Santiago, trece de junio de dos mil dieciocho.

Vistos:

El 6° Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, por sentencia de quince de

marzo del año en curso, condenó a JUAN ALEXIS FLORES RIQUELME como

autor del delito consumado de posesión o tenencia de bomba, previsto y

sancionado en el artículo 13 en relación al artículo 3 de la Ley 17.798, de seis

delitos consumados de lesiones menos graves previstas y sancionadas en el

artículo 399 del Código Penal y un delito consumado de daños previsto y

sancionado en el artículo 485 N°6 del Código Penal, perpetrados el día 13 de

julio de 2014, en la comuna de Las Condes, a la pena única de OCHO AÑOS

de presidio mayor en su grado mínimo y accesorias legales; y como autor del

delito consumado de colocación, activación y detonación de artefacto explosivo

previsto y sancionado en el artículo 2 N°4 en relación con los artículos 1 y 3 de

la Ley 18.314, perpetrado el día 8 de septiembre de 2014, en la comuna de Las

Condes, a la pena de QUINCE AÑOS, de presidio mayor en su grado medio y

accesorias legales, además de imponer como accesoria las inhabilitaciones por

el plazo de quince años establecidas por el artículo 9° inciso 2° de la

Constitución Política de la República.

Atendida la extensión de las penas impuestas, la sentencia dispuso que

el sentenciado deberá cumplirlas de manera efectiva, principiando por la más

grave, la que se contará desde el día 18 de septiembre de 2014, fecha desde

la cual permanece ininterrumpidamente privado de libertad en esta causa.

Decretó, asimismo, el comiso de las especies ahí individualizadas, eximió al

sentenciado del pago de las costas de la causa y no impuso tal carga al

Ministerio Público.

LXQXFPZPRL
 En lo civil, la sentencia acogió la demanda deducida por el

Departamento de Práctica y Asistencia Legal de la Pontificia Universidad

Católica de Chile, en representación de Luis Antonio Vega Quezada, José Luis

Bórquez Miranda y Ramón Alejandro Monte Fuentes y condenó a Flores

Riquelme a pagar, por concepto de indemnización de perjuicios a título de daño

moral, la suma de $2.500.000 (dos millones quinientos mil pesos), respecto de

Luis Antonio Vega Quezada; - $2.000.000 (dos millones de pesos), respecto de

José Luis Bórquez Miranda; y $2.000.000 (dos millones de pesos) respecto de

Ramón Alejandro Monte Fuentes, cantidades que deberán ser pagadas

debidamente reajustadas, de acuerdo a las variaciones que experimente el

Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha en que la sentencia quede

ejecutoriada, más los intereses corrientes que se devenguen desde la mora,

sin costas.

Contra la mencionada sentencia, la defensa del condenado dedujo

recurso de nulidad, el que se admitió a tramitación, fijándose audiencia para su

conocimiento para el día 23 de mayo en curso, a la que concurrió la defensa, el

Ministerio Público, el Ministerio del Interior, la Ilustre Municipalidad de Las

Condes y el Departamento de Práctica y Asistencia Legal de la Pontificia

Universidad Católica de Chile, citándose a las partes para la comunicación del

fallo.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que por el recurso deducido se ha esgrimido, en forma

principal, la causal del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, en

relación con la garantía fundamental de la igualdad ante la ley, establecida en

el artículo 19 N°2, y la garantía del debido proceso, contemplada en el artículo

19 N° 3 inciso sexto, de la Constitución Política de la República, por la

LXQXFPZPRL
exclusión de prueba de la defensa, argumentando una supuesta impertinencia

de la misma. Señala al efecto que su parte había ofrecido como prueba de

descargo, diversos documentos consistentes en correos electrónicos

interceptados a una empresa nacional que provee tecnología a las ramas de

las fuerzas armadas, en especial Carabineros de Chile, la cual, durante el año

2014 se encontraba promocionando y gestionando la venta de un malware o

programa informático que infecta los dispositivos celulares, pudiendo generar el

comando remoto de los mismos, utilizado para la interceptación de llamadas

telefónicas realizadas por dichos aparatos móviles y que, por sus

características, permitía funcionar sin una orden judicial de por medio.

Tales correos electrónicos, expone, dejaban en evidencia las

funcionalidades del programa, su ilegalidad y, especialmente, que en los

meses previos al atentado en centro comercial Subcentro, Estación de Metro

Escuela Militar, dicha empresa tomó contacto con funcionarios de Carabineros,

dependientes de DIPOLCAR, que era la repartición que efectuaba las

indagaciones respecto de los atentados en Metro Los Dominicos y dos

instalaciones policiales. Estos antecedentes, sumados a otros medios de

prueba, permitían a la defensa sustentar su teoría del caso conforme a la cual

en el atentado explosivo del día 8 de septiembre de 2014, ocurrido en el local

Subcentro de la estación de Metro Escuela Militar (hecho N°3 de la acusación

del Ministerio Publico), habrían participado personas ligadas a estas

negociaciones, con el fin de generar la necesidad de contratar estas

herramientas de interceptación y lograr con ello, ganancias por sobre los dos

mil millones de pesos.

Sin embargo, a petición del Ministerio Público, el Tribunal de Garantía

excluyó dicha prueba, dado que se trataría de documentos que estaban en

LXQXFPZPRL
parte traducidos y que, en algunas partes del texto, incluían palabras o frases

en inglés, por lo cual el tribunal, en su resolución, señaló: “…que están en un

idioma extranjero, un idioma extranjero que al momento de ser traducido al

español, que es el idioma que en definitiva a nosotros nos rige, no aparece

claro en qué consisten, o la secuencia lógica de estos correos electrónicos

respecto de la teoría del caso de la defensa. Teniendo en consideración que no

existe una claridad en cuanto a estos documentos que se pretenden

acompañar, por cierto, esta juez no puede pronunciarse respecto a si hay una

pertinencia en los términos que la defensa así lo quiere hacer valer…… No

obstante esto, el día de hoy, al no tener claro en qué consisten estos medios

de prueba, puesto que su traducción no es del todo fidedigna, me parece que

existe una absoluta impertinencia para incorporarlos en los términos que la

defensa lo quiere hacer valer. En ese orden de ideas, se va a acoger la

petición del Ministerio Público y se va a excluir por manifiesta impertinencia”.

Pista de audio 1400674179-8-1234-161202-00-06-_1 Resolución (excluye) y

reposición. (00:00 – 02:03)

Sustentando la infracción de garantía que postula, señala que la

dimensión del derecho de defensa que interesa en el caso es aquella que

garantiza la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) en el

artículo 8.2.letra c) y f), de cuyo análisis se desprende que el inculpado tiene

derecho a usar todos los medios probatorios a su alcance y puede presentarlos

ante el tribunal, lo que vincula con el derecho a ser oído, infringido en forma

sustancial en este caso, pues el Tribunal debió garantizar el pleno ejercicio de

las facultades y derechos previstos a todos los intervinientes y, en particular, la

posibilidad de generar planteamientos y alegaciones para hacer valer la

posición de la defensa como interviniente en el proceso penal, lo que no ocurrió

LXQXFPZPRL
porque no se permitió que su representado dispusiera de toda la prueba a su

alcance para generar la duda acerca de su participación en el hecho N° 3 de la

acusación, relativo al atentado explosivo ocurrido el día 8 de septiembre de

2014 en el Subcentro de la estación de Metro Escuela Militar.

Termina solicitando que se declare que ha existido infracción de los

derechos fundamentales de su representado, de igualdad ante la ley y debido

proceso, y en consecuencia, se anule parcialmente el juicio oral y la sentencia,

disponiendo que se remitan los antecedentes ante un tribunal no inhabilitado

para la realización de un nuevo juicio oral y el pronunciamiento de una nueva

sentencia respecto del hecho número 3 de la acusación ocurrido con fecha 8

de septiembre de 2014 en el establecimiento Subcentro de la estación de

Metro Escuela Militar, ordenando expresamente la incorporación a dicho juicio

de los medios de prueba que describe.

SEGUNDO: Que, en subsidio de la causal enunciada precedentemente,

la misma parte señaló que en la sentencia atacada se ha incurrido en la

hipótesis consignada en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal,

por dos tipos de motivos.

El primero, al sancionar el hecho 3 de la acusación de conformidad al

artículo 2 N°4 en relación con los artículos 1 y 3 de la Ley 18.314, por cuanto

no se cumplen todos los presupuestos normativos para condenar por dicha

figura y, por tanto, lo que correspondía era sancionar de conformidad al artículo

13 en relación al artículo 3 de la Ley 17.798 además de los artículos 397 N°2,

399 y 485 N°6 del Código Penal.

Señala que el yerro, en esta parte, se comete al no hacerse cargo de la

definición y alcance del artículo 1° de la ley primeramente citada, respecto a la

finalidad terrorista, en consideración al bien jurídico colectivo; como en lo

LXQXFPZPRL
referido a la omisión de considerar la necesidad de la concurrencia del

requisito de contener un elemento organizativo en la conducta terrorista.

Sustentando este apartado, el recurso sostiene que para legitimar la aplicación

de la Ley Antiterrorista resulta necesario que los intervinientes hagan un

ejercicio reflexivo en la interpretación de tipos penales cuestionables y

criticables por la ciencia penal, en atención a que nacieron con un déficit de

reflexión teórica adecuada, lo que ha posibilitado el desolador panorama que

presenta el tratamiento jurídico nacional del terrorismo y que también se

advierte, por pequeños pasajes, en la sentencia recurrida. Postula, entonces,

la función delimitadora del bien jurídico en la creación e interpretación de los

tipos penales, explicando las dificultades existentes para identificar el aspecto

nuclear del terrorismo, haciéndose cargo de tres elementos referidos por la

doctrina: el instrumental (referido a los medios con aptitud o idoneidad para

generar lesiones o peligros de especial gravedad), el teleológico (esto es, la

finalidad de la conducta de afectar los bienes jurídicos colectivos que protege la

norma, por lo que ella ha de ser de orden político, lo que es distinto de la

motivación política de la misma) y el estructural, señalando que en Chile la ley

ha evolucionado desplazando el concepto de terrorismo desde un criterio

objetivista a uno subjetivista, conforme a la evolución que ha experimentado.

