TEMA 2: FUENTES DEL DERECHO CIVIL.

 1. LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL CÓDIGO CIVIL (Fuentes del derecho, es decir, de
dónde procede el derecho). LA LEY
La ley es la primera fuente de Derecho, y procede de la organización política que la sociedad se
da a sí misma con el fin de crear pautas o normas de organización de la convivencia. La ley es la
norma jurídica que procede del Estado a través de los órganos legislativos constituidos por los
representantes del pueblo. La propia Ley es la que fija y señala los límites y condiciones que la
costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.
En el Título Preliminar (Art. 1): las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho, carecerá de validez las disposiciones que
contradigan otra de rango superior.
La Ley dicta normas jurídicas vinculantes para todos los súbditos. La Ley es general porque
obliga a todos por igual impidiendo toda actuación arbitraria. También es completa porque
lleva aparejada la sanción en caso de incumplimiento.

 Hay varios tipos o clases de Leyes:

o Por razón del territorio:
 Generales: de aplicación en todo el territorio español. Ej: Código Civil.
 Locales: se aplican en determinadas partes del territorio. Ej: leyes
forales y leyes de las CC.AA.
o Por su valor, siendo la Constitución española de 1978 la ley suprema.
 Orgánicas: regulan y desarrollan los derechos fundamentales y las
libertades públicas, los estatutos de autonomía, el régimen electoral
general.
La aprobación, modificación y derogación de este tipo de leyes
requiere la mayoría absoluta del Congreso (mitad más uno de la
totalidad de los diputados), una vez aprobado se remitirá al Senado
que tendrá que aprobarla con mayoría simple.
 Ordinarias: regulan y desarrollan el resto de las materias, y tan sólo
requieren la aprobación por mayoría simple del Congreso
o Legislación delegada:
 Decretos legislativos: las cortes podrán delegar en el Gobierno la
potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias no
reservadas a las Leyes Orgánicas. Hay dos tipos:
 Ley de Bases: su finalidad es formar un texto articulado
mediante la fijación de las bases que le sirvan para ello.
 Texto Refundido: reordena las leyes dispersas.
 Decretos Ley: son competencia del Gobierno en caso de extrema y
urgente necesidad y gravedad y no pudiendo abarcar las materias
reservadas a las leyes Orgánicas. Entran en vigor al publicarse, aunque
hay 30 días para ser sometidas a debate y votación en el Congreso.

¿Cómo se forma la Ley? Es un proceso largo que comienza con una serie de estudios
preliminares, seguido de una aprobación formal por parte del poder legislativo del Estado, que
la sanciona y la promulga, ordenando su posterior publicación. La sanción y la promulgación
son fundamentales, ya que dota la Ley de su fuerza vinculante, pero la publicación es esencial
de cara a que sea conocida por los ciudadanos. A partir de los 20 días de publicación en el
BOE, las leyes deben ser cumplidas (‘vacatio legis’), puede haber excepciones y que el
legislador reduzca los 20 días, o que lo elimine. La ignorancia o desconocimiento o entender
mal la Ley, no exime ni excusa de su cumplimiento.
Una ley es derogada por otra posterior y de igual rango o superior (Ley, Decreto y Orden), sin
embargo, puede darse la desaparición de una Ley por su duración (la finalidad perseguida se
ha cumplido).
La derogación puede ser expresa o tácita. Será derogación expresa cuando la Ley posterior
determina de manera concreta que deroga la anterior. Será tácita cuando no dice que deroga
la anterior Ley, pero la contradice. Además, la derogación de una ley hace que todas las
disposiciones derivadas de esa Ley queden derogadas (excepto que de manera expresa se
disponga otra cosa). Por último, si la ley derogada, ha derogado a otras antes, estas no
recobran vigencia.

