad de la sociedad a través de decisiones judiciales a las cuales se les atribuye la capacidad “mágica” de reforzar la memoria colectiva en torno a valores fundamentales comunes. Por medio de esta función fuertemente simbólica, el derecho penal y el proceso penal distinguen los vínculos entre amigos y enemigos. Los procesos penales se convierten en “arenas de la memoria” (p. 161) y se mueven “sobre un terreno que es emocional y directamente de los valores” (p. 162), lo que complica la relación entre la ley —sobre todo si es ley penal— y las dimensiones axiológicas cuya tutela se quiere garantizar. La conclusión de FRONZA es que sobre este camino el derecho penal pierde su tradicional impronta liberal; la incriminación del negacionismo, sin lograr garantizar la tutela de los derechos humanos, entra en conflicto con la libertad de manifestar el pensamiento y la libertad de la investigación científica. Aunque los negacionistas usan la libertad de expresión para atacar y vilipendiar los valores de algunos hechos históricos, en la clarísima conciencia de la autora la duda reside en si el derecho penal constituye el instrumento más adecuado para reafirmar la tutela efectiva de esos valores, mientras que resulta concreto el riesgo de dar mayor visibilidad a la tesis negacionista, como lo han demostrado los (pocos) casos judiciales. Si es justificado reprimir penalmente las conductas que instigan a la violencia contra un grupo o contra individuos que pertenecen a un grupo, el derecho penal se expone a ser una “falsa solución” (p. 170) y el proceso penal, desde un lugar destinado a la verificación de responsabilidades individuales, se transforma impropiamente en “espacio de la memoria”. La advertencia, por tanto, está dirigida a evitar los efectos distorsivos del uso puramente simbólico del derecho penal, en la seguridad de que la respuesta al negacionismo debe ser llevada a cabo sobre el plano político a través de intervenciones desafortunadamente menos visibles respecto del clamor también mediático de las normas y de los proceso penales: la lúcida conclusión de FRONZA es que debe ser recorrido “el largo camino de las decisiones políticas y de la educación”. 311 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7, pp. 20-34 “LA CAÍDA DEL DOMINIO DEL HECHO. UN APORTE EN FAVOR DE LA INTERVENCIÓN DELICTIVA COMO MOMENTO DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA”, DE ANDRÉS FALCONE Leandro E. R. MASSARI* Fecha de recepción: 18 de abril de 2018 Fecha de aprobación: 24 de octubre de 2018 FALCONE, Andrés, La caída del dominio del hecho. Un aporte en favor de la intervención delictiva como momento de la imputación objetiva, Buenos Aires, AdHoc, 2017, 140 pp. I. Presentación Con la rigurosidad intelectual de un jurista formado en Alemania, y bajo un título determinante, FALCONE1 ofrece los resultados de una estancia de investigación realizada en la Rheinische FriedrichWilhelms-Universität de la ciudad de Bonn, donde logró culminar, en la cátedra del Prof. Benno ZABEL, el libro que aquí se reseña. Como punto cardinal de la propuesta, el autor presenta un particular estudio sobre la teoría del dominio del hecho, utilizada —mayoritariamente— como criterio rector para la constitución de la autoría y su respectiva distinción respecto de la participación. Así, luego de un recorrido histórico sobre la evolución del concepto, logra demostrar que gran parte del potencial teórico del dominio del hecho radica en su indeterminación.2 El objetivo principal del autor es explicitado desde el inicio: propone la superación de la teoría del dominio del hecho a partir de la comprensión de la intervención delictiva como elemento de la ∗ Doctorando en Derecho Penal (Universidad Nacional de Mar del Plata). Contacto: lermassari@gmail.com. Doctor en Derecho (Universität Regensburg, Alemania). 2 FALCONE, La caída del dominio del hecho. Un aporte en favor de la intervención delictiva como momento de la imputación objetiva, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2017, p. 11. 1 312 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) imputación objetiva, regida por criterios normativos y divorciada de elementos propios de la imputación subjetiva.3 Desarrollado in extenso a lo largo del cuerpo, la obra incluye un análisis crítico sobre la capacidad de rendimiento ofrecida por la teoría del dominio del hecho, y enfoca su desarrollo en las distintas categorías delictuales y su construcción de la coautoría a partir de los elementos del acuerdo del plan criminal y de la intervención en el estadio de ejecución. Asimismo, analiza críticamente la autoría mediata como estructura de intervención delictiva de origen fenomenológico.4 El libro presenta un lenguaje profundamente técnico, ya que recorre distintos institutos del derecho penal, lo que lo convierte, sin dudas, en una obra dedicada a personas de quirúrgico estudio e interés en la dogmática penal, especialmente, la desarrollada en Alemania. Principalmente, la obra se encuentra dividida en seis puntos, que a su vez se subdividen en acápites. Si bien el primero está dedicado a la introducción del trabajo, sienta las bases teóricas y determina los caminos metodológicos que la investigación transitará. A continuación, se intentará destacar los principales resultados obtenidos en la investigación, por lo que este trabajo se limitará exclusivamente a describir y exponer los aspectos más relevantes desarrollados a lo largo de la obra. II. El origen de la teoría del dominio del hecho y su diversificada construcción Lo primero que reconoce el autor es el mérito propio de la teoría del dominio del hecho para seguir siendo doctrina mayoritaria, luego de trascurridos más de cien años desde su aparición. En la obra, se logra cristalizar un interesante hilo conductor sobre la evolución histórica de las bases que dieron nacimiento a esta teoría y se la segmenta en tres etapas5 bien marcadas. En esa labor, se señala su recorrido desde la categoría de culpabilidad hasta las estructuras de la participación criminal, luego de atravesar la imputación objetiva. Se afirma sin vacilación que la teoría del dominio del hecho fue constituida sobre elementos objetivos y subjetivos / normativos y fenomenológicos, lo que le permitió incluir la mayoría de las concepciones sobre la autoría, incluso reflexiones de distintas líneas de pensamiento — contrapuestas o contradictorias—. Así, se logran observar dichas afirmaciones con gran facilidad en 3 FALCONE, supra, nota 2. FALCONE, supra, nota 2. 5 Se opta por la siguiente clasificación: 1. La aparición. 2. La consolidación y 3. La expansión y el declive. 4 313 MASSARI (2018) “La caída del dominio del hecho…” de Andrés Falcone, pp. 312-321 las soluciones de casos-límite, como p. ej.6 el del “jefe de la banda”, “el vigilante”, “el dominio de la organización”, “la maquinaria infernal” y el denominado “caso Bravo”. De esta manera, se advierte que solo la doctrina minoritaria prescinde del concepto del dominio del hecho para la construcción del concepto general de autor y el abordaje de las formas especiales de autoría,7 porque entiende necesario, atento el estado avanzado de la teoría de la imputación objetiva, comprender la intervención delictiva como un elemento de esta y de presentar a la coautoría y a la autoría mediata como una expresión mancomunada y singular de sentido, 8 respectivamente, en el marco de la teoría del delito. 9 Reconocemos en este último punto la verdadera columna vertebral de la propuesta ofrecida, a la cual nos abocaremos especialmente. Como señalamos, la primera sección del libro se ocupa de estudiar, analizar y reconstruir las nociones alrededor del “dominio del hecho” y “dominio sobre el hecho” en la dogmática jurídico-penal alemana. Así, reconoce en HEGLER 10 a quien introdujo por primera vez dichos conceptos. Sin embargo, la obra explica y desarrolla el modo de utilización de aquellos postulados en las actuales construcciones dogmáticas, a la vez que traza un sendero entre las obras de antaño dedicadas a la autoría mediata11 y los actuales postulados mayoritarios. Posteriormente, sobre la construcción de la autoría mediata, se transcurre de manera profunda por los conceptos desarrollados por autores como BORCHERT, 12 WOLFF 13 o BRUNS 14 , entre otros 15 , y se detalla de manera concomitante distintos postulados propios de los autores, objeciones cruzadas, así como también se profundizan 6 FALCONE, supra nota 2., pp. 15 ss. Se refiere a la autoría: directa-mediata-coautoría. 8 Para profundizar el punto, ver FALCONE, “Crítica al dominio funcional o colectivo del hecho. La coautoría como expresión mancomunada de sentido”, en InDret, n.º 3/2017. 9 FALCONE, supra nota 2, p. 16. 10 FALCONE, supra nota 2, con cita de HEGLER, Die Merkmale des Verbrechens, ZStW t. 36, 1915, p. 19 ss., 184 ss. Véase al respecto SCHROEDER, Der Täter hinter dem Täter, 1965, p. 59. 11 FALCONE, supra nota 2, p. 17. En referencia a las obras: Zum Wesen der mittelbaren Täterschaft, 1929; y Mittelbare Täterschaft bei nicht rechtswidrigen Handeln der Mittelsperson, 1932. 