UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

ESTUDIO JURÍDICO SOBRE EL TIPO PENAL DE CONSPIRACIÓN

TIPIFICADO EN LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA
ORGANIZADA Y EL CÓDIGO PENAL

TESIS

Presentada a la Honorable Junta Directiva

de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la
Universidad de San Carlos de Guatemala

Por

OTTO BREITHNER OROZCO GONZALEZ

Previo a conferírsele el grado académico de

LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

Y los títulos profesionales de

ABOGADO Y NOTARIO

Guatemala, mayo 2013

 HONORABLE JUNTA DIRECTIVA
DE LA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DE LA
UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

DECANO: Lic. Avidán Ortíz Orellana

VOCAL III: Lic. Luis Fernando López Díaz
VOCAL IV: Br. Víctor Andrés Marroquín Mijangos
VOCAL V: Br. Rocael López González
SECRETARIA: Licda. Rosario Gil Pérez

TRIBUNAL QUE PRACTICÓ

EL EXAMEN TÉCNICO PROFESIONAL

Primera Fase:
Presidente: Lic. Carlos Humberto de León Velasco
Vocal: Lic. Gamaliel Sentes Luna
Secretario: Lic. Rodolfo Giovani Celis López

Segunda Fase:
Presidente: Lic. Marco Tulio Escobar Herrera
Vocal: Lic. Jorge Mario Yupe Cárcamo
Secretario: Lic. Hector David España Pinetta

RAZÓN: “Únicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y

contenido de la tesis”. (Artículo 43 del Normativo para la Elaboración de
Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales y del Examen
General Público).
 DEDICATORIA

A JEHOVÁ: Por ser un padre amoroso, un padre misericordioso

por haberle dado tanta bendición a mi vida.

A MI ESPOSA: Mabel Loreny, que ha sido la ayuda idónea y

bendición que Jehová mi padre dio en mi vida por todo
lo bueno que hizo conmigo. Por apoyarme y estar
conmigo dándome amor el cual ahora tengo en mi
corazón, donde quiera que estés te amo.

A MIS HIJOS: Jazmin Guiselle, Otto Daniel, Samantha Hokabed, por

ser una parte de mi, por darme felicidad en mi vida y
saber que ustedes estarán para mí en cualquier
momento y hacerme el hombre más feliz las veces
que han estado en mi vida.

A MIS PADRES: Otto Ricardo y Carmen Isabel, por darme amor y

apoyo por las lágrimas que derramaron y por guiarme
en el camino de mi Dios amado.

A MIS SUEGROS: Elmer y Lidia, por el apoyo que me brindaron.

A MIS HERMANAS: Lesbia y Cintya, por el amor que me han dado.

A MIS SOBRINOS: Con mucho amor.

A MI FAMILIA: Por todo el amor y bendición recibida producto de la

oración.
A LICENCIADA DAMARIS
OLIVA: Por ser la persona que tuvo la confianza en mí de
realizar mis metas y creer que Dios cambiaría mi vida.

A MIS PADRINOS: Por el ejemplo brindado en el correcto desempeño de

su profesión.

A MIS MAESTROS: Por la formación que me brindaron en cada una de la

etapas de mi vida.

A MIS AMIGOS: Por darme su amistad y cariño en mi vida.

A: La Universidad de San Carlos de Guatemala en

especial a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
y a su distinguido claustro de catedráticos y
catedráticas.
 ÍNDICE

Pág.

Introducción……………..……………………………………………………..…………... i

CAPÍTULO I

1. Tipo penal……………………………………………………………………………. 1

1.1. Funciones del tipo……………………………………………………………... 1

1.2. Formulación del tipo penal......................................................................... 2

1.3. Tipo básico y tipo derivado…………………………………………………… 3

1.4. Elementos del tipo objetivo…………………………………………………... 4

1.5. La acción y el resultado………………………………………………………. 7

1.6. Sujeto pasivo…………………………………………………………………... 9

1.7. Conexión entre la acción realizado y el resultado..................................... 9

1.8. Tipo y adecuación social……………………………………………………... 15

CAPÍTULO II

2. Autoría y participación criminal……………….…………………………………… 17

2.1. Conceptualización ontológica………………………………………………... 18

2.2. Autoría en los delitos culposos………………………………………………. 20

2.3. Autoría mediata………………………………………...………………………. 20

2.4. Formas de autoría mediata…………………………..……………………….. 21

2.5. Autoría mediata a través de estructuras de poder organizado.……….….. 21

2.6. Configuración legal de la autoría mediata.………………………………….. 22

 Pág.

2.7. Coautoría……………………………………………………………………….. 22

2.8. Participación……………………………………………………………………. 24

2.9. Accesoriedad en la participación…………………………………………….. 25

2.10. Formas de participación……………………………………………………... 26

2.11. Problemática de la participación……………………………………………. 30

CAPÍTULO III

3. Delincuencia organizada……..…………………..………………………………… 33

3.1. Significación……………..……………………………………………………… 37

3.2. Problemática……………………………………………………………………. 39

3.3. Formas de regulación de la delincuencia organizada……..………………. 39

3.4. Asociaciones ilícitas……………………………………………………………. 40

3.5. Actividades de la delincuencia organizada…………………………………. 41

3.6. Elementos de la delincuencia organizada…………………………………... 45

3.7. Relación de la delincuencia organizada con actividades ilícitas…………. 47

CAPÍTULO IV

4. El tipo penal de conspiración tipificado en la Ley Contra la Delincuencia

Organizada…………………………………….……………………………………... 55

4.1. Situación actual…..……………………………………………………..……… 55

4.2. Prevención y combate a la conspiración y a la delincuencia organizada... 59

4.3. Acciones contra la conspiración……………....……………………………… 67

 Pág.

4.4. El tipo penal de conspiración tipificado en la Ley Contra la Delincuencia

manOrganizada y el Código Pena………………………………………………… 71

CONCLUSIONES……………………………………………………………………. 87

RECOMENDACIONES……………………………………………………………... 89

BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………… 91
 INTRODUCCIÓN

La finalidad e intención de la delincuencia organizada consiste en obtener de manera

directa o indirecta, beneficios financieros u otros beneficios materiales que resultan de
la comisión de delitos graves. Esta es la característica central de la delincuencia
organizada y consiste en el desarrollo de una empresa criminal.

La delincuencia organizada como fenómeno en general, tiene por sí misma una

naturaleza continua, que por sus propias características se ve transformada y perdura
en el tiempo. Es un hecho común, que aquel que entra a la organización criminal
difícilmente puede salir de ella voluntariamente.

Los objetivos dieron a conocer que los grupos de violencia organizada, ejercen su
poder a través de la infiltración en el Estado para procurar impunidad, su poder
económico que corrompe y la violencia. Estas tres dimensiones de la misma, hacen su
persecución difícil y compleja; sobre todo cuando existe actuación transnacional.

Es por ello, que hay una tendencia a construir tipos penales especiales y nuevos
medios de prueba, así como nuevas formas de evaluación de la prueba para hacer
efectiva su persecución. La piedra angular de la teoría de la delincuencia organizada es
la prueba.

La hipótesis formulada comprobó, que las organizaciones delictivas se sostienen en la

violencia, la corrupción y la obstrucción a la justicia, y las organizaciones criminales
recurren a la violencia como medio para establecer su control sobre sus propios
miembros, sobre sus competidores y los mercados ilícitos independientemente del
producto que vendan: drogas, protección, sexo, tráfico de personas o inmigrantes,
vehículos robados, etc. También atentan contra las autoridades del Estado
particularmente las de policía, de persecución penal y administración de justicia.

( i )
Estas organizaciones utilizan la corrupción para desarrollar su trabajo delictivo, logrando
acceso a los mercados mediante pagos a funcionarios encargados de vigilarlos,
logrando contratos de obra pública o controlando los mercados de productos.

Por otra parte, corrompen jueces, fiscales o policías para obtener información previa de
acciones de policía o procuración de justicia. A las autoridades de las prisiones para
seguir realizando su actividad delictiva desde la cárcel, o para interpretar a su favor las
reglas de aplicación de las sentencias. También buscan evitar la aplicación de la justicia
a través de la amenaza y el terror a la compra de testigos, peritos, víctimas y
autoridades.

La tesis fue desarrollada en cuatro capítulos: el primero, señala el tipo penal, funciones
del tipo, formulación del tipo penal, tipo básico y derivado, elementos del tipo objetivo, la
acción y el resultado, sujeto pasivo, conexión entre la acción realizada y el resultado,
tipo y adecuación social; el segundo capítulo, indica la autoría y participación criminal,
autoría en los delitos culposos, autoría mediata, formas de autoría mediata, autoría
mediata a través de estructuras de poder organizado, configuración legal de la autoría
mediata, coautoría, participación, accesoriedad en la participación, y problemática de la
misma; el tercero, determina la delincuencia organizada, significación, problemática,
formas de regulación de la delincuencia organizada, asociaciones ilícitas, actividades de
la misma, elementos y relación de la delincuencia organizada con actividades ilícitas; y
el cuarto capítulo, analiza jurídicamente el tipo penal de conspiración tipificado en la Ley
Contra la Delincuencia Organizada en la legislación penal vigente en Guatemala.

Los métodos que se utilizaron para el desarrollo de la tesis fueron los siguientes:
analítico, sintético, histórico, inductivo y deductivo. También, se empleó la técnica de
fichas bibliográficas, con la cual se ordenó la información bibliográfica relacionada con
el tema investigado.

( ii )
A través de la corrupción logran desvirtuar las operaciones de policía, desvirtuar los
procesos o corromper a miembros del poder judicial para obtener sentencias
absolutorias o más bajas. Además, gracias a las grandes cantidades de dinero que
generan pueden tener acceso a las mejores firmas de abogados para defenderse.
Como son transnacionales, frecuentemente la evidencia en su contra se encuentra
fragmentada en diversos países del mundo sujeta a diversas jurisdicciones que, a
veces, impiden intercambiar elementos de convicción en el momento oportuno. El
resultado es que en muchos casos, antes de la elaboración de las leyes contra la
delincuencia organizada, los capos no eran acusados por los delitos que cometían con
lo que se fomenta la imagen de invulnerabilidad de la organización y de su
conspiración.

( iii )
 CAPÍTULO I

1. Tipo penal

El tipo penal describe la conducta prohibida por la ley, y es fundamental el estudio

de su función y características, así como de los elementos objetivos que lo

componen, para incidir en su elemento subjetivo. Asimismo, a partir de los tipos

penales, se dan criterios para establecer diversas clasificaciones de los delitos.

1.1. Funciones del tipo

Se puede definir el tipo penal como la descripción de una conducta prohibida por

una norma. Así, la conducta señalada en el Artículo 123 del Código Penal Decreto

17-73 del Congreso de la República de Guatemala, es la descripción de una acción

que infringe la norma general.

La tipicidad, es la adecuación de un hecho a la descripción que el mismo se hace en

la ley penal.

Sus principales funciones son:

a. Función seleccionadora: relativa a los comportamientos humanos penalmente

relevantes, y a todas las acciones antijurídicas, como el incumplimiento contractual y

la infracción de normas de circulación.

1
El ordenamiento jurídico guatemalteco, selecciona las más intolerables y lesivas

conductas para los bienes jurídicos más importantes, a efectos de que penalmente

exista una sanción.

b. Función de garantía: su fundamento se encuentra en el principio de legalidad.

Por ello, sólo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser

considerados como tales. Es decir, únicamente los comportamientos subsumibles

en un tipo pueden ser penalmente relevantes. Es necesario, para que una acción

sea delito, que se describa en la ley penal.

c. Función motivadora general: con la descripción de los comportamientos en el

tipo penal, el legislador indica a los ciudadanos qué comportamientos están

prohibidos y espera que con la conminación penal contenida en los tipos, los

ciudadanos se abstengan de realizar la conducta prohibida. Esta función, está

claramente relacionada con la teoría de prevención general sobre los fines de la

pena.

1.2. Formulación de los tipos penales

La formulación de los distintos tipos penales abarca:

a. Descripción típica: debido a las exigencias del principio de legalidad, los tipos

penales deben ser claros y comprensibles. Sin embargo, la descripción que realiza

el legislador no podrá ser extremadamente minuciosa; por ejemplo, no tendrá que

contener múltiples formas de aparición del delito. Si se lleva el principio de legalidad

2
hasta el extremo, cualquier Código Penal, además de alcanzar un volumen

desproporcionado, dejaría fuera conductas que el legislador no puede prever. La ley

penal no puede ser excesivamente casuística.

“El tipo ha de ser una imagen conceptual suficientemente abstracta para englobar

comportamientos con características comunes y suficientemente concretas, para

limitar dichos comportamientos, y no vulnerar el principio de legalidad. Es conocida

la tipificación realizada en regímenes totalitarios, en los que se consideraba como

delito a las actividades contrarias a la nación, sin explicitar cuáles eran esas

actividades en concreto”.1

En esta línea, y por exigencia de la garantía de certeza contenida en el principio de

legalidad, el legislador debe evitar en la descripción típica elementos eminentemente

valorativos.

1.3. Tipo básico y tipo derivado

Algunas veces, es imposible comprender en un solo tipo las diversas formas de

aparición del delito. Ello sucede, cuando el delito aparece acompañado de

circunstancias objetivas o personales, que atenúan o agravan la antijuricidad o la

culpabilidad, y el legislador las tiene en cuenta para crear tipos derivados del tipo

básico. La relación directa entre los tipos básicos, y los derivados hacen que las

reglas aplicables a los básicos, lo sean también derivados.

1
Rodríguez Devesa, José María. Derecho penal. Pág 56.

3
Sin embargo, en algunos casos serán tantas las características diferenciadoras que

existe un tipo distinto, ya que se han derivado los elementos fundamentales del tipo.

