Argumentos positivistas
en la era postpositivista*
Positivist arguments in the Post-positivist Age
Argumentos positivistas na era Postpositivista
Ricardo Marquisio1
1
Universidad de la República
Orcid: http://orcid.org/0000-0001-6376-8533
DOI: https://doi.org/10.22235/rd.v0i19.1733
Conferencia
Resumen: Denomino era postpositivista al estado de la teoría jurídica posterior al “debate Hart-Dworkin” en el cual el positivismo ha perdido la ambición que lo caracterizara
a lo largo de la historia y que lo hacía distintivo en su confrontación con el iusnaturalismo: dar cuenta de una normatividad específicamente jurídica, compatible con el
escepticismo o la postura evitativa acerca de la existencia de una moral objetiva. En
la era postpositivista, asociada a un proceso de constitucionalización que abarca a la
propia filosofía del derecho, conviven múltiples propuestas orientadas a dar cuenta de
la normatividad jurídica y compatibles con la tesis social, que hoy es el mínimo común
en el que convergen los positivismos contemporáneos. El objeto de este trabajo es:
(I) identificar algunos requisitos que, en el marco de los desafíos del constitucionalismo, deberían cumplir los argumentos positivistas; (II) presentar algunos énfasis positivistas, basados en la relevancia moral de la distinción “ser/deber ser” del derecho:
Recibido: 28/06/18 Evaluado: 16/07/18. Aceptado: 18/07/18.
*Conferencia preparada para el Workshop de Filosofía del Derecho y corregida como artículo, original e inédito, para su publicación en el dossier. Evaluado positivamente por pares,
sistema doble ciego.
Ricardo Marquisio: Abogado (UdelaR) y doctor en Filosofía (UBA), profesor de Filosofía
y Teoría General del Derecho, UdelaR. Miembro de la Academia Nacional de Filosofía del
Derecho, Argentina. rmarquisio@gmail.com
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antiformalismo, auto-restricción de los intérpretes e intencionalidad de la interpretación,
contingencia del mundo social.
PalabRas claves: positivismo jurídico, postpositivismo, iusnaturalismo, normatividad
jurídica
abstRact: I call Post-positivist Age the status of legal theory after the “Hart-Dworkin
debate” in which positivism has lost the ambition that characterized it throughout history
and that made it distinctive in its confrontation with Natural Law Theory: to give account
of a specifically legal normativity, compatible with the skepticism or the avoidant position about the existence of an objective morality. In the Post-positivist Age, associated
with a growing constitutionalization process that encompasses the philosophy of law
itself, there are multiple proposals aimed at giving account of legal regulations and
compatible with the social thesis, which currently is the common minimum in which the
contemporary positivisms converge. The purpose of this paper is: (I) to identify some
requirements that, within the framework of the challenges of constitutionalism, the positivist arguments should fulfill; (II) present some positivist emphases, based on the moral
relevance of the distinction “to be / should be” of the law: anti-formalism, self-restriction
of interpreters and intentionality of interpretation, contingency of the social world.
Key woRds: legal positivism, postpositivism, law natural theory, legal normativity
Resumo: Eu chamo de era pós-positivista o status da teoria jurídica após o “debate de
Hart-Dworkin”, no qual o positivismo perdeu a ambição que o caracterizou ao longo
da história e que o distinguiu em seu confronto com a lei natural: consideração de uma
normatividade especificamente legal, compatível com o ceticismo ou com a posição
de evitar a existência de uma moralidade objetiva. Na era pós-positivista, associada
a um crescente processo de constitucionalização que engloba a própia filosofia do
direito, existem múltiplas propostas voltadas para a contabilização de normas legais
e compatíveis com a tese social, que hoje é o mínimo comum em que os positivismos
contemporâneos. O objetivo deste trabalho é: (I) identificar alguns requisitos que, no
quadro dos desafios do constitucionalismo, os argumentos positivistas devem cumprir;
(II) apresentar algumas ênfases positivistas, baseadas na relevância moral da distinção
“ser / dever ser” do direito: antiformalismo, autolimitação dos intérpretes e intencionalidade da interpretação, contingência do mundo social.
PalavRas chave: positivismo jurídico, pos-positivismo, iusnaturalismo, normatividade
jurídica
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INTRODUCCIÓN
Uno de los éxitos más evidentes del constitucionalismo2 –en especial en el mundo
latino- es haber logrado la constitucionalización no ya del derecho sino de la propia filosofía
del derecho3. La discusión contemporánea sobre la actualidad y relevancia del positivismo se
centra en su compatibilidad con una cierta visión de las constituciones contemporáneas a las
que se atribuye un rol fundamental en dar una identidad específica a los sistemas jurídicos.
Las constituciones contemporáneas son, con escasas excepciones, largas4, en el sentido de incluir la mención de valores, principios y derechos vagos y abstractos que dan lugar
a distintos modelos normativos para su determinación. La discusión tomó, a fines del siglo
XX, la forma con la que hoy estamos familiarizados, cuando se acuñó el término neoconstitucionalismo para denotar una corriente teórica cuyo rasgo distintivo consiste en tomar a la
constitución como un programa axiológico, un orden objetivo que debe ser abordado desde
2
Por constitucionalismo puede entenderse una actitud hacia la Constitución consistente en tomarla como
un valor autónomo a la par con otros que dan sentido al orden social (libertad, igualdad, justicia) y cuya realización
justifica sacrificios en algunos de ellos. Ver Ricardo Marquisio “Creencias y razones constitucionales. Algunos problemas
conceptuales y normativos del Estado (neo)constitucional”. V Encuentro Internacional de CONPEDI (2016), disponible
en http://www.conpedi.org.br/publicacoes/9105o6b2/25ph1zi5/pjRqS74QN21B9Y7o.pdf.)
3
Concibo a la filosofía del derecho como una rama de la filosofía de la práctica que comparte con las otras
(filosofía moral y política) una preocupación central por el problema de la normatividad. Un desarrollo de esta idea se
encuentra en Ricardo Marquisio, “Teoría del derecho y filosofía moral”, Revista de la Facultad de Derecho, UDELAR, 38
(2015). Para dos caracterizaciones recientes de la filosofía del derecho centradas en la dimensión valorativa de las prácticas
jurídicas, que la conciben, respectivamente, como una filosofía de la práctica y como un proyecto metanormativo,
análogo a la metaética entendida como una actividad hermenéutica o interpretativa: Jesús Vega, “La filosofía del derecho
como filosofía práctica”, Revus, Journal of Constitutional Theory and Philosophy of Law (2017), disponible en https://
journals.openedition.org/revus/3990); David Plankett & Scott. Shapiro, “Law, Morality and Everything Else: General
Jurisprudence as a Branch of Metanormative Inquiry”, Ethics, 128 (2017).
4
Las constituciones contemporáneas suelen ser consideradas documentos que exceden con amplitud la función
clásica de dar forma al gobierno del Estado y poner límite normativo al ejercicio del poder. Se suele atribuir a los
estados constitucionales contemporáneos una dimensión ético-sustantiva caracterizada por una constitución larga (con
disposiciones que refieren a principios, derechos y valores sustantivos), rígida (esas disposiciones son consideradas como
difícilmente derogables o no derogables) y garantizada por un control judicial (en general, se confiere a algún órgano
jurisdiccional la última palabra en la interpretación de la Constitución). Cf. Pau Luque, De la Constitución a la moral.
Conflictos entre valores y el Estado constitucional (Madrid: Marcial Pons, 2014).
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una perspectiva normativa incompatible con el positivismo jurídico. La etiqueta neoconstitucionalismo ha sido creado y utilizada de modo predominante por críticos del modelo y
pocos teóricos de relevancia a los que se les atribuye la aceptan de buen grado. Sin embargo,
muchos autores que no aceptan ser neoconstitucionalistas sí sostienen que las constituciones
largas impactan en el tipo de teoría que es pertinente formular y que el positivismo jurídico
es afectado de modo particular por el modo contemporáneo de entender las enunciaciones
de principios y derechos.
Por tanto, la discusión sobre el sentido y la relevancia de las constituciones contemporáneas se ha solapado con un debate sobre la vigencia del positivismo jurídico. Ese impacto
es entendido por los defensores del constitucionalismo en diferentes sentidos. Algunos entienden que la constitucionalización del orden jurídico requiere una respuesta positivista5 o
es, al menos, compatible con ella6. Para otros, la incorporación de principios morales en la
Carta es una razón suficiente para dejar atrás el positivismo jurídico y suplantarlo por alguna
forma de no positivismo7 o constitucionalismo postpositivista8. El debate sobre las constituciones y el positivismo abarca múltiples cuestiones: la relevancia de la distinción reglas/
principios; la existencia o no de una moral objetiva; el carácter normativo o descriptivo de la
teoría del derecho. El punto focal de esta disputa es la propia forma en que hay que concebir
al positivismo jurídico.
