Castanheira Neves

No princípio, o direito era a expressão de um saber prático-prudencial que se traduzia em regras e princípios e que, por ser um saber, desfrutava de grande autoridade. A lei era um acidente na vida do direito, e ao próprio direito se subordinava. O poder político estava igualmente subordinado a esse direito. Se havia, portanto, um soberano, era o direito. Na modernidade, essa compreensão foi substituída por um conceito de direito que põe o acento na lei e subordina a juridicidade ao poder político.

Tudo se inverte. Antes do direito vem o poder. A juridicidade se reduz à legalidade, e esta à vontade de um soberano político. Já não se reconhece a autoridade sapiencial daquele velho direito forjado ao longo dos séculos por uma praxis prudencial voltada à justa solução de problemas prático-judicativos concretos. A juridicidade fica, assim,
subordinada a todo tipo de ideologia e passa a flutuar ao sabor do vento, em função do projeto político, dos interesses e das facções que prevalecem a cada momento. Este pequeno livro é parte de um esforço de restauração daquele velho paradigma sapiencial do ius, contra o modelo político da lex. Sustenta que o verdadeiro direito é, ainda hoje, uma ordem de validade normativa material emergente de uma prática prudencial intencionada ao justo concreto. Foi escrito na esperança de que aquela restauração seja ainda possível, pois parece não haver nenhum outro caminho para salvar o Estado de Direito e a ideia elementar de que o poder tem que ser limitado e as paixões e os interesses moderados, para garantia da estabilidade e a prevalência da verdade.

Este trabalho enfrenta o problema dos limites aos quais deve se submeter a jurisdição para a estabilização histórica de uma autêntica ordem política de direito. Para isso, restaura o paradigma sapiencial do ius e sustenta, numa espécie de reconstrução jurisprudencialista do realismo clássico, que o direito é uma ordem espontânea de validade material forjada pela razão prática com intenção ao justo concreto. Defende que, no exercício da jurisdição, o juiz deve dar a cada um o que é seu em conformidade ao direito, e não aquilo que supostamente deveria ser dado para que a ordem social venha a se conformar a um qualquer projeto social, político ou econômico. Faz uma contundente crítica às principais teorias contemporâneas dos princípios jurídicos e sugere que o juiz deve proceder analogicamente para uma máxima aderência à prática anterior, a ponto de vir o precedente à condição de fonte operativamente primeira do saber a mobilizar pela jurisdição. Constitui, assim, uma vigorosa defesa da tradição, contra as teorias da moda e todos os tipos de ativismo judicial.

Resumo:
Este artigo tem por objetivo estudar as correntes do pensamento jurídico-filosófico que foram encampadas e, em alguma medida, desenvolvidas com certa originalidade na Universidade de Coimbra no Século XX

Abstract:

This paper aims to study the legal-philosophical thinking that prevailed and was developed with some originality in the Faculty of Law of the University of Coimbra during the twentieth century.

A rejeição do normativismo pelo jurisprudencialismo não lança o juiz em um vazio normativo em que seria porventura possível mover-se livremente ou decidir por referência a critérios meramente políticos. Se, de um lado, a compreensão jurisprudencialista da juridicidade exclui a possibilidade mesma de uma decisão inteiramente predeterminada por uma normatividade pressuposta, essa mesma compreensão, de outro lado, convoca o juiz a mobilizar uma normatividade emergente da praxis jurídica e ricamente densificada por critérios em que vai se precipitando um saber prático-prudencial acerca daquilo que é concretamente justo. Um ativismo de qualquer índole em que o juiz se veja movido mais por objetivos políticos do que por um imediato compromisso com o justo concreto, e em que a atividade judicial seja orientada mais por critérios políticos do que por aqueles critérios prático-normativos que vão emergindo de uma prática judicativa voltada à solução prudencial do problema do que é devido a cada um, é, portanto, normativa e metodologicamente incompatível com a compreensão jurisprudencialista da juridicidade.

A rejeição do normativismo pelo jurisprudencialismo não lança o juiz em um vazio normativo em que seria porventura possível mover-se livremente ou decidir por referência a critérios meramente políticos. Se, de um lado, a compreensão jurisprudencialista da juridicidade exclui a possibilidade mesma de uma decisão inteiramente predeterminada por uma normatividade pressuposta, essa mesma compreensão, de outro lado, convoca o juiz a mobilizar uma normatividade emergente da praxis jurídica e ricamente densificada por critérios em que vai se precipitando um saber prático-prudencial acerca daquilo que é concretamente justo. Um ativismo de qualquer índole em que o juiz se veja movido mais por objetivos políticos do que por um imediato compromisso com o justo concreto, e em que a atividade judicial seja orientada mais por critérios políticos do que por aqueles critérios prático-normativos que vão emergindo de uma prática judicativa voltada à solução prudencial do problema do que é devido a cada um, é, portanto, normativa e metodologicamente incompatível com a compreensão jurisprudencialista da juridicidade.

RESUMEN: Este artículo procura relacionar la incompletitud del lenguaje con la incompletitud del sistema jurídico. Sabedoras de que ambos se enfrentan con la movilidad, intentamos demostrar nuestro objetivo investigando el lenguaje a partir del silencio fundador explorado por Eni Orlandi y de la doble condición, que es la parte inherente al lenguaje, abordada por Santaella. En el sistema jurídico nos apoyamos en la concepción jurisprudencialista de Castanheira Neves que asume el sistema jurídico y el problema jurídico, ambos, como problemas. Para sustentar nuestra pesquisa, hemos tomado como base a teóricos del lenguaje como Santaella y Orlandi y a teóricos del Derecho, como Castanheira Neves, ABSTRACT: This article aims to relate the incompleteness of the language with the incompleteness of the legal system. Aware that both of them deal with mobility, we try to demonstrate our objective by investigating the language from the founder silence reported by Eni Orlandi and the double condition, which is an inherent part of language, suggested by Santaella. In the legal system we focused on rules, principle, problem, jurisprudence, legal dogmatics, trying to establish a dialectical relationship between the system and the problem. To support our research, we focus on language theorists, such as Santaella and Orlandi and theorists of law as Castanheira Neves, Barak and Hart. PALABRAS CLAVE: Incompletitud, lenguaje, silencio fundador, sistema jurídico, relación dialéctica entre el sistema y el problema jurídico.