Sobre este último punto, refiere que el elemento subjetivo contenido en

el artículo 1° de la Ley sobre Conductas Terroristas de “causar miedo o temor

justificado en la población” ha de entenderse como un medio para lograr una

afectación a un bien jurídico colectivo, ya que la sola consideración de causar

miedo o temor resulta vacía, porque tal finalidad debe venir concatenada a una

afectación concreta y objetiva a un orden público o institucionalidad. De lo

contrario, se estaría imputando conducta terrorista al hecho, al fenómeno

LXQXFPZPRL
anímico de la población, ya que naturalmente eso genera el terrorismo: una

agenda coactiva a través de una acción idónea, para obligar a tolerar un nuevo

estado de cosas no legitimado, no aceptado, no esperado, y así, afectar al

individuo y el Estado. En tales términos, postula que ése es el miedo que

parece definir y diferenciar la delincuencia común de la delincuencia terrorista,

por lo que el tribunal incurre en error de derecho al desestimar la finalidad

terrorista en la ley, además de incurrir en confusión respecto a la motivación de

una conducta terrorista frente al elemento teleológico, al indicar que tal

concepción sólo resulta ser una propuesta de lege ferenda.

Esto es así porque lo común en la conducta terrorista y su fin político,

es el predicado de una estrategia comunicativa violenta, que pretende poner en

riesgo el Estado y sus métodos democráticos, es decir, no basta una

interpretación puramente psicologicista de la conducta terrorista, debiendo

exigir la proyección comunicativa violenta para la afectación de la organización

política del Estado. Por la misma razón, en función de la concurrencia de esta

finalidad, la estructura típica derivada de la exigencia de esta tendencia interna

trascendente no es la de un delito de resultado cortado sino la de un delito

mutilado de dos actos, porque se necesita un peligro concreto del bien jurídico

colectivo resguardado por la norma penal que tipifica las conductas terroristas.

Así, entonces, señala que la concepción psicologizante de la finalidad

terrorista que postula el tribunal, con la correspondiente interpretación del bien

jurídico colectivo (orden público en faz subjetiva, como la alarma pública o paz

pública) no permite entender el fenómeno terrorista como tal, no logra

parámetros concretos respecto al “miedo justificado”, no permite identificar un

bien jurídico colectivo concreto y termina prescindiendo de este elemento a la

hora de comprobar su afectación, porque el miedo psicologizante aparece

LXQXFPZPRL
configurado a nivel de la afectación individual de las personas, de modo que su

importancia estructural pasa a ser inocuq.

En razón de lo expresado, postula que la ley N°18.314 se interprete de

un modo alternativo, a través de una reinterpretación del bien jurídico y del

carácter político de toda finalidad terrorista, que se resume en el elemento

teleológico del delito terrorista, lo que permite que la norma cobre sentido al

hallarse, más allá de toda duda razonable, ante la afectación de un peligro

concreto del bien jurídico colectivo, sea el orden constitucional democrático,

sea un orden público objetivo, esto es, en un nivel de afectación que

transcienda los bienes jurídicos individuales. De lo contrario, solo puede

hablarse de delincuencia común, mas no terrorista.

Asimismo, denuncia que la sentencia incurre en error al aplicar las

disposiciones citadas con inobservancia del requisito de un elemento

organizativo en la conducta terrorista, no haciéndose cargo de ciertas

características de los delitos terroristas que, al igual que el fenómeno empírico

del “terrorismo”, tienen una característica marcada reconducible al “colectivo”,

esto es, una organización que haga posible una estrategia, una finalidad e

intencionalidad que la distingue de la criminalidad común, con componente

político, de afectación a los elementos del sistema constitucional, de modo tal

que la conducta comunica el desconocimiento del orden democrático y, por

ende, la totalidad de los elementos del tipo deben ser interpretados a partir de

ese mensaje comunicacional y su contenido.

Esta tesis, sostiene, se ve reforzada por la referencia implícita a la

reiteración que contiene la ley, ya que lo que define la conducta no es el temor

por sí solo, sino que es el temor de ser víctima de delitos de la misma especie.

Luego, es la posibilidad de reiteración la que determina el temor, lo que permite

LXQXFPZPRL
introducir tal mensaje comunicativo de puesta en peligro o cuestionamiento de

la forma democrática institucional. Si no hay una organización - acto de un

solitario- no hay ninguna razón para pensar en su reiteración y solo la

existencia de un grupo que exhiba el carácter de organización criminal logra

justificar un régimen de penalidad tan intensa como la que se expresa en la ley

N° 18.314, ya que la organización representa en sí, un peligro especialmente

potente, de los medios que pueden utilizar y de la proyección estratégica que

dan lugar en la sociedad.

Termina solicitando, como petición concreta de este capítulo, que se

invalide la sentencia definitiva pronunciada por el 6° Tribunal del Juicio Oral en

lo Penal de Santiago, mediante la cual se condenó al acusado JUAN ALEXIS

FLORES RIQUELME a sufrir la pena de QUINCE AÑOS, de presidio mayor en

su grado medio y a las accesorias legales, además de la accesoria de

inhabilitaciones por el plazo de quince años establecidas por el artículo 9°

inciso 2° de la Constitución Política de la República, por su responsabilidad en

calidad de AUTOR de un delito de consumado de colocación, activación y

detonación de artefacto explosivo previsto y sancionado en el artículo 2 N°4 en

relación con los artículos 1 y 3 de la Ley 18.314, perpetrado el día 8 de

septiembre de 2014, en la comuna de Las Condes, y atendido a que es

aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 385 del Código Procesal Penal -al

haberse dispuesto una pena mayor a la que legalmente corresponde- dicte, sin

nueva audiencia pero separadamente, sentencia de reemplazo, que le imponga

- atendido lo preceptuado en el artículo 75 del Código Penal- la pena de 5 años

y un día de presidio mayor en su grado mínimo, o la que se determine dentro

del presidio mayor en su grado mínimo, como autor de un delito consumado de

posesión o tenencia de bomba, previsto y sancionado en el artículo 13 en

LXQXFPZPRL
relación al artículo 3 de la Ley 17.798; de 10 delitos de Lesiones Graves

previstas y sancionadas en el artículo 397 N°2 del Código Penal; de 13 delitos

consumados de lesiones menos graves previstas y sancionadas en el artículo

399 del Código Penal; y de 7 delitos consumados de daños, previsto y

sancionado en el artículo 486 del Código Penal, perpetrados el día 8 de

Septiembre de 2014, en la comuna de Las Condes.

TERCERO: Que, por último y como segundo capítulo de esta misma

causal, el que se formula conjunta o subsidiariamente respecto del deducido en

el primer apartado, denuncia el error de derecho que comete el tribunal, con

influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, al rechazar la aplicación del

artículo 351 inciso segundo del Código Procesal Penal, en relación al hecho 1 y

hecho 3, disposición que se pone en el supuesto que la naturaleza de las

distintas infracciones no sean de la misma especie. Señala que conforme el

inciso final de la norma citada, los delitos se consideran de la misma especie

cuando afecten un mismo bien jurídico, por tanto, a contrario sensu, cuando no

afectaren un mismo bien jurídico lo que corresponde es estimar que son ilícitos

de naturaleza diversa y por tanto aplicar el inciso segundo de la disposición.

Por otro lado, el tribunal establece que en ningún caso, de aplicarse la

disposición del inciso segundo, puede procederse al aumento del grado desde

el mínimo, dando para ello solo un argumento de autoridad, al citar sin más la

sentencia de la Corte Suprema Rol 7224-2013, lo que estima equivocado,

refiriendo al efecto diversas sentencias que postulan una comprensión diversa

sobre el punto.

Termina solicitando que se invalide la sentencia definitiva y siendo

aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 385 del Código Procesal Penal -al

haberse impuesto una pena mayor a la que legalmente corresponde- se dicte,

10

LXQXFPZPRL
sin nueva audiencia pero separadamente, sentencia de reemplazo, en los

siguientes términos:

- APLICACIÓN CONJUNTA- Que para el caso de acogerse el primer

capítulo de nulidad por error de derecho, se aplique lo dispuesto en el artículo

351 inciso segundo del Código Procesal Penal y se imponga una sola condena

respecto del hecho uno y tres de la acusación, aumentando la pena desde su

mínimo, quedando fijado el marco de la pena en presidio mayor en su grado

mínimo, procediendo a imponer una sola condena dentro de ese marco penal.

- APLICACIÓN SUBSIDIARIA- Que para el caso de no acogerse el

primer capítulo de nulidad por error de derecho y se mantenga por esta Corte

la calificación de delito terrorista para el hecho 3, se imponga igualmente una

sola condena por aplicación de lo dispuesto en el artículo 351 del Código

Procesal Penal y, teniendo en consideración que la mayor pena corresponde al

delito consumado de colocación, activación y detonación de artefacto explosivo

previsto en el artículo 2 N°4, en relación con los artículos 1 y sancionado en el

artículo 3, todos de la Ley 18.314, que establece un marco penal de presidio

mayor en cualquiera de sus grados, se aumente dicho marco penal por lo

dispuesto en el artículo 351 inciso segundo del Código Procesal Penal desde el

grado mínimo, quedando situado el marco penal en presidio menor en su grado

medio, si se aumenta en un solo grado, o en presidio menor en su grado

máximo si se aumenta en dos grados, a fin que se imponga una sola condena

dentro del marco penal que permite la norma ya citada.

CUARTO: Que, sin perjuicio de lo expresado al fundamentar la causal

deducida en forma principal, esto es, artículo 373 letra a) del Código Procesal

Penal, de lo expuesto por las partes en estrados aparece que la defensa

realizó oferta de prueba que excede aquella excluida por falta de pertinencia en

11

LXQXFPZPRL
la audiencia de preparación del juicio oral, antecedentes que fueron aceptados

por la señora Juez de Garantía que la condujo.

QUINTO: Que en esos términos, resulta evidente que la defensa estuvo

en condiciones de rendir las restantes probanzas incorporadas al auto de

apertura y que estaban destinadas a demostrar la teoría del caso a que ha

hecho referencia en su recurso, mecanismos de acreditación de los que no

hizo uso en la audiencia de juicio oral, como se advierte de la lectura del motivo

12° de la sentencia impugnada.

SEXTO: Que sobre el punto traído al conocimiento de este tribunal, es

necesario tener en cuenta que la situación propuesta se encuentra regulada en

el artículo 276 del Código Procesal Penal, norma que contempla las hipótesis

de exclusión de prueba del procedimiento, siendo la primera de ellas la referida

a la “manifiestamente impertinente”, esto es, aquella que no guarda relación

alguna con los hechos materia de la acusación o los alegados por la defensa,

al no existir relación lógica o jurídica entre el hecho y el medio de prueba

(Horvitz Lennon y López Masle, Derecho Penal Chileno, tomo II, pag 45). De

esta manera, el orden procesal penal entrega al juez de garantía herramientas

para velar por la economía procesal, impidiendo la introducción al juicio de

prueba que aparezca como inútil para la determinación de los hechos,

exigencia que se consagra como requisito para la prueba de cargo y para la

defensa y ha de ser manifiesta, esto es, evidente.

