CUARTA CLASE DERECHO PENAL SUSTANTIVO

CULPABILIDAD
1. CULPABILIDAD Y PREVENCION GENERAL
2. CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD
3. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD

La comisión de un hecho delictivo en el sentido de un hecho típico y antijurídico, no acarrea automáticamente la imposición de una pena
al autor de ese hecho. Junto a la tipicidad y a la antijuricidad debe darse una tercera categoría en la Teoría General Del Delito, cuya
presencia es necesaria para imponer una pena.
Actúa culpablemente quien comete un acto antijurídico tipificado en la ley penal como delito, pudiendo actuar de un modo distinto, es
decir, conforme a derecho.

1. CULPABILIDAD Y PREVENCIÓN GENERAL:

Realmente no hay una culpabilidad en sí, si no una culpabilidad en referencia a los demás, la culpabilidad no es un fenómeno individual,
sino social.
Para Roxin: las finalidades preventivas no forman parte del concepto de culpabilidad, sino que lo complementa.
Una vez comprobada la culpabilidad, procede averiguar si desde el punto de vista de los fines preventivos es o no necesaria una pena, es
decir se puede y se debe hacer responsable al sujeto por lo que ha hecho. De ahí que en lugar de culpabilidad, prefiera el término de:
RESPONSABILIDAD.

2. CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD:

Fuera del tipo injusto, es decir, de la tipicidad y de la antijuricidad, existen una serie de elementos que forman parte de la teoría general
del delito y que también condicionan la aplicación de una pena, (capacidad, culpabilidad, conocimiento, no exigibilidad de otra
conducta).
A juicio del autor esté fundamento material de la culpabilidad hay que buscarlo en la función motivadora de la norma penal, que junto
con la función protectora constituye una función especifica de la norma penal.
La norma penal se dirige a individuos capaces de motivarse en su comportamiento por los mandatos normativos. Lo importante es que la
norma penal motive al individuo para que se abstenga a realizar lo que la norma prohíbe.
La facultad humana que, unida a otras permite la atribución de una acción a un sujeto y en consecuencia la exigencia de responsabilidad
gravemente, faltará la culpabilidad.
Elementos de la culpabilidad:
a) La imputabilidad o capacidad de culpabilidad:
madurez psíquica y a la capacidad del sujeto para motivarse, (edad, enfermedad mental, etc).
b) El conocimiento de la antijuricidad del hecho cometido:
Si el sujeto no sabe que su hacer esta prohibido, no tiene ninguna razón para abstenerse de su realización; la norma no le motiva y su
infracción, si bien es típica y antijurídica, no puede atribuírsele a título de culpabilidad.
c) La exigibilidad de un comportamiento distinto:
Toda norma jurídica tiene un ámbito de exigencia, fuera del cual no puede exigirse responsabilidad alguna, por ejemplo: bombero.

LA IMPUTABILIDAD

1. Capacidad de culpabilidad. (imputabilidad).

2. Causas de exclusión de la capacidad de culpabilidad.
3. La minoría de edad (causas de inimputabilidad).
4. La enajenación y el trastorno mental transitorio.

1. La Imputabilidad o Capacidad de Culpabilidad:

La culpabilidad se basa en que autor del hecho típico y antijurídico, tenga las
facultades psíquicas y físicas mínimas requeridas para poder ser motivado en
sus actos por los mandatos normativos.
Quien carece de esa capacidad, no puede ser declarado culpable.

2. Causas de exclusión de la capacidad de culpabilidad (causas de

inimputabilidad):
Dos son las causas de exclusión de la responsabilidad penal, que pueden
reconducirse, sistemáticamente, al ámbito de la inimputabilidad. (art. 23 CP)
No es imputable:
1. el menor de edad.
2. Quien en el momento de la acción u omisión, no posea, a causa de
enfermedad mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de
trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carácter ilícito del
hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el
trastorno mental transitorio, haya sido buscado de propósito por el agente.