1.4. Elementos del tipo objetivo

Cada uno de los tipos, contiene toda una serie de características que los diferencia

de los demás, materia que se estudia en la parte especial del derecho penal. Sin

embargo, existen una serie de elementos comunes que los definen, y a partir de los

cuales se pueden establecer clasificaciones entre los delitos. Estos son: el bien

jurídico protegido, el sujeto activo, el sujeto pasivo y la acción.

a. Bien jurídico: “Es el interés jurídicamente protegido. Todos lo bienes jurídicos

son intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad, y los mismos no los

crea el ordenamiento si no la vida; pero la protección jurídica eleva el interés vital al

2
bien jurídico. El bien jurídico protegido es el fundamento de la norma”.

La prohibición de una conducta y la imposición de una sanción, sólo se justifican en

cuanto sirvan para proteger un bien jurídico. Así por ejemplo, la prohibición de la

conducta de matar, se justifica en la protección al bien jurídico vida, o la interdicción

de hurtar en la defensa del bien jurídico propiedad.

En función de la afectación al bien jurídico, los delitos pueden ser clasificados en:

2
Mir Puig, Santiago. Tratado de derecho penal. Pag 7.

4
- Delito de lesión al bien jurídico: en los delitos de lesión, para que el delito sea

consumado, es necesario que el bien jurídico haya sido afectado. En caso contrario,

sólo se respondería como mucho por tentativa. Por ejemplo, para que se consuma

el delito de homicidio es necesario que el bien jurídico vida haya sido afectado. Si no

mato a nadie, no podrá cometer un delito de homicidio.

- Delito de peligro al bien jurídico: en algunos casos, para evitar la afectación a

los bienes jurídicos, el derecho penal adelanta la barrera de protección y prohíbe

conductas que los ponen en peligro. No se espera para intervenir, que el bien

jurídico sea afectado, si no que se anticipa penalizando conductas que generalmente

suelen darse antes de la lesión del bien. Por ejemplo, el tráfico de armas no lesiona

directamente la vida o la seguridad de las personas, pero implica un peligro para

estos bienes, porque posteriormente con las armas se cometen delitos. Para que el

delito de tráfico de armas se consume, no es necesario que los bienes jurídicos vida

o seguridad de las personas hayan sido afectados. Dentro de los delitos de peligro,

se distinguen:

1. Delitos de peligro concreto: son aquellos, en los que existe un peligro real de

lesión del bien jurídico. En ellos, se exige en forma expresa que ha existido un

concreto peligro para el bien jurídico. Por ejemplo, el delito de responsabilidad de

conductores del Artículo 157.2 del Código Penal, sanciona a quien conduzca un

vehículo de motor con temeridad o impericia manifiesta, poniendo en riesgo o peligro

la vida de las personas, su integridad o sus bienes. En este ejemplo, para existir

condena, tendrá que haberse probado que en ese caso concreto existió el peligro.

5
Quien maneja de esa manera en una carretera en la que nadie transita, no

cometerá este delito.

2. Delitos de peligro abstracto: en los delitos de peligro abstracto, no será

necesario comprobar la efectiva puesta en peligro del bien jurídico, por entenderse

que dichas conductas son por sí mismas peligrosas. Por ejemplo, la portación ilegal

de armas es un delito que pone en peligro la vida de las personas. El fiscal, para

lograr una condena por portación ilegal de armas no deberá demostrar que en algún

momento concreto la vida de algunas personas estuvo en riesgo, sino que bastará

probar que se realizó la conducta descrita en el tipo. No obstante, por el principio de

protección a bienes jurídicos siempre será necesario demostrar que al menos existía

un peligro potencial al bien jurídico. Esto quiere decir, que analizada la conducta

antes de que se hubiere realizado, cualquier observador imparcial hubiera afirmado

que podía implicar un peligro al bien jurídico. Si la conducta realizada, de ninguna

manera hubiese podido amenazar un bien jurídico, no existirá delito.

Si bien en algunos casos son necesarios, el legislador debe evitar el abuso en la

creación de delitos de peligro, para no caer en un Estado totalitario o policial, que en

su afán de proteger bienes jurídicos, limita en forma excesiva la libertad de los

individuos.

b) Sujeto activo: el mismo es, la o las personas que llevan a cabo la acción

descrita en el tipo y a quien o quienes se sanciona con una pena En función de los

requisitos exigidos al sujeto activo, los delitos pueden ser calificados como comunes

o especiales:

6
1. Delitos comunes: son aquellos que no necesitan ninguna cualidad especial en

el autor, y los mismos pueden ser cometidos por cualquier persona.

2. Delitos especiales: el tipo exige unas cualidades de carácter especial, en el

sujeto activo del delito. Autor de estos delitos, únicamente puede serlo aquella

persona, que además de llevar a cabo la acción típica, cuente con las cualidades

personales exigidas en el tipo. Dentro de los delitos especiales, se distinguen los

siguientes:

- En sentido propio: son aquellos que no tienen correspondencia con uno

común, y en donde la acción descrita solamente la puede llevar a cabo la persona

que tenga esa cualidad.

- En sentido impropio: tienen correspondencia con uno común, pero la

realización por determinadas personas hace que se convierta en tipo autónomo

distinto o en tipo derivado.

Estos delitos, plantean problemas cuando participan personas que no reúnen las

cualidades exigidas en el tipo.

1.5. La acción y el resultado

En todo delito hay una acción entendida como comportamiento humano, y esa

acción es la conducta prohibida por el tipo. En la mayoría de los casos, el tipo

describe la conducta prohibida y son los denominados delitos de acción.

7
Partiendo de la acción, se puede distinguir los delitos de resultado y de mera

actividad:

a. Delitos de resultado: en los mismos, al lado de la acción del sujeto activo, se

exige un resultado posterior, que no se produce necesariamente al finalizar el autor

todos los actos tendientes a su producción. El delito no se consuma con la misma

actuación de autor, sino que además, tiene que producirse un resultado posterior

que escapa al dominio absoluto del autor.

b. Delitos de mera actividad: son los delitos que se consuman con la realización

de la acción por parte del autor. No es necesario un resultado posterior separable

en espacio temporalmente de la acción.

“La última actividad del autor, consuma el delito. En otros términos, en los delitos de

mera actividad si el autor hace todo lo que debe, el delito se consuma, mientras que

en los de resultado, además es fundamental que se produzca el resultado que haya

3
sido descrito en el tipo”.

Si bien guardan cierta relación, no se tiene que confundir esta clasificación con la

que se hizo entre delitos de lesión y peligro al bien jurídico. Los delitos de resultado,

generalmente son delitos de lesión al bien jurídico. Sin embargo, existen delitos de

mera actividad que son de lesión al bien jurídico.

3
Manzini, Vicenzo. Tratado de derecho penal. Pag 90.

8
1.6. Sujeto pasivo

Es el titular del bien jurídico protegido, y se tiene que distinguir al mismo de otras

figuras afines:

a. El objeto de la acción: es la persona o cosa sobre la que recae la acción, que

no necesariamente coincide con el sujeto pasivo.

b. El agraviado: es un concepto más amplio, debido a que incluye además del

sujeto pasivo, otras personas afectadas por el delito.

“El titular del bien jurídico puede ser una persona física o una persona jurídica.

Pero, existen una serie de delitos, en los que el titular del bien jurídico no se

encuentra claro, debido a que no son de titularidad personal, sino de la colectividad.

Se habla entonces de intereses difusos”.4

1.7. Conexión entre la acción realizada y el resultado

“Los delitos de mera actividad, se consuman con la sencilla ejecución de todos los

actos contenidos en el tipo por parte del autor. Pero, en los delitos de resultado es

fundamental determinar si el resultado producido ha sido consecuencia de la acción

llevada a cabo”. 5

4
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal. Pág 34.
5
Alimena, Bernardino. Derecho penal. Pág 23.

9
En algunos casos, la relación será tan directa que no existirá duda. La doctrina

penal ha tratado de resolver la problemática de determinar cuándo una acción es

causante de un resultado.

Las teorías más importantes de esta materia, son las que a continuación se dan a

conocer y explican brevemente:

a. Teoría de la equivalencia de las condiciones: para la determinación de si

existe una relación de causalidad entre la acción llevada a cabo y el resultado

previsto, la doctrina recurre a la teoría de la equivalencia de las condiciones. El

nombre de la teoría de la equivalencia de las condiciones, hace referencia a que

todas las condiciones son por igual causa del resultado.

De conformidad con esta teoría, todos aquellos aspectos y circunstancias que

condicionan un resultado, son equivalentes a una causa, partiendo para ello de

evaluarlas de las leyes físicas y naturales.

Para la determinación de cuándo una de las condiciones causa el resultado, se

recurre a la fórmula de la conditio sine qua non, en donde una acción es la causa de

un resultado si, suprimida idealmente la realización, el resultado no se hubiere

producido.

En las omisiones, se mantiene la misma estructura. La omisión es causal del

resultado cuando, supuesta la realización de la acción omitida, el resultado no se

hubiere producido.

10
Esta teoría ha sido severamente criticada, debido al amplio margen de

responsabilidad que crea, ya que todas las condiciones son causas, sin importar la

distancia que las separen del resultado.

“La necesidad del dolo o la culpa, filtra la excesiva amplitud de la equivalencia de las

condiciones. Sin embargo, existen algunos casos, en los que la exigencia del dolo

o culpa no son un filtro suficiente para descartar la responsabilidad penal. La teoría

de la equivalencia de las condiciones, no resuelve una serie de supuestos”.6

b. Teoría de la relevancia: frente a la teoría de la equivalencia de las

condiciones, otra corriente doctrinaria pretende explicar la relación de causalidad

mediante la teoría de la relevancia o de las condiciones relevantes.

Si bien todas las condiciones son causa del resultado, sólo serán jurídicamente

relevantes aquellas que, de conformidad con la experiencia general y a la naturaleza

del delito, son idóneas para la producción del resultado. De esta forma, se reduce

la amplitud del nexo causal. Para la determinación de que si el resultado es

atribuible a la conducta del autor, se tiene que analizar la acción en dos niveles:

- En un primer momento se analiza la acción del sujeto de conformidad con la

conditio sin qua non. Si después de suprimida mentalmente la acción, el resultado

deja de producirse, se tiene que pasar al segundo nivel, debido a que caso contrario,

se negará la relación de causalidad.

6
Cerezo Mir, José. Derecho penal. Pág 22.

11
- Después, se determinará si la acción es normalmente idónea de conformidad

a la naturaleza del delito para la producción del resultado. En caso contrario, se

negará la relación de causalidad.

“Se tiene que plantear la cuestión de determinar la forma en que una causa que no

sea idónea, y que ha producido efectivamente un resultado. Se conoce como

concausa, a todo fenómeno que al actuar conjuntamente con la acción del sujeto, da
7
lugar a consecuencias que no pertenecen al curso normal u ordinario de ésta”.

El juez tiene que analizar si en el hecho, la estructura causal está determinada por el

actuar del autor, o por una circunstancia ajena a ésta.

Las concausas se clasifican en:

- Preexistentes: se dan antes de la acción humana, y son inherentes a estados

o situaciones de índole permanente. Para ser consideradas de esa forma, tienen

que ser desconocidas por el agente, pues si éste ya las conocía, pudo tomarlas en

consideración en el momento de actuar.

- Concomitantes: son producto de circunstancias ignoradas por el agente, que

intervienen en el acto mismo de la ejecución del hecho, y son ajenas a la persona

física del sujeto pasivo.

7
Ibid. Pág 35.

12
- Supervivientes: las concausas aparecen después de haber ocurrido la

acción, siempre que por sí mismas no hubiesen producido el resultado.

En resumen, la concausa es ajena al agente, quien deba ignorarla o no haberla

podido prever.

Esta teoría, es criticada ya que la experiencia general también demuestra que una

condición no adecuada puede producir un resultado.

“Tanto la teoría de la equivalencia de las condiciones como la teoría de la relevancia,

al recurrir a la conditio sine que non, generan problemas prácticos. En efecto, no

siempre será sencillo afirmar que hubiese ocurrido si la acción no se hubiese

8
realizado”.

c. Teoría de la imputación objetiva: la teoría de la equivalencia de las

condiciones trata de resolver la coincidencia entre acción y resultado, mediante las

leyes físicas y naturales, de la relación causa-efecto.

La teoría de la relevancia, introduce un correctivo a la ley natural, definiendo un

criterio normativo. La teoría de la imputación objetiva, va más allá y no entra a

analizar si la acción realizada por el sujeto fue causa del resultado, sino si el

resultado es imputable al autor.

8
García Molina, Antonio. Introducción al derecho penal. Pág 12.

13
La teoría de la imputación objetiva, no parte de las leyes naturales, sino de

conceptos normativos. El criterio fundamental para imputar un resultado a una

persona, será la elevación del riesgo. Concretamente, se tiene que imputar el

resultado a una persona, toda vez que:

- Dicha acción haya elevado el riesgo de producción del resultado.

- El riesgo no sea permitido: existen numerosas acciones autorizadas que

elevan el riesgo de producción de un resultado lesivo, pero en los que no se puede

imputar penalmente el resultado.

- El incremento del riesgo haya contribuido a producir el resultado.

- El resultado no cae fuera del ámbito de protección de la norma: no es

imputable objetivamente el resultado que se produce fuera del ámbito de protección

de la norma. La norma penal, indica al ciudadano qué acciones son prohibidas. Si

el resultado sale del ámbito de la acción prohibida, no existirá imputación objetiva.

Esta teoría es relativamente reciente, y los criterios antes expuestos todavía se

encuentran en discusión. A partir del momento en el que se establece que el

criterio de conexión entre acción y resultado no surge de las leyes naturales, sino de

conceptos normativos, se plantea la duda de saber dónde están estos conceptos

plasmados.

14
De conformidad con el principio de legalidad, estos criterios deben encontrarse

previstos en el Código Penal. De lo contrario, surgirán problemas para la

imputación de un resultado a una persona, partiendo de principios que no se extraen

de las leyes de la naturaleza, o de los códigos penales.

El Código Penal de Guatemala, en su Artículo 10, opta por el criterio de la relevancia

al señalar que se atribuirán al imputado los hechos previstos en las figuras delictivas,

cuando fueren consecuencia de una acción u omisión normalmente idónea para

producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito, y a las circunstancias

concretas del caso, o cuando la ley expresamente lo establece como consecuencia

de determinada conducta.