12 FALCONE, supra nota 2, p. 20. En referencia a Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Handlungen Dritter, insbesondere die Theilnahme am Verbrechen und die mittelbare Thäterschaft, nach deutsch-preußischen Recht, 1888. 13 FALCONE, supra nota 2, p. 17. En referencia a Betrachtungen über die mittelbare Täterschaft, 1927. 14 FALCONE, supra nota 2, p. 22. En referencia a Kritik der Lehre vom Tatbestand, 1932. 15 FALCONE, supra nota 2, p. 23 y ss. En referencia a LARENZ, Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, 1927; HONIG, Frank-FG, 1930 y LOBE, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, 1933. 7 314 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) líneas teóricas, lo que sin dudas convierte la sección en una verdadera hoja de ruta de la academia alemana. Por otra parte, el segundo sub-acápite está dedicado a la consolidación del concepto. En esta fase evolutiva, el autor adjudica a WELZEL el haber acuñado el concepto final de acción que determinó la dogmática jurídico-penal alemana del siglo XX16 y haber establecido que la autoría no constituía una categoría puramente normativa, sino que vendría impuesta por las “manifestaciones características del actuar final de un mundo social”. Así, reconstruye los principales postulados del sistema ofrecido, a partir de su teoría de la acción en torno a la construcción dogmática y atribución de roles en el concepto de dominio del hecho. 17 También se abordan los principales aportes realizados por MAURACH, los cuales constituyeron significativos avances a la teoría del dominio del hecho, quien limitó su conceptualización al ámbito de la tipicidad.18 Este apartado no culmina sin transitar los desarrollos teóricos abordados por GALLAS, autor que trabajó sobre el concepto normativo del dominio del hecho y lo definió como un “parámetro interpretativo flexible de conducta típica”19 e inició el sendero hacia la normativización del dominio del hecho. A su vez, el repertorio bibliográfico es tan amplio que se incluye una amplia gama de autores que —retomando las líneas de WELZEL— desarrollan distintas posturas en un sentido opuesto a las vertidas por GALLAS.20 Finalmente, el autor entiende que la etapa de “consolidación” de la teoría del dominio del hecho termina con el sistema sobre la autoría propuesto por ROXIN en su tesis de habilitación “Täterschaft und Tatherrschaft”, en donde se repasa la labor propuesta desde esta teoría, específicamente, sobre el “concepto general de autor” con “validez general para toda la teoría de la 16 FALCONE, supra nota 2, p. 27. Autoría: directa, mediata y coautoría; participación: instigación y complicidad. 18 FALCONE, supra nota 2, pp. 29-30, con cita de LUDERSENN, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, pp. 29. 19 FALCONE, supra nota 2, p. 32, con cita de GALLAS, ZStW, t. 69, 1957, p. 13. 20 Se analiza la tesis de LANGE, Der moderne Täterbegriff und der deutsche Strafgesetzentwurf (1935) quien, dirigido por KOHLRAUSCH, defiende su tesis doctoral con un entendimiento del dominio del hecho de forma cercana a las teorías subjetivistas de la autoría. En la misma línea argumental, el autor también coloca a BOCKELMAN, Strafrechtliche Untersuchungen (1957), dentro de las vertientes subjetivistas del dominio del hecho. 17 315 MASSARI (2018) “La caída del dominio del hecho…” de Andrés Falcone, pp. 312-321 autoría”; a su vez, se explican las principales características de dicho sistema.21 Asimismo, se señalan las contradicciones y ambigüedades en las que incurre su desarrollo teórico.22 A lo largo de la sección, el lector advertirá una amplia gama de citas bibliográfica, las cuales son precisas e incluyen una diversidad interesante de autores, incluso, con posiciones encontradas sobre un mismo punto, lo que sin dudas se coloca como un dato relevante y enriquecedor, especialmente para el caso de que el ávido lector necesite profundizar sobre una línea conceptual en particular. Podrá encontrar todo ello directamente referenciado en su versión original, ya que toda la obra se encuentra trabajada directamente desde el idioma alemán. El cierre de este capítulo se ocupa de lo que se denomina “La expansión y el declive”. Aquí el autor se limita a enumerar, por un lado, los autores 23 que intentan recuperar la teoría como fundamento del concepto general de autor —en lo que respecta a la posibilidad de pensar la autoría a partir del dominio del hecho en los delitos omisivos—; los que se encuentran en una misma parcela, 24 pero a partir del concepto final de acción —en lo que respecta a los delitos imprudentes—; y aquellos que aceptan ambas soluciones.25 Por otra parte, se esquematiza a los autores que se ubican entre las posiciones capaces de constituir la autoría en todos los casos de delitos especiales y de sortear así las problemáticas resultantes del instrumento doloso no calificado o no intencionado y las propias de la autoría en casos de actuación en el marco de aparatos organizados de poder, 26 y los que se ubican en el extremo opuesto 27 , quienes proponen — directamente— la superación de la teoría del dominio del hecho. III. Crítica al concepto general de autor y a la estructura de la coautoría en el marco de la teoría del dominio del hecho 21 El profesor alemán distingue entre delitos de propia mano, de infracción de deber y de dominio. Afirma que solo estos últimos se regirían por el dominio del hecho y define la autoría como dominio de la acción (autoría directa), de la voluntad (autoría mediata) y funcional del hecho (coautoría), a la vez que el dominio de la voluntad se subdividiría en actuación en virtud de coacción, de error, de uso de menores e inimputables y a través de aparatos organizados de poder. 22 FALCONE, supra nota 2, pp. 36-37. 23 Se ubica a KIELWEIN, SCHROEDER, MURMANN, JOECKS, SINN, BUSSE Y SCHWAB. 24 En este sentido: LUZÓN PEÑA, DÍAS Y GARCÍA, MURMANN Y SCHILD. 25 Se menciona a OTTO y RENZIKOWSKI. 26 Se refiere a SINN, LAMPE, SCHILD, GRIPP y RANSIEK. 27 En esta línea, JAKOBS, LÜDERSENN, LESCH, KINDHÄUSER, MAÑALICH, VAN WEEZEL, ROTSCH, MÜSSIG, NOLTENIUS, HASS y SÁNCHEZ-VERA. 316 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) En el tercer capítulo, el autor trabaja los conceptos generales de la teoría del dominio del hecho en torno a la atribución de la autoría, para alcanzar las nociones generales sobre la forma de construcción prototípica de autoría que se realiza a partir de los postulados de ROXIN. Con una selección de un universo de casos, el lector se encontrará entre la teoría y la ejemplificación práctica, lo que demuestra una asentada versatilidad en el manejo del tema. En efecto, se logran desarrollar sólidamente las problemáticas del instrumento doloso no calificado y no intencionado que cercenan la posibilidad de utilizar el concepto de autor (propuesto por la teoría del dominio del hecho) en los delitos especiales y con elementos subjetivos distintos del dolo, 28 entre otras muchas consideraciones. Finalmente, se logra exhibir las dificultades que ostenta la teoría del dominio del hecho en la autoría de los delitos dolosos y comisivos con realización típica de mano propia. Es decir, se entiende que a partir de una teoría de imputación jurídico-penal basada en la sociología de los roles, se demuestra que la proximidad con la producción del resultado típico o la ubicación “privilegiada” en la cadena causal no importan autoría, 29 y se entiende también que la actuación conforme a las expectativas derivadas de un determinado rol no pueden resultar punibles, sino que deben ser calificadas como conductas inocuas o neutrales.30 La cuarta parte de la obra aborda el estudio sobre las generalidades de la constitución de la coautoría. Aquí se analizan las problemáticas que trae aparejada la primera de las dos formas de extensión de la tipicidad en el marco de la autoría. 31 En esta línea, se centra el análisis en la constitución de la coautoría en el marco de la teoría del dominio del hecho y se dirige su estudio al delito comisivo, doloso, consumado y común.32 De esta forma, se advierte que la constitución de la coautoría presenta dos problemáticas concretas: 1) la atribución recíproca a los coautores de la realización típica “parcial” efectuada por los otros coautores y 2) la distinción entre aquella y la complicidad.33 Sobre ejemplos, se van proyectando conclusiones propias del autor, a la vez que se 28 FALCONE, supra nota 2, p. 121. FALCONE, supra nota 2, p. 122. 30 Ídem. 31 FALCONE, supra nota 2, p. 65. 32 Ídem. 33 Ídem, con cita a ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, 9ª ed., 2015, p. 305 ss.; PUPPE, Die Architektur der Beteiligungsformen, GA, 2013, pp. 521 ss.; SANCINETTI, Teoría del delito y disvalor de acción, 1991, pp. 659. 29 317 MASSARI (2018) “La caída del dominio del hecho…” de Andrés Falcone, pp. 312-321 desarrollan postulados particulares de diversos autores. 