3. La minoria de edad:
En el art. 23 del código penal, declara exento de responsabilidad criminal con arreglo a la Constitución al menor de dieciocho años.
Artículo 20 de la constitución política de la República, menores de edad, los menores de edad que transgredan la ley son inimputables.
Su tratamiento debe estar orientado hacia una educación integral propia de la niñez y la juventud…

4. La enajenación y el trastorno mental transitorio:

Equivalen a la perturbación plena de las facultades psíquicas cognoscitivas o volitivas o de ambas.
Es declarado inimputable si su perturbación psíquica le impide comprender la ilicitud de su comportamiento.
Si la perturbación no es plena, sino parcial, la imputabilidad no quedará completamente anulada, pero si disminuida, recibiendo una
eximente incompleta o de una circunstancia atenuante.

CONCLUSION:
CULPABILIDAD:
La mayor parte de la doctrina define a la culpabilidad como el reproche que se le hace al autor porque ha realizado una acción antijurídica
a pesar de que podría haber actuado de otra manera.
Sin embargo, esta doctrina ha sido rechazada recientemente por un amplio sector de la doctrina, que considera que es indemostrable el
libre albedrío sobre el que aquella doctrina se basa. La culpabilidad en este sentido no estaría basada en el libre albedrío sino en el grado
de exigibilidad que se puede demandar a una persona concreta para el cumplimiento de las normas. Sólo los sujetos que tienen capacidad
de motivarse por la norma, es decir, comprenden los mensajes normativos y pueden responder conforme a las normas serían culpables.
Para establecer entonces los presupuestos de la culpabilidad, la moderna doctrina del derecho penal ha establecido tres elementos básicos:
a) La imputabilidad o capacidad de culpabilidad
b) La conciencia o conocimiento de la antijuricidad
c) La exigibilidad de la conducta.
Solo cuando concurren estos tres elementos podemos decir, que la acción antijurídica o injusto penal, es personalmente imputable a su
autor, o sea, es un injusto culpable. Sólo la constatación de la culpabilidad en el caso concreto da lugar, a que pueda imponerse la pena
aplicable al delito correspondiente.
La culpabilidad es pues, el lugar en donde se atribuye el hecho típico a su autor.

LA IMPUTABILIDAD:
Para que a una persona le sea exigible comportarse conforme a las expectativas establecidas en las normas penales, la persona tiene que
tener capacidad de culpabilidad, es decir, debe ser imputable.
Nuestra legislación define que no existe la imputabilidad en dos supuestos:
1.- Los menores de edad.
2.- Quienes al momento de la acción u omisión, no poseyeren, a causa de enfermedad mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardo
o trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de propósito por el agente.

EL DOLO
1. Tipo de injusto del delito doloso
2. El dolo
3. Error de tipo

1. TIPO DE INJUSTO DEL DELITO DOLOSO

La acción u omisión subsumible en el tipo no es un simple proceso causal ciego sino un proceso causal regido por la voluntad.
A nivel de tipicidad debe tenerse en cuenta el contenido de esa voluntad. (fin de selección de medios)
Por eso el tipo de INJUSTO tiene tanto una vertiente objetiva como subjetiva.
VERTIENTE OBJETIVA: Todos aquellos elementos objetivos (sujeto activo, acción, formas y medios de la acción, el resultado,
relación de causalidad y los criterios para imputar).
VERTIENTE SUBJETIVA: El contenido de la voluntad que rige la acción (fin, etc.).
De allí que debe hacerse en el plano de la tipicidad, entre tipo de injusto realizado dolosamente y tipo de injusto realizado
imprudentemente.
El delito doloso supone una rebelión consciente en contra del bien jurídico protegido, mientras que la imprudencia es solo una
falta de cuidado en la que a veces el sujeto ni siquiera se plantea el posible daño al bien jurídico.
2. EL DOLO:
Es el querer del resultado típico, la voluntad realizadora del tipo objetivo; todo querer presupone un conocer. El dolo
presupone que el autor haya previsto el curso causal y la producción del resultado típico. (zaffaroni)
Conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.
Art. 11 CP, Delito Doloso, el delito es doloso, cuando el resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir ese resultado, el
autor se lo representa como posible y ejecuta el acto.