En tales términos, la objeción formulada por la jueza de garantía sobre la

base de la referida causal aparece como fruto del ejercicio de las atribuciones

que le otorga la ley, toda vez que en su resolución da cuenta de los reparos de

que adolece la prueba específica ofrecida, y que le generan fundadamente la

duda sobre la utilidad de lo ofrecido para la teoría del caso de la defensa,

12

LXQXFPZPRL
fundada en la falta de coherencia del contenido del documento, por su

traducción parcial.

SÉPTIMO: Que tal decisión no aparece revestida de la entidad que

pretende el recurso, toda vez que es un hecho pacífico para las partes la

circunstancia de encontrarse los referidos documentos parcialmente en idioma

extranjero, tornando en ilusorio el control que era de carga del tribunal de

garantía, con miras a la audiencia de juicio oral, para cautelar la relación del

medio de prueba aportado con los hechos que pretendía sustentar.

Por lo demás, tal examen no fue arbitrario, al encontrarse expresamente

previsto en la ley, de manera que la parte interesada estaba en situación de

prever el escenario que ahora cuestiona, así como el régimen recursivo

entregado por la ley respecto de la referida resolución, por el motivo señalado.

OCTAVO: Que, por otra parte, denunciada como lo ha sido una

infracción de garantías referida al debido proceso en su variante del derecho a

defensa al haberse conculcado el derecho del acusado a rendir prueba de

descargo, resulta necesario puntualizar que este tribunal ha resuelto

uniformemente que el agravio denunciado debe ser real, en cuanto perjudique

efectivamente los derechos procesales de la parte, esto es, que entrabe, limite

o elimine su derecho constitucional al debido proceso. Asimismo, se ha dicho

que la infracción producida a los intereses del interviniente debe ser sustancial,

trascendente, de gravedad, de tal modo que el defecto sea, en definitiva,

insalvable frente al derecho constitucional del debido proceso, por cuanto la

nulidad que se pretende, en tanto constituye una sanción legal, supone un acto

viciado y una desviación de las formas de trascendencia sobre las garantías

esenciales de una parte en el juicio, en términos que se atente contra las

13

LXQXFPZPRL
posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el

procedimiento (SCS 2866-2013, 4909-2013, 21.408-2014, entre otras).

NOVENO: Que en tales condiciones, el recurso aparece desprovisto de

sustento ya que la objeción levantada por el tribunal respecto de la prueba

ofrecida es constitutiva del motivo que se ha hecho valer.

Por otra parte, y de acuerdo a lo expresado en el fundamento

Duodécimo del fallo recurrido, al acusado recurrente se le reconoció el derecho

a rendir prueba y presentó, junto a la rechazada, otra cantidad importante de

medios probatorios, los que sin embargo, no llevó al juicio, renunciando a su

incorporación como medio de defensa, por lo que este tribunal no comparte lo

afirmado por el recurso en el sentido que en la especie se ha producido una

afectación sustancial de sus derechos constitucionales, toda vez que tal

afirmación se contradice con su conducta procesal, al renunciar la defensa a

sus prerrogativas en el juicio, lo que impide que la omisión probatoria que se

reprocha tenga la trascendencia y entidad que es indispensable para admitir la

configuración de la causal de nulidad alegada.

DÉCIMO: Que, por otra parte, el entendimiento de la defensa sobre la

trascendencia de los vicios que ha denunciado – pretendiendo que de haber

sido incorporados tales antecedentes, su defendido habría sido absuelto- no

puede ser compartida, toda vez que atribuye a los efectos de tales

antecedentes omitidos una entidad que no es posible de ser demostrada y, por

ende, asumida por esta Corte para tener por configurada la causal que invoca.

UNDÉCIMO: Que, por último, carece de la capacidad de alterar lo

concluido lo expresado por el abogado defensor tanto en su recurso como en

estrados, en el sentido que su representado no tuvo forma de impugnación –

salvo la que ahora se revisa- para cautelar los derechos de su parte en relación

14

LXQXFPZPRL
a la prueba excluida, toda vez que tal situación es común para los

intervinientes en la sede referida, por el motivo invocado (falta de pertinencia),

siendo ella fruto de una decisión soberana del legislador procesal que no

puede configurar – de la manera pretendida- el vicio que ahora alega.

Tampoco es del caso aceptar que por esta impertinencia haya habido un

menoscabo a sus garantías procesales previstas en las letras c) y f) del N° 2

del artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, norma que asegura la

presunción de inocencia y el ofrecimiento de determinados derechos que

impidan la conculcación de tal garantía, puesto que la norma sólo precave la

concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la

preparación de la defensa, situaciones que no atañen de manera especial al

reparo jurisdiccional de la prueba ofrecida y, en el caso de la letra f),

claramente el precepto sólo asegura a la defensa interrogar a los testigos

presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o

peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos, lo cual no

impide que en la etapa procesal se analice y se resuelva sobre la legalidad y

pertinencia de la prueba ofrecida conforme a lo que al efecto indica el artículo

276 del Código Procesal Penal.

DUODÉCIMO: Que en lo referido al primer capítulo del motivo de

nulidad deducido en subsidio, esto es, el error de derecho cometido al

sancionar el hecho 3 de la acusación de conformidad al artículo 2 N°4, en

relación con los artículos 1 y 3 de la Ley 18.314, reclamando que no se

cumplen todos los presupuestos normativos para condenar al recurrente por

dicha figura, resulta necesario tener en cuenta que el referido yerro se postula

sobre la base de sostener:

15

LXQXFPZPRL
 1.- Que la tesis de los jueces del fondo no se hace cargo de la “finalidad

terrorista” como elemento definitorio de la conducta prescrita en el artículo 1º

de la Ley 18.314 y que resulta necesario desentrañar como parte de un

ejercicio interpretativo que permita el ejercicio de la función delimitadora del

bien juridico protegido, que supere las dificultades que entraña la sola

consideración de causar miedo o temor contenida en la norma.

2.- Que la reinterpretación del bien jurídico protegido debe considerar el

carácter político de toda finalidad terrorista, lo que permite que la disposición a

aplicar, opere ante afectaciones concretas de tales intereses relevantes.

3.- Que por último, en la referida concreción de la ley al caso llevado a

juicio, se analice la concurrencia o ausencia del elemento organizativo del

delito terrorista, el que estima consustancial, al ser la única forma de distinguir

tales conductas de las propias de la criminalidad común.

DÉCIMO TERCERO: Que previo a determinar la existencia de un delito

de carácter terrorista en la conducta llevada a juicio, los sentenciadores del

fondo señalaron que el criterio expresado por el legislador para la calificación

de un delito de esa naturaleza presupone la existencia en el agente de una

determinada finalidad, que consiste en producir en la población o en una parte

de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie

-entendiendo por tales los delitos terroristas a que se refiere el artículo 2° de la

mentada Ley- sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea

por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una

determinada categoría o grupo determinado de personas, sea porque se

cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle

exigencias, pasando esta última circunstancia, con la modificación introducida

por la Ley 20.467, de ser un elemento terrorista autónomo y distinto o

16

LXQXFPZPRL
alternativo al del numeral primero de esa norma, a ser una de la hipótesis

asociadas a la finalidad de producir el temor en la población o una parte de

ella.

Así, entonces, señalaron que el principio regulativo de la legislación

actualmente vigente consiste en estructurar los delitos terroristas sobre la base

de una calificación de determinados ilícitos comunes en tanto figuras base, en

función de su comisión con una determinada finalidad, en tanto que otros (de

configuración autónoma), como son los contenidos en las reglas de los N° 2, 3

y 4 del artículo 2°, no corresponden a delitos establecidos en el Código Penal o

en otro cuerpo legal, sino a conductas lesivas o potencialmente lesivas para

determinados intereses que, en tanto sean ejecutadas con alguna de las

finalidades expresadas en el artículo 1°, también constituyen delitos terroristas.

La finalidad a que alude el artículo 1º de la Ley 18.314, expresaron, es

un elemento subjetivo del tipo o del injusto, distinto del dolo, rasgo distintivo

que implica considerar a los delitos terroristas como delitos de intención o de

tendencia interna trascendente y, dentro de dicha categoría, como de resultado

cortado, pues la consecuencia la produce la propia conducta típica. De acuerdo

a lo descrito, los jueces del fondo señalaron que la gran problemática que

plantean estos delitos está asociada a la acreditación de este elemento

subjetivo, para cuyo efecto la ley brinda ciertos elementos o parámetros

objetivos, como son “la naturaleza y efectos de los medios empleados”, “la

evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una

categoría o grupo determinado de personas” o la circunstancia de haberse

cometido “para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle

exigencias”. Es a partir de estos elementos que se debe probar la finalidad del

17

LXQXFPZPRL
agente, únicos criterios admitidos por la ley que hacen legítima la cualificación

de terrorista de un delito.

La concurrencia de tales elementos, de acuerdo al análisis de la prueba

rendida, permitió a dichos sentenciadores calificar los hechos acreditados para

el ítem N° 3 de la acusación del Ministerio Público como constitutivos de un

delito de carácter terrorista y atribuir participación en él, al recurrente.

DÉCIMO CUARTO: Que en lo referido a la tesis de la defensa, los

jueces del fondo señalaron:

1.- Que en la descripción de las conductas típicas contenidas en la ley

18.314, el legislador optó por una acepción subjetivista, que lo desprovee de

carácter político, al construir tipos penales a partir de un elemento subjetivo

consistente en la finalidad interna del sujeto al momento de cometer la

conducta.

2.- Que la finalidad política en la configuracion de la conducta terrorista

no está plasmada en la ley, citando al efecto la historia de establecimiento de la

Ley 20.467, siendo tal finalidad una propuesta de lege ferenda.

3.- Que el objeto de protección subyacente en la regulación son los

bienes jurídicos trascendentales para la comunidad y el estado de derecho,

como la vida, la salud o integridad física, la propiedad, la libertad de las

personas o un grupo de ellas, frente a ataques en los que se persigue

infundirles un temor justificado de ser víctimas de otros delitos de similar

gravedad, lo que determina que en la ejecución de estas conductas se

comprometa también la seguridad, como bien jurídico colectivo. Citando en

esta parte a doctrina nacional, el fallo hace suyo el razonamiento de un sector

de ella conforme al cual la organización del Estado democrático de Derecho o

el ordenamiento constitucional democrático no constituye un objeto de

18

LXQXFPZPRL
protección de la regulación citada, en la medida que se constata la falta de

relevancia de la finalidad política o político – social perseguida por el autor.