34 Con una explicación del denominado dominio del hecho funcional positivo, como así también del dominio funcional negativo, se ingresa en el análisis de la llamada coautoría aditiva, que fue desarrollada originariamente por HERZBERG.35 Al respecto, se adelanta que representa una problemática especial frente al dominio del hecho funcional negativo como fundamento de la coautoría.36 Así, el autor se encarga de abordar, de manera sucesiva, las dos exigencias que se requieren para la constitución de la coautoría en la teoría del dominio del hecho, cuya finalidad perseguida es demostrar las dificultades que se vinculan a la atribución reciproca de los coautores y a la distinción entre autoría y participación dentro de la teoría del dominio del hecho. Para desarrollar tal objetivo, trabaja sobre el denominado “acuerdo de voluntades para la división del trabajo” y la “intervención en el estadio de ejecución”. De esta manera, en torno al primer presupuesto, entiende que una valoración crítica de la autoría impone repensar tanto su naturaleza subjetiva como su relevancia a la hora de evaluar el contenido del injusto.37 En ese punto, sostiene que es incorrecto entender este elemento a partir de criterios subjetivo-psicologicistas porque le falta, justamente, el “sinceramiento con la sociedad” que surge de la comprensión del delito como lesión de la vigencia de expectativas sociales.38 Por ende, desde ese punto de partida, la división del trabajo no radica en el acuerdo subjetivo y bilateral de los intervinientes, sino que es un momento de la imputación objetiva, que coadyuva en la constitución de la infracción colectiva de deberes generales, en función de la existencia de un direccionamiento común entre los aportes de los autores. Concluye que este direccionamiento común puede configurarse a partir de una división paralela o sucesiva del trabajo.39 En relación con la intervención en el estadio de ejecución se ofrece un acabado desarrollo, que propone respaldar con ejemplos de casos a lo largo de todo el apartado. Así, se remarca que la teoría del dominio del hecho40 trae aparejada la sobrevaloración del aporte en el estadio de ejecución y la 34 En referencia a MAURACH, Deutsches Strafrecht. Allgeminer Teil (1958) y RUDOLPHI, Zur Tatbestandsbezogenheit des Tatherrschaftsbegriffs bei der Mittäterschaft (1979). 35 En referencia a la obra: Täterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 56, 70. 36 FALCONE, supra nota 2, p. 71. 37 FALCONE, supra nota 2, p. 77. 38 Ídem. 39 Ídem. 40 Consecuencia de la teoría de la simultaneidad. 318 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) subestimación del que opera en la preparación.41 En esta línea, atento a la sobrevaloración señalada, se presenta la especial dificultad en la llamada coautoría alternativa, la cual es desarrollada mediante el ejemplo de los “tres francotiradores”.42 Respecto de la subvaloración del aporte en el estadio de preparación, FALCONE entiende que la teoría del dominio del hecho no logra explicar la coautoría en el delito intentado de un interviniente que no lo haya ejecutado de propia mano. Consecuentemente, reformulando los primarios ejemplos utilizados, entiende que alcanza para sostener que no necesariamente la intervención en el estadio de ejecución implica un aporte mayor en el acontecer delictivo, ni revela, por sí solo, una superior infracción del deber. Asimismo, tampoco puede apreciarse per se un injusto menor en el aporte de aquel que opera en la fase de preparación. 43 Así, advierte que para ROXIN el aporte en el estadio de preparación no puede fundamentar el dominio del hecho, ya que luego al autor le corresponde tomar la decisión definitiva, lo que en última instancia también es aplicable a cualquier apoyo suministrado durante la etapa de ejecución. Al contrario, JAKOBS de manera determinante entiende que todos los intervinientes ejecutan, con independencia de quién sea la mano que se mueve para ello.44 IV. La intervención delictiva como expresión mancomunada de sentido. Fundamentos de una propuesta Sin dudas, este resulta ser el segmento más interesante de la obra, ya que contiene el anclaje filosófico de la propuesta. Para ello, el autor se inclina por la concepción desarrollada contemporáneamente por el profesor de Freiburg, PAWLIK, respecto de la posición que detenta el ciudadano frente al Estado y frente al resto de los ciudadanos. No resulta ser este un dato menor, en tanto su asunción es parte importante en la fundamentación dogmática propuesta. Por ende, se comprende al delito como la infracción de un deber de cooperación para el mantenimiento de un estado de libertades, que cae en cabeza del ciudadano y del que él también se beneficia. Así, sobre estos postulados teóricos, se avanza en que la distinción entre autores y partícipes de ninguna manera puede fundamentarse ni a partir de la ejecución de propia mano del verbo típico, ni del principio de ejecución.45 En este punto, se advierte que el error en el que caen tanto las teorías 41 FALCONE, supra nota 2, p. 80. FALCONE, supra nota 2, pp. 83, 84 y 85. 43 FALCONE, supra nota 2, p. 87. 44 FALCONE, supra nota 2, pp. 87-88. 45 FALCONE, supra nota 2, p. 97. 42 319 MASSARI (2018) “La caída del dominio del hecho…” de Andrés Falcone, pp. 312-321 formal–objetivas, como la material de la simultaneidad, trae consecuentemente aparejadas las dificultades que luego se trasladan a la teoría del dominio del hecho.46 Por ende, el autor propone comprender la intervención plural en el delito de infracción de deber general como una expresión mancomunada de sentido en razón del direccionamiento común de los aportes, de modo tal que el ejercicio de la autonomía del interviniente se debe dirigir, por un lado, a la realización del propio aporte y, por el otro, a la integración de la comunidad delictiva. Como consecuencia de esto, se debe dejar de lado la distinción cualitativa entre la autoría y la participación, y se presenta la intervención delictiva como un elemento de la imputación objetiva, de modo que aquella resulta independiente del contenido subjetivo del injusto.47 Corresponde advertirle al lector que encontrará una seria fundamentación, realizada con especial agudeza, en torno a los postulados de la coautoría como expresión mancomunada de sentido en el tramo decisivo de la obra, circunstancia que convierte a dicha sección en un pasaje obligado para quien desee conocer los pilares de la obra. V. Reflexiones finales Finalmente, podemos decir que la obra persigue a través de sus páginas un objetivo claro: sentenciar la caída del dominio del hecho. En pos de tal objetivo, el autor decidió emprender un viaje hacia el alba de dicha teoría. Como consecuencia de ello, y de los resultados obtenidos, observamos que tal decisión no resultó azarosa, sino que, por el contrario, encuentra —en un primer nivel de análisis— los fundamentos que demuestran la deliberada ambigüedad conceptual que acompaña, hasta nuestros días, a la teoría del dominio del hecho. Otro acierto que merece ser destacado es el abanico de voces académicas utilizado alrededor de cada tema abordado, lo que garantiza pluralidad científica, independientemente de la opinión de FALCONE. Sin embargo, para decidir inclinarse por este aporte dogmático deberá aceptarse, inevitablemente, la posición filosófica desde donde se encuentra edificada la propuesta, es decir, el fundamento de la expresión mancomunada de sentido. Mediante la impronta hegeliana, se asegura un respeto irrestricto a la libertad que el Estado le otorga a la persona, con lo que se le asigna, consecuentemente, su responsabilidad por el hecho disvalioso, ya que el delincuente es elevado al status de persona en derecho. En efecto, la libertad para organizar elimina de plano cualquier atisbo 46 47 Ídem. FALCONE, supra nota 2, p. 123. 320 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) de arbitrariedad. Para ese caso, la pena cumplirá la función de restablecer la vigencia del derecho. Por ende, la posición dogmática asumida no podrá escindirse de la concepción filosófica que cada autor adopte, como punto de partida, para su teorización. Se ha intentado esbozar una presentación de carácter general, dentro del marco lógico de extensión que tiene un trabajo de estas características, y se ha hecho especial hincapié en el andamiaje teórico que ofrece el pensamiento del autor. Aquellos penalistas inquietos por el estudio profundo de la dogmática penal se encontrarán con una rigurosa investigación, cuyos cimientos provienen directamente de Alemania y que, sin lugar a dudas, logra condicionar —muy seriamente— la hegemonía de la que goza, de momento, la teoría del dominio del hecho. 