Dicha solución, permite limitar una imputación excesiva de resultados por conductas

no previstas, aunque es fundamental una definición jurisprudencial del concepto

idóneo.

1.8. Tipo y adecuación social

Cuando el legislador crea un tipo, se está seleccionando una conducta y la hace

penalmente relevante. Pero, existen toda una serie de conductas que, aunque

formalmente se encuadra en la descripción del tipo penal, carecen de relevancia al

ser corriente en el ámbito social.

15
Por ser comportamientos socialmente adecuados, no tienen que ser tomados en

consideración típicos y mucho menos antijurídicos. Nadie en la sociedad entiende

que en esos casos se está cometiendo un delito.

El fundamento para la consideración de la atipicidad de estas conductas, consiste en

la ausencia total de lesión o puesta en peligro del bien jurídico que supuestamente

tutela la norma. De hecho, la tipicidad de la conducta es aparente, por cuanto falta

uno de los elementos del tipo que es la lesión, o puesta en peligro del bien jurídico.

La adecuación típica, no tiene que confundirse no obstante con la derogación de

facto de las normas. No tienen que confundirse los planos social y jurídico.

Ciertamente, lo que es socialmente admitido, es decir, los comportamientos

habituales en la sociedad, aceptados y practicados por la mayoría, no deberían ser

típicos. Pero sucede muchas veces, que existe un desfase entre los que las normas

penales prohíben, y lo que socialmente se considera adecuado. Este desfase puede

llevar a la derogación de hecho de la norma jurídica.

El concepto de adecuación social, sirve para llevar a cabo las interpretaciones

restrictivas de tipos, los cuales son redactados con excesiva amplitud pero no para

derogarlos.

16
 CAPÍTULO II

2. Autoría y participación criminal

De conformidad con el concepto ontológico o real de autor, éste es el sujeto a quien

se le puede imputar un hecho como suyo. El concepto ontológico de autor, no

coincide con el concepto legal de autor.

El Código Penal, no necesita la propia realización de uno de los tipos de la parte

especial, sino que considerará autores a sujetos que en realidad son partícipes

especialmente importantes.

En el momento de diferenciar la autoría y la participación, hay que recurrir al

concepto ontológico de autor. Ello, es necesario debido a que solamente quien es

autor en sentido estricto puede realizar un tipo sin necesidad de la concurrencia de

otra persona.

“Los partícipes se encuentran sometidos al principio de accesoriedad de la

participación, respecto del hecho llevado a cabo por el autor real. Por mucho que el

Código Penal señale que el inductor es autor, para que ocurra la inducción es

necesaria la existencia de un hecho antijurídico por parte del autor real, debido a que

la inducción a cometer un hecho atípico no es delito”. 9

9
Jiménez de Asúa, Luis. Principios del delito. Pág 11.

17
En dicho sentido, el Código Penal señala que la inducción, la instigación, la

conspiración, la proposición o la provocación a cometer delito no son en sí mismas

punibles, a excepción de cuando la ley lo indique de forma expresa.

2.1. Conceptualización ontológica de autor

Para la delimitación qué hay que entender por autor en un sentido real u ontológico,

la doctrina ha elaborado una serie de teorías:

a. Teoría unitaria: de conformidad con esta teoría, no existe posibilidad alguna

de hacer distinción entre autoría y participación, sino que toda persona que

interviene en el hecho es autor.

Se parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones, por la que toda condición

necesaria para que se de el resultado es causa del mismo.

b. Teoría diferenciadora: la misma, reconoce que tienen que distinguirse entre

autores y partícipes. Dentro de la misma, se diferencian distintas concepciones de

autor:

- Concepto extensivo de autor: este concepto parte también de la teoría de la

equivalencia de las condiciones. En dicho sentido, se reconoce que todos los que

aportan alguna intervención que afecta al hecho, son igualmente causa del mismo.

18
Pero, se reconoce que la ley tiene que distinguir diversos grados de responsabilidad.

La distinción tendrá que basarse en un concepto subjetivo, consistente en que será

autor quién obre con ánimo de autor, y partícipe quien obre como partícipe.

Esta es la teoría subjetiva de la participación, que es el complemento necesario al

concepto extensivo de autor. No obstante, puede llevar a soluciones contradictorias.

- Concepto restrictivo de autor: este concepto parte de que no todo el que es

causal del delito es autor, ya que no todo el que interpone una condición causal del

hecho realiza el tipo.

La participación supone ampliar la pena a personas que por su actuar son causa del

delito pero que no lo realizan. El problema, consiste en delimitar cuándo se está

actuando como partícipe, y cuándo como autor. En la misma, existen tres teorías a

saber:

1. Teoría objetiva-formal: lo decisivo consiste en llevar a cabo, actos de carácter

ejecutivo previstos en el tipo legal.

2. Teoría objetivo-material: busca la superación de los defectos de la teoría

anterior. Es autor, el sujeto que aporta la contribución objetivamente más

importante. Parte de la idea, de que no todas las condiciones son causas sino sólo

algunas. En realidad, consiste es un concepto muy subjetivo que tampoco resuelve

los problemas.

19
3. Teoría del dominio: esta teoría tiene su origen en el finalismo. Es autor

doloso es quien domina finalmente la ejecución del hecho, y quien tiene en sus

manos el curso del suceso típico. El dominio del hecho se puede manifestar de

varias maneras: dominio exclusivo de la acción, dominio de la voluntad y dominio

funcional.

2.2. Autoría en los delitos culposos

La autoría en los delitos culposos ha dividido a la doctrina:

a. La doctrina dominante maneja dos conceptos distintos de autor. En los

delitos dolosos se sigue un concepto restrictivo de autor fundamentado en la teoría

del domino del hecho, y en los imprudentes un concepto unitario de autor. En un

delito imprudente será autor todo sujeto que cause el hecho por imprudencia.

b. La doctrina distingue a la autoría y participación en los delitos imprudentes. Si

la autoría supone la realización del tipo objetivo, no se pueden diferenciar delitos

dolosos e imprudentes, pues ambos supuestos requieren la producción del hecho

por igual. La diferencia entre ambos viene determinada por el tipo subjetivo.

2.3. Autoría mediata

Existe la autoría mediata cuando se realiza el hecho llevando a cabo a otro como

instrumento. Se excluyen de la misma, los supuestos en los cuales se utiliza a una

persona como instrumento material, es decir en los casos de ausencia de acción.

20
“No cabe autoría mediata en supuestos de delitos especiales, los cuales solamente

pueden cometer determinados sujetos. Por el contrario, sí puede darse cuando sea

la persona, instrumento que no reúna las características. No se puede admitir la

autoría mediata en los delitos de propia mano, que necesitan de una realización

personal”. 10

2.4. Formas de autoría mediata

La autoría mediata, puede aparecer de formas variadas. Lo principal es que el autor

mediato, tenga el domino final del hecho y pertenencia del mismo

El autor mediato, utiliza para la realización del tipo penal la acción de otro que actúa

sin tipicidad. El instrumento actúa sin dolo, ya que el autor emplea la acción de otro

sujeto que actúa sin dolo. El instrumento actúa bajo una causa de inculpación, y el

autor utiliza a una persona inimputable para la comisión un delito, o somete a un

imputable a un miedo insuperable.

2.5. Autoría mediata a través de estructuras de poder organizado

Las características de la autoría mediata mediante la estructura de poder son:

a. El autor mediato dispone de un aparato organizado.

10
Ibid. Pág 66.

21
b. Se pueden consumar los delitos sin ponerse en consideración en cada caso

concreto, generalmente respondiendo a un plan preestablecido.

c. El ejecutor es fungible.

El autor mediato tiene el dominio del hecho, al igual que muchos de los eslabones

de la cadena de mando. Pero si alguno de los eslabones inferiores se opone, no

hay problema en reemplazarlo. Sin embargo, puede haber integrantes de la

estructura que solamente respondan como partícipes.

2.6. Configuración legal de la autoría mediata

El Código Penal, no contempla de forma directa la figura de la autoría mediata. Sin

embargo, los supuestos de autoría mediata son encuadrables en el Artículo 36.2

cuando se señala que son autores los que fuercen a otro a la ejecución de los actos

propios del delito.

Bajo el término forzar, se tienen que incluir los distintos supuestos de coacción o

engaño que permiten al autor mediato forzar al inmediato, para que lleve a cabo la

acción típica y antijurídica.

2.7. Coautoría

“Son coautores los que lleven conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho. Los

coautores porque cometen el delito entre todos, se reparten el tipo de la autoría”.11

11
Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal. Pág 44.

22
En la coautoría no rige el principio de accesoriedad de la participación, según el cual

el partícipe sólo es punible cuando existe un hecho antijurídico del autor. El principio

rector será el de imputación recíproca de las diversas contribuciones, ya que todo lo

que haga cada uno de los coautores es imputable a los demás.

Para que ello pueda tener lugar, es preciso el mutuo acuerdo que convierte en

partes de un plan global unitario las diversas contribuciones.

Lógicamente las diferencias entre coautores y otros partícipes, dependerá del

concepto ontológico de autor que se tenga. Se parte, de que el autor es aquel que

tiene dominio del hecho y su pertenencia.

Serán coautores no sólo los que ejecutan en sentido formal los elementos del tipo,

sino también todos aquellos que aporten una parte esencial en la realización del plan

en la fase ejecutiva. De esta forma, el hecho consiste en una obra colectiva, en la

que se comparte su realización al distribuirse entre cada uno de los autores. A todos

los coautores les pertenece el hecho.

Es necesario para hablar de coautoría:

a. La necesidad de un mutuo acuerdo o plan común. No necesariamente ha de

ser previo y expreso, ya que puede ser tácito y darse durante la ejecución del hecho.

b. La realización por parte del coautor de algún acto esencial en la realización

del plan en la fase ejecutiva.

23
c. Que el coautor reúna las mismas condiciones que el autor. Cualquier coautor

tiene que reunir las condiciones personales necesarias del autor en los delitos

especiales.

Cuando uno de los coautores, excede por su cuenta del plan acordado sin que los

demás lo consientan o lo hubiesen podido prever, se lleva a cabo de conformidad

con la práctica general, el exceso tan sólo se imputa al coautor responsable.

2.8. Participación

Se entiende por participación, la intervención en un hecho ajeno. El partícipe se

encuentra en una posición secundaria respecto al autor. No realiza el tipo principal,

sino un tipo dependiente de aquel.

La definición de partícipe surge en oposición a la de autor, y es partícipe aquel que

no tiene el domino final del hecho, o que no puede hacer el hecho como suyo.

Las principales teorías que explican los fundamentos de la punibilidad de las

conductas de participación son:

a. Teoría de la corrupción: también se le conoce como teoría de la culpabilidad.

El fundamento del castigo, se encuentra en la culpabilidad del partícipe, o sea por

hacerlo culpable. Es necesario, para que exista participación que el autor principal

sea culpable.

24
b. Teoría de la causación: el fundamento de la punibilidad, radica en que el

partícipe tiene que ocasionar el resultado. Como el hecho se lleva mediante el

autor, se genera una mayor distancia en relación al hecho y se da una menor

punibilidad. El inconveniente de esta teoría, es que puede ser partícipe de un

hecho típico pero justificado.

c. Teoría de la participación en lo ilícito: el fundamento del castigo, se encuentra

en la prohibición de favorecer en lo ilícito. Para la misma, es necesario que la

acción principal sea típica y antijurídica.

2.9. Accesoriedad en la participación

El principio de accesoriedad limitada en la participación quiere decir, por un lado,

que la participación es accesoria en relación al hecho del autor, y por otro lado, que

depende de la culpabilidad del mismo. La responsabilidad penal del partícipe, se

encuentra subordinada a la clase de delito cuyo dominio final perteneció al autor.

Dentro de la accesoriedad se distinguen dos aspectos:

a. Aspecto interno: la participación necesita el dolo de contribuir a un injusto, es

decir, el partícipe tiene que saber que esta participando en un delito y además

necesita querer hacerlo. La doctrina exige que el hecho principal sea doloso.

25
b. Aspecto externo: para que la participación sea punible, el hecho principal ha

de encontrarse al menos en fase de tentativa. La participación en la tentativa

delimita el inicio de la punibilidad del partícipe. No tiene que confundirse, con la

tentativa de participación que es impune.

2.10. Formas de participación

Entre las formas de participación se encuentran las siguientes:

a. La inducción: se encuentra recogida en el Artículo 36.2 del Código Penal: que

señala que son autores quienes induzcan directamente a otro a ejecutar el delito.

La legislación penal guatemalteca equipara, por razones de política criminal, al

inductor con el autor. Pero, doctrinariamente la inducción consiste en una forma de

participación. El inductor es el que causa voluntariamente en otro, mediante un

influjo psíquico, la resolución, y realización de un tipo de autoría doloso o

imprudente.

La inducción necesita de los siguientes elementos:

- Tipo objetivo: la causación en otra persona, mediante influjo psíquico, de la

resolución y realización de un tipo doloso de autoría, en donde el inductor tiene que

causar en el otro la determinación de cometer un delito.

26
No lo será quien ejerza este influjo sobre alguien que ya estaba decidido a cometer

el delito. El influjo psíquico puede consistir en un consejo, una solicitud, una

provocación siempre que posea la suficiente intensidad para que aparezca como

adecuada. La inducción debe ser sobre una persona concreta para que lleve a cabo

un delito concreto. El inducido tiene que llevar a cabo un tipo doloso de autoría. Es

decir, el inducido tiene que llevar a cabo la conducta del Artículo 36.1 del Código

Penal.

- Tipo subjetivo: tiene que existir dolo en el inductor. El mismo no solamente

quiere causar la resolución criminal en el autor, sino que también que éste realice

efectivamente el hecho. No cabe una inducción por imprudencia, es decir sin

voluntad de inducir.

b. Animación o aliento: esta figura se encuentra contenida en el Artículo 37.1 del

Código Penal, cuando señala que serían cómplices quienes animaren o alentaren a

otro en su resolución de cometer un delito.