5
Tal es el caso de Ferrajoli, para quien, el rasgo distintivo del constitucionalismo es la existencia, en el derecho
positivo, de una lex superior a la legislación. El positivismo (garantista), según Ferrajoli, tiene la virtud de asegurar, al
mismo tiempo: la identificación formal de esa lex superior; el cumplimiento de la promesa de justicia sustantiva de la lex
superior, sin necesidad del recurso a una moral objetiva, es decir, de modo compatible con el escepticismo y el relativismo,
evitando así el absolutismo moral; una comprensión de los derechos como reglas, frente a otros modelos (iusnaturalistas
y postpositivistas) que los debilitan al tomarlos como principios. Ver Lugi Ferrajoli, “Constitucionalismo principialista y
constitucionalismo garantista”, Doxa, 34 (2011).
6
Tal es el planteo del constitucionalismo incorporacionista que postula que la mención de principios y derechos
debe ser entendida a la manera positivista, como la incorporación contingente, por un hecho social institucional como
es la sanción de una Constitución larga, de conceptos morales que funcionan, en general, como defeaters de la aplicación
de reglas legislativas y de las competencias de las autoridades jurídicas. Ver Juan José Moreso, “Antígona como defeater.
Sobre el constitucionalismo garantista de Ferrajoli”, Doxa, 34 (2011).
7
Esa es la postura de García Figueroa –uno de los pocos autores que, en la teoría del derecho, aceptan la etiqueta
neoconstitucionalismo- que atribuye al positivismo la condición de modelo de reglas aplicables por subsunción y al
margen de valores morales, incompatible con el Estado constitucional de derecho, que requiere que todas las normas
sean entendidas como principios solo inteligibles de modo interpretativo y argumentativo. Ver Alfonso García Figueroa,
“Neoconstitucionalismo: dos (o tres) perros para un solo collar. Notas a propósito del constitucionalismo juspositivista
de Luigi Ferrajoli”, Doxa, 34 (2011).
8
El constitucionalismo postpositivista comparte con el incorporacionismo la idea de que las constituciones largas
son relevantes para dar una identidad particular, cargada de conceptos morales, a los órdenes jurídicos. Rechaza, sin
embargo, al positivismo por considerarlo una teoría esencialmente descriptiva del derecho, compatible con el escepticismo
valorativo e irreconciliable con la postura argumentativa y objetivista moral que reclama el Estado Constitucional. Ver
Manuel Atienza, “Ni positivismo jurídico ni neoconstitucionalismo: una defensa del constitucionalismo postpositivista”,
Revista Argentina de Teoría Jurídica. V. 15 (2014); Manuel Atienza, M.& Juan Ruiz Manero, “Dejemos atrás el positivismo
jurídico”, en El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Salgado Pintos (Salamanca: Ediciones Universidad
de Salamanca, 2006).
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Esto nos lleva a una cuestión central: el debate sobre las constituciones largas y la vigencia del positivismo se basa en un malentendido, si se atiende al modo en que este último
ha reducido en las últimas décadas su ambición teórica. El positivismo jurídico actual carece
de pretensiones normativas y, en tanto se limita a sostener una tesis mínima y virtualmente
inmune a la crítica, es compatible con diferentes modelos normativos. El postpositivismo
puede entenderse no como un tipo de teoría alternativa o superadora del positivismo, sino
como un estado de la cuestión teórica donde cualquier modelo que se proponga para dar
cuenta de la normatividad del derecho va más allá del positivísimo jurídico.
1.
LA CONTRAPOSICIÓN IUSNATURALISMO VS. POSITIVISMO
A lo largo de la historia se han contrapuesto dos modelos globales de teoría jurídica:
el positivismo y el iusnaturalismo9. En esa dicotomía, cuyos términos pueden rastrearse hasta
los sofistas y Platón, cada tradición ha representado una visión unificada sobre la naturaleza,
la validez y la normatividad del derecho. El positivismo, asociado con las tesis del derecho
9
Algunas fuentes son compartidas por ambas tradiciones, lo que sugiere que la dicotomía entre ellas no es tan
profunda como muchas veces se plantea. Esto se puede ilustrar con dos autores de gran relevancia en ambas tradiciones.
Hobbes es considerado un pilar del positivismo jurídico que anticipó la imagen del derecho como unión de reglas
primarias y secundarias que hizo célebre a Hart. Hobbes planteó con claridad la distinción entre dos tipos de juicios
sobre las reglas, según se considere su moralidad o su validez, además de argumentar sobre el valor social de disponer de
la legislación autoritativa como mecanismo de acción común frente a los desacuerdos morales y de interés que resultan
inevitables en la sociedad (Jeremy Waldron, “Legal and Political Philosophy”, en The Oxford Handbook of Jurisprudence
& Philosophy of Law (New York: Oxford University Press, 2002): 366-367. Sin embargo, el autor del Leviatán también es
considerado parte de la tradición iusnaturalista pues su argumento sobre la necesidad de un soberano legislador se funda
en las exigencias de la razón, como ley natural identificable por los seres humanos, frente a la alternativa de un estado
natural caracterizado por el miedo, la prevalencia del autointerés y la guerra potencial generalizada. La paz hobbesiana
es un bien común (aunque en sentido débil y agregativo: cada agente se concibe como procurando, por mandato de
su propia razón, la paz para sí mismo) que funciona como premisa para el razonamiento sobre naturaleza y las formas
de la autoridad política (Mark Murphy, Natural Law in Jurisprudence and Politics. New York: Cambridge University
Press, 2006, pp. 62-63). A su vez, Tomás de Aquino, es uno de los máximos referentes de la tradición iusnaturalista, en
tanto presenta la distinción detallada –en el contexto de un sistemas teológico y moral del cual el derecho es solo una
pequeña parte- entre la ley natural y la ley positiva, distinguiendo los modos en que la segunda puede ser considerada
una derivación de la primera, que en algunos casos implican una única regulación necesaria (la prohibición de matar,
por ejemplo) y en otros requieren un proceso de determinación que deja importante espacio para la elección humana
(la provisión de bienes públicos, por ejemplo) (Brian Bix, Jurisprudence. Durham: Carolina Academic Press, 2009, pp.
69-73). No obstante, Finnis, el más relevante autor del iusnaturalismo contemporáneo reivindica a Aquino como una de
las fuentes del positivismo jurídico al considerar al derecho positivo como una categoría distinta y dotada de autonomía,
relevante por sí misma con independencia de la ley moral. La mayoría de los contenidos del derecho no reproducen ni son
deducibles de requerimientos morales y pueden ser estudiados como el producto de la deliberación y la acción humana.
Incluso las partes que sí reproducen los requerimientos de la moral objetiva son concebidas –y pueden ser estudiadascomo partes de un todo, donde la propia introducción de la regulación positiva por las fuentes sociales cobra relevancia
en la deliberación práctica (Cf. John Finnis, “The Truth in Legal Positivism”, en The Autonomy of Law. Essays on Legal
Positivism. New York: Oxford University Press, 1999).
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como mero artefacto social por naturaleza, la validez como forma o procedimiento de creación de reglas y la normatividad jurídica como independiente de la obligatoriedad moral. El
iusnaturalismo vinculado a las tesis de las razones para la acción como rasgo esencial del fenómeno jurídico, la imposibilidad de distinguir por completo entre validez jurídica y validez
moral de las normas, y la introducción necesaria de consideraciones de moral y justicia a la
hora de determinar la normatividad jurídica.
El Estado contemporáneo tiene potestades que ningún particular o conjunto de particulares posee (definir quienes integran la categoría personas o sujetos de derecho, distribuir
de manera general derechos y obligaciones, imponer coercitivamente sus prescripciones).
Asumido esto, la gran pregunta que divide a las tradiciones positivista y iusnaturalista refiere
al modo (pleno) de ser de la propia autoridad jurídica y el sentido distintivo en que pueden
ser consideradas obligatorias sus prescripciones. Esto es, a la normatividad del derecho10.