321 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7, pp. 322-333 Entrevistas ENTREVISTA AL PROF. DR. MARCELO FERRANTE (UTDT) En Letra: Derecho Penal (ELDP): ¿En qué momento se dio cuenta de que quería dedicarse al estudio del derecho penal y por qué? Marcelo Ferrante (MF): Me vi atraído por el derecho penal muy al comienzo de la carrera de grado. Yo estudié la carrera de abogacía en la UBA aproximadamente entre el año noventa y el noventa y cinco y entré con mucha sed de conocimiento. Estaba esperando aprender cosas e involucrarme en alguna forma de conocimiento denso y profundo que hasta ese momento no había tenido. Me anoté en las tres materias clásicas de la UBA de aquel entonces: Elementos de derecho civil, Elementos de derecho penal y procesal penal y Teoría del Estado. Elementos de derecho civil enseguida me pareció muy poco atractiva, muy poco desafiante: no hacíamos mucho más que memorizar una parte del Código civil. Tenía muchas expectativas puestas en Teoría del Estado, porque parecía ser lo que luego calificaría como filosofía o teoría política y constitucional. Pero teníamos un mal docente, que daba unas clases muy superficiales. Por suerte me hice amigo de un compañero de ese curso que tenía inquietudes similares a las mías, y con él intentábamos, leyendo por nuestra cuenta, reponer lo que el docente no nos daba. Para ambos, sin embargo, era claro que la filosofía política a la que nos introducíamos de ese modo era algo distinto, quizás complementario, pero seguramente distinto de eso que habíamos ido a buscar a la facultad de derecho. Nada de eso me pasó en la clase de derecho penal. Quedé inscripto en una comisión de la cátedra de Esteban Righi; y entre el propio Righi, en su clase inaugural, y los dos jóvenes docentes que estaban a cargo de la comisión me transmitieron rápidamente la sensación de que lo que estudiábamos era mucho más que lo decía la ley, y que ese algo más era profundo e importante para el entendimiento del derecho. Por supuesto, lo primero que apareció fue el problema clásico de la justificación del castigo, de la justificación de esa práctica que administramos con el derecho penal, que siempre ha estado allí de un modo u otro, que es un asunto que tiene todo para que digamos que no debemos realizarlo, pero venimos haciéndolo desde siempre y no estamos dispuestos a dejar de hacerlo. Era algo intrigante, y me atrapó el hecho de que el objeto del curso fuera, o pretendiera ser al menos, la enseñanza de un saber rico y complejo vinculado con la solución de esa intriga 322 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) inmemorial; que había un desafío intelectual sobre cómo administrar el castigo y cómo aplicarlo y que la enseñanza del derecho giraba en torno de la solución de desafíos como ese. Ese curso me mostró eso, y mi sed de conocimiento empezó a canalizarse por ahí. Creo que eso fue lo que hizo que me entusiasmara inicialmente con el derecho penal. Podría haber encontrado ese entusiasmo en otra rama, o en ninguna, pero el contraste con los otros cursos de esos primeros meses de mi carrera de abogacía fue tan fuerte que me identifiqué inmediatamente con el derecho penal. ELDP: En sus primeros años de carrera publicó algunos artículos sobre derecho procesal penal y dogmática penal clásica, con su contribución sobre prohibición de regreso. ¿Qué recuerdos tiene de esa época y por qué decidió cambiar de rumbo posteriormente hacia una investigación más filosófica? MF: Empiezo por esos trabajos sobre asuntos de derecho procesal penal. Mi desempeño en ese terreno tiene una explicación histórica. En los años noventa estaba en auge la cuestión de la reforma del proceso penal. En los años ochenta había habido un gran movimiento en ese sentido, que concluyó con el proyecto de Código Procesal Penal de 1986, que lideraba Julio Maier a partir del Consejo para la Consolidación de la Democracia. Ese proyecto había fracasado como proyecto de reforma, pero había dejado muy presente la idea de la necesidad de la modificación del antiguo procedimiento penal nacional. Ese movimiento tenía un impacto fuerte en la enseñanza del derecho procesal penal. La enseñanza del derecho en la UBA por entonces, al igual que ahora, estaba muy marcada por la enseñanza del contenido del derecho positivo: vamos a clase a aprender básicamente qué dice el derecho vigente. En el derecho procesal, esto significa el estudio de un código procesal: cómo regula, p. ej., la instrucción, las partes, el procedimiento intermedio, el procedimiento principal, recursos, etcétera, siempre siguiendo más o menos en detalle el diseño de la ley procesal que se enseña. Para quienes estaban mirando el derecho procesal penal nacional en esa época no tenía ningún sentido enseñar de esa forma. Porque la necesidad de una reforma del viejo código de procedimientos en materia penal de fines del siglo XIX hacía muy evidente que no se podía enseñar así, mediante el estudio de un grupo de artículos del código Obarrio, y sus comentarios, que en cualquier momento perderían vigencia. Había que enseñar el derecho procesal penal posible, no el código vigente. Esto marcó una fuerte diferencia entre la enseñanza del derecho procesal y la enseñanza de otras áreas del derecho. El derecho procesal penal se convirtió en un dominio fértil para los alumnos que estudiábamos la materia, como si se tratase de un terreno de regulación, y nos preguntábamos: ¿cómo se debe regular esto o aquello? En ese entonces, y en ese campo, usábamos principalmente una metodología comparativa. Todo eso hacía del derecho procesal penal un campo atractivo... Pero, en todo caso, ¡tenía que estudiarlo! De hecho, mi trabajo para Lecciones y Ensayos 323 Entrevista al Prof Dr. Marcelo Ferrante (2018), pp. 322-333 sobre el rol de la víctima en el proceso penal fue un ensayo que tuve que hacer para una materia que dictaba Edmundo Hendler, junto con Luis Bunge Campos, que tomé en el tramo final de mi carrera de grado. Como decía, en ese momento estaba muy presente la cuestión de la reforma del proceso penal y quienes teníamos inquietudes vinculadas a la investigación caíamos con mucha facilidad en el derecho procesal penal. A mí me interesó particularmente el régimen de impugnación de las decisiones en materia penal. Había algo así como un entendimiento común en relación con la reforma que se adoptó en 1992, el código Levene, de que la gran vedette de la reforma era el recurso de casación. De hecho, se creó un nuevo tribunal y se generaron grandes expectativas, por cierto, rápidamente defraudadas [risas]. Muchos empezamos a mirar a esa nueva Cámara de Casación Penal, a mirar cómo funcionaba, cómo y qué decidía. Y había muchas frustraciones. La primera fue la vinculada al procedimiento en casación. Yo imaginaba, conociendo la historia del recurso de casación en Córdoba y lo que estudiábamos de la reforma del noventa y dos, que habría un segundo debate en el proceso, un juicio de casación. Sin embargo, la cámara mantuvo la práctica de los recursos de apelación escritos del código Obarrio o los predominantes en la CSJN. Empezó a funcionar sin audiencias, a lo sumo con simulaciones de audiencias como las acostumbradas bajo el régimen del código Obarrio. Entre las muchas expectativas defraudadas yo me concentré en la tensión entre el derecho al recurso, que garantizaban los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, y las restricciones al recurso de casación que se imponían en el nuevo código y que se trasladaban al funcionamiento restrictivo y la jurisprudencia formalista de la Cámara de Casación Penal en su primer año de actuación. De ahí surgió mi trabajo sobre la idea de “doble conforme”. Mi explicación de ese recorrido por el área del procedimiento penal es, en definitiva, más bien coyuntural. Más allá de esa coyuntura, mis inquietudes académicas como estudiante avanzado estaban dirigidas hacia los problemas de la responsabilidad penal, a la pregunta sobre qué nos hace responsables. Yo imaginaba mis investigaciones futuras en esa dirección. No dudaba de que lo que más me preocupaba eran las cuestiones generales de la responsabilidad penal y no lo pensaba como dogmática jurídico-penal, esto es, como la interpretación del derecho vigente. Por el contrario, pensaba estos problemas como cuestiones más generales de la responsabilidad. En ese sentido, tuve la influencia sobresaliente de Marcelo Sancinetti. Yo me topé con él temprano en mi carrera, cuando dio a conocer su primera tesis doctoral, “Teoría del delito y disvalor de acción”. Marcelo era un profesor fascinante y tan rápido como pude comencé a orbitar alrededor de él. Nos transmitía a todos la idea de que lo que investigábamos como teóricos del derecho penal eran temas universales: 324 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) ¿qué nos permite atribuir culpabilidad a terceros? ¿Qué nos permite identificar individuos susceptibles de ser castigados? Todo con independencia de lo que diga el derecho penal vigente ahora, ayer o mañana. Y que hay que responder estas preguntas con todas las herramientas disponibles. Él sembró en mí esa idea. Las herramientas de las que disponía por entonces para responder estas preguntas eran las de la literatura que tenía a mano y a la que accedía a través de Marcelo. Así fue cómo empecé a pensar, escribir y publicar esos primeros trabajos sobre responsabilidad penal. Los trabajos sobre imputación objetiva, en particular, vinieron de la mano de las preguntas que nos hacíamos cuando empezamos a estudiar, también de la mano de Sancinetti, los trabajos de Günther Jakobs. Marcelo hizo una investigación exhaustiva en los años noventa sobre la obra de Jakobs y yo, como satélite que orbitaba alrededor del plantea Sancinetti, consumía esos materiales. Recuerdo una anécdota muy significativa de esa época. Yo estaba orientado a seguir un plan que