El enunciado de este Artículo es bien amplio. Para no llegar a situaciones

manifiestamente injustas, tiene que entenderse de forma bien restrictiva.

c. Cooperación: el Código Penal distingue dos tipos de cooperación. Una es la

denominada cooperación necesaria, que se equipara a la autoría, y otra es la

complicidad en sentidlo estricto.

27
La cooperación necesaria se encuentra regulada en el Artículo 36.3. del Código

Penal: “Son autores quienes cooperan a la realización del delito, y sea en su

preparación o en su ejecución, con un acto sin el cual no se hubiere podido

cometer”.

El Artículo 37 del citado cuerpo legal en sus epígrafes 2,3, y 4 contiene distintas

formas de participación. La característica común a todos, consiste en que los actos

de participación se inician antes o en el momento de cometer el delito. El Artículo

37.2 exige una promesa previa de cooperación posterior. Si no existiere esa

promesa se está ante el encubrimiento del Artículo 474 del Código Penal.

El principal problema reside en delimitar la cooperación necesaria de la complicidad.

La cooperación necesaria es aquella que es difícil de conseguir de conformidad a las

circunstancias. Se recurre al criterio de la sustitubilidad de la contribución. Cuando

la contribución del partícipe es insustituible será cooperación necesaria. En

cualquier caso no siempre será fácil dicha delimitación, y habrá que analizar cada

caso en concreto.

La complicidad así como la animación y el aliento, se castiga imponiéndose la pena

del autor reducida en un tercio. Si se es cómplice de tentativa, se impondrá la pena

reducida en dos tercios de conformidad con los artículos 63 y 64 del Código Penal,

Decreto 17-73 del Congreso de la República de Guatemala.

28
d. Presencia en la ejecución del previamente concertado: el Código Penal en el

Artículo 36.4 equipara como autor a aquel partícipe que habiéndose concertado

previamente, se encuentra presente en el momento de la ejecución.

La equiparación existente solamente puede justificarse en tanto que la presencia es

de utilidad para asegurar la realización del delito, bien sea para dar apoyo al autor

directo, o para su sustitución en el caso de que éste no pueda realizar la acción.

La equiparación del autor se fundamenta en que este partícipe tiene en cierta

medida características semejantes al autor ontológico, al mantener el dominio sobre

el hecho.

Por ello, para evitar una excesiva amplitud del concepto de autor, para que una

persona pueda ser considerada como tal es de conformidad con el Artículo 36.4 del

Código Penal, y es necesario:

- Que exista un concierto previo con el o los autores directos.

- Que esté en el lugar de los hechos al momento de su ejecución.

- Que tenga una posibilidad real de intervenir para asegurar la ejecución del

delito.

29
2.11. Problemática de la participación

Los problemas concretos en la participación son los siguientes:

a. La participación en delitos especiales: en los delitos especiales impropios, se

plantea el problema de que manera se trata a los partícipes. El Código Penal otorga

en su Artículo 30 una solución para las agravantes y atenuantes que es

perfectamente aplicable a estas situaciones. La diferencia habrá que buscarla en el

carácter de la circunstancia.

“Las circunstancias que consistan en factores personales del delincuente o que

resulten de sus relaciones particulares con el ofendido, no se comunican a los

12
codelincuentes”.

Sin embargo, las que resulten de la ejecución material del hecho delictuoso o de los

medios empleados, solamente se apreciarán respecto de aquellos partícipes que

tuvieren conocimiento de ellas, antes o durante la ejecución del hecho.

b. La comisión de delito distinto del concertado: puede darse el hecho de que

los partícipes en un hecho delictivo se pongan de acuerdo en la comisión de un

delito, pero posteriormente las circunstancias en las que se da el hecho hacen que

se cometan distintos del concertado. Se plantea entonces la cuestión de determinar

cómo responderán los partícipes que no intervienen directamente en el hecho.

12
Orts Berenguer, Enrique. Compendio de derecho penal. Pág 90.

30
En este caso, el Código Penal en su Artículo 40, establece diferencias en función de

la gravedad del delito.

31
32
 CAPÍTULO III

3. Delincuencia organizada

La delincuencia organizada en Guatemala, encuentra sus raíces en la época del

enfrentamiento armado interno. Efectivamente, durante el mismo, y como producto

de una estrategia político militar de conformar un poder paralelo, con el objeto de la

lucha contrainsurgente, nace lo que denomina poder oculto.

En el marco de dicha estrategia y siguiendo las directrices de la doctrina de

seguridad nacional, en Guatemala se conforman aparatos de inteligencia que tienen

un carácter secreto y clandestino.

“Con la transición democrática y el proceso de paz, los aparatos clandestinos de

seguridad fueron dependiendo más y más del financiamiento proveniente de los

negocios ilícitos en los que se embarcaron los poderes ocultos”. 13

Con el fin de la guerra, la razón contrainsurgente de su existencia sufre una

transpolación hacia el mantenimiento del poder que los crea, y de los negocios en

los cuales están plenamente comprometidos.

Es decir, en los aparatos clandestinos de seguridad se van privatizando sus grandes

motivaciones para:

13
Aguilera, Gabriel. Buscando la seguridad ciudadana y la consolidación democrática en
Guatemala. Pág 22.

33
a) Procurarse ingresos directamente, consistentes en la determinación de un

autofinanciamiento.

b) Mantenerse dentro del Estado, y con el control del mismo a través del

sostenimiento de un aparato de inteligencia, que eventualmente puede funcionar

fuera del propio ejército de ser necesario.

En la actualidad, esos aparatos clandestinos de seguridad constituyen un

instrumento útil tanto para actividades de crimen organizado en sí, como para el

poder oculto que engendró a ambos.

Estos fenómenos, constituyen una amenaza a la seguridad democrática, ya que sus

raíces son demasiado grandes por lo que han logrado infiltrar en los distintos

órganos de la administración pública, buscando la impunidad para sus miembros y

sus actividades.

Independientemente de su relación con las estructuras clandestinas, que en su

accionar cometen violaciones a los derechos humanos, el crimen organizado puede

constituirse en una problemática de derechos humanos.

Aunque la delincuencia organizada es un fenómeno delictivo, cuando este está

infiltrado dentro del Estado, y lo utiliza para mantener sus negocios, se convierte en

una problemática de derechos humanos. Esto, no sólo por la inacción del Estado

para perseguir los delitos cometidos por estas redes, que provoca denegación al

derecho de justicia, sino también por la utilización de agentes de Estado para

34
cometer delitos. Asimismo, los diferentes delitos económicos conexos a la empresa

criminal, como el lavado de dinero, evasión fiscal y evasión de divisas, entre otros,

implican una restricción de los ingresos que el Estado necesita para cumplir con sus

obligaciones de garantizar los derechos económicos sociales, y culturales de la

ciudadanía.

Por su parte a nivel local, las organizaciones de derechos humanos particularmente

las que defienden los derechos al medio ambiente sano como los derechos de los

pueblos indígenas, frecuentemente se enfrentan a la cara más oficial de este

fenómeno, que se relaciona con la participación abierta y directa de funcionarios

públicos en la comisión y encubrimiento de los hechos delictivos, con incidencia en

el crimen organizado. Esto es Alcaldes, Fiscales, oficiales de la Policía Nacional

Civil, y el ejército involucrados con estas redes de una manera abierta y desafiante

que pone en grave riesgo a aquellos defensores que se atreven a denunciar tales

situaciones.

Es por ello, que se hace necesario tener un claro conocimiento relacionado con este

fenómeno.

“Una fuente de información sobre la delincuencia organizada en Guatemala, lo

constituyen una serie de conocimientos acumulados en la sociedad civil a lo largo de

los años, y de investigaciones sobre violaciones de derechos humanos del pasado

que revelan una imagen parcial de los fenómenos”. 14

14
Arquilla, Juan. El futuro del terrorismo y el crimen organizado. Pág 12.

35
Las evidencias de su existencia son notorias, pero la información específica de su

constitución y fines es aún demasiado parcial, y se encuentra frecuentemente

basada en el criterio de la presunción y no de la certeza.

Por otro lado, otra fuente de singular importancia que ha jugado un papel

fundamental en los estudios de la delincuencia organizada, es la información

publicada en los medios de comunicación de masas.

Sin embargo, lo que el principio pudiera aparecer como un punto positivo que

muestra la proximidad temporal entre el análisis académico y el seguimiento más

cercano de los hechos sociales es, en su lugar, un modo de encubrir carencias

importantes.

Las publicaciones en los medios de comunicación, suelen descansar de manera

notable en informaciones procedentes de fuentes anónimas, y las investigaciones

propias son muchas veces dirigidas por lo intereses de los propietarios de dichos

medios de comunicación.

Sin embargo, las dificultades para una investigación seria de la delincuencia

organizada partiendo de estos datos fragmentados, que en principio son útiles para

determinar la culpabilidad o la inocencia de los acusados, por delitos específicos

pero que no suelen mostrar una dimensión completa del funcionamiento de la

organización criminal, se amplifica dadas las características de los medios de

comunicación. Esto, debido a que tienen que aplicar sobre la información un

36
tratamiento en muchos casos sensacionalista para hacer atractiva su presentación al

público.

En general, los objetivos de los medios de comunicación suelen, en consecuencia,

ser muy diferentes a los de la explicación académica. Se utiliza así, el crimen

organizado como un arma de deslegitimación política del adversario mediante una

presentación acorde con los objetivos propios de ciertos grupos políticos.

Es relativamente frecuente, observar una línea de investigación que parte de la

presentación interesada de los poderes públicos, y que pasa por los medios de

comunicación y finalmente es recogida por los investigadores en la academia. El

ejemplo más clásico es el del narcoterrorismo, un término que sin pruebas

contundentes, ha sido constantemente repetido tanto en los medios de

comunicación, como en artículos publicados en revistas especializadas.

3.1. Significación

El delito y el crimen, son dos conceptos tanto legales como morales cuya relación ha

sido profusamente estudiada desde diversos puntos de vista. Salvo contadísimas

excepciones, todo crimen involucra cierto grado de organización y, en consecuencia,

es organizado por naturaleza.

Determinar el límite de lo que constituye la delincuencia organizada, no es una

operación sencilla. De la misma forma, situar los límites que separan este

subconjunto del crimen con respecto a otras realidades ilegales circundantes, ha

37
sido una fuente continua de controversias dentro de las ciencias sociales que, en

sus distintas vertientes, se han ocupado del fenómeno.

La delincuencia organizada no existe como tipo ideal, sino como un grado de

actividad criminal, o como un punto del espectro de legitimidad.

En el marco de la discusión teórica, sobre la delincuencia organizada existe una

línea que niega la existencia de dicho fenómeno como un fenómeno social que

requiera regulación.

La expresión delincuencia organizada, tiene un claro origen político partidista, es

decir, fue inventada por los políticos de hace décadas, y desde todo desde la última

posguerra, por razones clientelistas.

Además, responde al mito de la mafia u organizaciones secretas y jerarquizadas,

que eran responsables de todos los males. Como toda teoría conspirativa, sirvió

para incentivar la curiosidad, pero también para bajar los niveles de angustia, ante

males de origen desconocido.

De allí a la criminología y de esta al derecho penal, sin que en el camino haya

logrado perfeccionar su concepto.

Las dudas sobre el concepto, siguen en debate y en la medida que la criminología y

el derecho penal van explorando la persecución de este fenómeno, se irán

clarificando las dudas.

38
En Guatemala, la discusión sobre lo que es crimen organizado está dándose, y la

coalición ha estado proponiendo como punto de partida una concepción más

sociológica que jurídica.

3.2. Problemática

“Buena parte de las configuraciones teóricas sobre el crimen organizado, difieren

precisamente como consecuencia del punto a partir del que se realiza esta división.

Pero, además, la propia configuración del estudio académico ha implicado una

influencia importante de las definiciones legales del mismo. Éstas suelen tener una

mayor eficacia a la hora de inscribir el fenómeno en un marco sistemático, dado que

al definir los tipos de delitos como norma legal en cierta manera, configuran los
15
resultados a la luz de la opinión pública”.

3.3. Formas de regulación de la delincuencia organizada

Por lo general, en los ordenamientos jurídicos de todo el mundo existen dos modos

de regular la delincuencia organizada:

a) Están aquellos que para que se cumpla el tipo criminal, necesitan de la

comisión de un delito individualizado con carácter previo, ya sea el tráfico de

drogas, la extorsión o el lavado de activos.

15
Baizán, Mario. Democracia y crimen organizado. Pág 99.

39
b) Existen otros que condenan la comisión del delito de pertenencia, a grupos

criminales o agravan la pena impuesta independientemente de los delitos cometidos.

“Para que exista el tipo penal, es necesario que el ordenamiento legal defina qué

tipo de relaciones entre las personas deben existir para caer en esta figura delictiva.

Los códigos penales optan por dos formas de llevar a cabo esta definición. Pueden,

en primer lugar, describir en detalle las actividades que pueden realizar los grupos

criminales para otorgarles carta de naturaleza criminal”. 16

3.4. Asociaciones ilícitas

Son punibles las asociaciones ilícitas teniendo en consideración:

a) Las que tengan por objeto cometer algún delito o después de constituidas,

promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la

comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.

b) Las bandas armadas, organizaciones y grupos terroristas.

c) Las que, aún teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de

alteración o de control de la personalidad para su consecución.

d) Las organizaciones de carácter paramilitar.

16
Beristain, Antonio. Ciencia penal y criminología. Pág 101.

40
e) Las que promueven la discriminación, o la violencia contra las personas,

grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia

de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo,

orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello.