Como teoría jurídica, el positivismo en todas sus variantes planteó que la descripción
apropiada del derecho constituye una tarea valiosa y posible, asumiendo la necesidad de separar de manera estricta los juicios sobre el contenido de la ley actual de aquellos vinculados
a los modos en que esta debería conservarse o ser modificada. La diferencia entre lo que el
derecho es y lo que el derecho debería ser es tomada como el supuesto fundante (o quizás
dogma) del positivismo11. A partir de este supuesto los principales referentes de la tradición
como Benthan, Austin y Kelsen elaboraron teorías descriptivas que, al mismo tiempo que
daban cuenta del derecho que “es” (desde alguna caracterización abstracta sobre su naturaleza), presentando explicaciones formales de la validez jurídica, planteaban soluciones “no
morales” al problema de su normatividad. Esa metodología requería dar respuestas coherentes a las preguntas sobre la naturaleza (las condiciones necesarias y suficientes para que pueda
considerarse a un estándar de conducta como jurídico) y la normatividad del derecho (el
sentido distintivo en que obligan dichos estándares). Las soluciones de estos autores convergían en las tres tesis con que se identificaba conceptualmente al positivismo (fuentes sociales,
separación del derecho y la moral, y discrecionalidad judicial) aunque variaban de modo significativo. En el caso de Austin12, el derecho se reducía a un conjunto de órdenes respaldadas
por amenazas y su normatividad derivaba del hábito de obediencia. Para Kelsen, en un enfoque anti-reduccionista, el derecho consistía en un sistema de normas válidas respaldadas por
sanciones institucionalizadas, y su normatividad derivaba del supuesto de la norma básica
10
11
12
54
William Conklin, The Invisible Origins of Legal Positivism. (New York: Springer, 2001), p. 2-3.
Brian Bix, Jurisprudence (Durham: Carolina Academic Press, 2009), p. 33.
John Austin, The Province of Jurisprudence Determined (Indianapolis: Hackett Publishing Company Inc., 1954).
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fundante (que ha sido entendida tanto como una especie de argumento trascendental sobre
la posibilidad del derecho o como una mera ficción que hace posible pensar lo jurídico)13.
Para la tradición iusnaturalista el problema de la normatividad jurídica se entiende
ligado a un supuesto constitutivo de la razón práctica: la existencia, pese a la variedad de
opiniones y prácticas sociales, de estándares de conducta verdaderos y válidos. Más allá de
sus diferencias (principalmente en la plausibilidad que conceden al escepticismo a la hora
explicitar los requerimientos de una moral objetiva), tanto la doctrina clásica del derecho
natural como la moderna (aunque la primera es más clara en ese punto), ubican su punto
focal de discrepancia con el positivismo en el problema de la normatividad del derecho y
no en la posibilidad de su identificación. El derecho, como guía de la conducta, tiene una
doble condición inherente: normas autoritativas que provienen de decisiones pasadas de las
autoridades de la comunidad organizada; razones destinadas a la deliberación práctica de los
agentes humanos que pretenden actuar (justamente) de acuerdo con el derecho. Cuando las
reglas de las fuentes sociales son moralmente defectuosas (al menos a partir de cierto grado)
los estándares de la ley natural, objetivamente verdaderos deben aplicarse para corregirlas o,
eventualmente, dejarlas de lado. La ley positiva es normativa en cuanto cumple un fin moral
–de acuerdo con principios verdaderos independientes de las opiniones particulares -y deja
de serlo cuando sus defectos graves le impiden cumplir tal finalidad14.
Puede concluirse que hasta la publicación de la obra seminal de Hart15, los debates
entre positivistas e iusnaturalistas eran, en esencia, sobre la objetividad moral y la normatividad jurídica. Los iusnaturalistas defendían que una moral objetiva era relevante y justificable, legitimando y, al mismo tiempo, condicionando la obligatoriedad efectiva del derecho.
La moral objetiva iusnaturalista puede entenderse, en general, en términos de una metaética
realista: al menos algunos estándares morales se consideran con validez independiente de
cualquier mente y verdaderos (en el mismo sentido en que los hechos pueden ser considerados verdaderos) más allá de las opiniones divergentes de diferentes individuos y comunidades. Los positivistas en cambio, aunque no necesariamente sostenían el escepticismo o relativismo moral, consideraban que la normatividad jurídica podía ser justificada sin necesidad
del respaldo de una moral objetiva, y resultaba compatible con una metaética antirrealista.
13
Hans Kelsen, Teoría pura del derecho (México D.F.: UNAM, 1979). Sobre la norma básica fundante como
respuesta al problema de la normatividad jurídica, ver Joseph Raz, “Kelsen Theory of the Basic Norm”, en Normativiy
and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes (New York: Clarendon Press, 1998). Sobre el antirreduccionismo de
Kelsen, ver Andrei Marmor, Philosophy of Law. (Princenton: Princeton University Press, 2011), p. 12-34.
14
Ver John Finnis, “Natural Law: The Clasical Tradition”, en The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy
of Law (New York: Oxford University Press, 2002).
15
Herbert L.A Hart, The Concept of Law (New York: Clarendon Press, 1961).
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Hart intentó resolver el problema a través de una suerte de una sociología normativa,
basada en las creencias convergentes de los participantes de la práctica jurídica. La adopción
del punto de vista del participante como definitorio de aquello que corresponde describir
a la teoría jurídica constituye un verdadero giro hermeneútico en el abordaje de la cuestión
normativa16. Según Hart, quien acepta un sistema jurídico tiene una razón específica para
comportarse del modo en que las reglas del sistema prescriben, aunque esa razón no sea
necesariamente moral. A diferencia de las órdenes del asaltante que solo puede hacerme
sentir obligado a entregarle mi dinero por temor a sufrir un daño mayor que la pérdida de
éste, las reglas de derecho válido obligan en virtud de su aceptación por los participantes.
Sin embargo, su eficacia normativa consideradas todas las circunstancias puede ser nula: puede
ocurrir que, aún para quienes las han aceptado, existan razones morales para no obedecerlas
o incluso para desafiarlas abiertamente.
Aunque la respuesta de Hart al problema de la normatividad jurídica pueda considerarse deficitaria, su premisa metodológica iluminó la discusión posterior. Una vez reconocido que la normatividad del derecho depende de la postura de un agente normativo (punto
de vista interno) el debate se traslada, por tanto, a la plausibilidad de alguna caracterización
(interna o externa) de la agencia en cuestión. La existencia y posibilidad de identificación
de razones jurídicas tienen como condición necesaria la aceptación de una perspectiva específica: el punto de vista jurídico, es decir, la postura de quien, en el marco de un sistema
institucionalizado (reglas que hacen posible ciertas prácticas sociales), adopta el compromiso
normativo de actuar por un cierto universo restringido de razones (jurídicas) y de no actuar
en base a las razones que entren en conflicto con éstas17.
2.
LA AMBICIÓN MÍNIMA DEL POSITIVISMO
CONTEMPORÁNEO
El denominado “debate Hart-Dworkin” tuvo como consecuencia una importante
reformulación del positivismo. Dworkin libró una “guerra global” contra el positivismo,
centrándose en la imposibilidad de que el derecho de las fuentes sociales obligara en ningún
sentido relevante, antes de ser objeto de una interpretación constructiva, la cual requiere una
16
17
56
Bix, Jurisprudence, 36-37.
Joseph Raz, Practical Reason and Norms. (New York: Oxford University Press, 1999), p. 143.
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reconstrucción evaluativa e histórica del ordenamiento para presentarlo en su mejor lectura
posible. Al mismo tiempo, alegó la imposibilidad de que el intérprete del derecho asumiera
una postura escéptica valorativa, distinguiendo entre el escepticismo externo y el interno,
para argumentar que solo el segundo era plausible para los participantes de alguna práctica
social, e implicaba el compromiso con la existencia de respuestas objetivas a los problemas
planteados por dicha práctica, aunque estas respuestas nunca puedan considerarse fácilmente accesibles o no controversiales18.
Una consecuencia directa de estos ataques fueron los intentos de reformulación del
positivismo para rechazarlos o para mostrar que resultan, en última instancia, compatibles
con sus supuestos básicos. Las disputas internas del positivismo post “debate Hart-Dworkin”
se han centrado en la viabilidad de la denominada tesis de la incorporación, que divide a
inclusivos y excluyentes19. Pero otra consecuencia, no menos relevante, es que el positivismo
reformulado dejó de intentar, como tal, dar respuesta al problema de la normatividad del
derecho20.
Lo que unifica las diversas visiones de los positivistas contemporáneos es considerar al derecho como fundamentalmente social en su naturaleza, un artefacto humano cuya
existencia y contenido depende, en última instancia, de hechos sociales. Según la tesis social, lo típico del derecho es ser creado por seres humanos a través de instituciones sociales
(parlamentos, tribunales, administraciones) y no algún tipo de mérito moral. La tesis social
es materia de diferentes interpretaciones entre los positivistas en cuanto a la posibilidad de
incorporar, de modo contingente, criterios morales de identificación jurídica; a cómo caracterizar los hechos sociales identificatorios (convencionalismos constitutivos y regulativos; no
convencionalismos) y a la viabilidad de una explicación reductiva de la validez jurídica21. De
la tesis social no puede deducirse un vínculo determinado entre la moral y el derecho. La
tesis de la separabilidad (hay sistemas jurídicos posibles donde no figura la correspondencia
con principios morales entre las condiciones de verdad de ninguna proposición jurídica),
18
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (Cambrige MA: Harvard University Press, 1977); Ronald Dworkin,
Law’s Empire (New York: Harvard University Press, 1986). Una detallada reconstrucción del “debate” se encuentra
en Scott Shapiro, “The ‘Hart-Dworkin’ Debate: A Short Guide for the Perplexed”, en Ronald Dworkin (New York:
Cambridge University Press, 2007).