consistía en realizar una estadía de investigación en Alemania, para luego defender la tesis de doctorado en la UBA. Y el tema que me interesaba en ese momento era el de la responsabilidad de quienes participan en un delito cometido por otro. Estaba preocupado por lo que tenía que estudiar, dónde tenía que hacer foco, qué leer, etc., y lo molestaba a Sancinetti con preguntas al respecto. Un día él me dijo, muy compungido, algo así: “Consulté con Jakobs, pero creo que usted debería empezar de nuevo. Porque las respuestas a sus preguntas están en la filosofía. Jakobs cree que habría que estudiar la obra de Hegel y para eso habría que empezar todo de nuevo” [risas]. En fin, muy a diferencia de mis primeros trabajos sobre derecho procesal penal, mis primeros trabajos sobre derecho penal sustantivo se debían a estas inquietudes que tenía sobre la cuestión de qué nos hace destinatarios idóneos del castigo y respondía las preguntas con las herramientas que tenía por entonces. Mis preocupaciones siguieron siendo las mismas posteriormente, a lo largo de mi carrera. Las herramientas para responder estas inquietudes fueron variando. Así que no haría un contraste entre estos primeros trabajos y los posteriores, o al menos no un contraste tan fuerte. ELDP: Usted tuvo la oportunidad de recibir una educación jurídico-penal orientada a un sistema continental europeo como el argentino, pero luego realizó sus estudios de posgrado en los Estados Unidos, es decir, en un país que en el nivel jurídico-penal sigue un esquema anglosajón. ¿Qué comparación puede hacer entre estas dos formas de enseñar el derecho? MF: Yo hice mi maestría y doctorado en la universidad de Yale, que no es muy representativa de cómo se enseña derecho en los Estados Unidos, porque es la escuela de derecho más académica y menos profesional de ese país. Eso no quiere decir que quienes estudian ahí no ejerzan la profesión, 325 Entrevista al Prof Dr. Marcelo Ferrante (2018), pp. 322-333 todo lo contrario: la mayoría de los graduados están entre los profesionales más buscados. Pero el modelo de enseñanza es académico, no profesional, y no es representativo de los Estados Unidos. La educación más frecuente en ese país concibe a la abogacía como un oficio cuya clave es la argumentación, y a su enseñanza como un entrenamiento sofisticado en argumentación jurídica, dispuesto a lo largo de una carrera de tres años. Piensen además que el estudiante de abogacía de los Estados Unidos ingresa a la escuela de derecho recién después de terminar una carrera universitaria general de cuatro años. La práctica de la enseñanza acá en la Argentina también concibe a la educación en abogacía como la enseñanza de un oficio, pero es muy distinta la concepción de la enseñanza del oficio. Aquí la abrumadora mayoría de las facultades de derecho, la abrumadora mayoría de los profesores y la abrumadora mayoría de los estudiantes creen que estudiar abogacía es aprender un oficio que realmente se aprende en el estudio jurídico o en el juzgado. Por eso, para la mayoría de las personas involucradas en la enseñanza y el aprendizaje del derecho en la Argentina, la abogacía no se aprende en la universidad. A diferencia de lo que sucede en los Estados Unidos, donde la enseñanza indiscutida de la abogacía requiere de tres años de entrenamiento específico universitario, en la Argentina la mayoría está convencida de que la verdadera educación se obtiene fuera de las aulas. De ahí que haya tan poca carga horaria de clases; que generaciones de abogados se hayan formado rindiendo solo exámenes libres, ¡casi sin tomar clases!; que profesores de dedicación exclusiva sean una rareza extraordinaria. El aprendizaje genuino, según la gran mayoría de las personas involucradas, está fuera. Lo que ocurre en la universidad es, en rigor, secundario: el aprendizaje de contenidos del derecho vigente y el establecimiento de relaciones en la comunidad profesional. En fin, lo dominante en los dos escenarios, en la Argentina y en los Estados Unidos, es la concepción de la abogacía como oficio, pero con enfoques diferentes acerca de cómo enseñar el oficio: de forma extrauniversitaria en la Argentina, mientras que en las escuelas de derecho de los Estados Unidos tiene lugar un programa universitario de aprendizaje de este oficio. Yo siempre intenté eludir esa concepción de la abogacía y su enseñanza. No en los Estados Unidos; porque ahí fui directamente como alumno de posgrado al departamento de derecho más académico de todos los departamentos de derecho de las universidades de los Estados Unidos: un departamento formado por profesores investigadores cuya primera misión es realizar investigación significativa para el derecho y, como subproducto de eso, enseñar. La idea que gobierna esa escuela de derecho es que la profesión de la abogacía es una profesión que aplica un saber académico o 326 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) teórico, en el que uno se introduce en la enseñanza universitaria; y el ejercicio de la profesión es una aplicación profesional de ese saber. En mi carrera de grado, en la UBA, sí tuve que esforzarme para encontrar y aferrarme a aquellos profesores y profesoras, muy excepcionales, que transmitían en las aulas la idea de que había algo universal que aprender allí y que el ejercicio de la abogacía sería una aplicación de ese saber teórico. Marcelo Sancinetti fue el primero y más importante para mí en esos años. Otro referente fue Carlos Nino, aunque murió muy pronto en mi carrera de modo que ni siquiera llegué a ser su alumno. Desde muy temprano estuve cerca de muchos de quienes habían trabajado con él, y por eso también me sentí heredero mediato de su influencia. También fueron importantes Julio Maier y Mónica Pinto, profesores que me iluminaban en otros sectores vinculados al conocimiento del derecho en el sentido en el que yo lo entendía o me esforzaba por entenderlo. Como dije, cuando fui a los Estados Unidos entré a un departamento académico de investigación en derecho. El contraste más brutal con lo que yo había conocido como alumno fue estar en una escuela de derecho dentro de un departamento de investigación, constituido por un conjunto de investigadores e investigadoras que estaban allí trabajando, produciendo conocimiento todo el día, todos los días. La escuela de derecho de Yale es en primer lugar un centro de producción de conocimiento. Los alumnos van y vienen; quienes constituyen la facultad de derecho son esos investigadores. En la facultad de derecho de la UBA en la que yo estudié no había ni siquiera uno. No había ni siquiera lugar físico para investigar. Esa es la gran diferencia en la carrera de abogacía que yo pude experimentar aquí y la que pude experimentar en la Universidad de Yale. Creo que después las cosas cambiaron un poco aquí. Yo me incorporé a la escuela de derecho de la Universidad Torcuato Di Tella que, si bien es muy pequeña, también está constituida por profesores investigadores. Aunque hay una enorme diferencia de escala, en esencia responde al mismo modelo. Pero mi experiencia como alumno fue muy diferente en este aspecto. Y eso tuvo un gran impacto en mí. Puedo ilustrar esto con una anécdota. Yo no tenía modelos de profesores investigadores de tiempo completo. Apenas conocía de cerca algunos casos de profesores que durante algunos pocos períodos de su vida profesional se dedicaban a investigar seriamente. No tenía en claro qué era investigar, ni siquiera cómo se debería seleccionar un tema de investigación. Cuando llevé a cabo mi primer proyecto de ensayo a poco de llegar a New Haven, se lo mandé a quien luego dirigiría mi tesis doctoral, Dan Kahan. En ese borrador proponía mostrar cómo dos posiciones vinculadas a lo que sería después mi tema de tesis (la agravación punitiva por éxito en el delito, o la reducción por fracaso) eran equivocadas. En pocas palabras, quería mostrar en qué estaban errados dos autores. Le mandé ese proyecto a Dan y cuando tuve la primera charla con él sobre ese asunto me 327 Entrevista al Prof Dr. Marcelo Ferrante (2018), pp. 322-333 dijo algo así: “Al leer tu proyecto de ensayo me dio la sensación de que querés mostrar que sos más inteligente que estos dos autores. Eso, en rigor, no le interesa a nadie. Tenés que identificar una pregunta cuya respuesta nos interese a todos. Buscá otro tema”. Fue un cachetazo [risas]. Cito esta anécdota para mostrar que a pesar de que yo traía una mirada acerca de cómo era la educación en derecho que coincidía con la ofrecida por la Universidad de Yale y de que contaba con experiencia con profesores que reforzaron esta mirada sobre cómo formarse inicialmente en derecho, llegué a un departamento de derecho genuinamente académico y no sabía lo más básico. No tenía ninguna formación sobre lo más esencial: identificar un tema relevante para la investigación o para escribir un ensayo. No lo sabía, realmente. Pensaba que investigar era mostrar cómo éramos más inteligentes que otros que habían escrito antes. Pero eso, como dijo Dan en su momento, no le importa a nadie. ELDP: ¿Qué efecto tiene, según su punto de vista, la ausencia de profesores