¿Retroactividad de la Ley?  En nuestro ordenamiento jurídico impera la irretroactividad (una

norma sola puede ser aplicada a partir del momento en la que es aprobada) excepto en
algunos casos que sería la retroactividad mínima. Existen tres tipos de retroactividad:
 Retroactividad Máxima: se aplica la nueva ley a toda situación anterior y a todos sus
efectos.
o Ejemplo: se deroga una ley de divorcio, se declararían nulas las sentencias de
divorcio dictadas bajo el mandato de la ley anterior y nulos los matrimonios
celebrados bajo su vigencia por los divorciados.
 Retroactividad media: se aplica la nueva ley a los efectos nacidos durante la vigencia
de la ley derogada, pero solo si tienen que ejecutarse después de la vigencia de la
nueva ley.
o Ejemplo: una nueva ley que lucha contra la usura y se ordena reducir los
intereses de los préstamos, incluso de los plazos ya vencidos, pero aún no
pagados.
 Retroactividad mínima: la nueva ley se aplica a los efectos de una regulación jurídica
regulada por la legislación anterior, pero sólo en cuanto nazcan después de estar
vigente la nueva ley, sustituyendo desde entonces la nueva ley a la antigua.
o Ejemplo: la ley de usura vista en el ejemplo anterior se aplicará sólo respecto a
los intereses pendientes del vencimiento con posterioridad a la nueva ley.

 2. LA COSTUMBRE Y LOS USOS

La costumbre, tras la Ley, es la segunda fuente del derecho (problemas porque no sería fuente
del Derecho Penal, por ejemplo). La costumbre procede de la propia sociedad no organizada
que, mediante la observación reiterada de una conducta, acaba imponiéndola
preceptivamente.
Se dice que en la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y
uno espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta). Este segundo
elemento permitiría distinguir las costumbres jurídicas de los usos sociales.
Esto implica dos consecuencias: En primer lugar, las normas consuetudinarias solamente
tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso (en Navarra, la regla es la inversa,
aplicándose la costumbre preferentemente a la Ley). En segundo lugar, la subsidiariedad
significa que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina. Luego es la
propia Ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir para
generar normas jurídicas.
En el Art. 1.3 (Código Civil) señala que los usos jurídicos que no sean meramente
interpretativos de una declaración de voluntad, se considerarán costumbre.
Los proyectos de Código Civil español de 1851 y 1882 reconocían valor normativo a la
costumbre. Pero finalmente el Código Civil español, al igual que el suizo, conceden a la
costumbre el valor de fuente subsidiaria del Derecho. Este reconocimiento se mantiene tras la
reforma del Título Preliminar de 1973.
Los requisitos de la costumbre según el artículo 1.3 Código Civil son:
 Que no sea contraria a la Ley (sea imperativa o dispositiva).
 Que no sea contraria a la moral.
 Que no sea contraria al orden público.
Para Díez Picazo, la referencia al orden público debe referirse al orden constitucional.
 Que resulte probada.
Para Pau Pedrón, es un requisito ilegal: si el juez conoce la costumbre y las partes no la
alegan y prueban, no puede aplicarla.
 La desaparición de la exigencia de su carácter local.
Tras la reforma del Título Preliminar de 1973, el Código Civil ya no exige que la
costumbre se limite a una determinada zona territorial, ni a un grupo social concreto,
aunque por la propia naturaleza de esta fuente del derecho será lo usual que se
desarrolle en ámbitos sociales o territoriales limitados.
 Reiteración del uso.
Un plazo de duración determinado para que un cierto uso se considere con valor de
norma jurídica.
 Elemento subjetivo.
La “opinio iuris seu necesitatis”. La jurisprudencia lo considera elemento necesario en
la costumbre.
Los usos jurídicos: enfocados principalmente al negocio. Tienen un doble valor: interpretativo
e integrador de las declaraciones de las partes. En este sector es habitual contratar la
prestación de ciertos servicios por un porcentaje, se persigue que todos los contratos de esos
servicios que se celebren se entiendan sometidos a la tarifa usual, aunque no se especifique a
la hora de hacer el contrato.