19
Ver Juan José Moreso, “Positivismo contemporáneo”, en Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, vol. I.
(México DF: UNAM, 2015).
20
Marquisio, “Teoría del derecho y filosofía moral”.
21
Leslie Green, “Positivism and the Inseparability of Law and Morals”, New York University Law Review, Vol 83
(2008); Julie Dickson, “Legal Positivism: Contemporary Debates”, en The Routledge Companion to Philosophy of Law.
(New York: Routledge, 2012).
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que a menudo se atribuye genéricamente a los positivistas contemporáneos22, es rechazada
por algunos de ellos23.
La tesis social significa, tal como afirma Gardner, que, en un sistema jurídico cualquiera, si una norma es válida y, por tanto, si forma parte del derecho de ese sistema, ello
depende de las fuentes del sistema y no de sus méritos. Esta tesis es, por sí misma, “normativamente inerte”, es decir, no provee ninguna guía sobre lo que alguien debería hacer
en ocasión alguna24. La existencia del derecho, socialmente identificado, no determina (sin
premisas adicionales sobre las bondades de cierto orden o estándar en particular), desde el
punto de vista normativo, lo que deben hacer sus destinatarios25.
La ambición del positivismo contemporáneo es, entonces, deliberadamente mínima. Si tomamos a los dos problemas fundamentales de la teoría jurídica, la naturaleza y la
normatividad del derecho, encontramos que el positivismo solo plantea respuestas parciales
con relación al primero y no tiene nada que decir –qua positivismo- con relación al segundo.
El positivismo jurídico no puede entenderse actualmente como una teoría completa sobre
la naturaleza del derecho y ningún teórico puede ser exclusivamente positivista26. Es verdad
que hay autores que continúan utilizando el término “positivismo” para hacer referencia a
tesis que van mucho más allá de esa mínima ambición. Por ello, Raz –en el contexto de su
debate con el no positivismo de Alexy- concluye en la conveniencia de dejar de lado la etiqueta positivismo por los malentendidos que genera en la discusión sobre las pretensiones
normativas del derecho27.
La tesis social se ha impuesto como virtualmente no controversial, pues, aunque
cuestionen por diferentes razones al positivismo, no la rechazan las distintas versiones del
iusnaturalismo28, constitucionalismo postpositivista29 e interpretativismo30 precisamente por
permanecer en silencio sobre la posibilidad de que el derecho creado e identificado necesa-
22
Alexander Somek, The Legal Relation. Legal Theory After Legal Positivism. (New York: Cambridge University
Press, 2017).
23
Christopher Tagartt, “How Can Positivism Account for Legal Adjudicative Duty”, Oxford Legal Studies, Vol 33,
Nº 1 (2013).
24
John Gardner, “Legal Positivism: 5½ Myths,” en American Journal of Jurisprudence, 46 (2001).
25
Julie Dickson, “Legal Positivism: Contemporary Debates”.
26
Leslie Green (2009), “Legal Positivism”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy. Edward N. Zalta (ed.), URL
= http://plato.stanford.edu/archives/fall2009/entries/legal-positivism/.
27
Joseph Raz, “The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism”, en Law, Rights and
Discourse: The Legal Philosophy of Robert Alex (Portland: Hart Publishing, 2007). Una reconstrucción del “debate” RazAlexy se encuentra en Paula Gaido, Las pretensiones normativas del derecho. Un análisis de las concepciones de Robert Alexy y
Joseph Raz (Madrid: Marcial Pons, 2011).
28
Ver John Finnis, “The Truth in Legal Positivism”; John Finnis “Natural Law: The Clasical Tradition”.
29
Manuel Atienza, “Ni positivismo jurídico ni neoconstitucionalismo…”.
30
Ronald Dworkin, Justice For Hedgehogs (Cambridge, MA: Belknap Press, 2011).
58
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riamente en el marco de instituciones sociales, dirija en el sentido correcto la conducta de
sus destinatarios.
El positivismo contemporáneo subraya la importancia de este punto, en tanto el derecho, como cualquier artefacto humano, puede ser utilizado con fines acordes al bien común
o para horrendos propósitos tales como la comisión de genocidios. En particular, porque
hace posible el ejercicio masivo de agencia colectiva al coordinar las acciones de un gran
número de individuos a través de planes autoritativos que las instituciones permiten conocer
y seguir31. La naturaleza social del derecho y sus típicos rasgos institucionales (la presencia
de funcionarios especializados en crear e identificar normas es el más saliente) de los que da
cuenta el positivismo, son esencialmente falibles, y hacen posible no solo fines moralmente
inobjetables sino también formas específicas de inmoralidad32. Las posibilidades de las instituciones jurídicas de crear tanto bien como mal son inmensas, lo que proporciona un argumento para que, desde la sola caracterización de lo jurídico por la tesis social, se deje abierta
la cuestión de la normatividad de las prescripciones de cualquier sistema.
Ello no implica que el problema de la normatividad desaparezca ni tampoco que no
sea relevante para la teoría jurídica. Los autores que se identifican como positivistas también
se pronuncian sobre la normatividad del derecho, pero no lo hacen estrictamente desde su
condición de positivistas -en tanto, de modo inevitable, van más allá de la tesis social- sino
como partes de proyectos teóricos más abarcadores que conectan a la teoría del derecho con
la filosofía moral y política, y donde muchas veces sus tesis se confunden con las de autores
que rechazan la etiqueta positivismo. La opción alternativa para el teórico positivista es el
abandono de la cuestión normativa del derecho por considerarla un “pseudo problema”,
dejando de lado la vinculación de la validez jurídica con la obligatoriedad y restringiéndola
ámbito de la “aplicabilidad”, es decir, limitándose a dar cuenta de las condiciones sistémicas
bajo las cuales se puede identificar el derecho aplicable por sus destinatarios sin que esto
quiera decir nada sobre lo que deberían hacer éstos, considerando el conjunto de razones
(morales, prudenciales) que tengan para actuar33.
Puede concluirse que, tras el debate Hart-Dworkin, la filosofía del derecho ha ingresado en una era “postpositivista”, en el sentido de que cualquier teoría que realice afirmaciones sobre la obligatoriedad específica del derecho va más allá del positivismo jurídico34.
Scotto Shapiro, Legality. (Cambridge MA: Belknap Press, 2011).
Green, “Positivism and the Inseparability of Law and Morals”.
33
Eugenio Bulygin, “¿Está parte de la filosofía del Derecho basada en un error?”, Doxa, 27 (2004).
34
Mi uso del término postpositivismo es descriptivo de un estado del debate. A diferencia de las teorías
constitucionalistas y críticas que se asumen como postpositvistas, no pretendo implicar que el positivismo esté equivocado
31
32
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3.
LA NORMATIVIDAD JURÍDICA EN LA ERA POSTPOSITIVISTA
La tesis social característica del positivismo contemporáneo constituye hoy la piedra
de toque de dos abordajes diferenciables en teoría del derecho.
Por un lado, los estudios sistémicos, que presuponen la neutralidad valorativa, describen y analizan las características generales y particulares de los órdenes jurídicos como,
por ejemplo, el problema de las fuentes sociales, la reconstrucción de la norma suprema
o las especificidades de la práctica constitucional, legislativa y adjudicativa. Los enfoques
sistémicos realizan un gran aporte de clarificación sobre la estructura y funcionamiento de
los distintos órdenes jurídicos, pero no permiten concluir nada acerca de las razones de los
participantes de un sistema jurídico para actuar de modo conforme con las normas que lo
integran. En otras palabras, un enfoque puramente sistémico deja siempre la cuestión normativa indeterminada35.
Por otro lado, un abordaje normativo sobre el punto de vista jurídico consiste en
discutir sobre la postura de quien, en el marco de un sistema institucionalizado (reglas que
hacen posible ciertas prácticas sociales), adopta el compromiso de actuar por un universo
restringido de razones (jurídicas) y de no actuar en base a las razones que entren en conflicto
con éste. El problema fundamental de una caracterización del punto de vista jurídico es su
articulación con el punto de vista moral. ¿Si el derecho provee razones para la acción (razones
institucionales) cómo puede decirse que éstas obliguen de modo categórico cuando los sujetos a quienes pretenden aplicarse ya están obligados (a hacer lo correcto) por su condición
de agentes morales? La moral ya es una autoridad para ellos y se trata de la clase de autoridad
que no admite desobediencia36.