ELEMENTOS:
a) Elemento Intelectual: debe saber que es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como acción típica.
(Elementos objetivos del tipo).
Se habla de valoración paralela en la esfera del profano, es decir, el sujeto ha de tener conocimiento aproximado de la significación social
o jurídica de tales elementos. La vertiente negativa del elemento intelectual cognoscitivo del dolo es el error o la ignorancia que da lugar
a que el dolo no exista, determinando la existencia de imprudencia.
b) Elemento Volitivo: Para actuar dolosamente no basta con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario además
querer realizarlos.

CLASES DE DOLO
Según que sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual o del volitivo, se distingue entre dolo directo y dolo
eventual.
A) DOLO DIRECTO:
1.- Dolo de primer grado: El autor quiere realizar precisamente el resultado o la acción típica. Art. 11 CP.
2- Dolo de segundo grado: Aún conociendo el resultado lo hace. Art. 11 CP.
B) DOLO EVENTUAL: El sujeto se representa el resultado como de probable producción y aunque no quiere producirlo sigue
actuando, admitiendo su eventual realización. El dolo eventual constituye, la frontera entre el dolo y la imprudencia, sobre todo la
llamada imprudencia conciente.
Para distinguir el dolo eventual de la imprudencia existen estas teorías:

- De la probabilidad: El autor se representa el resultado como de muy probable producción y a pesar de ello actúa, admita o no su
producción.
- Voluntad o consentimiento: Aún cuando fuere segura su producción, actuaría.

3. ERROR DE TIPO:
El autor debe conocer los elementos objetivos integrantes del tipo de injusto, cualquier desconocimiento o error sobre la
existencia de algunos de estos elementos excluye por tanto el dolo y todo lo demás.
El error, igual que el dolo debe referirse a cualquiera de los elementos integrantes del tipo, sean de naturaleza descriptiva o
normativa.
Basta que el actor tenga una valoración paralela en la esfera del profano para imputar el conocimiento del elemento normativo
a titulo de dolo.
Solo el error sobre elementos (intelectual y volitivo) del tipo excluyen el dolo. Por eso se le llama error de tipo.
El error de tipo excluye el dolo; vencible=imprudencia; invencible=excluye la responsabilidad.
Art. 21 CP (error en persona), quien comete un delito será responsable de él, aunque su acción recaiga en persona distinta de
aquella a quien se proponía ofender o el mal causado sea distinto del que se proponía ejecutar.
El error puede recaer:
1. Error sobre el objeto de la acción: es irrelevante la cualidad del objeto o de la persona sobre los que recae la acción.
2. Error sobre la relación de causalidad: art. 10 CP.
3. Error en el golpe: (aberratio ictus) (art. 21 CP) se produce en delitos contra la vida e integridad física; ej. A por su mala puntería mata
a B; en este caso habrá tentativa de homicidio doloso en concurso con un homicidio consumado por imprudencia.
4. Dollus generallis: el autor cree haber consumado el delito, cuando en realidad se produce por un hecho posterior (el sujeto, tras haber
estrangulado a la víctima y en la creencia de que lo ha matado, la tira por un precipicio para ocultar su delito, siendo entonces, cuando la
víctima, que sólo estaba desvanecida, muere realmente en la caída. En la práctica parece más justo apreciar un solo delito consumado
doloso: el sujeto quería matar a la persona y lo ha conseguido.

LA IMPRUDENCIA:
La observancia del deber objetivo de cuidado, la diligencia debida, constituye, por tanto, el punto de referencia obligado del tipo de
injusto del delito imprudente.
El principio de intervención mínima obliga a una restricción de selección y castigo a aquellos comportamientos que realmente lesionen
bienes jurídicos tutelados.
Evidentemente las infracciones imprudentes son cualitativamente menos graves que las dolosas.
Nuestro código establece: En la parte general: Art. 12 “El delito es culposo con ocasión de acciones u omisiones lícitas, se causa un mal
por imprudencia, negligencia o impericia”.
En la parte especial: Art. 127 Homicidio Culposo; 139 Tentativa y Aborto Culposo 462 y 150 lesiones culposas.
Los delitos imprudentes se castigan cuando se produzca un resultado lesivo, pero con una pena más leve.
En nuestro código el delito imprudente se castiga solo en los casos en los que dicha modalidad de comisión de un tipo delictivo está
expresamente prevista en la ley.