3.5. Actividades de la delincuencia organizada

La delincuencia organizada tiene como finalidad la continuidad delictiva, y se

involucran en una o más de las siguientes actividades:

a) La oferta de bienes legales y servicios, por ejemplo, el vicio, la usura,

etcétera.

b) Delitos de prelación, por ejemplo, el robo, el atraco, etcétera. Diversos tipos

específicos de actividad criminal que se sitúan dentro de la definición de

delincuencia organizada. Estos grupos, pueden ser agrupados en cinco categorías

generales:

- Mafia: en donde se llevan a cabo actividades criminales organizadas.

- Operaciones viciosas: relativas a la realización de negocios continuados de

suministrar bienes y servicios ilegales, por ejemplo, drogas, prostitución, usura, y

juego.

41
- Bandas de asaltantes vendedores de artículos robados: son grupos que se

organizan, y se involucran continuamente en un tipo concreto de robo como

proyectos de fraude.

- Pandillas: son grupos que hacen causa común, para involucrarse en actos

ilegales.

- Terroristas: grupos de individuos que se combinan para cometer actos

criminales espectaculares, como el asesinato o el secuestro de personas

prominentes para erosionar la confianza del público en el gobierno establecido por

razones políticas o para vengar por algún agravio.

En segundo lugar, de manera minimalista lo hace el Código Penal del Estado de

Mississippi, en los Estados Unidos, determinando que consiste en:

Dos o más personas que conspiran constante o conjuntamente, para cometer delitos

para obtener beneficios.

Se refiere a cualquier grupo, asociación u organismo, ya esté formal o informalmente

integrado, a. Que tenga como una de sus actividades primarias la comisión de un

delito tipificado cuya pena máxima sea la prisión por cinco o más años, y b.

Cualquiera o todos sus miembros estén o hayan estado implicados en la comisión

de una serie de estos delitos dentro de los cinco años precedentes.

42
Es la violación planificada de la ley, al objeto de adquirir beneficios económicos o

poder, cuyos delitos son independientemente, o en su conjunto de especial

gravedad y se llevan a cabo por más de dos participantes que cooperan en el marco

de una división laboral, por un período de tipo prolongado o indeterminado

utilizando: estructuras comerciales o para comerciales; violencia o otros medios de

intimidación, o influencia en la política, en los medios de comunicación en la

administración pública, en el sistema de justicia y en la economía legítima.

Por su parte la convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia

Organizada Transnacional, en su Artículo 2 define al grupo delictivo organizado, de

la siguiente manera:

Se entenderá un grupo estructurado que exista durante cierto tiempo y que actúe

concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos

tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o

indirectamente un beneficio económico de orden material.

De lo anterior se colige entonces, que, para que exista un caso de delincuencia

organizada, deben aunarse ciertos aspectos tanto del grupo involucrado como de las

actividades delictivas a las que se dedican.

Entre los primeros, destaca el hecho de que se reúna un grupo de personas con el

objeto de cometer de manera constante y permanente, actos que son catalogados

como delitos en la jurisdicción en la que actúan o allí en donde tengan su base.

43
“El elemento de la continuidad, en el de tiempo y su vocación de perdurabilidad son

elementos determinantes de la organización criminal. Por otro lado, y galvanizando

a este conjunto de individuos, debe existir una estructura jerárquica, una división de

tareas, grados de especialización y no siempre ciertas reglas que rigen el

comportamiento de la organización, y que son impuestas de manera coactiva”. 17

Pero bien si una multiplicidad de grupos cumplen estas características en niveles

notables, lo que es específico de la delincuencia organizada, se encuentra su

capacidad para protegerse de manera eficaz frente a quienes investiguen sus

acciones, ya sea desde grupos criminales rivales, desde el Estado o desde la

sociedad civil.

Esta protección se obtiene, por una parte, a través de la utilización de la violencia o

la amenaza creíble de usarla, la intimidación, y, por otra, por la corrupción de

funcionarios públicos. Aunque hay que señalar que la violencia asociada, es una

característica común a otros tipos de delitos.

Lo que diferencia la violencia asociada de la delincuencia organizada, es que esta

último es estructurado y directo; su objetivo no es facilitar la transferencia de

recursos en un determinado momento, sino ampliar la posición del grupo de crimen

organizado en un mercado concreto.

17
Bruccet Anaya, Luis Alfonso. El crimen organizado. Pág 98.

44
La violencia permite a la delincuencia organizada eliminar competidores, la

corrupción asimismo le concede la posibilidad de evadir la reacción del sistema

judicial, comprando inmunidad.

3.6. Elementos de la delincuencia organizada

Deben entenderse como tales a los factores humanos y materiales, que intervienen

dentro de la estructura del crimen organizado, o más bien del grupo delictivo

organizado, sin los cuales no sería posible la comisión de uno o más hechos

delictivos, y que por su importancia se consideran fundamentales para la tipificación

como tal del mismo.

a. Elemento subjetivo: el primer elemento que se encuentra es la participación

de al menos tres o más personas que están organizadas en un momento

determinado, es decir, que han rebasado la fase del iter criminis y de la voliciones

criminales para materializar las acciones que se han propuesto.

“Por tanto, actúan concertadamente con un propósito debidamente definido con

anterioridad, observando dentro de ese actuar principios o reglas de subordinación y

coordinación por lo que su actuar es estructurado, dentro de un ámbito temporal

determinado”. 18

El elemento subjetivo, por ende, está conformado por un grupo estructurado, el cual

puede entenderse de la siguiente manera: es un grupo no formado al azar, sino

18
Brown, Daniel. La conspiración. Pág 14.

45
formado con el propósito de cometer delitos, sin que necesariamente sus miembros

tengan roles definidos, por lo que puede ser cualquier tipo de grupo, desde uno

jerárquico hasta uno con una estructura flexible.

b. Elemento material: los sujetos activos actúan con el propósito de cometer uno

o más delitos graves, los cuales serán considerados como tales, cuando las

normativas penales de cada Estado tipifiquen un delito con una pena. Sin embargo,

la actuación de dichos sujetos no es casuística, ya que realizan las diferentes

acciones con el previo acuerdo de cometer:

Es decir, que su finalidad básica es que el producto del delito sea de provecho para

todos y cada uno de ellos.

c. Elemento temporal: este elemento esta representado por la continuidad en el

tiempo, es decir, que exista una perdurabilidad de la empresa criminal. Este

elemento es connatural, tanto al tipo penal de delincuencia organizada como a la

estructura misma del grupo: el propósito del grupo es actuar en concierto durante un

periodo de tiempo.

d. Elemento especial: hay delitos que no solo implican la existencia de una

organización criminal, sino que por su propia naturaleza la delincuencia organizada

es uno de los fenómenos que mejor han utilizado los instrumentos de la

globalización para su ventaja. Aunque existe organización criminal que puede estar

activando exclusivamente dentro de la jurisdicción de un Estado, cada vez más su

accionar es transnacional.

46
La transnacionalidad del delito, que es una condición de aplicación obligatoria de la

convención, no constituye un elemento de la definición de los tipos delictivos a

regular.

3.7. Relación de la delincuencia organizada con actividades ilícitas

Al cometer diversos ilícitos la delincuencia organizada obtiene la producción y

distribución de nuevos bienes y servicios, sin embargo, debe de buscar la forma

adecuada de limpiar el producto de ese actuar.

Tratándose de una empresa criminal, los socios o cabezas de la misma, buscan

legitimar su actividad y distanciarse del mundo criminal. En otras palabras, los

beneficios de las actividades ilícitas, se convierten en un medio de movilidad social

para la red criminal. De esa cuenta, los cabecillas y articuladores de la red van

legitimándose ante la sociedad y convirtiéndose así en verdaderos delincuentes de

cuello blanco.

En relación al lavado de activos, cabe hacer mención que el lavado de activos no es

utilizado solamente por el crimen organizado, también es utilizado por el evasor

fiscal y el corrupto que muchas veces utilizan los servicios de redes criminales

diseñadas para el efecto.

Es allí entonces en donde se utiliza la puntual y estrecha relación entre la

delincuencia organizada y el lavado de activos, ya que el lavado de activos hace que

47
el crimen rinda dividendos, al permitirles a los criminales esconder y legitimar las

ganancias procedentes de actividades ilegales. Según un estimado reciente, la

actividad mundial del lavado de dinero llega aproximadamente a un billón de dólares

anuales.

Estos fondos ilícitos, les permiten a los criminales financiar una variedad de otras

actividades delictivas y lícitas. Aún más, el lavado de activos favorece la corrupción,

distorsiona la toma de decisiones económicas, agrava los males sociales y amenaza

la integridad de las instituciones financieras.

Los delincuentes que lavan dinero tiene ahora acceso a la velocidad y facilidad de

las modernas finanzas electrónicas. Es por ello y tomando en cuenta el volumen

asombroso de este delito, que se hace esencial la cooperación internacional amplia

entre las agencias reguladoras y de ejecución de la ley específica de cada país, para

identificar la fuente de ganancias ilegales, rastrear los fondos hasta las actividades

criminales específicas y confiscar los bienes financieros de los delincuentes.

El lavado de activos o de dinero es el procesamiento de ingresos delictivos a fin de

encubrir su origen ilegal. El lavado de dinero, implica el encubrimiento de activos

financieros de modo que ellos puedan ser usados sin que se detecte la actividad

ilegal que los produce. Por medio del lavado de dinero, la delincuencia transforma

los ingresos económicos derivados de actividades criminales en fondos de fuente

aparente legal.

48
“Las actividades criminales organizadas que tengan como objeto el lavado de

activos pueden ser variadas, sin embargo, se ha establecido que pueden ser el

narcotráfico, trafico de armas, y actos de corrupción administrativa los que más

19
utilizan estos grupos delincuenciales”.

El lavado de dinero tiene un efecto corrosivo en la economía, el gobierno y el

bienestar social de un país, esta práctica distorsiona las decisiones comerciales,

aumenta el riesgo de la quiebra bancaria, quita el control de la política económica,

daña la reputación del país y expone a su gente a actividades ilícitas como

narcotráfico, contrabando, fraudes y otras actividades delictivas.

El lavado de dinero, es esencial para lograr el funcionamiento efectivo de

prácticamente toda forma de delincuencia y se define como el proceso mediante el

cual se oculta la existencia de una fuente ilegal, o el uso del ingreso derivado de una

actividad ilícita que esconde la procedencia de sus fondos para legitimarlos.

Este problema socio económico debe ser resuelto con la participación de los

diversos sectores de la economía, así como de investigación y de aplicación de

justicia.

Es necesario instrumentar acuerdos de cooperación en el intercambio de

información importante, de manera que la globalización actúe en contra del lavado

de dinero en lugar de ser su aliado.

19
Cuello Contreras, Joaquín. Conspiración para cometer el delito. Pág 67.

49
Los líderes empresariales del sector privado, deben involucrarse con mayor seriedad

especialmente aquéllos relacionados con los servicios financieros, impulsando

controles y medidas anti- lavado en sus empresas como:

- Programa anti lavado de dinero.

- Contar con un oficial de cumplimiento.

- Conocimiento del cliente y los empleados.

- Entrenamiento y capacitación a empleados.

- Reportar transacciones inusuales, preocupantes y relevantes.

- Evaluación externa de la efectividad de programas y nivel de cumplimiento.

Aunque frecuentemente se piensa que el lavado de dinero, se lleva a cabo sólo a

través del sistema financiero, este delito puede avanzar a todos los sectores de la

economía. Existen casos en los que se utiliza el sector económico no financiero,

para infiltrar recursos ilegítimos al sector financiero.

En este rubro, se encuentran expuestos los casinos y centros de juego, empresas

que realizan comercio internacional, profesionistas, bienes raíces, así como

negocios legítimos que por una u otra razón manean grandes cantidades de dinero

en efectivo.

50
Asimismo, la violencia y la corrupción como mecanismos para generar obstrucción

de justicia complejizan su persecución penal.

Las autoridades que hacen cumplir la ley desde la policía a los fiscales y los jueces,

pueden exigir pagos para pasar por alto infracción a la ley o multas. Si la evidencia

de la conducta delictiva es clara, dicho negocio será capaz de amenazar

creíblemente con sacar a la luz las exigencias corruptas. Por supuesto, los negocios

ilegales son difícilmente víctimas inocentes.

A menudo, intentan activamente corromper a la policía y no solamente obtener

inmunidad ante el proceso judicial para sí mismos, sino también asegurarse el

monopolio del poder en el mercado ilegal.

El peligro para el desarrollo económico surge cuando grupos delictivos empiezan a

dominar lo que de otro modo sería un simple negocio legal. Ya que los grupos del

delincuencia organizada pueden utilizar los beneficios de la empresa ilegal, no solo

para asegurarse la complicidad de los funcionarios públicos, sino también para

infiltrarse en negocios legales. Los beneficios generados por los negocios ilegales,

obtenidos sin pagar impuestos, pueden entonces reinvertirse en negocios legítimos y

en obtener contratos públicos.

Ejercen la autoridad de arriba hacia abajo, tienen reglas internas muy estrictas y su

objetivo es establecer controles monopólicos de los mercados ilícitos. Por otra

parte, hacen uso de la corrupción y utilizan la violencia como el medio para controlar

sus elementos o para solucionar controversias. Estas organizaciones criminales,

51
son vulnerables por que no tienen capacidad de adaptación y existe un alta

interdependencia entre sus miembros.

Sin embargo, esta rigidez con el devenir del tiempo se ha ido modificando con la

aparición de nuevas estructuras criminales que han cambiado sus formas. Ahora las

organizaciones rígidas son más flexibles tanto en su estructura como en sus redes.

Están estructuradas libremente, tienen cédulas pequeñas especializadas, son

altamente adaptables en cualquier lugar, sus riesgos son menores y sus beneficios

se han multiplicado. Son redes menos formales, sus alcances tácticos y estratégicos

se mezclan con organizaciones de bienes y servicios a clientes, buscan compartir

mercados en vez de tener el control monopólico de productos o de servicios.

Estas organizaciones criminales pueden ser comparadas en su forma de

administración y actividad, como punto de referencia los modelos y estructuras del

mundo de la industria y los negocios: la racionalización de los medios personales

para la obtención de un fin de naturaleza predominantemente económica, la

expansión de la actividad económica como grandes empresas comercializadoras

transnacionales.