4.- Otro tanto ocurre para el tribunal, en lo referido a la exigencia del

elemento organizativo como estructurante del ilícito en cuestión, a la luz de lo

que señala la ley, en razón de la tipificación autónoma de la figura de

asociación ilícita terrorista, citando en apoyo de esta conclusión, antecedentes

de la historia fidedigna del establecimiento de la Ley 20.467.

DÉCIMO QUINTO: Que los motivos de impugnación hechos valer por la

defensa del condenado acusan una presunta omisión de los jueces del fondo

en orden a hacerse cargo de ciertos y precisos elementos que estima

necesarios para la acertada configuración del delito que se dio por establecido

respecto del hecho Nº 3.

Sin embargo, conforme se ha expuesto, el tribunal oral en lo penal ha

dado razones para determinar la improcedencia de someter la conducta llevada

a juicio al baremo propuesto por su defensa, las que transitan desde motivos

de texto a razones de historia de su establecimiento.

En tal sentido, los referidos sentenciadores no son ajenos al juicio crítico

formulado por la doctrina respecto de las dificultades que supone la fórmula

elegida por el legislador nacional para configurar la conducta terrorista, al

radicar su núcleo en aspectos de índole subjetivo, que entrañan dificultades

probatorias, no obstante lo cual procedieron a despejar la referida incógnita

mediante el análisis de los criterios de concreción que entregó el legislador.

DÉCIMO SEXTO: Que la historia del establecimiento de la ley 18314 y

sus modificaciones permite afirmar que su texto ha ido transitando desde la

caracterización de los ilícitos que describe conforme criterios objetivos, hasta

su redacción actual que explicita su sentido subjetivo, al definir como

19

LXQXFPZPRL
presupuesto fundamental de la conducta terrorista, la finalidad de producir

temor, suprimiendo la presunción legal de finalidad terrorista que establecía el

numeral 1 del artículo 1 de la normativa modificada.

Tal cambio de criterio obedeció a la intención manifiesta de perfeccionar

y actualizar la legislación en la materia, por lo que se abordó el concepto de

conducta terrorista, suprimiendo la presunción contenida en el inciso segundo

del numeral primero del artículo 1 de la Ley que, invirtiendo la carga de la

prueba, daba por supuesta la finalidad de producir temor por el hecho de

cometerse el delito por alguno de los medios allí enumerados, delimitando el

alcance de la referida conducta, con el objeto de que “la finalidad terrorista se

acredite como un elemento propio del tipo penal” (intervención del Ministro de

Justicia de la época, sr. Bulnes).

Así se manifestó en el mensaje del proyecto y discusión suscitada a su

respecto: “En el contexto actual del fenómeno del terrorismo, se hace

necesaria la revisión crítica de los conceptos con los que se define y delimita el

carácter terrorista de una conducta determinada. El elemento esencial del

terrorismo es el propósito de causar un temor justificado en la población, o en

una parte de ella, de verse expuesta o ser víctima de delitos de gravedad. Es

en virtud de lo anterior que el presente proyecto busca, precisamente, explicitar

que esta finalidad de producir temor es presupuesto fundamental de toda

conducta terrorista” (página 5, Historia de la Ley 20.467).

DÉCIMO SÉPTIMO: Que de acuerdo, entonces, al tenor de la norma en

análisis, resulta que la conclusión de los jueces del fondo sobre aquello que se

denomina como “finalidad terrorista” es acertada, ya que para la legislación

nacional el elemento esencial del terrorismo radica exclusivamente en el

propósito de causar un temor justificado en la población o en una parte de ella,

20

LXQXFPZPRL
de verse expuesta o ser víctima de delitos de gravedad, desde que el artículo

2 de la ley consagra ilícitos con potencialidad para calificarse de terroristas sólo

si cumplen con el elemento subjetivo del tipo que establece el artículo 1 de la

ley, el que ha de acreditarse en el juicio respectivo, no obstante las

consecuencias probatorias que el profesor Hernández Basualto ha destacado

en su Informe en derecho sobre los alcances de la Ley 18.314, citado en la

sentencia.

En tales condiciones, el acercamiento del tribunal al concepto de

finalidad, definitorio de la conducta pesquisada, aparece como acertado, ya

que dichos jueces han atendido a lo que la ley chilena entiende y sanciona

como conducta terrorista, analizando las definiciones contenidas en las

disposiciones legales que rigen la materia, mas no a lo que de lege ferenda se

entiende por tal. En esos términos, reconducir la finalidad tantas veces citada a

la protección de bienes jurídicos distintos de los tenidos en cuenta

expresamente para legislar escapa del margen de actuación del sentenciador,

constreñido por el sentido literal de la disposición, como punto de partida que,

al mismo tiempo, determina su límite; la intención reguladora del legislador y el

fin de la norma, determinables en base a la situación histórica, al motivo de la

regulación, a las declaraciones sobre este punto del legislador, a una

declaración oficial de motivos, y a su contenido mismo, en cuanto aquélla esté

claramente orientada a un fin.

DÉCIMO OCTAVO: Que por las mismas razones no resulta atendible la

pretensión referida al llamado elemento organizativo del delito que se revisa, ya

que de la descripción que la Ley 18.314 realiza del delito aparece que

cualquiera persona, independiente de su investidura y pertenencia o no a un

grupo organizado, puede incurrir en las conductas descritas siempre que esté

21

LXQXFPZPRL
presente el elemento subjetivo tantas veces citado. En esas condiciones,

bastará la concurrencia de la ya referida finalidad subjetiva en el autor para la

existencia del referido delito, para lo cual ha de analizarse el comportamiento

desplegado a la luz de los llamados criterios de materialización del hecho.

De esta manera, es la intención de generar un estado de temor que

altere el orden público y seguridad, mediante actos que lesionan los bienes

jurídicos individuales protegidos lo que se sanciona con una respuesta punitiva

de mayor intensidad, y que se traduce en una agenda de carácter coactivo,

siendo indiferente el proyecto o postulado involucrado en la misma, en cuanto

alternativa al orden democrático instituido.

DÉCIMO NOVENO: Que conforme lo expresado, resulta impertinente

analizar, a efectos de lo que es imperativo decidir, si la concepción de delito

terrorista recogida por el tribunal no permite entender el fenómeno, ya que no

es ésta labor de los tribunales de justicia. La definición que el tribunal ha

plasmado es la contenida en la ley, aplicando los parámetros que ésta le

entrega, teniendo por justificado, con el mérito de la prueba rendida, el

elemento subjetivo definitorio de la conducta del sujeto activo llevado a juicio,

así como la lesión efectiva de los intereses individuales afectados por los

hechos pesquisados y que cuya protección el legislador penal ha reforzado, en

atención al carácter de la conducta.

VIGÉSIMO: Que para los fines de su decisión, conviene citar los hechos

atribuidos al acusado y que resultan inamovibles para esta Corte Suprema – en

la medida que no se ha invocado el motivo absoluto de nulidad destinado a

modificarlos- de los que da cuenta el motivo 37° de la sentencia que se revisa:

“El día lunes 08 de septiembre de 2014, a las 12:27 horas

aproximadamente, en el sector de la intersección de la avenida Santa Rosa

22

LXQXFPZPRL
con avenida Santo Tomás, en la comuna de La Pintana, Juan Alexis Flores

Riquelme, empleando la tarjeta BIP Nº 17206992, abordó un bus de la

locomoción colectiva del recorrido Nº 230, placa patente FZ.ZF.82, con destino

al centro de Santiago.

Luego, a las 13:16 horas aproximadamente, en el sector de la

intersección de avenida Santa Rosa con avenida Libertador Bernardo

O’Higgins, empleando la tarjeta BIP Nº 17206992, Flores Riquelme abordó un

bus de la locomoción colectiva del recorrido Nº 421, placa patente ZN.5822,

con dirección al oriente por la avenida Libertador Bernardo O’Higgins llegando

a las cercanías de la intersección de avenida Apoquindo con avenida Américo

Vespucio, en la comuna de Las Condes.

Posteriormente, el acusado ingresó llevando consigo una bolsa, al

centro comercial Sub Centro Las Condes, ubicado en avenida Apoquindo Nº

4.400, de la misma comuna.

En dicho lugar a las 13:53 horas aproximadamente, y con alta afluencia

de público, colocó en un contenedor de basura un artefacto explosivo que

mantenía al interior de la bolsa que llevaba consigo ya activado, consistente en

un contenedor metálico del tipo extintor de incendios cilíndrico, color rojo, con

capacidad de un kilogramo, el que contenía pólvora negra como sustancia

explosiva, contando con un sistema de activación eléctrico conformado por un

reloj análogo y tres pilas como fuente de energía.

Luego de ello, se retiró del lugar y abordó en el paradero ubicado en

avenida Américo Vespucio bajo la avenida Apoquindo, a las 13:55 horas

aproximadamente, empleando la tarjeta BIP Nº 17206992, un bus del

transporte colectivo del recorrido Nº C-15, también denominado B 65, placa

patente MZ.8074, en dirección al norte.

23

LXQXFPZPRL
 A continuación, a las 14:23 horas aproximadamente, empleando la

misma tarjeta BIP, procedió a abordar un bus de la locomoción colectiva del

recorrido Nº 216, placa patente WA.9944, en el sector de la intersección de

avenida Presidente Riesco con avenida Manquehue Norte, en dirección al sur,

cuyo recorrido finaliza en la comuna de La Pintana.

A las 14:05 horas aproximadamente, el referido artefacto explosivo

colocado detonó, provocando lesiones físicas y daño psicológico a personas

que transitaban o se hallaban en el lugar de la detonación, a saber:

- Jorge Luis Arias Riera: lesiones de carácter grave consistentes en

fractura expuesta de pierna izquierda, platillo tibial lateral y lesión vascular

arteria poplítea izquierda parcial;

- María Sylvia del Carmen Novoa Espinoza: lesiones de carácter grave

consistentes en fractura de tibia y peroné derecho y desforramiento de pierna

izquierda;

- Marta Elda Hernández Ancapán: lesiones de carácter grave

consistentes en amputación traumática de falange distal derecha tercer dedo,

fractura conminuta del primer dedo en base falange proximal y fractura

conminuta expuesta del segundo dedo en falange proximal, fractura conminuta

del quinto metacarpiano en tercio medio y hematoma de partes blandas de

cadera izquierda;

- Benjamín Ulloa Correa: lesiones de carácter grave consistentes en

politrauma, herida compleja en cadera derecha por explosión, fractura de

cabeza del fémur derecho (sub-condeal), columna anterior acetabular, pubis,

todas expuestas;

24

LXQXFPZPRL
 - José Alejandro Garrido Basáez: lesiones de carácter menos graves

consistentes en trauma acústico y heridas erosivas y abrasivas en cara

posterior de ambos muslos y hematomas en ambas piernas;

- Ricardo Alberto Echeverría Cabrera, Diego Villamizar Jaimes, María

Esperanza Taibe Mardones, María Cristina Torti Schiller, María Teresa

Honorinda Aguirre Cid, Paulina Elizabeth Campos León, John Alan Valdés

Fuentes y Miguel Hernán Jeria Olmos, todos con lesiones de carácter menos

graves consistentes en trauma acústico;

- Luz Iluminada Gamarra Brito: lesiones de carácter menos graves

consistentes en quemadura en tórax posterior, tipo A, superficial;

Por otra parte, solo resultaron con lesiones corporales Luz Eliana Gálvez

Mondaca y Gloria Estela Guerra Guerra, de carácter menos grave,

consistentes en trauma acústico.