ELEMENTOS POSITIVOS DEL DELITO:

1. La acción.
2. La tipicidad
3. La Antijuricidad
4. La Culpabilidad
5. La imputabilidad
6. Condiciones Objetivas de punibilidad
7. Punibilidad.

ELEMENTOS NEGATIVOS DEL DELITO:

1. Falta de acción
2. La atipicidad
3. Causas de Justificación
4. Causas de Inculpabilidad
5. Causas de Inimputabilidad
6. Falta de condiciones de Punibilidad
7. Excusas absolutorias.

TEORÍA DE LA PENA:
CONCEPTO:
EL CONCEPTO DE PENA FORMAL: Pena es el mal que impone el legislador por la comisión de un delito al culpable o culpables
del mismo. Hay que averiguar cual es ese mal porque y para que se impone.
Es la privación de un bien, previamente prevista en la ley, impuesta en virtud de proceso al responsable de una infracción penal.
La pena es la consecuencia jurídica que más se caracteriza al ordenamiento jurídico punitivo, dado que también existen otras
consecuencias jurídicas tales como las medidas de seguridad, la multa y las responsabilidades civiles.
El recurso más violento que utiliza el Estado para mantener el orden, la paz y asegurar la concordia social es la pena.
El catálogo de penas contempladas en la ley penal sustantiva y las leyes especiales reflejan el modelo de Estado.
A lo largo de la historia, el derecho penal ha sido utilizado como un mecanismo de control social que se orientó a asegurar su eficacia
para el sostenimiento de determinado modelo social, generando grandes violaciones a los derechos humanos.
Entre más límites o prohibiciones incorpore un Estado a su Constitución Política más cercano estará de un modelo garantista de derecho
penal mínimo y más acorde a un Estado Democrático de Derecho.
Para la imposición y ejecución de una pena, el estado debe de tratar al ciudadano penado, como humano, sin discriminaciones, tratos
crueles.
De conformidad con la Constitución Política de la República, en su artículo 19 la pena tiene por objeto la readaptación social y
reeducación del penado, sino fuera así devienen inconstitucionales porque no son compatibles en un Estado de Derecho.
El concepto de resocializar o reeducar, no debe de ser concebido como un tratamiento, sino como la posibilidad de potenciar al individuo
penado para ser incorporado a la sociedad y que pueda llevar una vida sin cometer delitos.
Muñoz Conde: “Manifiesta que solo es posible la resocialización, cuando el individuo a resocializar y el encargado de llevarla a cabo
intervienen tienen o aceptan el mismo fundamento moral y tienen de referencias las mismas normas sociales.
FUNDAMENTO Y FINES DE LA PENA:
La justificación, es el único mecanismo con que cuenta la sociedad para proteger determinados bienes jurídicos, para permitir a los
individuos una participación plena. La aplicación de la pena, es de carácter de última ratio, constituye el último recurso de la política
criminal estatal ante la conflictividad. La justificación de la pena y su fin han sido tratados en la historia por medio de las siguientes
teorías:
TEORIAS ABSOLUTAS:
Determinan que el sentido de la pena es la retribución, dado que la pena impuesta compensa el mal causado por el delito. Esta tiene su
origen en el principio talional, el mal causado debe de ser compensado por otro mal de la misma naturaleza. Esta teoría ha sido sostenida
por Kant y Hegel, porque reafirma el ordenamiento jurídico frente a la sociedad. Esta teoría exclusivamente le importa el sentido
retributivo de la pena.
Para Roxin, el sentido de la pena esta dirigida a que la culpabilidad del autor sea compensada, con un mal igual, él afirma que el fracaso
de esta teoría se debe a que no es racional argumentar que un mal sea reparado con otro mal, pues la relación necesaria pena