Una caracterización del punto de vista jurídico debe dar cuenta, a partir de una cierta
concepción de la objetividad moral, de cómo las instituciones pueden cumplir un rol especíen algún punto esencial o sea obstáculo para determinados programas de investigación. Ver Ricardo Marquisio, “Tres
modelos de postpositivismo jurídico”, Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP, Nº 47 (2017).
35
Un ejemplo de este tipo de estudios es lo que Guastini denomina filosofía de la jurisprudencia. Se trata de un
enfoque que toma al derecho como el lenguaje o discurso de las autoridades normativas y a la jurisprudencia como un
análisis de segundo grado. A partir de esta categorización, la filosofía del derecho se concibe como un análisis de tercer
orden, cuya referencia es el discurso de los juristas, lo que permitiría considerarla como una rama de la filosofía de la
ciencia, tomada ésta en sentido amplio. Cf. Riccardo Guastini, La sintáxis del derecho (Madrid: Marcial Pons, 2016, p.
25).
36
Este problema es conocido como la paradoja de la autoridad: para alguien que ya acepta la moral objetiva
como un ámbito de razones que trasciende sus fines y actitudes particulares, las prescripciones de una autoridad política
aparecen en principio irracionales o redundantes (sobre el problema de la paradoja de la autoridad ver Ricardo Marquisio,
“La idea de una autoridad democrática”, Revista de la Facultad de Derecho, UDELAR, Nº 40 (2016).
60
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fico en la postura del agente práctico a quien sus exigencias están dirigidas, de modo tal que
puedan considerarse normativas. Identificar el derecho supone reconocer criterios de acción
perentorios e independientes de contenido, que puedan determinarse en función de reglas
creadas por instituciones. Aplicarlo consiste en adoptar decisiones cuyo impacto en el mundo aparezca “ordenado” por el derecho. Ambas deberían ser necesidades de la propia agencia
moral para que el punto de vista jurídico sea normativamente relevante.
La pregunta por el punto de vista jurídico conlleva la aceptación de alguna versión de
la tesis de las fuentes sociales pues solo se plantea desde una cierta práctica reconocible por
un criterio intersubjetivo que las instituciones hacen socialmente disponible. La reconstrucción del punto de vista jurídico requiere el conocimiento de los mecanismos por las cuales las
distintas sociedades crean derecho, pero el interés en ellos no es descriptivo, sino normativo:
¿tal como se configuran de hecho, y dados los compromisos constitutivos de un agente moral, pueden proporcionar razones para la acción?
Un ejemplo sobre las pretensiones de los enfoques sistémico y normativo son las
afirmaciones teóricas sobre las constituciones largas. Desde una actitud puramente descriptiva, que presupone la tesis social, se puede dar cuenta del hecho de que: I) en una sociedad
determinada existe un acuerdo generalizado sobre ciertas reglas atrincheradas (no alterables
con la misma facilidad que el resto de las reglas) que se consideran básicas o fundantes con
respecto al resto de las reglas del ordenamiento; II) estas reglas atrincheradas incluyen la referencia a valores, principios y derechos, formulados de modo vago y abstracto; III) los agentes
relevantes de la práctica jurídica comparten (o no) la creencia en que II) implica la adhesión
de la constitución a un programa sustantivo de valores que provee razones para la legislación
y adjudicación, es decir, determina el derecho.
La tesis social no es en sí misma un argumento a favor ni en contra del constitucionalismo, entendido como un conjunto de afirmaciones normativas sobre el modo en que la
constitución robusta condiciona o determina las prácticas jurídicas, sino un punto de partida
desde el que éste puede justificarse o cuestionarse, para lo cual es necesario discutir si: A) ¿Es
correcto (descriptivamente) atribuir a una constitución un programa subyacente de valores
sustantivos que “constitucionaliza” el orden jurídico? B) ¿Suponiendo que ello es posible, se
trata del programa correcto (normativamente), es decir, si se lo compara con un orden moral
objetivo? C) ¿En caso de que sea (normativamente) correcto, de qué modo es relevante con
relación a las obligaciones de un agente moral autónomo que es capaz de actuar según las
razones que ya le provee la moral? D) ¿Es deseable sustancializar desde la constitución la
democracia, limitando la esfera de lo decidible a partir de la expansión de las declaraciones
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Ricardo Marquisio, Argumentos positivistas en la era postpositivista, 49-75
de derechos? E) ¿Cómo es compatible esa sustancialización con los múltiples desacuerdos
contemporáneos sobre cómo debería ser el mundo social?37
4.
EL POSITIVISMO EN LA ERA POSTPOSITIVISTA
¿Tienen algo que decir los herederos actuales del positivismo sobre la constitucionalización de la filosofía del derecho contemporánea y los dilemas normativos que ella plantea?
La respuesta, en mi opinión, es que eso es posible, siempre y cuando se cumplan tres
condiciones.
En primer lugar, los argumentos positivistas deben ser entendidos como abiertamente
normativos. Para solucionar problemas tales como la existencia o no de una “identidad constitucional”, las implicancias de la mención abstracta de derechos en la creación efectiva de
derechos o los límites de la acción legislativa, no es pertinente una mirada distante y neutral.
El positivismo debe argumentar por qué la distinción entre el derecho que es y el que debe
ser resulta moralmente justificada. En un discurso normativo, la mirada sobre el derecho
requiere un equilibrio entre dos tendencias aparentemente contradictorias: la idea de que el
derecho es parte de la moral y la idea de que el derecho es un criterio sub-óptimo de acción38.
En segundo lugar, los positivistas necesitan asumir –y defender- alguna concepción
de la objetividad moral39, desde la cual se evalúen las instituciones y se establezcan los compromisos básicos del punto de vista jurídico como necesidad del punto de vista moral.
En tercer lugar, deben dejar de lado la estéril dicotomía reglas/principios, originada
en un malentendido del primer modelo antipositivista de Dworkin40 y, paradójicamente,
37
Ricardo Marquisio, “Tres modelos de postpositivismo jurídico”, Revista Anales de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, UNLP, Nº 47 (2017).
38
Lawrence Sager, “Putting Law in its Place”, en Waluchow, W. & Sciaraffa, S. The Legacy of Ronald Dworkin
(New York: Oxford University Press, 2016).
39
Hay diversas formas de plantear los requisitos de una objetividad moral. Para algunos, se requiere que nuestro
discurso refiera “al modo en que las cosas realmente son” de modo independiente “a como pensamos que son”, es decir,
la objetividad moral se plantea en cuanto a sus exigencias, en términos metafísicos y epistemológicos, en sentido similar
a la objetividad del discurso científico u otros discursos descriptivos. Para otros, en cambio, la objetividad de la moral
–y, en general, de las cuestiones normativas- es específica a la práctica argumentativa interna y no puede ser traducida a
categorías metafísicas o epistemológicas. Para un panorama general de esta discusión ver Brian Leiter (ed.), Objetiviy in
Law and Morals (New York: Cambridge University Press, 2001).
40
Dworkin ha afirmado, en forma expresa, que el sentido de su crítica temprana al positivismo no era introducir
una dicotomía reglas/principios aunque la forma en que planteó al problema haya inducido a pensarlo así. La distinción,
presentada como lógica, parecía confirmar la creencia en un derecho compuesto de estándares que podemos individualizar
y contar, algo que, en palabras de Dworkin, constituye una especie de “ficción escolástica”. En la última etapa de su
obra, dicho autor reconoció la contribución de su principialismo temprano a este malentendido (Ver Ronald Dworkin,
Justice in Robe. Cambridge MA: Belknap Press, 2006, pp. 4 y 264); Ronal Dworkin, Justice For Hedgehogs. Ya en “The
62
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retomada como defensa del positivismo, especialmente en la visión autodenominada “garantista”. El positivismo no puede presentarse como un modelo de reglas rígidas y absolutas,
como contrapuesto a un modelo de principios de principios vagos e indeterminados pues
ambas posturas son implausibles desde el punto de vista normativo41.
Dado el estado actual de la discusión sobre la normatividad del derecho no es posible
conjeturar modelos completos de teoría del derecho positivistas, con la pretensión de alcance
de los defendidos por Kelsen o Hart. Más modestamente, creo que es plausible plantear algunos argumentos positivistas entendidos como énfasis, no estructurales sino más bien funcionales. Esto es, basados en la función que cumplen la correcta identificación y aplicación
de las normas en conflictos que por su naturaleza son disputas morales42. En la discusión
sobre creación, aplicación y normatividad de los estándares jurídicos, la tradición positivista
pondrá énfasis en la justificación moral de la distinción ser/deber ser aunque no puede decirse
que la preocupación por esa distinción pueda considerarse exclusivamente positivista. A mi
juicio, la perspectiva común que une a esos énfasis es una cierta concepción de la sociedad
democrática como basada en la autonomía moral de las personas. En lo sucesivo me refiero
a algunos de esos énfasis: antiformalismo, evitación de la falacia interpretativa y aceptación
de la contingencia del mundo social.