La red, como su nombre lo indica, es una serie de nudos que están interconectados.

Las redes pueden ser grandes o pequeñas; locales o globales; nacionales o

transnacionales; enfocadas a un objetivo u orientadas a otros muchos. Sus

miembros son exclusivos o móviles.

52
En la investigación policial y científica, es muy importante tratar de descubrir y

pensar que este tipo de redes son las que actualmente predominan en el mundo y

presentan por sus características, un mayor peligro para la sociedad en un Estado

democrático y de derecho.

El concepto de integración económica vertical y horizontal en las organizaciones

criminales, intenta abarcar diversos aspectos de una actividad ilegal, de tal manera

se dice que se está ante la integración económica vertical cuando una organización

criminal busca controlar toda la cadena de producción desde la materia prima, hasta

la entrega al consumidor de un mismo producto. Por otro lado, se está ante la

integración económica horizontal, cuando el abarcamiento de segmentos de

actividades ilícitas están asociados unos con otros.

Así mismo, se ha mencionado el proceso en el cual alguna de las fases económicas

se encarga a grupos más especializados que lo pueden hacer más rentable

económicamente y con menos riego.

53
54
 CAPÍTULO IV

4. El tipo penal de conspiración tipificado en la Ley Contra la Delincuencia

Organizada

Es fundamental, el análisis jurídico sobre el tipo penal de conspiración tipificado en

la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Código Penal, para así determinar con

claridad que se tiene que combatir lo antes posible, ya que es un flagelo que

actualmente ha colocado a los habitantes de la República en un estado de

indefensión, por su funcionamiento organizacional.

4.1. Situación actual

La infiltración de la delincuencia organizada en la vida política y judicial de un

Estado, responde a la necesidad de controlar los elementos que ellos consideran

preponderantes dentro de su estructura, para poder actuar impunemente.

Son a estos grupos a los que la delincuencia organizada les conocen mayor

tiempo, esfuerzos, y recursos tanto materiales como humanos, ya que por ellos es

sabido que al garantizarse el contubernio, complicidad o aquiescencia de los

integrantes de los mismos desde los más altos niveles hasta los operativos, se

garantizan la continuidad de sus actuaciones bajo un clima de total impunidad.

La infiltración en el área política viene a convertirse en un complejo proceso en el

cual intervienen varios factores y actores, pero en el que la delincuencia organizada

55
prevalece en primer término, mientras que los actores políticos están en relación de

dependencia con el mismo.

En este orden de ideas, son cuatro los grandes grupos de la arena política en los

que la delincuencia organizada se enfoca, debido a su importancia en la vida

institucional del país estos grupos son a saber:

a. En el caso de los diputados logran que se conviertan en entes opositores y

de descoordinación, con el objeto de contradecir las iniciativas de ley que puedan

acatar o afectar de alguna forma a sus actividades, o en otros casos, proponiendo

leyes que en el fondo van a entorpecer las acciones del Estado en contra de la

delincuencia organizada.

También pueden constituirse como medios de presión con sus compañeros de

bancada ya sea para evitar su voto en determinado proyecto, o bien para comprar el

mismo.

b. En cuanto a los Ministros de Estado, es importante señalar que por la relación

de cercanía el Presidente de la República y por ser parte del Organismo Ejecutivo

del Estado, se constituyen como las personas ideales quienes en determinado

momento pueden favorecer con sus determinaciones a uno o más grupos miembros

de la delincuencia organizada, o bien con su hacer o dejar de hacer.

c. En relación a la penetración del sistema político, es necesario señalar

especialmente intentos de financiar campañas políticas por parte de organizaciones

56
delincuenciales con buenos recursos económicos. Ya señalaba Rápale Pearl si la

organización puede penetrar con dinero a altos niveles, la protección está

prácticamente asegurada.

En este campo, se diversifica la actividad de cada uno de ellos, ya que su ámbito de

acción es más limitado, más sin embargo, les garantiza impunidad en determinadas

circunscripciones territoriales, esta impunidad puede ser desde judicial hasta

administrativa.

d. Los cuerpos de seguridad son quizá el grupo más cotizado y más infiltrado ya

que les asegura el desvío de información, de investigación en algunos casos y de

acción en su contra, pueden ser también que sean los mismos miembros de los

cuerpos de seguridad del Estado, los que utilizando los recursos del mismo,

incursionen en la delincuencia organizada en cualquiera de sus formas.

En otros casos se demuestra la participación de personas pertenecientes a cuerpos

de seguridad de carácter privado (policías privadas), quienes tienen como común

denominador en la mayoría de los casos, a ex elementos que han pertenecido a las

fuerzas de seguridad del Estado, ya sea dentro de sus elementos operativos o

directivos.

La infiltración en el sistema de justicia se convierte en un tema clave y punto de

importancia total para la delincuencia organizada, ya que al lograr infiltrarse en el

sector justicia por medio de la compra de jueces, magistrados y personal

administrativo, consigue dos aspectos básicos que siempre ha perseguido.

57
En el primer término se tiene que fortalecer su organización criminal, ya que en un

porcentaje muy alto estarían garantizándose a sí mismos, y a sus actividades, la

total impunidad frente al sistema judicial guatemalteco, para lograrlo aprovechan

algunas desventajas (que para ellos resultan ser harto ventajosas) del sistema

judicial, tales como la poca capacitación y falta de incentivos de los jueces y

magistrado, el problema de la poca renumeración por sus actividades, la amplia

carga de trabajo en cada una de las sedes jurisdiccionales del país, y por ende el

poco control que el organismo judicial ejerce sobre las mismas, por ese motivo es

que la delincuencia organizada cuenta entre su nomina con algunos jueces y

magistrados quienes a cambio de algún estipendio resuelven en un caso

determinado y concreto según los intereses criminales.

En segundo término, y, como producto de lo anteriormente mencionado, la

delincuencia organizada también persigue la ampliación de su espectro de acción y

de influencia dentro de este campo, con la finalidad de tener su servicio toda una red

de secretarios, jueces, magistrados y personal administrativo de los distintos

órganos jurisdiccionales del país a su servicio, garantizando de esa manera que sus

actividades delictivas se extienden a la mayor parte del territorio nacional, ya que

actúan bajo el cobijo de varios funcionarios del Organismo Judicial.

Otra de las finalidades de la delincuencia organizada es por tanto, lograr que en el

seno de los altos órganos jurisdiccionales (Corte Suprema de Justicia o de

constitucionalidad) hayan personas afines a sus actividades con lo que estarían

buscando instituir toda una cultura de corrupción jurídica a todo nivel, creando de

esa manera un cerco de total impunidad y por ende debilitar cada día más la

58
institucionalidad dentro de este organismo, a tal grado, que su esfera de influencia

se ha hecho presente incluso en las comisiones que actualmente han seleccionados

a los distintos candidatos a Magistrados a la Corte Suprema de Justicia, y de

Apelaciones y Tribunales de igual categoría.

4.2. Prevención y combate a la conspiración y a la delincuencia organizada

A continuación se encuentran algunas medidas que se suelen impulsar para evitar la

infiltración de la delincuencia organizada que usualmente se realiza a través de la

corrupción.

a. Medidas políticas: los sujetos políticos de un Estado son los principales

objetivos de la delincuencia organizada en la sociedad guatemalteca por la

importancia que tienen.

Dentro de las medidas para evitar la infiltración de la delincuencia organizada en de

la vida nacional, se encuentra en primer término la implementación de medidas

políticas, entendiendo como tales a todas aquellas encaminadas a la fiscalización,

control y fortalecimiento del sistema político nacional.

Su finalidad básica tendrá que encaminarse a puntos tales como el conocimiento

posterior de investigación de los personajes que en un momento dado inspiran a

determinados cargos de elección popular, u otros que aunque no sean de elección

popular tengan bajo su responsabilidad el manejo de fondos públicos, decisión

acerca de contrataciones de proveedores y de personal entre otros.

59
Además se hace necesario que se implementen varias reformas en el ámbito

político, tales como el conocimiento de la conveniencia del dinero que tiene por

objeto el financiar las campañas políticas en Guatemala, los montos de las mismas y

quienes son personas naturales o jurídicas que las ponen a disposición de los

grupos políticos.

Lo anterior con el objeto de dilucidar si existe algún grado de compromiso entre unos

y otros, y de ser así en que radica básicamente ese compromiso.

En cuanto a los partidos políticos, se hace necesario establecer un techo en cuanto

a su financiamiento. Al tener todos el mismo máximo autorizado de gastos, se

evitaría en gran medida la utilización del dinero proveniente de las actividades de la

delincuencia organizada.

En cuanto a los políticos se requiere la elaboración de una serie de principios

étnicos, que deben guiarlos cuando estén en servicio público, dentro de esos se

encuentran los siguientes:

El servicio público es un patrimonio público, que exige que los empleados le deban

lealtad a la constitución a las leyes, y a los principios éticos por encima de la

ganancia personal.

Los empleados no deben poseer intereses personales, que estén en conflicto con el

desempeño de sus deberes.

60
Los empleados no deben participar en transacciones financieras utilizando

información de gobierno que no es pública, ni permitir el uso impropio de dicha de

información para beneficio de ningún interés particular.

“Un empleado no debe solicitar ni aceptar regalo alguno, ni ningún otro artículo de

valor monetario de ninguna persona, o entidad que busque una acción oficial de,

hacer negocios o llevar a cabo actividades reguladoras por la agencia del empleado,

o cuyos intereses puedan ser afectados circunstancialmente por el desempeño o no

20
desempeño de los deberes del empleado”.

Los empleados deben llevar a cabo sus deberes empeñándose por hacer un

esfuerzo honesto.

Sin autorización, los empleados no deben hacer compromisos ni promesas de

ningún tipo, dando a entender que comprometen al gobierno.

Los empleados no deben usar un cargo público para ganancia particular.

Los empleados deben actuar imparcialmente, y no dar tratamiento preferencial a

ninguna organización privada ni a individuo alguno.

Los empleados deben proteger y conservar la propiedad estatal, y no deben usarla

para actividades que no sean las autorizadas.

20
Cerda Lugo, Jesús. Delincuencia organizada. Pág 87.

61
Los empleados no deben llevar a cabo trabajo, o actividades fuera de su empleo que

estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades gubernamentales.

Las medidas económicas, van encaminadas a asegurar una mayor transparencia en

la administración, manejo y gastos, con el objeto de evitar que los funcionarios o

empleados públicos encargados de su ejecución utilicen de manera errónea dichos

fondos y bien que los desvíen hacia determinados proyectos o personas, o en otro

orden de ideas, que favorezcan a terceros con contrataciones anómalas o sobre

valoradas tal como ha sucedido recientemente.

Dentro de las medidas económicas más urgentes de implementar, se encuentra, la

revisión y posterior reforma a la Ley de Contrataciones del Estado con la finalidad de

modernizarla, volverla más ágil y evitar que las lagunas legales que tiene sigan

siendo las utilizadas como amparo para las operaciones anómalas.

Lo anterior, con el objeto de transparentar los procesos de licitación, y de

publicitarlos por la importancia que revisten los mismos.

Dentro de este marco, se propone la notificación o conocimiento público de los

candidatos potenciales a ser beneficiados con dichos procesos, para que sean de

conocimiento general y establecer que, hasta antes de otorgada la litigación a favor

de uno de ellos, la población se pueda manifestar en su contra si fuere el caso,

siempre y cuando lo haga de manera justificada.

62
Por otro lado, modernizar las leyes relativas a la banca y al comercio, en virtud de

hacerlas más seguras y eficaces en su lucha contra el lavado de dinero proveniente

de las actividades de la delincuencia organizada.

Otro rubro de importancia, es analizar lo relativo a sueldos y honorarios de

empleados y funcionarios públicos con el objeto de readecuarlos de acuerdo a la

realidad nacional, importancia y responsabilidad del cargo, para que no sean presas

fáciles de la corrupción, lo anterior acompañado de una campaña de monitoreo y

control dentro de las distintas instituciones estatales, así como de campañas de

concientización a gran escala.

Se debe tener como finalidad, la realización de un estricto control de los funcionarios

y empleados del sector público, quienes en ejercicio del sector público y de sus

funciones, manejen o administren fondos. Esto con el objeto de evitar que desvíen

dichos fondos hacia su favor, de sus familiares o este tipo de grupos con el objeto de

enriquecerse ilícitamente.

En primer término, establecer la obligatoriedad de presentar sus respectivas

declaraciones juradas patrimoniales, así como de verificar las mismas, durante todo

el tiempo en que duren en el ejercicio de sus funciones. De la misma manera,

establecer que dichas declaraciones sean públicas.

Por otro lado, fortalecer a la Contraloría General de Cuentas de la Nación, con el

objeto de que cumpla con las atribuciones que en este tema le establece su ley

orgánica así como la Constitución política den la República.

63
Así mismo, a la Superintendencia de Administración Tributaria, con la finalidad de

que su actuación sea meramente la de recaudador de impuestos, permite velar por

que los funcionarios y los empleados públicos que tiene a su cargo el uso, manejo y

disposición correcta de fondos del erario nacional, hagan una correcta utilización de

los mismos, para lo cual habría que realizar una revisión exegética de sus

normativas para fortalecerlas, especialmente en el área de auditoria y fiscalización.

Del mismo modo, y con el objeto de evitar las acciones delictivas que realizan

algunos empleados y funcionarios públicos, debe de trabajarse en toda una política

estatal que tenga por objeto en primer término corregir, evitar y erradicar algunas

conductas que están plenamente identificadas, como las causantes de la corrupción

a gran escala y por ende facilitadoras del ingreso de la delincuencia organizada a las

distintas organizaciones estatales.