compensación, no siempre se verifica y es inadmisible racionalmente.
TEORIAS RELATIVAS:
Atienden al fin que se persigue con la pena, y se dividen en teorías de la Prevención General y teorías de la Prevención Especial.
LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL:
Ven en el fin de la pena, en la intimidación de la generalidad de los ciudadanos para que se aparten de la comisión de delitos. Su
principal representante fue el penalista aleman VON FEUERBACH, que consideraba la pena como una coacción psicológica que ejercía
en todos los ciudadanos para que omitieran la comisión de delitos.
LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL:
Ven el fin de la pena en apartar al delincuente de la comisión de futuros delitos, bien a través de su corrección o intimidación, o bien a
través de su aseguramiento. Su principal exponente fue FRANZ VON LISZT, quien consideró al delincuente como el objeto central del
Derecho Penal y a la pena como una institución que se dirige a su corrección, intimidación o aseguramiento. También llamada escuela
correccionalista española.
TEORIAS DE LA UNIÓN:
Estas teorías aparecen como una solución de compromiso en la lucha de escuelas que dividió a los penalistas en dos bandos los
partidarios de la retribución y los partidarios de la prevención general y especial. Retribución y prevención son dos polos opuestos de una
misma realidad que no pueden subordinarse el uno al otro sino coordinarse, tienen el mérito de haber superado el excesivo parcialismo de
las teorías absolutas como de las relativas.
Para las teorías de la unión: Lo fundamental sigue siendo la retribución del delito culpablemente cometido y solo dentro de ese marco
retributivo y por la vía de excepción admiten que con el castigo se busquen fines preventivos. Pero como a demostrado Roxin, la
retribución no es el único efecto de la pena, sino uno más de sus diversos caracteres, que incluso no se agota en si mismo, sino que al
demostrar la superioridad de la norma jurídica sobre la voluntad del delincuente que la infringió tiene un saludable efecto preventivo
general en la comunidad. La pena es un fenómeno pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada momento que aparece. En
el momento de la amenaza penal, cuando el legislador prohíbe una conducta amenazándola con una pena, es decisiva la idea de
prevención general, pues se intimida a todos los miembros de la comunidad. Durante la ejecución de la pena impuesta prevalece sobre
todo si se trata de una pena privativa de libertad la idea de prevención especial, porque en ese sentido debe de perseguirse, es la
reeducación y socialización del delincuente.
CONCLUSION: La pena es retribución en tanto supone la imposición de un mal al hecho punible cometido. La idea de retribución
traza los límites de la intervención punitiva del Estado. El límite mínimo, porque solo puede aplicarse, prescindiendo de las medidas de
seguridad, cuando se ha cometido un hecho delictivo con todos sus elementos. El límite máximo, porque obliga a no sobrepasar la
gravedad de la pena que tiene asignada la ley. Pero la pena no se agota en la retribución, lucha contra el delito a través de la prevención.
Al respecto Roxin, manifiesta que las tres teorías justifican no en conjunto a la pena, sino que cada una se dirige a una etapa o esfera del
derecho penal, la prevención general al de amenaza o conminación penal, la retribución a la sentencia y la idea de prevención especial a
la ejecución de la pena.

LA PREVENCION COMO FUNCION RACIONAL DEL DERECHO PENAL:

