Capitulo XXVI. La escuela del derecho libre y las doctrinas de Radbruch y Kelsen.

La Escuela del derecho libre La llamada Escuela del Derecho Libre no es, propiamente hablando, un conjunto orgnico y sistematizado de doctrinas. Tratase ms bien de una tendencia especfica que se manifiesta reiteradamente a travs de una larga serie de autores y obras. Los puntos en que sus partidarios coinciden son de acuerdo con Reichel: Repudiacin de la doctrina absoluta de la ley Afirmacin de que el juez debe realizar, precisamente por la insuficiencia de los textos, una labor personal y creadora. Tesis de que la funcin del juzgador ha de aproximarse cada vez ms a la actividad legislativa.

Las tres etapas de esta corriente doctrinal son segn Geny: Primera (1849-1900) puede ser considerada como el preludio del movimiento. A ella pertenecen las obras denominadas precursores. Segunda, de organizacin de as ideas, como dice el maestro francs, iniciase con el siglo y concluye en 1906, ao de publicacin celebre opsculo de Gnaeus Flavius titulado La lucha por la ciencia del derecho. Tercer periodo: en el cual se tiende a fijar las ideas y hacer una balance de las conclusiones, comienza en 1906 y abarca, en el estudio de Geny, hasta el ao 1914

La formulacin ms precisa de esta tesis se encuentra en una pgina del Tratado de Derecho Romano, de Savigny, obra escrita en 1840. Dice as el famoso jurista Si las fuentes resultan insuficientes para resolver la cuestin jurdica, debemos colmar la laguna, pues la universalidad es una condicin tan esencial al derecho como su unidad. Las doctrinas pueden reducirse a dos opiniones principales: Unos piensas que existe un derecho universal y normal (derecho natural), complemento de todo derecho positivo. Otros estiman que el derecho positivo se completa a si propio, en virtud de su fuerza orgnica.

De acuerdo a la ultima tesis expuesta concluyo que el resultado de este procedimiento en relacin con el derecho positivo se llama analoga; las lagunas se llenan, pues, analgicamente. En el ao 1872 , defiende Adickes la idea de que la fuente verdadera y fundamental del derecho positivo es la razn, o sea la conviccin jurdica comn del pueblo, en su ausencia de la cual propugna porque se recurra a la razn subjetiva, es decir, a la apreciacin personal del juez. Aos ms tarde lanza Schlosmann la tesis de que toda solucin jurdica depende escencialmente del sentimiento del derecho.

Y el famoso opsculo titulado Gesetz and Richteramt, que apareci en 1885, O. Bulow insiste en que las fuentes formales son insuficientes para resolver controversia, por lo que es necesario admitir, a favor del juez, el derecho a una actividad independiente, que ha de basarse en el estudio de los hechos y hallarse dirigida por las exigencias de la lgica. En relacin con la segunda etapa, el libro ms conocido y caracterstico del movimiento aparece en 1906 con el ttulo La lucha por la ciencia del derecho. Su autor, el profesor Kantorowicz, afirma enfticamente que el derecho libre no es sino una especie de derecho natural rejuvenecido. La ciencia jurdica dice, debe desempear un papel creador, en vez de limitarse a ser simplemente un medio de conocimiento. El juez no solamente est llamado a descubrir el derecho, sino incluso a crearlo. La verdadera ciencia jurdica es anti racionalista y anti dogmatica. Le repugnan la analoga, la interpretacin extensiva, las ficciones, los pretendidos razonamientos basados en el espritu de la ley, los sistemas generales que slo valen por la individualidad de su autor y la deduccin, que rechaza en el mbito de la ciencia del derecho, las correcciones que acepta en el de la ciencia natural. A partir de 1906, el nmero de los partidarios de la escuela va en aumento. En los trabajos de esta poca vuelve a insistirse en la insuficiencia de las fuentes y se combaten los mtodos puramente lgicos de interpretacin y construccin, a la vez que se subraya la necesidad de dejar al juez un campo de accin ms amplio. Tesis de Gustavo Radbruch. La tarea interpretativa consiste esencialmente, e acuerdo con la Escuela Exegesis, en una reconstruccin del pensamiento del legislador o, como dice August Boeck de la interpretacin filosfica, en el conocimiento de lo ya conocido. El sentido de la ley no puede residir en la voluntad de los legisladores, porque aquella no vale como expresin de un querer subjetivo, sino como voluntad del Estado. La voluntad del legislador no es, pues, medio de interpretacin, sino resultado y fin de la misma, expresin de la necesidad a priori de una interpretacin sistemtica y sin contradicciones de la totalidad del orden jurdico. El interprete puede entender la ley mejor que la entendieron sus creadores y la ley puede ser mucho ms inteligente que su autor, es ms, tiene que ser ms inteligente que su autor. La tarea interpretativa no esta irremisiblemente ligada al momento de la publicacin, sino que debe hacerse en relacin con las exigencias, siempre nuevas y cambiantes, de cada poca histrica. Tesis de Kelsen. Entre las teora moderna modernas sobre la interpretacin de la ley, una de las mas originales es, sin duda, la de Kelsen