5.
ÉNFASIS POSITIVISTAS: ANTIFORMALISMO
La tradición positivista insiste en la relevancia de los actos autoritativos institucionales para la creación efectiva de derecho. En este sentido, cuando desde distintas corrientes
Model of Rules II” Dworkin había afirmado que carece de sentido considerar a la relación entre reglas y principios como
una de “conflicto”, en tanto es la propia existencia de reglas –que representan un cierto compromiso entre principios
competitivos para regular una situación- la que permite distinguir estándares o razones que no pueden identificarse como
reglas. Ver Ronal Dworkin, Taking Rights Seriously, (caps. 2 y 3).
41
Esto es reconocido también desde el constitucionalismo postpositivista (Ver Manuel Atienza, “Ni positivismo
jurídico ni neoconstitucionalismo: una defensa del constitucionalismo postpositivista”.
42
Un juez es alguien a quien la comunidad le ha conferido la función de resolver controversias morales, a través
de reglas autoritativas, esto es prescripciones generales sobre cómo han de comportarse los individuos en los casos que
caen dentro de los términos predicados por las reglas. Cf. Lary Alexander, & Emily Sherwin, Demystifying Legal Reasoning
(New York: Cambridge University Press, 2008, p. 208). El punto de vista del juez es obviamente el punto de vista
moral si consideramos el tipo de razones que puede invocar al justificar sus fallos. Que una sentencia se fundara en
razones prudenciales –por ejemplo, que al juez le conviene fallar de cierta manera para evitar la crítica social o para
tener mejores chances de ascender- causaría perplejidad e desaprobación tanto en los destinatarios de la sentencia como
en la comunidad toda. Entre los argumentos para fallar un caso jurídico solo cuentan razones morales, necesariamente
referidas en gran medida a normas jurídicas. Las razones morales son intersubjetivas, neutrales al agente, implican el
reconocimiento de los intereses otros, y se hacen explícitas a través del razonamiento práctico. Ver Ricardo Marquisio, “El
ideal de autonomía moral”, Revista de la Facultad de Derecho, UDELAR, 43 (2017).
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teóricas, dogmáticas y jurisprudenciales se celebra la constitucionalización del orden jurídico,
la respuesta debería ser una actitud de cautela: la mención en las constituciones de principios
y derechos vagos y abstractos no implica creación automática derecho sino la autorización a
los aplicadores para que los invoquen, como justificativos de sus decisiones. De este modo,
el positivismo sostiene la necesidad de evitar un nuevo formalismo jurídico, basado en una
visión de la Constitución que puede caracterizarse como “incorporacionismo dogmático”43.
Una nota conceptual del derecho es que se formula de modo lingüístico, es decir, se
reconoce primariamente a partir de textos. Las formas juegan un papel constitutivo en la
práctica jurídica: si no existieran criterios formales para la creación, reconocimiento y aplicación de normas, la mera idea de un orden jurídico resultaría imposible.
Sin embargo, el formalismo no consiste en la mera atención a las formas del derecho,
sino en dos tesis fundamentales. La primera es que el derecho está racionalmente determinado,
en el sentido de que la clase de razones jurídicas legítimas disponibles para que los jueces
resuelvan los casos justifica un solo resultado en todos o en número muy significativo de
ellos. La segunda es que la adjudicación judicial resulta autónoma respecto a otras clases de
razonamiento, lo que significa que los jueces pueden (siempre o casi siempre) alcanzar la
decisión que el orden requiere sin recurrir a estándares normativos no jurídicos (de filosofía
moral y política)44
Corolario de lo anterior, en la decisión judicial no queda espacio para valoraciones
alternativas y las del propio juez no pueden ser determinantes del contenido de la decisión
correcta, pues ésta se limita a recoger la solución objetivada y predeterminada que proporcionan las reglas jurídicas45.
En los sistemas jurídicos de influencia latina, el paradigma tradicional del formalismo
ha sido la exégesis, con la tesis del legislador racional cuyas decisiones agotan todo el derecho
43
Con la expresión “incorporacionismo dogmático” me refiero a la tesis asumida por buena parte de la dogmática
(uruguaya, al menos) de que la mención de principios vagos y abstractos por la Carta implica que estos determinan, sin
necesidad de razonamiento moral del aplicador, el derecho del caso. Mi crítica no se aplica al denominado positivismo
inclusivo que, aunque sostiene la incorporación de la moral al derecho en virtud del “lenguaje de las fuentes”, no tiene
implicancias formalistas, en cuanto concibe al razonamiento moral como el determinante para la identificación del
derecho.
44
Brian Leiter, “Legal formalism and legal realism. What is the issue”, Legal Theory, 16, 2 (2010)
45
Juan Antonio García Amado, “Sobre formalismos y antiformalismos en la Teoría del Derecho”, Eunomía, 3
(2012). García Amado también vincula al formalismo con la tesis de que la decisión judicial es puramente silogística
en el sentido de mecánicamente deductiva y con el positivismo ideológico (el juez tiene un deber sin excepciones de
aplicar la solución predeterminada en el texto). Leiter sin embargo, prefiere denominar a la primera de estas visiones
como “formalismo vulgar” –para diferenciarlo del “formalismo sofisticado” que sostienen autores como Bork y Scaliaenfatizando la idea de que nadie hoy en día seriamente suscribe el silogismo mecanicista. Planteos similares hacen Hart,
sobre lo implausible de concebir una decisión como automática y Dworkin, respecto a lo que denomina jurisprudencia
mecánica. Cf. H.L.A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals” (Harvard Law Review, 71, vol 4, 1958);
Ronald Dworkin, “The Model of Rules I” (University of Chicago Law Review, Vol 35, 1967).
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existente y hacen inútil o inadecuada en general a la interpretación jurídica. Para la exegesis
solo el legislador es creador de derecho y cualquier intento del juzgador por asumir ese rol
resulta ilegítimo y debe ser evitado: no hay espacio para la valoración moral del aplicador e
intérprete en el formalismo del legislador racional.
Paradójicamente, la tesis de la incorporación, dogmáticamente interpretada, ha dado
lugar a que se asigne al legislador un papel débil y secundario en la creación del derecho,
incurre en un nuevo tipo de formalismo, basado en los principios.
La recurrente idea de que los jueces “aplican” la Constitución pasa por alto el carácter
controversial de cada uno de los principios y derechos presuntamente “incorporados” a ella
que hacen imprescindible el involucramiento del juzgador en cuestiones de justicia sustantiva. Por ejemplo, la igualdad es un valor moral indudable y fundamental pero sujeto a controversia: hay diferentes visiones sobre la igualdad que se expresan en las teorías de la justicia (y
la democracia) contemporáneas. La prevalencia de alguna visión sobre las demás solo puede
resolverse argumentativamente, a través de la decisión democrática, siendo relevante el punto de vista de cada ciudadano a la hora de organizar, conservar o transformar las instituciones
de acuerdo con las exigencias de la igualdad. Por tanto, hay que afirmar que la Constitución
al mencionar el principio de igualdad “incorpora” alguna visión controversial de la igualdad,
significa ignorar la propia autonomía moral de los ciudadanos. Lo mismo sucede con los
demás principios y con la forma en que se vinculan entre sí (la relación entre la igualdad y la
libertad, por ejemplo, es muy diferente para un socialista, un liberal o un libertarista).
Ignorar esto conduce a un enfoque tan formalista como el de la exégesis: el derecho
está racionalmente determinado (por la mención en la Carta de los principios), la adjudicación constitucional está plenamente determinada (el juez no crea derecho al aplicar la
Constitución) y es autónoma (no hay necesidad de valoraciones morales por parte del juzgador porque ya el constituyente “incorporó” todas las valoraciones relevantes). En definitiva,
mientras que en la exégesis el juez era “la boca de la ley”, en un giro de 360º, en el formalismo constitucionalista de la adjudicación el juez pasa a ser la “boca de la Constitución”.
Autores como Guastini46 y García Amado47 critican al neoconstitucionalismo por
incurrir en una suerte de moralización del derecho, que ignoraría el carácter fáctico, institucional o artefactual de la validez jurídica. Sin embargo, si este tipo de críticas se toma como
la defensa de una metaética escéptica compatible con la posibilidad de una normatividad
jurídica sin “moralización”, a mi juicio, no da en el blanco, por ser el escepticismo incompaRiccardo Guastini, “A propósito del neoconstitucionalismo”. Gaceta Constitucional, 67, 2013.