Dentro de la consideración del Derecho Penal, como instrumento de Control Social para el Estado se dice que la pena corresponde a la
exigencia, ético jurídica de retribución del mal cometido.
La prevención se tiene como una finalidad racional del Estado, la facultad que tiene éste de castigar, la justificación de la pena en su
necesidad conduce a la prevención como una consecuencia directa de la exigencia del Estado de actuar de conformidad a derecho.
PREVENCIÓN GENERAL: Al dirigir la amenaza penal a los miembros de una colectividad para que en el futuro se abstengan a
delinquir.
PREVENCION ESPECIAL: Al buscar que aquel que ha delinquido no vuelva a delinquir.
Para Borja Mapelli, la prevención se constituye, en la función racional del Derecho penal, como el método que utiliza para evitar que se
produzcan las acciones delictivas o bien tal y como el lo escribe: “Cualquier sanción jurídica desfavorable, aunque tenga un importante
componente aflictivo o aunque responda, en los designios del legislador, a finalidades retributivas tiene, en primer término, una función
preventiva, puesto que se impone para evitar la verificación de hechos no deseados”.
Para el Estado y su aplicación de las penas con base a su Ius Puniendi, que consiste en la facultad que tiene el Estado de castigar las
acciones delictivas, tiene sus límites. Criterios que son adoptados por el propio Estado para evitar el autoritarismo y la arbitrariedad en la
aplicación de las penas en los casos concretos.
Borja, cuando se refiere a esto dice: “Implica la adopción de criterios de autolimitación que impiden no solo el terror penal, sino también
el absurdo de castigar más cuando el contenido de injusto es menor o cuando las necesidades preventivas han desaparecido o
disminuido”.
Los fines buscados con la sanción penal tienen relevancia en la determinación de la pena, en cuanto a la determinación que realiza el
legislador en la norma, la determinación del juez al aplicar la ley en sus mínimos y máximos o bien en la administración penitenciaria
para la ejecución de la pena, todos los momentos se tienen que tener siempre presentes los objetivos de la pena de resocialización y
readaptación del reo a la sociedad.

CARACTERISTICAS DE LA PENA

La pena como consecuencia jurídica del delito, obtiene características especiales cuando se aplica en un Estado Democrático de Derecho.
La pena consiste en la restricción de la libertad o de bienes jurídicos impuesta por el órgano jurisdiccional después de haber terminado los
elementos fundamentales del delito típico antijurídico y sobre todo el elemento culpabilidad, que determina la responsabilidad del sujeto.
La pena tiene como principio la protección de bienes jurídicos fundamentales de las personas, a fin de asegurar la convivencia dentro de
la sociedad, lo que significa que la pena tiene fines preventivos.
 1. PERSONAL

La pena se impone al responsable de una acción delictiva. Quien después de haber sido citado, oído y vencido en juicio preestablecido de
conformidad con la ley, se encuentra culpable de la realización de acción u omisión de un hecho que se constituye delito, es al único que
se le puede imponer pena, sea esta la privativa de prisión o bien una multa.
Borja establece que: “La pena es personal por imponerlo así el principio de culpabilidad: se impone al autor culpable. Nunca puede
extenderse, en contra de ciertos ejemplos suministrados por la evolución del Derecho Penal, a sus parientes próximos e incluso a sus
siervos”. A ninguna persona puede imponérsele o cumplir con la pena impuesta a otra.
Borja también habla del grado de afectación que tienen los terceros en la aplicación de la pena, víctimas porque quedan en desamparo por
una larga aplicación de la pena privativa de libertad, o por una multa considerable que afecta la economía. Es deber de todo Estado que
es puesto de conformidad a Derecho velar porque todos estos elementos no sean dañados, o bien por su mínima afectación, creando con
ello una atención a víctimas adecuada.
“Relacionado con este principio se encuentra el grave problema de las repercusiones negativas que la ejecución de la pena pueda tener en
terceros. El ejemplo mas claro estaría constituido por la situación de desamparo en que quedan las personas dependientes del condenado
a una pena larga privativa de libertad o una fuerte sanción pecuniaria. Se provoca así la existencia de auténticas víctimas indirectas del
delito por ser victimas directas de la pena. Es deber imperioso de toda legislación el procurar que en todo caso estos negativos efectos se
vean recortados al máximo”.