Dicha teora se encuentra ligada en la del orden jerarquico normativo. EL problema fundamental de la interpretacin debe plantearse, segn el jefe del Escuela e Viena, en lso siguientes trminos: Cmo descubrir de la norma general de la ley, en su aplicacin a un caso concreto, la especial de la sentencia o del acto administrativo? Asi como las leyes ordinaria se encuentran condicionadas por la Constitucion, y las reglamentarias por la ordinaria, entre estas y las individualizadas existe una relacin del mismo tipo. En la aplicacin de una norma cualquiera interviene siempre, en maor o menor grado, la iniciativa del rgano que la aplica, porque no es posible que aquella reglamente en todos sus pormenores el acto de aplicacin. El mandato, la orden mas concreta, tienen que abandonar una multitud de determinaciones al ejecutor de los mismos. En todo acto de aplicacin o de delegacin hay que admitir una margen de libertad, en cuya ausencia ningn precepto normativo podra cumplirse. La norma que ha de aplicarse es en un marco que encierra diversas posibilidades, por lo cual la decisin en que una de estas es elegida constituye un acto jurdicamente valido. Es errneo creer que la ley tiene un sentido nico y, por tanto, que solo puede autorizar una interpretacin. Esto demuestra, dice Kelsen, que el intrprete no pone nicamente en juego su inteligencia, sino, sobre todo, su voluntad. Cuando una persona hace valer determinada pretensin jurdica hay que examinar si tal interpretacin tiene o no apoyo en la ley. Planteado el problema en estos trminos, llegase necesariamente a la conclusin d que no hay autenticas lagunas. Cuando se habla de lagunas, lo que quiere expresarse es que las soluciones posibles consideranse injusta, en cuanto se piensa que si el legislador hubiera teniso presente el caso especial, lo habra reglamenteado en fora completamente diversa de aquella o aquellas que del texto de la ley infieren. La laguna no es mas que la diferencia entre el derecho positivo y un orden tenido por mejor y mas justo. Kelsen tambin se refiere a las llamada lagunas tcnicas, existen cuando el legisaldor ha omitido reglamentear algo que era indispensable para hacer posible la aplicacin de un precepto. Las lagunas tcnica son, o bien lagunas en el sentido anteriormente indicado, es decir, una diferencia entre el derecho positivo y el deseado, o bien consecuencias del carcter mas o menos indeterminado y general de la ley. Si bien las lagunas no tienen realidad jurdica, el legislador puede, ofuscado por una falsa teora, declarar que existen, e incluso indicar como deben colmarse. EL juez queda de este

modo convertido en un legislador delegado, lo que tiene indudablemente el incoveniente de que puede resolver en un sentido distinto de aquel por el que el legisladro habra optado, de conocer el caso especial. Las llamadas lagunas de la ley son una formula jurdica tpicamente ideologica. Conviertese en una imposibilidad lgico-juridica aquella aplicacin de la ley al caso concreto que, segn la opinin del juez, constituye una inoportunidad, una inconveniencia desde el punto de vista de la poltica del derecho.

Capitulo XXVII. La ley y las resoluciones judiciales. Relaciones entre ley y las resoluciones judiciales. Si examinamos las relaciones que pueden pueden existir entre las resoluciones judiciales y la ley encontraremos tres: Resoluciones basadas en la ley Resoluciones en ausencia de la ley Resoluciones en contra de la ley

Cuando un casos concreta est previsto por la ley Cmo debe proceder el rganos jurisdiccional? Esto se contesta diciendo que el juez esta suejto a la ley. Las razones del tal sujecin son, segn Reichel: 1. La misin de los jueces y tribunales consiste en la aplicacin del derecho objetivo a caso singulares 2. Como el fin prximo del derecho es el orden. 3. A la idea del orden se encuentran ntimamente enlazado al principio de la publicidad del derecho. 4. El derecho ha de ser igual para todos 5. Otro postulado del derecho es la unidad 6. El respeto a la ley por parte de los jueces es la mejor garanta de la libertad verdadera.

El sentido de la ley y la voluntad del legislador. Cuando hay una le aplicable a un caso concreto, deben los jueces y tribunales sujetarse a ella. Mas no hay que olvidar que la afirmacin de que una ley prev una situacio jurdica, supone la previa exegesis del texto. Desde este punto de vista la interpretacin es tarea anterior al acto por el cuel el derecho objetivo es aplicado El sentido de la ley no es la voluntad del legislador. Si esto fuera correcto, habra que admitir que entodo aquellos casos en que n es posible descubrir tal voluntad, no hay inerpretacion jurdica.

Querer (sentido psicolgico) puede ser solo un ser consciente y pensante; pero el legislador, como mera personificacin, no rene esas cualidades. La ley es la voluntad general, no la voluntad de un solo cuerpo gubernativo, imperial o nacional. Lo anterior no significa que los trabajos preparatorios carezcan de importancia. Su consulta es muchas veces de gran utilidad, mas no en cuento eventualmente permiten conocer la voluntad de los redactores de la lye, sino en cuanto puedan ayudar el descubrimiento del sentido subjetivo de la misma. Por otra parte, urge distinguir el propsito del legislador de expresar algo legalmente, y lo expresado a travs de la formula que emplea. La regla del derecho no es una expresin de una voluntad, sino un deber, cuyo nacimiento se encuentra condicionado por la realizacin de un supuesto jurdico. Los textos legales constituyen la expresin oficial del derecho. Interpretar las leyes es, por ende, buscar el derecho aplicable a los casos concretos, a travs de una formula oficial. La plenitud hermtica del orden jurdico. Cuando se habla de la plenitud hermtica del orden jurdico quiere expresarse que no hay situacin alguna que no pueda ser resuelta jurdicamente, esto es, de acuerdo con principios de derecho. En casos que no existe un precepto legal que prevea la situacin concreta, puede esta ser resuelta de acuerdo con la regla de que todo aquello que no est ordenado, est permitido. Esto conduce en lnea recta a la negacin de las lagunas. Todo controversa sometida a la decisin de un tribunal, dice Zitelmann, debe ser resuleta y resuelta jurdicamente. Si en la ley ha lagunas en el derecho no puede haberlas.