investigadores y docentes dedicados a tiempo completo a la investigación en el desarrollo de la ciencia jurídico-penal en la Argentina? MF: Y… en que prácticamente no hay ciencia jurídico-penal en la Argentina [risas]. La producción es pequeña, errática y esporádica. Es muy fuerte el impacto de la ausencia de profesores investigadores en el escaso y errático desarrollo de la investigación jurídico-penal. Es muy frecuente que quien quiere doctorarse y realizar una primera investigación no tenga quién lo dirija. Tiene directores que son más bien “formales”. Consiguen resolver problemas institucionales vinculados con la obtención de un subsidio o becas, con el allanamiento de obstáculos burocráticos en la universidad, con el contacto con colegas en el exterior, etc. Desde ya que esto no es poco; es decisivo para el investigador joven, ya que sin esto se encontraría en serios problemas. Ahora bien, eso es solo una parte. Una vez resueltos esos asuntos todavía queda lo principal, que es la investigación. El doctorado no es una “cucarda” que colgarse, un “título que poner en la pared”, ni unos “puntos adicionales en un concurso”. Es una primera investigación sustantiva, es el ingreso al mundo de la producción de conocimiento, la obtención de la carta de ciudadanía con la cual navegar en ese mundo. Y para eso el investigador joven necesita de una guía fuerte, un apadrinamiento sustancioso acerca de qué investigar, cómo hacerlo, a dónde ir. Necesita contradictores, personas con las que hablar que piensen y hablen el mismo idioma, piensen los mismos temas, tengan preocupaciones semejantes. Y de eso aquí hay poco, apenas unos pequeños centros de investigación, algunos investigadores individuales que se dedican de modo constante y exclusivo a eso, y esa característica dominante de los departamentos de derecho tiene muchísimo impacto en cómo se produce conocimiento en nuestro campo. 328 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) ELDP: ¿Qué tan importante es para el joven jurista el contacto desde los primeros años de la carrera con la filosofía, en general, y con la filosofía aplicada al derecho, en particular? MF: Cualquiera que sea el uso que uno vaya a hacer de su título de grado en derecho, creo que es muy importante entender qué es el derecho. Y eso es objeto de un área de la filosofía del derecho, de lo que los ingleses llaman jurisprudence. Mi sensación es que es crucial tener una formación básica pero fuerte y rica en ese terreno y saber qué es esa cosa con la que estamos lidiando. Eso nos llevaría a una enseñanza fuerte de los fundamentos filosóficos de las prácticas jurídicas. Diría que esa claridad del objeto con el que trabajamos, sea lo que sea que hagamos con él, obligaría a algo de esa formación, pero no solo de la formación filosófica. Pienso especialmente en la historia comparativa y las ciencias sociales vinculadas al derecho. No tener ninguna formación significativa, fuerte y densa acerca de eso es un defecto incluso para quien ejerce la abogacía, que lo hace con una comprensión apenas intuitiva de qué es aquello con lo que está lidiando. Mi sensación es que es valioso tener una comprensión más acabada y más reflexiva acerca de esto... Bueno, ahora que me escucho decir esto pienso que quizás solo esté intentando generalizar mi experiencia personal en este punto. Yo disfruté muchísimo de las clases de Jules Coleman en Yale sobre el concepto de derecho —y las discusiones laterales alrededor de las ideas de H.L.A. Hart—. Quizás no estoy diciendo más que que me gustaría que todos los que estudian abogacía disfrutaran como yo disfruté esos días. Ahora, para algunos campos del derecho y de la investigación jurídica, la formación en filosofía aplicada al derecho es muy valiosa en un sentido más específico. P. ej., quienes nos preguntamos por los fundamentos de la responsabilidad penal nos hacemos una pregunta que es filosófica. Vemos a los autores a partir de los cuales estudiamos derecho penal acá, estos grandes autores de la escuela alemana que han marcado la enseñanza en Europa continental y en Latinoamérica y son autores que se hacen preguntas filosóficas acerca de la responsabilidad. Dado que esas son preguntas filosóficas que requieren respuestas filosóficas, una formación filosófica parece que es atinada, ¿no? [risas]. Quiero decir, intentar dar a esas preguntas filosóficas respuestas adecuadas sin ninguna formación filosófica parece inapropiado: diría que si la respuesta es buena es una casualidad. No es que no pueda serlo. Pero ciertamente es más probable dar una respuesta atinada e iluminadora, no redundante, que permita avanzar el conocimiento, correr su frontera, si es el resultado de pararse sobre los hombros de quienes se hicieron estas preguntas antes. Entonces, en el área de los fundamentos de la responsabilidad jurídica la formación filosófica es muy importante, es una herramienta central. Naturalmente, si uno se dedica a otra área de la investigación, quizá esa formación filosófica no sea tan valiosa. 329 Entrevista al Prof Dr. Marcelo Ferrante (2018), pp. 322-333 Más en general, lo que creo es que cuando uno se hace una pregunta o hace una investigación en derecho normalmente recurre a alguna clase de fundamento del derecho, a alguna clase de saber más básico en el que se pueda apoyar la respuesta a la pregunta que uno se está haciendo, de modo que una formación en ese saber más básico es obviamente valiosa. Entonces, si uno hace historia del derecho, si uno se pregunta cómo llega el derecho a ser el que es hoy en día, sería sorprendente que pudiese dar una respuesta iluminadora a esa pregunta sin tener alguna formación historiográfica. Lo mismo cuando uno se hace una pregunta vinculada con las consecuencias sociales de adoptar una regulación u otra. Tener una formación en ciencias sociales acerca de cómo estimar esas consecuencias parece obviamente útil, en la medida en que, nuevamente, parece una casualidad que el investigador pueda dar una respuesta iluminadora sin tener una formación en ese saber más básico, en esa disciplina más general. ELDP: ¿Cuáles fueron los libros que más lo marcaron en su formación académica? MF: Qué difícil... Veamos, es un hecho que Teoría del delito y disvalor de acción de Marcelo Sancinetti fue una obra muy importante para mí. Yo era muy jovencito cuando apareció y tuve la ventaja de tener contacto con el autor, algo que es crucial para advertir que lo que sucede en ese texto es algo que está al alcance de la mano de uno. Quisiera en este punto retomar algo de lo que dije cuando hablamos de las escuelas de derecho. La impresión que se tiene en una facultad de derecho como aquella en la que estudié abogacía, en la que no hay (o casi) profesores investigadores, es que el conocimiento se hace en otro lugar, y que uno no es la fuente posible de ese conocimiento. El libro de Sancinetti fue para mí el medio para revertir esa imagen, en el sentido de que me transmitió la idea de que cualquiera de nosotros podía producir conocimiento. Marcelo en esa obra usaba una bibliografía heterodoxa, desde comentarios clásicos del derecho penal argentino, hasta textos súper recientes de teóricos de la responsabilidad penal alemanes contemporáneos. Y todo puesto en un mismo plano, porque él estaba navegando en el mar de las ideas y creando saber. Esa magia de la producción de conocimiento la encontré muy claramente con ese libro. Cuando algo más tarde me acerqué a la filosofía analítica, sobre el final de la carrera de abogacía y, especialmente, cuando me uní a los investigadores que estaban creando la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella (Horacio Spector, Guido Pincione, Roberto Gargarella y Eduardo Rivera López), me topé con la producción filosófica de Joel Feinberg. El texto iniciático fue la obra en cuatro volúmenes The Moral Limits of the Criminal Law. Pero los que me fascinaron fueron algunos de los artículos que aparecieron compilados en Doing and Deserving y en Freedom and Fulfillment. Esos textos fueron profundamente iluminadores para mí. Me mostraban la posibilidad de resolver o 330 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) atacar problemas muy profundos como si estos fueran muy simples y ver distinciones esclarecedoras formuladas con una simplicidad sorprendente y una elegancia que me parecía, en ese momento, sobrecogedora. Si tuviera que elegir las obras de la etapa de formación filosófica-analítica, elegiría esos artículos de Feinberg, así como inicialmente esa primera fascinación en mi formación jurídicopenal la obtuve con la lectura y discusión de la primera tesis doctoral de Marcelo Sancinetti. Hay otras dos obras que me gustaría destacar acá. En mi formación tuvieron un lugar destacado los trabajos de Michael Moore. Él es un filósofo del derecho penal contemporáneo que quizá no sea un gran filósofo en el sentido en el que sí lo fue Feinberg, pero que tuvo un gran impacto en mí porque, como señalé alguna vez al comentar uno de sus libros, es un gran “trazador de puentes” entre problemas o discusiones características del derecho penal y las discusiones relevantes en la