Finalmente resultaron con daño psicológico las siguientes personas:

Rossana Francesconi Gehrkue; Víctor Álvaro Jiménez Lazo; Armando Patricio

Galaz López; Fernanda Ignacia Aedo Astudillo, Carolina de las Nieves Rosas

Rozas e Isabel Margarita Veloso Godoy.

Asimismo, el referido artefacto explosivo provocó daños a los siguientes

bienes contiguos a la detonación:

- Centro comercial Subcentro Las Condes S.A., con daños en ascensor,

bancas, cajones esquineros, por un total de $ 768.445,- (setecientos sesenta y

ocho mil cuatrocientos cuarenta y cinco pesos);

- Daños diversos en las obras de arte en exhibición denominadas

“Mickey visto desde Martín 1998”, “Papá Verde 1998” y “Reptan 2009”, del

artista Palolo Valdés Bunster, por un total de $ 3.670.423,- (tres millones

seiscientos setenta mil cuatrocientos veintitrés pesos);

25

LXQXFPZPRL
 - Local 109, con daños en ventanales, por un total de $ 145.000,- (ciento

cuarenta y cinco mil pesos);

- Local 111 “TUA”, con daños en vitrinas, por un total de $ 231.220,-

(doscientos treinta y un mil doscientos veinte pesos);

- Local 113-A “Doggis”, con daños en mercadería, aseo y limpieza, por

un total de $ 518.438,- (quinientos dieciocho mil cuatrocientos treinta y ocho

pesos);

- Local 104 “Juan Maestro”, con daños en cielo, mercadería, aseo, por

un total de $ 1.478.078,- (un millón cuatrocientos setenta y ocho mil setenta y

ocho pesos);

- Local 106 “Top Sol”, con daños en cortina eléctrica, exhibidor de

lentes, lentes de sol, barras exhibidoras, por un total de $ 5.000.000,- (cinco

millones de pesos).

La colocación, activación y detonación del artefacto explosivo, fueron

realizados con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el

temor justificado de ser víctimas de delitos de esta misma especie, en atención

a la naturaleza y efectos del medio empleado, resultando en este caso

afectados usuarios de un medio de transporte público, y las personas

concurrentes al centro comercial que es de libre acceso y uso público y que

conecta al metro Escuela Militar.”

VIGÉSIMO PRIMERO: Que frente a los hechos antes indicados resulta

evidente, considerando el principio de reserva de la ley penal, que los jueces

del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal lejos de infringir la ley que se supone

quebrantada, le han dado el alcance jurídico que hace la correspondencia con

los hechos demostrados en el debate respectivo y, por ende, no han incurrido

26

LXQXFPZPRL
en el motivo de nulidad previsto en la letra b) del artículo 373 del Código

Procesal Penal y por ello debe desestimarse como motivo de invalidación.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que en relación al segundo capítulo de la

causal de nulidad prevista en el artículo 373, letra b) del Código Procesal

Penal, resulta necesario tener en cuenta que el Tribunal Oral en lo Penal

determinó la pena finalmente impuesta al recurrente, sobre la base de las

siguientes consideraciones:

1.- El acusado Juan Alexis Flores Riquelme ha resultado responsable en

calidad de autor de los siguientes delitos consumados:

- un delito de posesión o tenencia de bomba, previsto en el artículo 13

en relación con el artículo 3 inciso 2° de la Ley 17.798, el cual se encuentra

sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio

mayor en su grado mínimo.

- seis delitos de lesiones menos graves, previstos en el artículo 399 del

Código Penal, y sancionados con la pena de relegación o presidio menor en

su grado mínimo o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

- un delito de daños calificados, previsto en el artículo 485 N°6 del

Código Penal, y sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados

medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales.

- un delito de colocación, activación y detonación de artefacto explosivo,

previsto en el artículo 2 N°4 en relación con los artículos 1 y 3 de la Ley 18.314,

que se encuentra sancionado con la pena de presidio mayor en cualquiera de

sus grados.

2.- En la especie no concurren circunstancias modificatorias de

responsabilidad penal que considerar.

27

LXQXFPZPRL
 3.- En relación al Hecho N°1, calificado como delito de posesión o

tenencia de bomba, lesiones menos graves y daños calificados, se presenta un

concurso ideal impropio o concurso medial del artículo 75 del Código Penal,

desde que el primero de los mencionados ílicitos fue el medio para cometer los

otros. Siendo así, corresponde imponer la pena mayor asignada al delito mas

grave, en el caso, la de presidio mayor en su grado mínimo, que corresponde a

la infracción al artículo 13 en relación con el artículo 3 de la Ley 17.798.

En consecuencia, teniendo presente que no concurren circunstancias

modificatorias de responsabilidad penal que considerar, conforme a lo

establecido en el artículo 67 inciso 1° del Código Penal, el tribunal opta por no

aplicar la pena mínima de dicho grado, teniendo en particular consideración el

número de delitos y que se concretó el riesgo que la ley de armas pretende

evitar al prohibir el porte o tenencia de elementos prohibidos, en este caso,

daños a la propiedad estimados como calificados por tales sentenciadores, y

lesiones como menos graves, en perjuicio de seis personas.

4.- Respecto del Hecho N°3, esto es, el calificado como constitutivo del

delito consagrado en el artículo 2 N°4, relacionado con los artículos 1 y 3,

todos de la Ley 18.314, se tuvo en consideración que no existen modificatorias

de responsabilidad penal que considerar, por lo que conforme al artículo 68

inciso 1° del Código Penal el tribunal se encontró facultado para recorrer toda

la extensión de la pena prevista para el referido delito, esto es, entre el presidio

mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado máximo, teniendo

especialmente en cuenta al momento de determinar el quantum de la pena, la

considerable extensión del mal producido por el lícito que se tuvo por

establecido, en el caso, de índole terrorista, de conformidad al artículo 69 del

cuerpo legal citado, ya que la extensión del detrimento sicológico padecido por

28

LXQXFPZPRL
las víctimas que enuncia, debe ser considerado al momento de determinar el

quantum de la pena, recogiendo cabalmente la magnitud del desvalor del

hecho ilícito en cuestión.

VIGÉSIMO TERCERO: Que de la forma expuesta, el tribunal desestimó

la petición de la defensa en orden a sancionar todos los ilícitos que se tuvieron

por configurados al amparo de la norma del artículo 351 inciso 2° del Código

Procesal Penal, señalando que precisamente aquella disposición se refiere a

reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie, explicando

que son aquellos que afectan un mismo bien jurídico, en circunstancias que en

este caso se encuentran frente a delitos que protegen bienes jurídicos

diversos, a saber, seguridad pública, integridad física, la propiedad.

Por lo demás, agregaron los jueces del fondo, de aplicarse la regla del

artículo 351, aquello podría resultar más perjudicial al condenado “pues se

debe considerar el delito que tenga asignada la pena mayor, en el caso el del

artículo 2 N°4 de la Ley 18.314, y aumentar en uno o dos grados, según fuere

el número de delitos. Con lo cual podríamos llegar a presidio mayor en su

grado medio a presidio perpetuo, si se eleva en un grado cada uno de los

grados que componen esta pena, o a presidio perpetuo simple si se eleva la

pena desde su grado máximo, conforme ha sido el criterio de nuestra

jurisprudencia”, citando en apoyo sentencia de esta Corte conforme a la cual

“en ningún caso procedería concretar este aumento tomando como base

únicamente el grado mínimo que compone esta pena compuesta, pues de lo

contrario, al aumentarla en un grado por la reiteración, se arribaría a presidio

mayor en su grado medio, corolario inaceptable por el contrasentido a que

conduce, ya que quien comete dos o más delitos … se expondría a una

sanción menor -presidio mayor en su grado medio- que quien perpetra sólo

29

LXQXFPZPRL
una vez dicho ilícito -presidio mayor en su grado mínimo a máximo-.” (SCS

7224-2013)

VIGÉSIMO CUARTO: Que el error de derecho en este apartado se ha

hecho residir, por una parte, en la circunstancia que el tribunal, analizando

equivocadamente el tenor del artículo 351 del Código Procesal Penal, vedó la

aplicación de lo dispuesto en su inciso 2º, por estimar que tal segmento de la

norma se refiere a la determinación de la pena en delitos de la misma especie,

cuestión que el propio tenor del artículo citado soluciona, al expresar

claramente que regula la hipótesis de singularización de la pena en casos en

que la naturaleza de los ilícitos es diversa.

Como ese es, precisamente, el caso de autos, se imponía su

consideración, de modo que la exclusión de su aplicación daría cuenta del

yerro cometido.

VIGESIMO QUINTO: Que, sin embargo, tal exposición de motivos se

aparta de lo expresamente razonado por los jueces del grado que, si bien

señalan equivocadamente en el motivo Quincuagésimo séptimo que el referido

inciso 2º del artículo 351 se aplica a los casos de reiteración de crímenes o

simples delitos de una misma especie, en circunstancias que en autos se trata

de ilícitos que protegen bienes jurídicos diversos, afirmación que se opone a lo

expresamente regulado por dicha norma; a continuación, en el párrafo tercero

del Nº 5 del referido motivo, precisamente se ponen en la hipótesis de que ella

sea aplicable, señalando que podría resultar más perjudicial para el

condenado, por las razones que detalla.

VIGÉSIMO SEXTO: Que de esta manera, no obstante el error del

tribunal al comprender la hipótesis que contempla la disposición cuya

aplicación reclama la defensa, se advierte que para los mismos juzgadores no

30

LXQXFPZPRL
era posible dirimir la pena conforme su tenor, por ser su resultado más gravoso

para el sentenciado.