2. NECESARIA Y SUFICIENTE

La pena como principal consecuencia jurídica de la realización de un hecho delictivo, tiene altos costos sociales, que afectan a la persona
culpable y a terceros que están ligados a ella. Es por ello que es necesario servirse de la pena lo menos posible. Bustos Ramírez
considera a la pena como un mal necesario y al mismo tiempo una amrga necesidad social.
Bustos, cita a David Lyons, que hable sobre la pena injusta e inútil: “La pena injusta no es pena jurídica sino crimen de Estado, Injusta es
no solo la pena desproporcionada, sino también la pena innecesaria, y la pena inútil; aquella se refiere a situaciones sociales que podían
lograr por medios menos drásticos y estas a las que de antemano se sabe que no pueden surtir ningún cometido ni para la comunidad ni
para el reo”. Entendido que se trata de una debida retribución a grado de culpabilidad de la persona por el hecho cometido, garantizando
que esta persona sea tratado con todas sus garantías como ser humano, son respeto a su dignidad, procurando que la pena justifique su
culpabilidad, pero que no empeore su situación como persona y pueda alcanzar al cumplir su pena el respeto y lugar correspondiente
dentro de la sociedad que lo verá resocializado.
El ser humano como ente principal de protección del Estado, se entiende que puede recurrirse a la aplicación de la pena cuando sea
necesario. Se considera que la pena no puede pasar por encima de la dignidad de las personas, tomando en consideración el tiempo de
duración y contenido de la pena.
“La necesidad se manifiesta en la proporcionalidad de la amenaza penal con la gravedad del delito previsto y en que la cantidad de la
pena a imponer por parte del juzgador sea sólo la que requiera el delito que enjuicia. Esta necesidad tiene especial proyección sobre la
suspensión de la ejecución de la pena o sobre las alternativas a la pena privativa de libertad. En síntesis, una pena no necesaria sería una
persona no justificada y por ello, en palabras de Becaria, tiránica”.
El Estado protege por medio de las normas jurídicas los bienes fundamentales, que sirven para la supervivencia de las personas en la
sociedad, es por ello que la aplicación del derecho penal debe considerarse como la última instancia a aplicar para la solución de
conflictos dentro de la sociedad, al respecto, Bustos Ramírez, dice: “otras pautas político criminales del liberalismo, como los principios
de mínima intervención y última ratio, que están íntimamente entrelazados en el de la necesidad social de la pena. Todos estos principios
tienen a la criminal una red de múltiples filtros que actúan y se complementan sucesivamente, como si se tratara de atravesar, de la base
hacia la cúspide, un tamiz piramidal de muchos pasos o niveles, en cuya base está la exigencia de defensa social y al otro extremo el
requerimiento de la ultima ratio”.

3. PRONTA E INELUDIBLE
La pena debe ser impuesta de conformidad después de haber seguido en proceso penal legalmente establecido, sujetando el principio de
legalidad (nulla pena sine lege), con sus garantías (no hay pena sin ley escrita, estricta, cierta y previa), procésales (no hay pena sin
debido proceso judicial y no es impuesta por el juez natural) y de ejecución penal (no hay pena sin adecuado tratamiento penitenciario y
asistencia, de carácter humanitario y resocializador). De esta manera la pena se debe imponer según lo ordenado en la ley y sustrayendo
sus preceptos a la arbitrariedad de los juzgadores, tornándose en inebagle soporte para la seguridad jurídica.
Para cumplir con la prevención general ante la sociedad es necesario aplicar una pena pronta e ineludible, tal y como lo menciona Borja:
“Que la pena sea pronta e ineludible es una exigencia de su finalidad de prevención general. Ya Becacaria había advertido que lo más
intimidante no es la gravedad, sino la certeza. Y Robespierre, en su discurso “sobre los principios de moral política”, afirma
taxativamente que la lentitud de los juicios equivale a la impunidad y la incertidumbre de la pena estimula a todos los culpables”.
Para la prevención especial, la pena tardíamente aplicada no revela al individuo como una pena útil, sino como una pena
contraproducente, por estar impuesta por un proceso con falta de credibilidad por su tardía e ineficacia en la aplicación de la justicia, por
lo tanto no produce los resultados deseados de conformidad con los fines de la pena de resocializar y reeducar al individuo.
“Pero no sólo se trata de inidoneidad de la pena tardía para lograr los fines preventivos que le son propios. La incidencia negativa de los
retrasos en la aplicación de la ley penal es patente cuando el sujeto se encuentre privado, con carácter cautelar, de libertad o de otros
derechos”.