Dichas conductas son las que se pueden catalogar en sentido amplio como las que

más daño le han causado a la buena marcha de la maquinaria estatal, ya que aparte

de ser constitutivas de delito, permiten que miembros de la criminalidad organizada

corrompan las instituciones nacionales, incrementando de esa manera la corrupción

y la cultura del irrespeto a la ley. Dentro de esas conductas sobre las cuales se

deben tomar medidas administrativas de tipo disciplinario se puede mencionar en

sentido amplio, las siguientes:

a. Abuso de funciones: en este rubro se estima que las medidas de combate y

prevención contra la delincuencia organizada, deben enfocarse para evitar que se

64
continúe con comportamientos ya conocidos, entre los que se pueden mencionar los

siguientes:

- Los funcionarios venden sus poderes discrecionales al mejor postor.

- Los funcionarios asignan los recursos y servicios de acuerdo a las ofertas

recibidas.

- Los funcionarios viajan fuera y dentro del país y reclaman viáticos

injustificados.

b. Comisiones: los funcionarios cobran un porcentaje sobre los contratos de

gobierno para adjudicarlos al mejor postor.

Los funcionarios reciben atenciones especiales por parte de las personas

interesadas en ser las adjudicatarias de contratos gubernamentales.

c. Contribuciones ilegales: los partidos políticos utilizan la perspectiva de

alcanzar y perpetuarse en el poder, para recaudar partidas importantes de

empresas, a cambio de la no obstaculización de sus actividades o la asignación de

contratos gubernamentales.

Los funcionarios exigen contribuciones para facilitar la marcha de los trámites.

65
d. Evasión: los particulares pagan a los funcionarios para que alteren las

declaraciones de impuestos.

Los particulares pagan a los funcionarios para que no revisen las exportaciones e

importaciones efectuadas.

Los funcionarios de las oficinas de impuestos practican extorsión al amenazar a los

contribuyentes con impuestos adicionales, a menos que les paguen sobornos.

e. Cohecho: soborno, seducción o corrupción de un juez o funcionario público.

Los proveedores de servicios públicos exigen el pago de una cantidad determinada,

por acelerar los servicios o para prevenir demoras.

Los funcionarios públicos cobran rentas a sus subordinados.

Las autoridades de tránsito encargadas de hacer cumplir la ley, imponen multas a

menos que les paguen sobornos.

f. Nepotismo: los funcionarios reparten cargos, prebendas y comisiones, entre

sus parientes y amigos cercanos.

Los funcionarios contratan con ellos mismos o sus allegados, a través de empresas

ficticias, socios o asesores.

66
La delincuencia organizada internacional tiene un papel cada vez más destacado y

devastador en América Latina. Afecta a todos los estratos sociales, minando el

proceso de democratización, el respeto hacia el Estado de derecho y los derechos

humanos, así como la seguridad tanto colectiva como individual.

El desarrollo económico y social también se ve afectado de forma negativa, puesto

que los inversores potenciales se muestran reacios a desarrollar su actividad en una

región en la que no se hace frente debidamente a la delincuencia organizada.

Para abordar este complicado problema, ha existido una serie de consensos a nivel

internacional en donde se impone el objetivo de aumentar, a escala regional, las

capacidades para luchar contra la delincuencia organizada de conformidad con las

normas internacionales.

4.3. Acciones contra la conspiración

Dentro de las acciones a emprender con el objeto de prevenir y combatir la

infiltración de la delincuencia organizada, en el campo de la acción social, se estima

que, las mismas deben enfocarse en las áreas siguientes:

- Servicios públicos.

- Licitaciones y adquisiciones públicas.

- Recaudación de ingresos públicos impuestos aduanas.

67
- Nombramientos de funcionarios públicos.

- Administración de gobiernos locales.

A lo interno del Estado es muy importante el desarrollo de mecanismos claros

vinculantes para que la sociedad civil pueda desarrollar actividades de monitoreo,

seguimiento y acompañamiento en estos niveles. Esta dinámica debe ir de lo local a

lo nacional.

Reconociendo la transnacional del fenómeno, es también importante que el Estado

inicie diversas medidas de carácter urgente, con el objeto de crear las condiciones

más amplias y favorables para la aplicación de un diplomacia social en beneficio de

las poblaciones de las zonas fronterizas, especialmente en las áreas de salud,

educación y alimentación básica.

Estas acciones deben realizarse en concordancia con los compromisos asumidos

por el gobierno a nivel bilateral y regional, con el objeto de que los miembros de la

delincuencia organizada, no puedan penetrar con tanta facilidad al seno de la

población y contaminarla con sus actividades, para ello se hace necesario, que el

Estado ejecute programas integrales de carácter general y social.

Dentro de las medidas de prevención y combate contra la infiltración de la

delincuencia organizada en el aparato estatal, se encuentran las medidas legales

que tienen la función de impedir el avance de la delincuencia organizada en

Guatemala.

68
En ese orden de ideas se hace imperativo revisar y reformar las leyes penales tanto

de carácter sustantivo como adjetivo, ya que por medio de ellas se hará posible la

aplicación de la justicia, así como la mejora de las técnicas y métodos de

investigación, dentro de las reformas más importantes se encuentran las siguientes:

Tipificar como delitos:

- La participación en delincuencia organizada.

- La organización, dirección, ayuda, incitación, facilitación o asesoramiento en

delitos graves del grupo criminal organizado.

Realizar también otro tipo de medidas legales, tal cómo:

- Establecer para un régimen interno de reglamentación y supervisión en los

bancos e instituciones financieras.

- Establecer mecanismos para detectar y vigilar el movimiento fronterizo.

- Adoptar medidas para garantizar la intervención eficaz de las autoridades

encargadas de su persecución.

- Instituir medidas necesarias a fin de establecer la responsabilidad de las

personas jurídicas.

69
- Adoptar medidas legislativas y administrativas para promover la integridad y

prevenir, detectar y castigar la corrupción.

- Mecanismos para un verdadero decomiso de productos, o instrumentos del

delito.

- Proveer la efectiva protección de víctimas y testigos.

- Establecer los procedimientos adecuados para obtener la indemnización y la

restitución a las víctimas.

- Adoptar las medidas apropiadas para alentar la colaboración de las personas

que participen o hayan participado en grupos delictivos organizados.

- Legislar para el control de la fabricación tenencia, comercialización y tráfico

de armas y municiones.

- Adoptar las medidas apropiadas para controlar la trata de personas y el tráfico

de migrantes.

- Ratificar y depositar los convenios internacionales que sobre esta temática

fortalezcan el derecho interno.

- Capacidad de implementación por parte del sistema de administración de

justicia.

70
4.4 El tipo penal de conspiración tipificado en la Ley Contra la Delincuencia

Organizada y el Código Penal

El Estado es el máximo ente que rigen en la mayoría de casos las relaciones entre

todos y cada uno de los administrados, cuya organización básico tiene como objetivo

proteger a la persona y a la familia; siendo su fin supremo la realización del bien

común, y dentro de sus deberes primordiales se encuentra el garantizarle a los

habitantes de la República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el

desarrollo integral de la persona.

De conformidad con la normativa constitucional, se está ante una entidad que se

ocupa de garantizar los derechos de sus administrados así como sus garantías

básicas, sin embargo, la realidad socio jurídica guatemalteca, demuestra que se está

ante normativas de carácter supremo que se encuentran vigilantes, pero no son

positivas, lo cual redunda en el debilitamiento de las instituciones estatales y en la

pérdida de credibilidad y confianza ante sus administrados.

“La ausencia del Estado en las distintas áreas de la vida social es tan amplia, que se

traduce en la poca credibilidad de la población hacia las acciones e instituciones

gubernamentales, ya que no existen verdaderas políticas nacionales que tengan

como objeto principal implementar lo que está contenido en las distintas leyes cuyo

objetivo final es el bien común”. 21

21
Ibid. Pág 88.

71
Por otro lado la ausencia del Estado, se hace sentir no solamente en la falta de

implementación de programas de beneficio social, sino que también en el

incumplimiento de las funciones mínimas obligatorias hacia la población, tal es el

caso del escaso o mínimo acceso a la educación, salud, seguridad y justicia por

parte de los administrados, y cuando estos últimos logran ingresar a cualquiera de

estos rubros, el servicio que reciben en dichas instituciones puede ser catalogado

como muy malo.

Se puede mencionar a manera de ejemplo que en cuanto a la acción del sistema de

justicia en Guatemala, la misma no ha llenado las expectativas que se tenían.

Aunando a ellos, los distintos conflictos sociales han desencadenado un verdadero

caos, que se ha desembocado un verdadero caos.

Es decir, la ausencia del Estado en la administración y aplicación de justicia ha sido

tan grande que los niveles de credibilidad que la población tiene hacia ese sector del

Estado son bajos. Las razones por las que la ciudadanía no confía en el sistema de

justicia, pueden resumirse de la siguiente manera: la impunidad reinante de los

graves conflictos sociales como las violaciones a los derechos humanos, crimen

organizado y corrupción.

La arbitrariedad de la respuesta del sector justicia frente a los grupos vulnerables,

que mantiene detenidas a personas de escasos recursos en condiciones que

afectan seriamente la dignidad humana.

72
La falta de acceso el sistema no responde a las necesidades de los grupos más

vulnerables, especialmente frente a las necesidades de los pueblos indígenas.

Por tanto, parte de la administración pública al estar invadida por la delincuencia

organizada, no genera la actividad esperada y por ende, su actuación es totalmente

deficiente así como alejada de los fines para lo cual ha sido concebida.

Esto en gran parte se debe entre otros factores a la poca estabilidad institucional

que tiene el Estado guatemalteco, lo cual no es más que el resultado de varios años

de incertidumbre provocados por los golpes de Estado, gobiernos dictatoriales, una

casi nula estabilidad macroeconómica ya que no se ha logrado mantener tasas de

crecimiento económico sostenido en los últimos años. Así como los altos índices de

violencia de represión, sin olvidar la crisis política de la actualidad.

En este orden de ideas, se está ante la perspectiva en que debido a la superposición

de violencias de múltiples rostros tanto organizadas como difusas, los riesgos de

Guatemala son los de una creciente erosión tanto institucional como del tejido social,

que podrán ahondar aún más en los próximos años en el ya delicado colapso parcial

que sufre el Estado guatemalteco, afectando a su paso tanto la estabilidad

institucional como la ya delicada estabilidad económica. Es decir, no se encuentra

ante un escenario donde sobresale el colapso parcial del Estado el cual es definido

como derrumbamiento que se manifiesta concretamente en la quiebra de las

instituciones parlamentarias, policiales, judiciales y electorales; la pérdida de

legitimidad del estado entre grandes.

73
Sectores de la población y la utilización concomitante de altos grados de represión

para lograr la obediencia a las órdenes del Estado; contradicciones dentro del

aparato del Estado que redujeron la efectividad de los niveles altos de represión; y la

ausencia física de la administración pública en áreas grandes e importantes del

territorio nacional.

Es decir que el Estado ante desafíos y demandas que desbordaron su capacidad

de control y manejo, vive el derrumbe parcial de algunas de sus instituciones claves,

tales como la justicia y la seguridad.

Los principales indicadores de las armas, los altos índices de criminalidad, los

niveles de impunidad y el vacío de la presencia estatal en múltiples regiones del

país.

Existen en la actualidad varios indicadores, entre ellos se pueden mencionar:

- Una fuerte presión demográfica.

- Un crecimiento económico ligado a segmentaciones étnicas.

- Una honda deslegitimación del Estado.

- Una severa crisis económica.

- Un progresivo deterioro o eliminación de los servicios públicos.

74
- Una incapacidad manifiesta para implementar las normas legales.

- Unos aparatos de seguridad operando como un Estado dentro del estado.

Ante la ausencia de equilibrio institucional del Estado descrito en el apartado

anterior, se da el fracaso de los sistemas de rendiciones de cuentas. Esto debido a

que la corrupción se encuentra instalada al más alto nivel dentro del Estado, aunque

este último cuente con las instituciones que por ley son las encargadas de velar por

la recaudación y fiscalización, las cuales en la actualidad no efectúan dichas

funciones con las diligencia necesarias, ya que algunos de sus personeros solo ven

en el Estado guatemalteco una fuente inagotable de recursos y de medios para

seguir favoreciéndose a sí mismos.

Bajo este contexto no hay que olvidar que Guatemala, como los países

latinoamericanos involucrados en la construcción de sistemas democráticos tienen

como grandes obstáculos los crecientes niveles de pobreza, desigualdad y la

debilidad del Estado de derecho, para garantizar a todos los ciudadanos un trato

justo, equitativo, predecible e imparcial por parte de las instituciones

gubernamentales.

En términos comparativos, Guatemala es solamente superada por los países en lo

que se refiere a la debilidad del Estado de derecho, en la pobre efectividad de la

administración pública, y en los altos niveles de corrupción incluyendo la

denominada corrupción como la disposición y el uso patrimonialista de los bienes

75
propiedad del Estado para ser aprovechado por los funcionarios y políticos a favor

de la unidad privada.

Con la declinación de la ideología, los intereses programáticos se han movido,

sobresaliendo la corrupción como el principal problema de la reformas de los

estados.

Si a un inculpado se le imputan los delitos de asociación delictuosa y conspiración y

de las constancias de autos, que es lo que distingue a la asociaci6n delictuosa, no

se acredita el cuerpo del delito de dicho ilícito, sino la hipótesis prevista para la

conspiración.

La conspiración constituye el primer grado de la base externa de la conducta

encaminada a la comisión de otros actos, sin que obste que no se hubiera llegado a

los actos materiales encaminados a su fin.

Los elementos del delito de conspiración, consisten en que dos o más personas

resuelvan de concierto, cometer alguno de los delitos catalogados como de traición a

la patria, espionaje, rebelión, sedición o de desordenes públicos, y que acuerden los

medios de llevar a cabo su determinación. Ahora bien, si la conducta realizada por el

inculpado consistió en exteriorizar conceptos basados en ideas socialistas de todos

conocidas, procurarse adeptos y alcanzar, a largo plazo, o en el momento oportuno,

el cambio de Ia estructura política, social y económica del país, pero no que existiera

ya una franco y positivo acuerdo para llevar a cabo un alzamiento en armas para de

inmediato abatir o reformar la Constitución Política de la República o las instituciones

76
que de ella emanan, no puede estimarse comprobado el delito de conspiración para

cometer el de rebelión en esa hipótesis legal, como concordado al primero.