filosofía. Quizá sus aportes a esas discusiones no sean iluminadores, pero sí las conexiones que realiza: él nos dice: “si usted quiere resolver este problema del derecho penal, no puede hacerlo sin conocer esta discusión en, p. ej., metafísica, filosofía de la acción o meta-ética”. Probablemente haya muchos autores que tengan esa virtud, pero para mí los trabajos de Moore, especialmente los que están compilados en su libro Placing Blame, cumplieron esa función. En mi etapa de educación de grado los textos de Jakobs cumplieron un papel semejante. En especial aquellos que trajo Marcelo Sancinetti cuando volvió de Alemania, donde había hecho su etapa de investigación sobre la obra de Jakobs. Como en el caso de Moore, Jakobs quizá no sea un autor que quede en la historia por la iluminación que generan sus tesis puntuales, pero para mí fue muy provocador y confirmó, aumentó y reforzó mi convicción de que la resolución de los problemas del derecho penal estaba conectada con el conocimiento o entendimiento de problemas sociales más fundamentales y que había allí un saber más profundo que se aplicaba en asuntos de derecho penal. En ese momento yo no era todavía capaz de leer en alemán —bueno, ahora otra vez tampoco [risas]— así que lo que leía era la prolífica producción de traducciones informales que hacía Sancinetti en esos días. Tuve la suerte de gozar de ese aporte fundamental de Marcelo. ELDP: ¿Qué libros considera usted, hoy en día, que un joven estudiante de derecho penal no debería dejar de leer? MF: No creo que haya un conjunto de textos inexorables, o de lectura obligatoria, algo así como un recorrido forzoso de lecturas para quien pretenda formarse como jurista penal. Hay, por supuesto, muchos hitos en el desarrollo del saber relevante para el derecho penal con los que, tarde o temprano, uno conocerá de una manera u otra. Mi consejo es leer las versiones originales de esas 331 Entrevista al Prof Dr. Marcelo Ferrante (2018), pp. 322-333 obras, intentar encontrar en ellas su genialidad, la razón por la que son hitos de la historia de nuestro conocimiento. P. ej., no hay alumno mío a quien no haya torturado con la lectura de “The Expressive Function of Punishment” de Joel Feinberg y, a quienes avanzan un poco más, con “Freedom and Resentment” de Peter Strawson. Insisto, sin embargo, en que no creo que haya un grupo de lecturas esenciales. Lo decisivo es que el posible teórico del derecho penal, el estudiante que tiene en miras la posibilidad de dedicarse a la investigación, lea. Lea y encuentre, se maraville, con alguno de esos textos, con lo que produce un autor en un trabajo. Ahora, sí subrayaría que la lectura de esas obras, sean estas cuales sean, venga de la mano de la educación formal, de clases con profesores que se dedican a ese tema de un modo profundo y comprometido, que facilite a quien estudia ver cuál es el valor de lo producido en esos textos. Entonces, si aseguramos que el alumno inicial esté en un medio de esa naturaleza, en contacto con profesores que se dedican a la creación de conocimiento, yo le diría que lea los textos de clase y de ahí saldrán ulteriores lecturas. Lo que es, para mí, esencial, es tener un lugar para reflejar esas lecturas, discutirlas, presentarlas, compartirlas, que sea un entorno donde la producción de ese conocimiento sea endógena. Eso es decisivo. Cuáles son los textos, cuál es el camino de lecturas.... eso es mucho menos importante. ELDP: ¿Cómo organizaría una clase, idealmente, para un curso, p. ej., de Derecho Penal I en una universidad? ¿Cuál sería la metodología ideal para dar la clase? MF: La respuesta breve es que lo organizaría como lo organicé en los años en que estuve a cargo de los cursos básicos de derecho penal en la carrera de abogacía de la Universidad Torcuato Di Tella. Un poco más en detalle diría, primero, que un objeto principal de la educación fundamental en derecho penal es lograr que no esté atada a una ley penal determinada, de modo tal que frente a otra ley penal real o posible el alumno tenga las mismas armas que tiene en relación con la ley vigente. Esta es una vieja batalla que encuentro, en el área del derecho penal, ganada hace mucho tiempo. Es decir, la enseñanza del derecho penal está normalmente bastante despegada del derecho penal existente. Creo, con todo, que debe enfatizarse ese aspecto de la educación jurídico-penal. En segundo lugar, al enseñar en la Argentina hay que asegurar que los estudiantes conozcan y dominen el lenguaje en el que se habla de la responsabilidad penal en nuestro medio, esto es, el que 332 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) establece el modelo de juicio de responsabilidad penal de la escuela alemana. Ese modelo es lo suficientemente complicado como para que su enseñanza insuma mucho tiempo. Tanto es así que cuando el tiempo destinado a las clases es muy escaso, el curso básico más frecuente de derecho penal empieza y termina con eso. Ahora, de la misma manera que la enseñanza debe ser independiente del derecho positivo vigente, tiene que ser, a la larga, independiente de ese lenguaje peculiar que se ha establecido como el lenguaje convencional de la responsabilidad penal en lugares como el nuestro, con el fin de que los alumnos tengan la posibilidad de ver cuáles son los problemas con independencia de esas estructuras y cuáles son los criterios de validación de las soluciones que se proponen con independencia de esas estructuras. No es natural que “el error de tipo excluya el dolo” en el sentido de que cuando el agente obra bajo cierta clase de error, entonces, corresponde la responsabilidad por imprudencia. Esto nos dice ese modelo, pero la pregunta es por qué esa es una solución correcta, con independencia del modelo, y los alumnos tienen que tener la capacidad de advertir esto último. Y eso requiere una enseñanza fundamental, además de la enseñanza del esquema alemán de juicio de responsabilidad penal, una enseñanza de los fundamentos filosóficos de nuestras prácticas de atribución de responsabilidad penal, al menos de aquellas expresadas en el modelo de juicio que enseñamos. Finalmente, algo que afortunadamente también es indiscutido desde hace décadas en la educación jurídico-penal local, una buena enseñanza básica requiere de un buen entrenamiento casuístico. 333 PAUTAS DE PUBLICACIÓN 1. EN LETRA: DERECHO PENAL se define como un espacio editorial cuya premisa fundamental consiste en fomentar el debate institucional a partir de la crítica informada de materias actuales de interés general, desde una perspectiva académica. De allí que son pautas sustanciales para la remisión de artículos para la Revista EN LETRA: DERECHO PENAL: a. Carácter inédito del texto. No debe estar publicado, total o parcialmente, en soporte papel ni digital alguno, lo que incluye —aunque no se limita a—: libros, capítulos de libros, artículos, compilaciones, revistas impresas o electrónicas, suplementos digitales, blogs y sitios de Internet en general. b. Originalidad y relevancia. Se pretende el análisis de temáticas relevantes a partir de aportes y perspectivas originales, tales que permitan un debate académico e informado de materias actuales. c. Sistematicidad y rigurosidad académica. Es preciso que las ideas manifestadas en el texto formen un todo coherente, cohesivo y articulado. El desarrollo y la conclusión deben presentar una extensión razonable y ser acordes a los objetivos planteados en el trabajo. Y a su vez, deben respetarse las reglas gramaticales y ortográficas de la lengua española, y los parámetros generalmente aceptados del discurso académico-científico. 2. Deben redactarse en soporte digital: procesador de textos Microsoft Word 2003 o posterior. Fuente Times New Roman, tamaño 12 puntos, interlineado de 1,5 líneas, hoja tamaño A4 (210 x 297 mm.) y márgenes por defecto (superior e inferior 2,5 cm.; izquierdo y derecho 3 cm.). Las notas a pie de página deben redactarse en tamaño 10 puntos e interlineado simple. La extensión del trabajo —incluyendo notas al pie, citas en el cuerpo del trabajo y bibliografía al final 334 PAUTAS GENERALES PARA LA REMISIÓN DE TRABAJOS del artículo— debe ser de 15 a 25 páginas. En casos de contribuciones de gran importancia e interés científico podrán publicarse, excepcionalmente, trabajos más extensos. 3. El orden a seguir en la presentación es el siguiente: a. Título del trabajo en español. Es posible consignar, en nota al pie, cualquier agradecimiento, dedicatoria, aclaración y/o comentario sobre el texto. b. Nombre completo del/de los autor/es. Es necesario consignar, en nota al pie, profesión, títulos, la afiliación institucional y un correo electrónico de contacto. c. Resumen del trabajo en español (5 a 15 líneas). d. Palabras clave en español. e. Título y resumen del trabajo en inglés (e ser posible). f. Palabras clave en inglés (de ser posible). g. Cuerpo del trabajo. h. Bibliografía. 4. Las notas a pie de página se numerarán consecutivamente en el cuerpo del trabajo y no al final del documento. 