En tales términos, el error que se acusa no es tal y carece de influencia

sustancial en lo dispositivo del fallo, exigencia que impone la necesidad de

demostrar que el error denunciado ha tenido un efecto trascendente y concreto.

En la especie, tal requisito no se satisface, ya que su verificación no implica

una real variación respecto de lo que racional y jurídicamente debería fallarse y

lo que efectivamente se ha resuelto en la resolución impugnada, toda vez que

aun cuando se ha negado la aplicación de la norma de determinación de pena

por una errónea lectura de la disposición invocada, la declaración que se

pretende en sede de nulidad no repercute, al haber entregado – a mayor

abundamiento – razones de carácter material para negar su aplicación, por lo

que la corrección pedida carece de relevancia jurídica, atenta contra la

economía procesal y, como pronunciamiento abstracto, es ajeno a la función

jurisdiccional de este tribunal, razones por las cuales el capítulo

correspondiente no será atendido.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que la segunda parte de este capítulo, se refiere

al error cometido por los jueces al descartar – precisamente en el ejercicio

practicado por los sentenciadores al teorizar sobre la entidad de la pena

resultante en el caso de aplicar lo dispuesto en el artículo 351 inciso 2º del

Código Procesal Penal- la posibilidad de efectuar el aumento del grado que

prescribe dicha norma desde el mínimo, por las razones que reproduce de la

sentencia de esta Corte, Rol 7.224-2014.

Sobre este punto cabe tener en cuenta que el recurso soslaya el propio

tenor de la norma cuya aplicación pretende, postulando una operación que no

es posible atendidas “las circunstancias del caso”. Estas últimas variables, en

31

LXQXFPZPRL
la situación que nos ocupa, obligan a tener en cuenta que respecto del

acusado no concurren modificatorias de responsabilidad penal en ninguno de

los hechos por los cuales se le ha condenado; y que en uno de ellos – el

signado como Nº 3 en la acusación- los sentenciadores han considerado la

mayor extensión del mal causado. Así entonces, al formular las hipótesis que

les permiten sostener que el resultado del proceso de determinación pretendido

por la defensa es más gravoso que aquél por el cual se ha optado, han dado

cuenta de al menos dos alternativas punitivas, siendo sólo una de ellas la que

parte proponiendo la elevación de su grado desde el máximo.

VIGÉSIMO OCTAVO: Que sobre este punto, como anota

acertadamente el recurso, la doctrina se encuentra dividida, como también lo

está la jurisprudencia de los tribunales. Sin embargo, y tal como da cuenta la

cita que formula la sentencia impugnada, esta Corte ha expresado la

inteligencia de la norma que estima más acertada para el referido proceso de

determinación, indicando que el aumento de pena – en la operación que regula

el inciso 2º del artículo 351 del Código Procesal Penal- no puede hacerse

desde el grado mínimo que compone la sanción a aplicar, por el contrasentido

– expresa la sentencia de este tribunal, citada por el jueces del fondo- a que

conduce en el caso de la referencia; juicio que se refiere al desacierto en que

se incurriría de aceptar la tesis del recurso, toda vez que pretende apreciar de

una misma manera situaciones valorativamente distintas. Existe - en la tesis

que excluye la posibilidad de realizar el aumento que impone la norma, desde

el mínimo- una asunción de postura que atiende al merecimiento y necesidad

de pena, según se trate de la comisión de un delito o de varios, sin que la

pretensión del recurso sea consecuente con tal diferencia.

32

LXQXFPZPRL
 VIGÉSIMO NOVENO: Que, por último, este tribunal no puede pasar por

alto que en la petición concreta contenida en el recurso, en esta parte, la

defensa incurre en un serio error en lo referido a la entidad de la pena que

pretende, en concreto, al señalar que la sentencia de reemplazo cuya dictación

solicita ha de imponer, según la tesis que expresara, una pena en el marco de

presidio menor en su grado medio, si se aumenta en un grado, o en el de

presidio menor en su grado máximo, si se aumenta en dos, requerimiento que

no es posible atender por la evidente equivocación de referencia que contiene

y que esta Corte no puede soslayar, toda vez que el ilícito signado como Nº 3

en autos, que es el que tiene asignada la pena mayor, debe sancionarse con

presidio mayor en cualquiera de sus grados, situación que afecta

esencialmente la competencia de este Tribunal para la dictación de la

sentencia de reemplazo solicitada, en el caso de haber estimado procedente el

recurso deducido.

Por estas consideraciones y de acuerdo también a lo establecido en los

artículos 372, 373 letras a) y b), 376 y 384 del Código Procesal Penal, SE

RECHAZA el recurso de nulidad deducido por don Juan Pablo Gómez Concha,

defensor penal público, por el sentenciado Juan Alexis Flores Riquelme, en

contra del juicio y la sentencia de quince de marzo del año en curso, dictada en

estos antecedentes RUC N°1400674179-8, RIT N° 64-2017, del 6º Tribunal

Oral en lo Penal de Santiago, los que en consecuencia, no son nulos.

Acordado el rechazo del recurso de nulidad, en lo relativo a la

primera modalidad de la causal subsidiaria del artículo 373 b) del Código

de Procedimiento Penal, con el voto en contra del ministro Cerda, quien

estuvo por acogerlo y por invalidar la sentencia, en ese preciso particular,

por las razones y en los términos que pasa a señalar:

33

LXQXFPZPRL
 1) El artículo 19 N° 3° inciso octavo de la Constitución

Política de la República establece que “Ningún delito se castigará

con otra pena que la que señale una ley…”. La pena presupone la

ley.

El inciso que le sigue añade que “Ninguna ley podrá establecer penas

sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.”, con

lo que la ley punitiva presupone, a su turno, la expresa descripción de la

conducta que prohíbe.

El artículo 9 del mismo texto fundamental decreta, en su inciso segundo,

que “Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su

penalidad.”

La “determinación” que configura el mandato esencial de ese artículo 9

no puede desentenderse ni ser ajena a la regla básica de aquel artículo 19

número 3° inciso noveno, en punto a la expresa descripción de la conducta que

se sanciona.

De no comparecer el debido y cabal acatamiento a ese nivel de

requerimiento, podría estarse aquí en presencia de una vulneración a la

garantía del artículo 19 N° 26º de la propia Constitución, conforme al que:

“La Constitución asegura a todas las personas:

“1°…

“26°. La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la

Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece…, no

podrán afectar los derechos en su esencia…”.

2) El artículo 5, siempre del texto superior, enseña que la soberanía

reside esencialmente en la Nación y se ejercita por las autoridades que ella

34

LXQXFPZPRL
establece (inciso primero)), entre las cuales este tribunal (artículo 76 inciso

primero).

No por ello ésas han de consumar la potestad que conducen, ignorando

la institucionalidad que la legitima, que ha tenido a buen resguardo delimitarla

expresamente, en el inciso segundo de la misma disposición, en los siguientes

términos: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los

órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta

Constitución…”

Del texto arranca una primera evidencia: está prohibido a todo juez de la

República desconocer el respeto debido a los derechos que la carta

fundamental garantiza, entre los cuales el ya señalado de no ser sujeta -en

este caso una persona penalmente acusada- a una ley que por mandato

constitucional (artículo 9 inciso segundo) regula las garantías de los incisos

octavo y noveno del apartado 3° del citado artículo 19, afectándolas en su

esencia.

Y una segunda evidencia: esa prohibición se ve reforzada por una

obligación, cual que toda autoridad -juez- respete y promueva los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana; desde luego -aunque no

únicamente- los que garantiza la Constitución.

Dicho está que uno de esos derechos esenciales garantizado por la

Carta, es el que una persona penalmente acusada no quede sujeta a una ley

que por mandato constitucional regula las garantías de los incisos penúltimo y

último del numeral 3° del artículo 19, afectándolas en su esencia

35

LXQXFPZPRL
 3) El verbo “describir” -referente inmediato del participio irregular

“descrita” que utiliza el artículo 19 N° 3° inciso último de la Constitución- apunta

a detallar algo “de modo que se dé perfecta idea de ello.” (DLE)

En la especie, la norma trae acompañada esa voz con una adjetivación,

como lo es la de “expresamente” descrita, que de acuerdo con la misma fuente

significa “de modo expreso”, esto es, “claro, patente, especificado”; siendo

“claro” lo “evidente, que no deja lugar a duda o incertidumbre”; “patente” lo

“manifiesto”; y “especificado” lo “fijado de modo preciso”.

Ese es el estándar que debe alcanzar la ley penal que a Flores se viene

aplicando, para entender satisfecha la garantía del referido particular 26° del

consabido artículo 19.

4) El examen de la sentencia que se ataca, nada más en lo que

concierne a la causal de anulación del artículo 373 b) del Código de

Procedimiento Penal, en su primera vertiente, merece algunos comentarios en

torno a lo que se viene desarrollando.

En su considerando 14° emite el siguiente juicio de valor:

“Desde ya, podemos señalar, que lo anterior pone de manifiesto la

inconveniencia que la Ley 18.314 haya escogido para la calificación de una

conducta como terrorista la prueba de un elemento subjetivo, sin considerar

otros elementos;”

En el parecer de los juzgadores, tal componente subjetivo “sólo

comprende que el agente haya actuado guiado por la finalidad de producir

temor justificado en la población o parte de ella de ser víctima de delitos de la

misma especie” y “debe ser analizado a la luz de la naturaleza y efectos del

medio empleado”.

36

LXQXFPZPRL
 La advertencia que les brota a partir de esa constatación es que: “Esto

obliga al juzgador a considerar, entonces, el carácter y las consecuencias del

artefacto empleado, por expreso mandato legal, el que no distingue en cuanto

a qué efectos han de considerarse, por lo que obliga al sentenciador a

abarcarlos todos.”

Un primer cuestionamiento. Parte criticando -y en tono nada manso- el

tipo penal que luego aplica para condenar, actitud que pone en jaque, desde

luego, el cumplimiento del deber de respetar, en su esencia, el derecho de toda

persona acusada de delito, a que no se le imponga la pena que señala una ley

que no cumpla con el mandato de describir expresamente la conducta que

pretende sancionar. El razonamiento del fallo deja amplio espacio a la duda, a

lo incierto, a lo impreciso.