4. PROPORCIONADA

Para quien se encuentra responsable de la comisión de un delito debe aplicarse una pena de conformidad con el daño ocasionado y el
hecho ejecutado, retribuyendo de esta manera a la sociedad el mal. El legislador debe colocar en la norma los mínimos y máximos de la
pena y la forma de cómo imponerla por el juzgador, de acuerdo de cómo se ejecutó el delito, si fue doloso, o bien si existió culpa, si
lesionaron bienes jurídicos importantes.
“La búsqueda de proporcionalidad es tarea encomendada prioritariamente al legislador. Pero en los casos en que, atendidos el mal
causado por la infracción y las circunstancias personas del reo, el Juez o Tribunal estimen la pena notablemente excesiva, corresponde a
ellos acudir al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto”.
“Debe corresponderse con la gravedad y entidad del hecho cometido, de tal manera que las sanciones graves se destinen para los hechos
punibles más atroces y las más leves para los de menor rango; justamente, una de las conquistas del moderno derecho penal, desde la
época de Beccarria, es el rechazo a la imposición de sanciones iguales a infracciones a la ley penal de diversa gravedad. En otras
palabras, la proporcionalidad tiene que ser tanto de índole cualitativa, pues a infracciones de diversa naturaleza se les debe castigar con
penas diferentes, como cuantitativa en tanto que a cada hecho punible le debe corresponder una sanción que se compadezco con su
importancia”.
La proporcionalidad entre la aplicación de la pena y el delito, constituyen una política social y criminal, pues determina parámetros que
permite la comparación entre el delito y la pena impuesta, para determinar el daño del delito y el daño que ocasiona la aplicación de la
pena, como lo señala Bustos Ramírez: “El bien jurídico es aquí el criterio fundamental y decisivo, porque de la ofensa que a él se le
infiera depende la gravedad de la pena que deba imponerse (o, en su caso, conminarse por la ley). A su lado, influirán de modo
considerable factores tales como la forma de imputación subjetiva (dolo, culpa preteritención), el grado de participación en el hecho
(autoría, instigación complicidad), el grado de realización del injusto típico (consumación, tentativa), las circunstancias y modalidades de
la ejecución (agravantes, atenuantes), el número de delitos cometidos (unidad o pluralidad de delitos, etc.)”.

5. INDIVIDUALIZADA

Para la imposición de la pena es necesario conocer, saber, quien es el culpable de un delito, y así poder imponérsela a el como
responsable de su cumplimiento. La responsabilidad penal tiene un carácter meramente personal, no se puede atacar a terceros, como
tampoco a personas jurídicas que sean considerados como bienes muebles.
Para que el juez imponga la pena es necesario que compruebe la participación de la persona en el hecho delictivo, valorando al sindicado
desde su comportamiento que influyó en la realización del delito y el comportamiento fuera de ese ámbito, obteniendo con ello todas las
características que llevan al juez a la aplicación de la pena, por ejemplo si conocía o no por su propia cultura que el hecho consistía delito,
o bien porque el hecho fue realizado por causas que excluyen la responsabilidad penal.
“La imposición de la pena, a diferencia de las otras consecuencias jurídicas, requiere que el juzgador compruebe la presencia en el hecho
de todos y cada uno de los elementos del delito: tipo del injusto, culpabilidad y punibilidad o si se prefiere tipicidad, antijuricidad,
culpabilidad y punibilidad. Con carácter general, sobre el contenido de estos elementos se proyecta todo el conjunto de garantías propias
del Estado social y democrático de Derecho. Por lo que, sólo si concurren todos ellos, puede el Juez recurrir en su sentencia a la
utilización de las penas”.
Para Borja la individualización de la pena es la rígida proporcionalidad viene corregida por la individualización. La ley penal, como toda
ley, responde a los principios de generalidad e igualdad. El legislador tipifica hechos; no puede tener a la vista personalidad concretas.
Pero como la pena no se impone a hechos, sino a personas, y no a personas en abstracto, sino a individuos concretos, se exige su
individualización.