5. Los apellidos de los autores se escriben EN VERSALITAS. El nombre del autor solamente se colocará al final del texto, en un apartado dedicado exclusivamente a la bibliografía. Si en vez de ser autor se trata del editor del volumen, va seguido de “(ed.)” y, si es compilador, de “(comp.)”. En caso de ser varios los autores, se coordinan con el símbolo “/”, y de ser más de cinco los autores, es posible colocar la expresión et al. (en cursiva). Si son editores, tras los autores se coloca entre paréntesis “(eds.)” y si son compiladores “(comps.)”. Los títulos de los libros y los nombres de las revistas se escriben en bastardilla. En cambio, los títulos de los artículos y capítulos van “entre comillas dobles”. En todos los casos, se deberá colocar el año de publicación (y, si es diferente de la primera edición entre corchetes el año original) y al final el lugar de edición y la editorial. En el caso de las revistas, al final se incluirá el número de 335 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) volumen, tomo o fascículo. Tanto en el caso de las revistas como en el de capítulos de libros, se indicarán las páginas de inicio y fin (con números completos). Ejemplos de citas: a) Monografías y manuales SANCINETTI, Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción, Buenos Aires, Hammurabi, 2005 [1991]. b) Capítulos dentro de libro individual GIMBERNAT, Enrique, “¿Tiene un Futuro la Dogmática Jurídicopenal?”, en Estudios de Derecho Penal, 3.ª ed., Madrid, Tecnos, 1990 [1970], pp. 158-183. c) Capítulos dentro de libro colectivo GALLI, María de las Mercedes, “El desistimiento de la tentativa. La ‘voluntariedad’ como presupuesto para la eximición de pena contenida en el art. 43 del Código Penal”, en ZIFFER, Patricia (ed.), Jurisprudencia de Casación Penal, Tomo I, Buenos Aires, Hammurabi, 2009, pp. 15-44. d) Artículos en revista FLETCHER, “New Court, Old Dogmatik”, en Journal of International Criminal Justice, vol. 9, 2011, pp. 179-190. e) Jurisprudencia nacional En las citas se consignarán el tribunal (en mayúsculas abreviadas o versales), la sala (si correspondiera), los “autos” (entre comillas), la fecha de la decisión y, si lo hubiera, la fuente de donde se tomó la sentencia concreta, que se cita entre paréntesis o corchetes: Ejemplo: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, "Priebke, Erich s/ Solicitud de extradición", 2 de noviembre de 1995 (Fallos 318:2148) f) Jurisprudencia internacional 336 PAUTAS GENERALES PARA LA REMISIÓN DE TRABAJOS En las citas se consignarán el tribunal (en mayúsculas abreviadas o versales), el nombre del caso y/o las partes (entre comillas y/o entre paréntesis), la fecha de la decisión y, si lo hubiera, la fuente de donde se tomó la sentencia concreta, que se cita entre paréntesis o corchetes: Ejemplo: CORTE PENAL INTERNACIONAL, SJ II, Fiscal c. Germain Katanga, “Judgment on the Appeal of Mr. Germain Katanga against the Oral Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009 on the Admissibility of the Case”, 25 de septiembre de 2009. g) Citas de Internet Sólo se admitirán, generalmente, cuando no exista otra fuente de información y siempre que la página web sea totalmente confiable (en general se trata de publicaciones en formato electrónico 337 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) o documentos oficiales, no de páginas personales o blogs). Debe indicarse al final no solamente la página de Internet sino también, entre corchetes, la fecha en que se consultó por última vez: Ejemplo: AMBOS, Kai, “Dogmática jurídico-penal y concepto universal de hecho punible”, en Política criminal, número 5, p. 25. Disponible en: http://www.politicacriminal.cl/n_05/A_6_5.pdf [enlace verificado el 5 de abril de 2015]. Casos Especiales a) Obras traducidas En las obras traducidas deberá aclararse quién realizó la traducción: JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación (trad. Joaquín CUELLO SERRANO y José Luis SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO), 2.a ed., Madrid, Marcial Pons, 1997 [1991]. b) Festschrift y comentarios Tanto los artículos publicados en libros homenajes (Festschrift) como en comentarios a leyes (ej. StGB) se citarán a partir de un sistema abreviado: HOYER, Andreas, “‘Umräumen von Möbeln’ auf offener Bühne”, en FS-Frisch, Duncker & Humblot, Berlín, 2013, pp. 223 ss. ESER/BOSCH, “§ 242”, en S/S-StGB, 28.ª ed., Múnich, C.F. Müller, 2011, n.º m. 37 ss. 6. El envío deberá realizarse exclusivamente por correo electrónico a la dirección enletrapenal@enletra.com. Dentro de las 48 horas se contestará con un acuse de recibo. 7. Recibido el artículo, el Comité Editorial procederá a evaluarlo para su publicación en el próximo número de la Revista, de acuerdo con el procedimiento establecido. En todo caso, podrá 338 PAUTAS GENERALES PARA LA REMISIÓN DE TRABAJOS solicitar al autor que realice modificaciones formales o sustanciales en su trabajo con anterioridad a su publicación. PAUTAS SUSTANCIALES Y FORMALES PARA LA REMISIÓN DE RÉPLICAS Y DÚPLICAS 8. Son de aplicación las señaladas para el envío de artículos, a excepción de las siguientes: a. El objeto de la réplica viene constituido por el texto replicado y la temática abordada por éste. El objeto de la dúplica resulta igualmente de la réplica y la temática en cuestión. b. La extensión de la réplica o la dúplica será de 15 páginas como máximo. CESIÓN DE DERECHOS DE AUTOR Y ASUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD El envío de material a EN LETRA: DERECHO PENAL con miras a su publicación en la revista supone el conocimiento y aceptación de las presentes pautas por parte del autor o de los autores, la declaración formal de que dicho material es inédito y de su autoría, la cesión irrevocable a EN LETRA: DERECHO PENAL de los derechos de autor sobre aquél y la asunción exclusiva de responsabilidad por eventuales daños que la publicación del material pudiera causar a EN LETRA: DERECHO PENAL, sus integrantes o a terceras personas. A tal fin, en ocasión de notificar la aprobación del trabajo y antes de su publicación, se requerirá del autor o de los autores el envío de un compromiso firmado que se les hará llegar oportunamente. *** PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN El procedimiento de evaluación varía según los tipos textuales enviados a EN LETRA: DERECHO PENAL (artículos, réplicas, columnas, traducciones y comentarios bibliográficos), ya sea que se remita en virtud de la convocatoria editorial abierta y permanente o a través de una invitación a publicar del Comité Editorial de la revista. Con respecto a los artículos, todo original es sometido a un proceso de dictamen por pares académicos bajo la modalidad doble ciego (peer review double blind). Antes de someter el artículo a evaluación de los árbitros, la Secretaría de Redacción realiza un primer informe sobre la adecuación del artículo a las pautas formales de la revista. En caso de incumplimiento de alguna pauta, se le 339 EN LETRA: DERECHO PENAL Año IV, número 7 (2018) solicitará al autor que modifique su trabajo. Posteriormente, se les asigna el trabajo a árbitros externos, especializados en la materia y con antecedentes equivalentes o superiores a los del autor. Cada dictamen concluirá con el voto por la aprobación o rechazo del trabajo, o el condicionamiento de su publicación a la realización de modificaciones por el autor. El resultado se alcanza por mayoría simple de votos y en cualquier supuesto de empate se estará por solicitar al autor las modificaciones señaladas. En todos los casos, los dictámenes fundados son remitidos al autor. En cuanto al sistema de doble ciego (double blind), el procedimiento de evaluación es anónimo en dos sentidos. Por un lado, los árbitros ignoran la identidad del autor del material que evalúan; a tal fin, antes de la asignación del trabajo, la Secretaría de Redacción quita todo dato o indicio que pudiera conducir a conocer la autoría (nombre, afiliación institucional, agradecimientos, dedicatorias, etc). Por otra parte, los dictámenes individuales no son suscriptos por los evaluadores, de modo que éstos permanecen anónimos para el autor que recibe el resultado del arbitraje. Las columnas solamente serán publicadas tras una invitación por parte del Comité Editorial y la decisión sobre su publicación se toma a partir de una mayoría simple de los miembros de dicho comité. Para los comentarios bibliográficos se procede de la misma forma, con la diferencia de que la convocatoria es abierta (no se requiere invitación). *** 340 Año IV, N.º 7, Nov. de 2018 Dirección: Leandro A. Dias (Dir.) Carla Salvatori (Sub.) Comité Editorial: José R. Béguelin (Sec. de Edición) Pablo D. Larsen (Sec. de Redacción) Antonella Donnes Ezequiel Jiménez Santiago Mollis Noelia T. Núñez María Belén Rodríguez Manceñido Alejandra Verde Thomas Wostry Consejo Académico: Kai Ambos María Laura Böhm Hernán Bouvier Alejandro Chehtman Luis Chiesa Fernando Córdoba Marcelo Ferrante George P. Fletcher Luís Greco Hernán Gullco Alejandro Kiss Máximo Langer Marcelo D. Lerman Marina Lostal Becerril Ezequiel Malarino María Laura Manrique Juan Pablo Montiel Héctor Olásolo Alonso Daniel Pastor Gabriel Pérez Barberá Marcelo A. Sancinetti Eugenio Sarrabayrouse Patricia Ziffer