 3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Según el Art. 1.4 (Código Civil): los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de
Ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
Algunos autores, inspirándose en la tendencia filosófica o del Derecho natural, ven en los
principios las verdades jurídicas universales. Otros, entienden por principios generales del
Derecho aquellos que sirven de fundamento al Derecho positivo de cada país. En la Doctrina
española moderna se aprecia una concepción amplia en la que se funden y armonizan las dos
expresadas tendencias.
La Constitución es fuente de la que se extraen los principios generales. Los principios generales
del Derecho no pueden confundirse con las normas escritas enunciadas en forma de principios
(principios constitucionales).
Es común afirmar que los principios generales del Derecho están integrados por:
 1:
o Los principios de Derecho Tradicional:
o Los principios del Derecho Natural.
o Convicciones ético-sociales imperantes en la Comunidad.
Las convicciones personales de cada cual darán mayor relieve a unos u otros, o le
harán negar o afirmar su existencia. Hay principios que se consideran justos y deberían
ser aplicados cuando no hay norma legal o consuetudinaria. Pero la trascendencia real
de estos es secundaria. Actualmente, algunos principios recogidos en la Constitución
son considerados supernormas, esto sucede por ser constitucionales.
 2:
o Los principios Lógico-Sistemáticos/ Los principios Lógicos Positivos: son los
criterios generales referidos a disposiciones concretas, es decir, se encuentran
recogidos en las leyes y costumbres formulados muy en concreto. La técnica
de su aplicación es la analogía.
La jurisprudencia venía considerando que solo si los principios generales del Derecho se
hallaban consagrados en una Ley o en Doctrina jurisprudencial era posible tenerlos en cuenta a
efectos del recurso de casación. Los principios son fuente autónoma y el principio iura novit
curia.

 4. LA JURISPRUDENCIA:

Es la doctrina establecida por los órganos judiciales del Estado (Tribunal Supremo y Tribunal
Constitucional: solo en materia de garantías constitucionales), así como las sentencias dictadas por
estos. Actúa como fuente de conocimiento del ordenamiento jurídico, se intenta evitar que una
misma situación jurídica sea interpretada de forma distinta por los tribunales; esto es lo que se
conoce como el principio unificador o unificado.

Esto significa que para conocer el contenido completo de las normas vigentes hay que considerar
cómo han sido aplicadas en el pasado. El estudio de la variación de la jurisprudencia es la mejor
manera de conocer cómo ha sido la evolución de la aplicación de las leyes. Su función principal es la
de completar e integrar el ordenamiento jurídico. A pesar de que formalmente la jurisprudencia no
es una fuente del derecho, desde el punto de vista práctico sí debe ser considerada como tal.

 5. LAS REGLAS DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS:

INTERPRETACIÓN, ANALOGÍA Y EQUIDAD.
Una vez interpretadas las normas, las aplicamos:

 Directa: interpreta y aplica las normas

 Analógica (Art. 4.1; 4.2) el supuesto para acudir a la aplicación analógica de la norma
se da cuando no tenemos hechos para la aplicación de la norma, pero sí tenemos
normas que regulan hechos similares (análogos). Consiste en coger una norma que se
aplica a determinados hechos y aplicalos a los hechos que se nos dan (adoptar una
norma para otros hechos). Esta aplicación de la norma a otros hechos es posible por su
analogía.
 o Ejemplo: un contrato de hospedaje (cuando se va a una casa rural) no hay ley que
regula el contrato. Si se da el caso de que hay un problema en el contrato de
hospedaje, no se puede aplicar ninguna norma porque no hay ley que regula eso,
por lo que el juez debe buscar otra ley relacionado con eso y así aplicara una
norma.
o Las normas temporales no se pueden aplicar analógicamente.
 Equidad (Art. 3.2): suavizar el vigor de la letra de la ley, que resulta excesivamente
riguroso en caso concreto (hay que aplicar la norma, pero no de manera muy rigurosa).