Un segundo cuestionamiento. Si bien sobre esta materia se volverá más

adelante, es el momento de volver la mirada a los dos factores que los

sentenciadores dicen verse obligados a considerar para conocer si medió de

parte de Flores la intencionalidad constitutiva del elemento subjetivo que ellos

mismos han presentado como basal del tipo del artículo 1, en relación con el 2

4) de la Ley 18.314, esto es, “la naturaleza y efectos” -“el carácter y las

consecuencias”, analogan- del elemento explosivo. Entiéndase bien, como la

característica sobresaliente -la marca, lo que le confiere especificidad- de la

oración del inciso primero del artículo 1 de la Ley Sobre Conductas Terroristas

es, siempre en concepto de los juzgadores, la finalidad de producir en la

población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de

la misma especie, lo que están señalando, ahora, es que esa intencionalidad

debe ser “analizada a la luz” de la naturaleza y efectos del elemento explosivo;

dicen que no les queda alternativa, por lo que a ello se ven obligados.

37

LXQXFPZPRL
Sorprende que se posicione en un sitial así de definitorio de un delito terrorista,

a dos antecedentes que se encuentran presentes prácticamente en la totalidad

del catálogo de conductas sancionadas por el derecho de penas -siempre

dadas en razón de una naturaleza y unos efectos socialmente despreciados-

lo que quiere decir que la propuesta del fallo que se objeta termina por no

distinguir y por confundir, abiertamente, la naturaleza y efectos del puro hecho

de colocar, activar y/o detonar un artefacto explosivo, con la intención o

finalidad de causar temor colectivo; de manera que, sin otro derrotero que el de

los elementos descriptores de las acciones que caracterizan los verbos colocar,

activar o detonar un trasto explosivo, se está en situación de conocer la

intencionalidad específica de lo terrorista. Todo delito implica daño social,

aunque más no sea indirecto o mediato. Todo delito es, igualmente en

dimensión social, temido por la población. La ciudadanía se ve usualmente

expuesta a su ocurrencia. No puede ser que, dado un ilícito penal, el solo

vislumbramiento por una parte o por la totalidad de la comunidad, de que

vuelva a repetirse, termine por configurar el delito por el que se viene

castigando a Flores. Cuanto a los efectos, es obvio que la causa final de toda

interdicción punitiva es la potencialidad peligrosa de la conducta -riesgo- siendo

dificultoso concebir alguna que lo prescinda.

5) Continúan las interrogantes de los jueces en torno a la especificidad

del tipo penal en referencia.

Aducen que “establecida la acepción subjetivista del concepto de delito

terrorista por la que el legislador optó, pareciera ser que además lo desprovee

de carácter político.”

Acto seguido cotejan ese aserto con la autoridad del dogma, que les

enseña que “doctrinariamente es posible identificar a lo menos tres elementos

38

LXQXFPZPRL
en él:” -la autora se refiere al concepto de terrorismo- “teleológico (finalidad

política: socavar o destruir el sistema democrático), estructural (organización

terrorista que lleva a cabo una estrategia de dominación por el terror) e

instrumental (medios idóneos para provocar terror)… ninguno” de los cuales

“se recoge en la actual Ley 18.314”, de modo que “no cualquier acto es

terrorista sino sólo aquel que tiene una finalidad política en el sentido de

socavar la democracia y para ello utiliza como estrategia el atentado contra los

derechos humanos fundamentales, lo que a su vez supone la presencia de una

organización capaz de llevar adelante dicha estrategia” (Villegas Díaz, Myrna);

que “el legislador chileno ha sido víctima del propósito… de negarle carácter

político a los delitos terroristas” (Hernández Basualto), siendo de subrayar la

connotación negativa que conlleva la voz “víctima”; y que en la legislación

chilena “se constata la falta de relevancia de la finalidad política o político-

social y la falta de relevancia de la organización de personas como elementos

constitutivos del concepto de delito terrorista” (Bascuñán Rodríguez, Antonio).

La conclusión no se hace esperar: “…la ley chilena prescinde del elemento

ideológico o finalidad política a la hora de tipificar tales acciones, circunstancia

que como se ha anotado, para una parte importante de la doctrina aparece

como una deficiencia de la normativa chilena.” (otra más).

A pesar de tales luces, la sentencia continúa adelante con la especie

“delito terrorista”, señalando que “la aludida finalidad política en la

configuración del delito terrorista no aparece claramente plasmada en el tenor

de nuestra normativa legal.” No es inocente el empleo del adverbio

“claramente”, que lleva decir que la finalidad aparece plasmada, empero en

forma no clara, expresión que en su contexto discursivo significa que “no se

39

LXQXFPZPRL
percibe o distingue bien”, no es “inteligible o fácil de comprender”, no es

evidente, deja lugar a dudas, genera incertidumbre (DLE).

Entonces, viene el sometimiento de los juzgadores a lo que literalmente

dispone la ley vigente o lege data, pues según ellos, “sostener que la ley

chilena requiere para la construcción del tipo penal terrorista el móvil político,

sólo resulta ser una propuesta de lege ferenda en la actualidad.”

6) No se detienen allí lo sentenciadores sino que, también, se hacen

cargo del elemento “organizativo”, afirmando que “la regulación de la Ley

18.314 ha excluido el elemento de organización de personas como exigencia

típica de los delitos terroristas”, volviendo a echar mano a la autoridad

dogmática: “…el autor (Bascuñán Rodríguez, Antonio) reconoce que de este

modo la regulación chilena prescinde de uno de los factores que más consenso

genera para la elaboración de un concepto de delito terrorista a nivel

comparado.”

Sin embargo, nuevamente el tribunal salva el titubeo con una mera

reverencia al tenor del discurso del artículo 1 de la Ley 18.314: “… en lo que

dice relación con los elementos del tipo de terrorismo exigidos por la normativa

chilena podemos señalar que si bien parte de la doctrina alude a la necesidad

de exigir el elemento organizativo como estructurante del ilícito en cuestión, tal

exigencia no resulta plausible a la luz de lo que señala expresamente la ley

vigente.”

7) Ante tanto vacío constatado por el juzgador con respecto a si está en

presencia del delito terrorista de la acusación -en lo que a este voto concierne-

no puede menos que preguntarse sobre cuál sea “el objeto de protección

punitiva que subyace en la regulación”.

40

LXQXFPZPRL
 Como no encuentra ni podría encontrar la respuesta en una preceptiva

en su momento prácticamente inconsulta -dieciséis de mayo de mil novecientos

ochenta y cuatro- se vale para ello de una modificación a su texto para afirmar,

al tenor de su mensaje, que “el objeto de tutela penal de la Ley N° 18.314 es la

protección de bienes jurídicos trascendentales para la comunidad y el Estado

de derecho, como la vida, la salud o integridad física, la propiedad y la libertad

de las personas o de un grupo de ellas, frente a ataques en los que se persigue

infundir en la población o en una parte de ella, un temor justificado de ser

víctimas de otros delitos de similar gravedad.”

Absolutamente ninguna novedad ni aporte como para aceptar que se

esté ante una respuesta. Va de suyo el amparo de los bienes jurídicos

trascendentales para la comunidad y el Estado de derecho, que conforma el

esencial elemento de la “lesividad” en la teoría del derecho penal. Y nada

nuevo en la referencia al temor total o parcialmente colectivo de exposición a

ilícito semejante, que no es sino repetición del articulado cuyo objeto de

protección se dice pretender desentrañar. Más de lo mismo.

Según la resolución aquí recurrida de nulidad, la consideración que

efectúa el artículo 1 de la Ley 18.314 al propósito de producir en la población o

en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma

especie, constituye una “circunstancia (que) determina que en la ejecución de

estas conductas se comprometa también la seguridad, como bien jurídico

colectivo”. Con ello concluye que “la legislación chilena de conductas terroristas

no considera como bien jurídico protegido por la norma, el orden constitucional

democrático, sino más bien se desprende de la historia de la modificación legal

del año 2010 que ésta considera bienes jurídicos individuales tales como vida,

salud e integridad corporal como asimismo bienes jurídicos supra individuales o

41

LXQXFPZPRL
colectivos, tales como orden público y/o seguridad pública, como también la

paz pública.”

Se conforman los jueces, en un leal esfuerzo de fidelidad al texto del

referido artículo 1, con precisar como bienes jurídicos protegidos que vendrían

a conferir identidad al tipo penal terrorista, aquellos supra individuales o

colectivos, como el orden público, la seguridad pública y la paz pública.

Ocurre que tales bienes están de antemano resguardados penalmente;

desde luego, por el artículo 6 a) y d) de la Ley 12.927 Sobre Seguridad del

Estado, por manera que se presenta inaceptable que sean tales elementos los

que hagan al telos del tipo penal indagado, con miras a detectar la

especificidad que le demanda la Constitución. De no ser así, bastaría que se

colocara, activara o detonara un artilugio explosivo para estarse ante la clase

de desorden o intranquilidad calificables de terroristas.

El artículo 6 enseña, en sus especies a) y d):

“Art. 6° Cometen delito contra el orden público:

“a) Los que provocaren desórdenes o cualquier otro acto de violencia

destinado a alterar la tranquilidad pública;…

“d) Los que inciten, promuevan o fomenten o de hecho y por cualquier

medio, destruyan, inutilicen o impidan el libre acceso a puentes, calles,

caminos u otros bienes de uso público semejantes;”

Evidentemente el que coloca activa o detona un aparato explosivo

provoca un desorden destinado a alterar la “tranquilidad” (paz) pública. Así

como quien lo hace para impedir el libre acceso a calles, caminos u otros

bienes de uso público semejantes, afecta orden y seguridad públicos.

Esos ilícitos se agotan en la lesividad de los bienes de la paz, el orden y

la seguridad públicos, según cada caso.

42

LXQXFPZPRL
 Sigue, que de cara al prohibido comportamiento del artículo 2 4) de la

Ley 18.314, en tanto cuanto configurativo de la especie terrorista de su artículo

1 inciso primero, se muestra razonablemente improponible la tesis de los

sentenciadores, como quiera que, vista esa conducta bajo el solo prisma de la

valiosa trilogía -orden, seguridad y paz públicas- (amén de los bienes

individuales implícitos), nada añade con respecto a figuras que, incluso por

mucho, le anteceden en el orden del derecho penal chileno, como es el caso

de las referidas.

8) A la postre, en el desarrollo del fallo se mantiene como baluarte o

exclusivo factor determinante de la especificidad que se busca, la intención del

agente de infundir temor en la población o parte de ella, bastando al efecto la

sola pretensión atingente, con abstracción del resultado.