Juan Antonio García Amado, “Sobre el neoconstitucionalismo y sus precursores”, en Controversias constitucionales
(Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2008).
46
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tible con un abordaje genuino (en primera persona) de la normatividad jurídica48. La crítica
pertinente es más bien la contraria: el constitucionalismo formalista, basado en el mito de
un constituyente que “resuelve” de una vez y para siempre los problemas del mundo social,
expulsa al genuino razonamiento moral -que es inherentemente controversial- de la práctica
jurídica.
6.
LA CUESTIÓN INTERPRETATIVA
Un modelo positivista normativo, que insista en una diferenciación no trivial entre
el ser y el deber ser del derecho, discutirá desde este supuesto el mejor modo de abordar la
cuestión interpretativa. Me interesa aquí plantear dos cuestiones: la necesidad de evitar la
falacia interpretativa y la defensa de la intención como el elemento central de la interpretación jurídica.
Por falacia interpretativa, entiendo la postura según el cual la interpretación semánti49
ca es necesaria e inevitable en toda instancia de aplicación de una disposición general. Una
postura positivista normativa debe insistir en la necesidad de evitar esta falacia, prescribiendo
a doctrinarios y aplicadores la minimización de las instancias de interpretación.
Resolver controversias jurídicas requiere en muchos casos interpretar. Pero eso no
quiere decir que todo acto de aplicación sea un acto de interpretación. El viejo paradigma
hostil a la interpretación que defendía la exégesis ha sido sustituido –con idénticas implicancias formalistas- por otro que hace a la interpretación omnipresente. En tal sentido, Endicott
hace referencia a los “encantos de la interpretación” para los jueces que surge del tipo de
vínculo entre creación y aplicación que la actitud interpretativa promueve. Los jueces no
suelen reclamar para sí autoridad creadora de derecho y muchas veces tienden a disfrazar la
construcción de una solución creativa al problema planteado como si fuera una instancia de
interpretación (y consiguiente aplicación) de aquello que otros han decidido50.
48
Ricardo Marquisio, “El constructivismo moral y la necesidad del punto de vista jurídico”. UNA Revista de
Derecho, Universidad de los Andes, Nº 2 (2017, Disponible en https://una.uniandes.edu.co/images/pdfedicion2/
articulos/Marquisio-2017---UNA-Revista-de-Derecho.pdf ).
49
La falacia interpretativa se aplica a la actitud de que supone tomar la interpretación textual como imprescindible
en todas las instancias de aplicación del derecho. No se aplica a otros proyectos interpretativos como el de Dworkin, que
toma como objeto de la interpretación a las prácticas jurídicas y no a los textos legales (aunque, como es obvio, los textos
son una parte fundamental de la práctica jurídica). Ver Ronald Dworkin, Law’s Empire (New York: Harvard University
Press, 1986).
50
Timothy Endicott, “Legal Interpretation”, en The Routledge Handbook to Philosophy of Law (New York:
Routledge, 2012).
66
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En la vida diaria, no utilizamos el término “interpretación” para referir a cualquier
instancia de decisión que debamos tomar. Muchos de nuestros actos se realizan siguiendo
pautas preestablecidas por nosotros mismos (por ejemplo, decidí levantarme todos los días
a las 7 de la mañana y ahora son las 7 de la mañana) y para seguir esa pauta no necesitamos
“interpretarnos. Otro importante número de actos se realiza siguiendo instrucciones ajenas
como, por ejemplo, si mi hijo me pide que le dé un vaso de agua. En circunstancias normales
no tengo dudas acerca de lo que quiere y no tiene sentido decir que interpreto su pretensión:
simplemente hago lo que dice, siguiendo un sentido que capto sin necesidad de reflexión
alguna.
El punto de la interpretación es precisamente despejar una duda sobre un objeto, de
modo creativo (no supone repetir lo que todo el mundo sabe sobre el objeto), adscribiéndole
un significado basado en razones que lo sustentan. Si no hay duda, si el sentido de un enunciado o la caracterización apropiada de un objeto resultan indiscutibles, entonces no puede
plantearse la necesidad de una instancia de interpretación. La interpretación solo se justifica
cuando es necesaria y es necesaria solo si es racionalmente discutible lo que la ley requiere.
Como su nombre lo indica, la teoría de la interpretación intencional afirma que la
intención legislativa tiene un rol preponderante e insustituible en la interpretación de la
legislación. El argumento para ello es moral: la posibilidad de establecer un orden justo
requiere que se adopten decisiones de carácter general, bajo la forma de reglas que permitan
hacer efectivos los criterios de sus autores, esto es, que estos tengan impacto en las decisiones
y acciones particulares.
La necesidad de que la interpretación tome como objeto la intención de un autor
proviene de algunos rasgos conceptuales de la actividad de interpretar. La interpretación es
un acto voluntario (uno no interpreta sin proponérselo) cuyo objeto es un original (hay algo
que se interpreta) que debe ser adecuadamente identificado. Una interpretación establece o
muestra el significado del original. En tal sentido, las interpretaciones pueden ser evaluadas
como correctas o equivocadas por su éxito o fracaso en establecer, mostrar o poner de manifiesto el significado del original51.
Los originales a los que se dirige la interpretación (textos, constituciones, leyes, decretos, sentencias) son creaciones de actos humanos (dirigidos a crear textos, constituciones,
etc.). En tanto, su objeto es determinar la intención de una autoridad, la interpretación jurídica solo es posible bajo el trasfondo de una premisa normativa: aunque alguna norma en
particular sea moralmente cuestionable, el sistema en su conjunto es considerado por un am51
Josehp Raz, Between Authority and Interpretation (New York: Harvard University Press, 2009), pp.268-269.
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67
Ricardo Marquisio, Argumentos positivistas en la era postpositivista, 49-75
plio número de personas como moralmente defendible. La tesis de la intención autoritativa
del legislador como objeto de la interpretación se justifica en que el derecho es un producto
de la creación deliberada y, por tanto, la interpretación debería, cuando es exitosa, reflejar la
intención de su creador. Darle a una persona o una institución autoridad para crear derecho
es conferirle el poder hacerlo a través de actos intencionales que cuenten como creación de
derecho o, al menos, bajo el conocimiento de que esos actos crean derecho. Si asumiéramos
que la intención real de la autoridad de la que emana la norma carece de relevancia, el acto
de interpretarla carece de sentido. Por tanto, la propia idea de identificación de la legislación es inaceptable sin referencia a la intención de un creador (persona o institución) de esa
legislación52.
La denominada interpretación constitucional no es propiamente una instancia de
interpretación (o solo lo es desde un sentido muy distinto al habitual) ya que su objeto no es
despejar dudas semánticas sino establecer lo que requiere un complejo de valores y derechos,
vagos y abstractos. Ello supone la presentación explícita de argumentos valorativo y requiere
alguna teoría de moralidad política, articulada o no, que dé cuenta de lo que el derecho debería ser. Cuando una Corte a la que se le ha conferido el poder de “interpretar” –teniendo
la última palabra- la Constitución emite un fallo invocando principios morales vagos y abstractos enumerados en ella, no está, en realidad, interpretando un derecho preexistente sino
determinando lo que el derecho es53.
La denominada interpretación conforme con la Constitución, cuando su objeto es
“corregir” la legislación desde una cierta lectura controversial de un principio vago y abstracto54, no es otra cosa que un argumento formalista para cambiar el derecho. La idea de
“interpretar desde la Constitución” es injustificable según una concepción intencional de
la interpretación: el objetivo de esta técnica no es establecer la intención del legislador sino
precisamente aplicar una regla a la solución del caso que resulta contraria, a veces de modo
evidente, a una intención legislativa fácil de constatar. La interpretación desde la constitución no busca dar una respuesta adecuada al significado del original sino a crear una entidad
nueva, desprovista de conexión con la intención de la autoridad creadora del original. Por
tanto, en tanto es pura creación encubierta, no puede ser evaluada como una instancia exitosa o deficiente de dar cuenta de un significado.
Raz, Between Authority…, 74-75.
Andrei Marmor, Interpretation and Legal Theory (Portland: Hart Publishing, 2005), p. 165.
54
Me refiero al tipo de “interpretaciones” y decisiones que Guastini denomina “manipuladoras”, aquellas donde
el “intérprete” modifica directamente el ordenamiento con el objeto de armonizarlo con la Constitución. Cf. Riccardo
Guastini, La sintaxis del derecho, pp. 188-189.
52
53
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7.
LA CONTINGENCIA Y LOS LÍMITES DEL DERECHO
Desde el positivismo corresponde enfatizar la relevancia del desacuerdo moral, que
resulta más que evidente en el mundo contemporáneo. Eso implica que, de acuerdo con
exigencias morales basadas en la idea de una igualdad política fundamental entre los ciudadanos55, las decisiones sociales deben, en general, ser consideradas contingentes y revisables.
Virtualmente todas las cuestiones de mayor relevancia en el mundo social son objeto de arduo y a veces irreconciliable debate, donde hay amplio lugar para el desacuerdo
razonable y genuino entre argumentantes de buena fe. Ese es un motivo para reivindicar la
contingencia de los estándares creados institucionalmente, como ha hecho históricamente
el positivismo con su insistencia en diferenciar el derecho que es del derecho que debe ser.
Considerando, desde un modelo normativo, al punto de vista jurídico como ligado
constitutivamente con el punto de vista moral56, las soluciones de los sistemas concreto
tendrán un alto grado de variabilidad y su corrección difícilmente dejará de ser discutible.
Presuponer un compromiso recíproco de los ciudadanos con las exigencias de la moral –y
su relevancia para la justificación del derecho- no lleva a suponer que, de forma necesaria,
compartirán las mismas creencias morales57. Las instituciones jurídicas, incluyendo la constitución, no “laudan” los conflictos morales –en el sentido de expresar una última palabra
sobre la verdad o el mejor argumento moral de alguna cuestión- sino que posibilitan la
acción colectiva, de acuerdo con criterios convencionales que todos pueden reconocer por
su forma (aunque no todos compartan su sustancia). Si se acepta la contingencia, el orden
jurídico no puede estar “constitucionalizado” en el sentido que sostienen (o se atribuye a) los
neoconstitucionalistas.
Más allá de un núcleo de cuestiones que resultan constitutivas del punto de vista
moral y condicionan la independencia ética de las personas –los derechos y libertades básicas- el dar forma al mundo social requiere continuas decisiones sociales, cuyo medio natural
55
La Constitución en su artículo 1º incluye una disposición de gran relevancia en tal sentido: “La República
Oriental del Uruguay es la asociación política de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio”. Tomar a la
sociedad como si fuera una asociación implica la necesidad de una justificación del ordenamiento jurídico en el sentido
de que debería ser digno de aceptación desde el punto de vista moral de cada uno de sus miembros. Ver John Rawls A
Theory of Justice. (Cambridge, MA: Belknap Press, 1971).
56
Ricardo Marquisio, “El constructivismo moral y la necesidad del punto de vista jurídico”.
57
Afirmar la objetividad moral no es, en sí mismo un argumento, a favor de una postura u otra en una cuestión
moralmente controversial. Si hay una respuesta correcta sobre el tema en discusión, ella dependerá en todo caso de los
argumentos sustantivos que puedan justificarla. Ver Jeremy Waldron, 1992 “The Irrelevance of Moral Objetivity”, en
Natural Law Theory (New York: Oxford University Press, 1992); Ronald Dworkin, “Objetivity and Truth: You’d Better
Believe It”, Philosophy & Public Affairs, Vol. 25, Issue 2 (1996).
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de realización es la legislatura58. Cada persona moral tiene una responsabilidad individual
de que el mundo social que habita tenga una forma acorde con las mejores razones morales.
Esto presupone la responsabilidad colectiva de los ciudadanos por decidir conjuntamente,
en contextos institucionales -y de acuerdo con criterios de justicia sobre los que cada uno
debería estar en condiciones de argumentar- lo que requiere el bien común, sancionando
leyes que constituyen decisiones que arbitran entre las posturas enfrentadas; decisiones que
admiten ser revisadas y modificadas cuando se identifican las razones para ello.
La contingencia implica que el derecho no solo tiene de hecho límites, sino que los
requiere moralmente y justifica la insistencia en la vieja distinción entre creación y aplicación. Los límites del derecho terminan, en principio, con la determinación de las intenciones legislativas relevantes. Esto no quiere decir que esas intenciones, una vez identificadas,
agoten el espacio de decisión pues suponer eso implicaría caer en un crudo formalismo. Las
decisiones en los casos jurídicos requieren en muchos casos (o virtualmente en todos)59 la
creación de derecho por parte de los jueces. Este fenómeno es inevitable para una institución
compleja e intergeneracional como un sistema jurídico. La actitud positivista exige reconocerlo abiertamente, lo que también implica aceptar sus condicionamientos morales.
8.
EL IDEAL DEMOCRÁTICO COMO LÍMITE MORAL
DEL DERECHO
La democracia es uno de los ejemplos típicos de conceptos socialmente contestados.
Las decisiones políticas admiten ser valoradas por parámetros procedimentales y sustanciales, y las distintas teorías sobre la democracia debaten la forma correcta de su articulación60.
Entre todas las posibles concepciones de la democracia, el positivismo jurídico debería reivindicar aquellas que den relevancia a la contingencia del mundo social y los límites del
derecho. No hay forma de crear un mundo social justo sino a través de legisladores (y ciudadanos) responsables moralmente y dispuestos a decidir de acuerdo con las mejores razones
disponibles, identificando obligaciones colectivas y creando derechos. Buena parte de la dis58
Ricardo Marquisio, Una teoría normativa de la democracia. La agencia colectiva como ideal regulativo (Montevideo:
FHCE).
59
La diferencia entre casos fáciles y difíciles es, en última instancia pragmática. Cualquier caso fácil podría
transformarse en difícil cuando alguien –con argumentos plausibles- desafía una convención consolidada.
60
Ricardo Marquisio, “La idea de una autoridad democrática”.
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cusión democrática refiere a los derechos que deberíamos tener, esto es, aquellos que es justo
que nos atribuyamos a través de decisiones de las instituciones. En ese sentido, desde una
concepción positivista, el énfasis está en que los derechos (salvo los básicos y fundamentales)
no preexisten a las decisiones sociales, sino que son creados –y modificados- por éstas61.
Lo antedicho implica que identificar de forma honesta el derecho y discutir abiertamente sobre las circunstancias en que requiere ser modificado o desaplicado, constituyen compromisos de una ética jurídica democrática en que los positivistas deberían insistir.
Desde una ética jurídica democrática, la Constitución no debería concebirse como una especie de resultante social última, que elimina el poder de la legislatura de decidir en cuestiones
controversiales, sino como un instrumento al servicio de las decisiones democráticas de la
mejor calidad posible. Un énfasis positivista es atribuir un valor democrático a la decisión
legislativa e insistir en que la determinación de su contenido ser realice por criterios que
excluyan la arbitrariedad62.
CONCLUSIONES
La cuestión de la normatividad jurídica no admite hoy el viejo marco de discusión
basado en la dicotomía positivismo/iusnaturalismo. En un modelo normativo de argumentación, el positivismo no puede considerarse una teoría sino un conjunto de énfasis, unificados
por la pertinencia de las distinciones ser/deber ser, y creación/aplicación del derecho. El adversario contemporáneo del positivismo no es el iusnaturalismo sino el formalismo jurídico
que ignora o manipula esas distinciones. El tipo de formalismo con el que se enfrenta hoy el
positivismo no es el decimonónico de la exégesis -que afirmaba una plena determinación del
derecho por las leyes que hacía casi siempre innecesaria la interpretación- sino otro basado
en una visión de la Constitución como un orden objetivo de valores que autonomiza por
completo al derecho y una concepción amplificadora de la interpretación, frecuentemente
textualista, cuya finalidad es ignorar las intenciones legislativas. Los énfasis positivistas se
justifican en una ética jurídica democrática que concibe la creación y aplicación del derecho
al servicio de la responsabilidad de cada ciudadano por dar forma al mundo social común.
Ver Tom Campbell, Rights. A Critical Introduction (New York: Routledge, 2006).
Una forma de arbitrariedad es el textualismo, que consiste en ignorar por el contexto institucional en que
se elabora la ley, “interpretando” textos aislados como si, por sí mismos, pudieran determinar el derecho aplicable.
De acuerdo con el principio democrático, las leyes deberían entenderse como elecciones entre propuestas competitivas
(con ganadores y perdedores); como secuencias temporales, donde una última versión triunfa sobre las anteriores; como
resultados de un proceso guiado por ciertas reglas internas de interpretación. Ver Victoria Nourse, Misreading Law,
Misreading Democracy (Cambridge, MA: Harvard University Press, 2016).
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Ricardo Marquisio, Argumentos positivistas en la era postpositivista, 49-75
Para citación: Marquisio, Ricardo, Argumentos positivistas en la era postpositivista, en Revista de Derecho N° 19 (jul.-2019), ISSN 1510-3714, ISSN On line 2393-6193,
49-75
Contribución 100% Ricardo Marquisio.
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