Sobre el tema la sentencia indica que “la gran problemática que plantean

estos delitos está asociada a la acreditación de este elemento subjetivo. Para

este efecto la ley sobre conductas terroristas brinda ciertos elementos o

parámetros objetivos para verificar la concurrencia del elemento subjetivo del

tipo del que hemos venido hablando. Estos elementos objetivos son ´la

naturaleza y efectos de los medios empleados,…’”, pues “Es a partir de estos

elementos que se debe probar la finalidad del agente, únicos criterios admitidos

por la ley que hacen legítimo la cualificación de terrorista de un delito.”, con lo

cual cree el discrepante que se borra, sin más, aún la intencionalidad, habida

cuenta que, conforme más arriba adelantado, la naturaleza y efectos del medio

consistente en colocar, activar o detonar un elemento explosivo, están dadas

por esas solas conductas, de manera que se hace del todo imposible y

contrario a la más elemental lógica, enunciar que en esa autosuficiente

facticidad del artículo 2 4) de la Ley Sobre Conductas Terroristas, se halle

43

LXQXFPZPRL
inmerso el elemento subjetivo en comento, que no otra cosa es lo que sostiene

el dictamen.

Desvanecido queda, de esa laya, el ingrediente subjetivo,

contradictoriamente con lo que para los jueces venía quedando como el único

componente propiamente especificado de la figura en cuestión.

Peor aún, en definitiva se deja entregada al juzgador la apreciación

desaprensiva de la concurrencia o no de la intencionalidad de generar temor.

¿En qué queda el principio del artículo 340 inciso primero del Código

Procesal Penal?

9) Los análisis que preceden dejan al descubierto el porfiado apego de

los jueces a la letra de la disposición legal que se presume continente de lo que

en derecho se conoce como conducta terrorista, a pesar de sus reiteradas

advertencias -cuando no reparos- a su insuficiencia a la luz de las fuentes

normales del derecho positivo, al punto de referirse a ella como “la especial

configuración típica actual del delito”.

Ello implica, ad introito, el más abierto desentendimiento y prescindencia

del axioma hermenéutico conocido como pro reo; el olvido de la regla procesal

elemental según la cual “Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el

tribunal que lo juzgare adquiriere la convicción… de que realmente se hubiere

cometido el hecho punible objeto de la acusación…” (artículo 340 inciso

primero del Código Procesal Penal), en la medida que es el propio

sentenciador el que da sobradas muestras de no poder describir aquel hecho,

en cuanto punible, vale decir, sujeto de punición; y el desprecio de tópicos tan

consubstanciales a la jurisdicción, como los que se dejó sentados en supra 1),

2) y 3) de esta oposición.

No es cosa de lege ferenda.

44

LXQXFPZPRL
 Lo es, categóricamente, de lege data, sin olvidar, claro está, que el tenor

literal de la ley ha de constreñirse al ámbito que le dejan los superiores

mandatos de los artículos 19 N° 3° inciso final y N° 26° de la norma suprema,

para que vincule a la judicatura, de acuerdo con el artículo 6 inciso primero de

la misma, según el que los órganos del Estado someten su acción a la

Constitución y “a las normas dictadas conforme a ella” (sólo a ésas).

Los discursos legislativos no son ajenos a la normal inteligencia de las

cosas -v. g. no habría de entenderse homicidio la descripción que cualquier ley

de él hiciere con total prescindencia del bien jurídico vida-. Porque en derecho

las cosas son lo que por su naturaleza.

Increíblemente para este disidente, aquí se pretende conjugar la

naturaleza terrorista de la activación del elemento explosivo con la naturaleza

de este último, en sí mismo considerado, lo que equivale a sostener que quien

coloca, activa o detona el aparato, supone, implica o conlleva la intencionalidad

terrorista. Todo ello, como si fuera poco, para sancionar con penas tan severas

como las de la pérdida del derecho a sufragio y de la calidad de ciudadano

durante prolongado lapso, al tenor de los artículos 16 y 17, respectivamente, de

la ley primera.

10) Si bien lo anterior habría de ser más que suficiente para convencer

que en lo que a este voto se refiere asiste razón al recurrente de nulidad para

privar de eficacia al pronunciamiento condenatorio, prefiere el divergente

hacerse cargo de un tema que por sí solo justifica otro tanto.

No hace falta detenerse en el conocido principio de congruencia, uno de

tantos que insufla el debido proceso penal, que se traduce en una perfecta

conformidad entre los cargos que se imputa al acusado y los comportamientos

por los que es castigado, lo que confiere rigor a un iter que se estructura en

45

LXQXFPZPRL
torno a la unidad entre lo que originó la persecución y lo que se decide sobre

ello, no sobre cosa distinta.

Llama la atención que no sólo en la acusación relativa al hecho

acontecido en el Subcentro de la Escuela militar -a que se refiere esta

discrepancia- sino en otros, la acusación finalice con una oración que hace

explícita referencia a las prácticas anti-sistémicas, vinculando la adscripción de

los perseguidos, en la especie, de Flores, al anarquismo de corte insurreccional

nihilista, como forma de fortalecer el estarse en presencia de un delito

terrorista. La alusión parecía ineludible, si se tiene en cuenta que los jueces

reconocen que “En el presente caso se ha tratado de vincular los hechos por

los que se acusó(,) a prácticas violentas anti sistémicas, característica que

según el persecutor… tendrían los hechos… de la acusación”. Un vistazo a los

antecedentes permite corroborar fácilmente esta afirmación, en términos que

no resulta para nada aventurado sostener que la prueba positiva de esa

condición ha sido requisito del éxito de la acusación.

Pues bien, en el motivo 52° el pronunciamiento bajo fiscalización

establece que “no fue posible acreditar ni descartar que (Flores) adscribiera al

anarquismo de corte insurreccional nihilista.”

Pero y como se destacó, por enésima vez ello no importó, eludiéndose

el impasse con una referencia a que “dada la construcción de los tipos penales

en materia de terrorismo por el legislador chileno, todas aquellas probanzas

relacionadas con la adscripción o no de los acusados al anarquismo, en lo que

respecta especialmente para determinar la calificación de las conductas en el

presente juicio, no han resultado de incidencia. Con ello podemos afirmar

además que, por lo mismo, el hecho de no haber probado el persecutor que las

acciones se enmarcaban dentro de un contexto anti sistémico violento, no ha

46

LXQXFPZPRL
otorgado un peso relativo a la cualificación de los hechos que incidiere en su

calificación jurídica, todo ello fundado en la actual configuración de los tipos por

la ley 18.314, ley que tampoco requiere que las acciones tengan el carácter de

sistémico.”

Como se advierte, para la sentencia impugnada nada, absolutamente

nada ha tenido incidencia en la configuración del delito que, simplemente, es

calificado de terrorista a partir de lo que se presenta como un empecinamiento

contra el que no valió razón alguna. Ante tanta fragilidad en la subsunción de la

conducta enjuiciada al tipo penal del susodicho artículo 2 4), en relación con el

1 inciso primero tantas veces mencionados, ni siquiera el respeto al principio

de congruencia inclinó la balanza en favor de tantas dudas -así explicitadas en

la sentencia- harto más que razonables.

11) Por todo lo anterior, para el autor de este voto no es el hecho punible

terrorista que fue materia de la acusación, ocurrido en el Subcentro de la

Escuela Militar, el que cometió Flores, lo que acarrea que al decidir como lo

hace -condenarlo por su autoría en ése- la sentencia transgreda el artículo 2 4),

en relación con el 1 inciso primero de la Ley 18.314 Sobre Conductas

Terroristas, configurándose la causal de nulidad del artículo 373 b) del estatuto

procesal aplicable.

12) Conforme lo expresado, este juez es del parecer de sancionar a

Juan Alexis Flores Riquelme, en su calidad de autor de los siguientes ilícitos

consumados:

a) un delito de posesión o tenencia de bomba, previsto en el artículo 13,

en relación con el 3 inciso segundo de la Ley 17.798, 6 delitos de lesiones

menos graves, descritos en el artículo 399 del Código Penal y un delito de

47

LXQXFPZPRL
daños calificados, consagrados en el artículo 485 N° 6° del propio estatuto,

perpetrados el 13 de julio de 2014;

b) un delito de posesión o tenencia de bomba, previsto en el artículo 13,

en relación con el 3 inciso segundo de la Ley 17.798, 10 delitos de lesiones

graves, contemplados en el artículo 397 del Código Penal, 13 delitos de

lesiones menos graves, descritos en el artículo 399 de esa compilación y siete

delitos de daños calificados, consagrados en el artículo 485 N° 6° del propio

estatuto, perpetrados el 8 de septiembre de 2014.

13) Por estarse en presencia de un concurso ideal impropio o concurso

medial en cada uno de los hechos, de acuerdo con el artículo 75 del citado

código, corresponde imponer la pena mayor asignada al delito más grave, en la

especie, la de presidio mayor en su grado mínimo (artículo 13 en relación con

el 3 de la ley 17.798) respectivamente.

Como en cada uno de ellos no concurren circunstancias modificatorias

de la responsabilidad y siguiendo el lineamiento del artículo 67 inciso primero

de idéntica legislación, esta judicatura se encuentra facultada para desplazarse

dentro del rango de la pena. Asimismo, habida cuenta la aplicabilidad del

artículo 69 del código en el segundo de ellos, procede la imposición en la parte

superior del grado, en especial consideración al número de los delitos y la

extensión del mal por ellos producido. De esta forma, se arriba, por el primero

de los sucesos traídos a juicio a la pena única de ocho años de presidio mayor

en su grado mínimo; en tanto por el segundo, a la sanción de diez años de

presidio mayor en su grado mínimo, ambas con las accesorias legales de

inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos

48

LXQXFPZPRL
políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure

la condena.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro señor Juica y del voto, su autor.

Rol Nº 5397-2018

49

LXQXFPZPRL
MILTON IVAN JUICA ARANCIBIA LAMBERTO ANTONIO CISTERNAS
MINISTRO ROCHA
Fecha: 13/06/2018 12:51:55 MINISTRO
Fecha: 13/06/2018 12:51:56

ANDREA MARIA MERCEDES MUÑOZ CARLOS JOSE CERDA FERNANDEZ

SANCHEZ MINISTRO
MINISTRA Fecha: 13/06/2018 14:17:21
Fecha: 13/06/2018 13:47:48

JORGE GONZALO DAHM OYARZUN

MINISTRO
Fecha: 13/06/2018 12:51:57

LXQXFPZPRL
Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte Suprema integrada por los
Ministros (as) Milton Iván Juica Arancibia, Lamberto Antonio Cisternas
Rocha, Andrea María Mercedes Muñoz Sánchez, Carlos José Cerda
Fernández y Jorge Gonzalo Dahm Oyarzún . Santiago, trece de junio de dos
mil dieciocho.

En Santiago, a trece de junio de dos mil dieciocho, se incluyó en el Estado

Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la
causa.
LXQXFPZPRL