El elemento material del delito de conspiración y el objeto del mismo, consiste en

que dos o más personas resuelvan de concierto, cometer alguno de los delitos

catalogados coma de traición a la patria, espionaje, rebelión, sedición y otros

desordenes públicos.

Ahora bien, si la sentencia reclamada expresa en una forma muy general que el

delito concordado a la conspiración que se actualice, lo fue el de rebelión, pero sin

puntualizar en cuál de los hechos previstos como tales encuadra la actividad dolosa

que se imputa a los inculpados, y solo alude dicha sentencia a las circunstancias de

que aquellos eran miembros de un partido cuyo objetivo es la lucha por la dictadura

del proletariado y la implantación de un gobierno obrero campesino, por el empleo

de agitaciones, mítines, huelgas, manifestaciones y la posesión de universidades, y

tierras, inclusive con las armas, ello no significa que haya habido ya, por parte de los

acusados, un franca y positivo alzamiento en armas para que pueda hablarse de

rebelión, con la finalidad especificada en las normas sustantivas invocadas.

Y si de las pruebas de autos no se observa más que una manifestación de ideas que

de ninguna manera demuestre que haya traído como consecuencia perturbar el

orden, esto no implica que haya habido un alzamiento que, como elemento

necesario, presupone Ia rebelión.

77
El delito de conspiración se integra con los siguientes elementos: un acuerdo o

concierto de dos o más personas para cometer determinados delitos y un acuerdo

complementario respecto a los medios de llevar a cabo aquella determinación. La

adecuada interpretación ha llevado a establecer que en él se recoge un tipo penal de

los denominados de resultado anticipado, ya que en estricto rigor la ley ha elevado a

la categoría del delito autónomo una mera resolución manifestada, respecto a la

comisión futura de otras conductas, atentatorias estas, de la seguridad de la nación

traición a la patria, espionaje, sedición, motín, rebelión, terrorismo y sabotaje.

En este orden de ideas, el delito de conspiración requiere, para su demostración

plena, no solo de un franco y positivo acuerdo para llevar a cabo alguno de los

delitos, sino además que tal acuerdo abarque la concreción de los medios de

ejecución del delito o delitos propuestos, sin que se advierta de la descripción legal

la necesaria comisión del delito especifico.

En consecuencia, es elemento esencial de la conspiración el concierto criminal, con

independencia de los actos de ejecución o el grado de esta a que se llegue. Como

mera resolución manifestada, el delito de conspiración exige, sin embargo, la prueba

fehaciente del acuerdo o concierto tornado y de Ia concertación de los medios

pertinentes para llevar a cabo el o los delitos concretos ya señalados.

El delito de conspiración se consuma sin que sea necesario para la configuración de

tal ilícito, que se verifique o Ileve a cabo algún acto preparatorio o ejecutivo del delito

tenido en proyecto, es decir, del delito conspirado, siendo la razón de ello que la

conspiración es, ya de por si un acto preparatorio, y si existiera un acto ejecutivo se

78
estaría en presencia de un atentado o acto dirigido; en este orden de ideas, es lógico

que el delito comentado existe, aunque el acuerdo sea sometido a condición o

término, en virtud de ser formal y la imputabilidad a titulo de dolo.

No necesariamente se excluyen los delitos de conspiración y asociación delictuosa,

pues aun cuando hay similitud entre ambos tipos delictivos, también existen

elementos que los distinguen con plenitud, entre ellos el número mínimo de sujetos

activos y fundamentalmente Ia diversidad de sujetos pasivos y de intereses jurídicos

tutelados.

La Ley Contra la Delincuencia Organizada regula en el Artículo 1: “Objeto y

naturaleza. La presente ley tiene por objeto establecer las conductas delictivas

atribuibles a los integrantes y / o participantes de las organizaciones criminales; el

establecimiento y regulación de los métodos especiales de investigación y

persecución penal así como todas aquellas medidas con el fin de de prevenir,

combatir, desarticular y erradicar la delincuencia organizada de conformidad y con lo

dispuesto en la Constitución Política de la República, los tratados internacionales

suscritos y ratificados por Guatemala, y leyes ordinarias”.

La Ley Contra la Delincuencia Organizada regula en el Artículo 2: “Grupo delictivo

organizado u organización criminal. Para efectos de la presente ley se considera

grupo delictivo organizado u organización criminal, a cualquier grupo estructurado de

tres o más personas, que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente,

con el propósito de cometer uno o más de los delitos siguiente:

79
a) De los contenidos en la Ley Contra la Narcoactividad: tránsito internacional,

siembra y cultivo; fabricación o transformación comercio, tráfico y almacenamiento

ilícito; promoción y fomento; facilitación de medios; alteración; expendio ilícito; receta

o suministro; transacciones e inversiones ilícitas; facilitación de medios;

asociaciones delictivas; procuración de impunidad o evasión;

b) De los contenidos en la Ley contra el Lavado de Dinero u otros Activos:

lavado de dinero u otros activos;

c) De los contenidos en la ley de migración: ingreso ilegal de personas, tránsito

ilegal de personas, transporte de ilegales.

d) De los contenidos en la ley para prevenir y reprimir el financiamiento del

terrorismo: y trasiego de dinero;

e) De los contenidos en el Código Penal:

e.1) Peculado, malversación, concusión, fraude, colusión y prevaricato;

e.2) Evasión cooperación en al evasión, evasión culposa;

e.3) Asesinato, plagio o secuestro, hurto agravado, robo agravado, estafa, trata de

personas;

e.4 Terrorismo

e.5 Intermediación financiera, quiebra fraudulenta, fabricación de moneda falsa,

alteración de moneda, introducción de moneda falsa o alterada.

f) De los contenidos en la Ley Contra la Defraudación y el contrabando

Aduaneros: contrabando aduanero y de la defraudación aduanera.

g) De los contenidos en la presente ley:

g.1) Conspiración, asociación ilícita, asociación ilegal de gente armada,

entrenamiento para actividades ilícitas, uso ilegal de uniformes o insignias,

obstrucción de la justicia;

80
g.2) Comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o el territorio

nacional.

g.3 Exacciones intimidatorias, obstrucción extorsiva de tránsito.

Lo anterior, con la finalidad de obtener, directa o indirectamente un beneficio

económico o de cualquier índole para tercero.

Por grupo estructurado se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la

comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a

sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición

del miembro o exista una estructura desarrollada.

h) De los contenidos en la Ley de Armas y Municiones”.

El Artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada regula: “Conspiración.

Comete el delito de conspiración quien se considere con otra u otras personas con el

fin de cometer uno o más delitos de los enunciados en el presente artículo. Las

penas a imponer a cada persona por conspiración serán las mismas señaladas para

el delito que se conspira, independientemente de las penas asignadas a los delitos

cometidos.

Los delitos a los que se hace referencia en el primer párrafo de este artículo son los

siguientes:

a) De los contenidos en la Ley Contra la Narcoactividad: tránsito internacional;

siembra y cultivo; fabricación o transformación comercio, tráfico y almacenamiento

ilícito; promoción y fomento facilitación de medios; alteración; expendio ilícito; receta

o suministro; transacciones e inversiones ilícitas; facilitación de medios;

asociaciones delictivas; procuración de impunidad o evasión;

81
b) De los contenido en la Ley contra el lavado de Dinero u otros Activos: Lavado

de dinero u otros activos;

c) De los contenidos en la Ley de Migración: ingreso ilegal de personas, tránsito

ilegal de personas, transporte de ilegales;

d) De los contenidos en la Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del

terrorismo: financiamiento del terrorismo y trasiego de dinero.

e) De los contenidos en el Código Penal:

e.1 Peculado, malversación, concusión, fraude, colusión y prevericato;

e.2 Evasión, cooperación en la evasión, evasión culposa;

e.3 Asesinato, plagio o secuestro, hurto agravado, robo agravado, estafa, trata de

personas;

e.4 Terrorismo;

e.5 Quiebra fraudulenta, fabricación de moneda falsa, alteración de moneda,

introducción de moneda falsa alterada;

f) De los contenidos en la Ley Contra la Defraudación en el Contrabando

Aduaneros y de la defraudación aduanera;

g) De los contenidos en la presente ley:

g.1 Asociación ilicita, asociación ilegal de gente armada, entrenamiento para

actividades ilícitas, uso ilegal de uniformes o insignias, obstrucción de justicia.

g.2 Comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el

territorio nacional.

g.3 Exacciones intimidatorias, obstrucción extorsiva de tránsito.

h) De los contenidos en las leyes de carácter financiero:

h.1 Intermediación financiera;

h.2 Captación ilícita de dinero e intermediación ilícita con valores; y

82
h.3 Otros delitos de similar naturaleza que se incluyan en leyes especificas

i) Los delitos contemplados en la Ley de Armas y Municiones”.

Es importante recordar que rara vez la ley penal puede resolver un problema social.

Si por ejemplo, frente al alto índice de accidentes en transporte extraurbano, la única

medida que se toma es el incremento de las personas a los pilotos de camioneta

que manejen en forma imprudente, pocos resultados se obtendrán. Posiblemente,

previo a cualquier penalización pereceráin más razonable, por ejemplo, reforzar las

medidas administrativas de control del Estado de los vehículos, los métodos

deseleccionar de los pilotos o exigir seguros de responsabilidad civil a los

transportistas. En caso contrario, es posible que sólo se logre meter de vez en

cuando algún piloto en la cárcel, manteniendo el mismo número de accidentes.

Directamente vinculado a la idea de subsidiariedad está el principio de utilidad. El

recurso a la vía penal a de ser efectivo para proteger el bien jurídico tutelado. En

caso contrario, no se justifica el recurso a esta vía.

Por ello, antes de crear cualquier tipo penal, es necesario determinar si la

penalización es una forma útil para proteger un bien jurídico. Si por ejemplo, se

quiere luchar contra el aborto, se puede cuestionar la eficacia de la penalización.

Para evadir la prohibición del aborto se recurre a centros clandestinos donde, en

muchos casos, la calidad profesional del practicante o las condiciones de higiene

son adecuadas, con el consiguiente riesgo

83
El Artículo 17 del Código Penal Decreto 17-73 del Congreso de la República de

Guatemala regula: “Conspiración y proposición. Hay conspiración, cuando dos o

más personas se conciertan para cometer un delito y resuelven ejecutarlo. Hay

proposición, cuando el que ha resuelto cometer un delito, invita a otra u otras

personas a ejecutarlo

La conspiración, la proposición, la provocación, la instigación y la inducción para

cometer un delito, sólo son punibles en los casos en que la ley lo determine

expresamente”.

En efecto, en el delito de conspiración el sujeto pasivo lo es el Estado, el interés

jurídico tutelado la integridad física y jurídica de la nación, así come la seguridad

interna y externa, en tanto que en la asociación delictuosa el sujeto pasivo lo es la

comunidad social establecida en el territorio nacional, y el interés jurídico protegido

la seguridad general encomendada a la administración pública.

Por otra parte, es claro que no en todos los casos coexisten ambos ilícitos, pues si la

conducta de los activos no rebasa los límites, esto es, que se circunscribe al

concierto de voluntades para la comisión de alguno de los delitos específicamente

en el tipo, acordando los medios de llevar a efecto su determinación, no se les

puede imputar al mismo tiempo el delito de asociación delictuosa; pero si esa

conducta criminal, además de encaminarse a la comisión de tales delitos, rebasa los

límites netamente políticos y se encamina también a la comisión de ilícitos del fuero

común, si le son imputables ambas figurar delictivas porque evidentemente se trata

de diversas conductas infractoras de tipos distintos, siendo precisamente esta la

situación que prevalece en un caso en que, además de conspirar para rebelarse, los

84
acusados participen en una asociación o banda de más de tres personas,

organizadas para delinquir, con jerarquía existente entre sus miembros y la

autoridad de ciertos de ellos.

85
86
 CONCLUSIONES

1. Los negocios ilegales de la delincuencia organizada, funcionan mediante

pagos ilegales a la policía, a políticos y a jueces o permitiendo que estos

compartan los beneficios obtenidos, siendo los mismos negocios también

vulnerables a exigencias de conspiraciones llevadas a cabo con esos

objetivos.

2. Existen una serie de modelos para establecer la estructura y el

funcionamiento de la delincuencia organizada, las cuales se llevan a cabo

desde la perspectiva de la estructura del funcionamiento empresarial y desde

el tipo de jerarquía que se establece en sus medios para su combate.

3. No existen acciones suficientes y necesarias, tendientes a la aplicación de

las distintas medidas legales en contra de la delincuencia organizada, así

como también no existe una debida capacitación a los operadores de justicia

quienes tienen bajo su responsabilidad el conocimiento y resolución los

casos de conspiración.

4 La inadecuada aplicación de la normativa legal, y el indebido impulso de

reformas necesarias con el objeto del cumplimiento de preceptos en contra de

la conspiración, no ha permitido el combate a la delincuencia organizada y el

mantenimiento y orden en un Estado democrático de derecho en la sociedad

guatemalteca.

87
5. No existe un fortalecimiento institucional del Organismo Judicial, así como una

urgente ampliación del presupuesto, contratación de personal calificado,

establecimiento de la carrera judicial y fiscal y de los distintos medios de

control o fiscalización de actividades delictivas llevadas a cabo por la

delincuencia organizada.

88
 RECOMENDACIONES

1. El Ministerio Público, tiene que señalar que los negocios ilegales llevados a

cabo por la delincuencia organizada funcionan a través de pagos a la policía,

a políticos y a jueces, o mediante la emisión de que comparten los obtenidos,

siendo dichas negociaciones vulnerables a exigencias de las conspiraciones

llevadas a cabo con esas finalidades.

2. El Organismo Judicial, debe indicar que la existencia de modelos para el

establecimiento de la estructura y el funcionamiento de la delincuencia

organizada, se tienen que llevar a cabo desde la óptica de su funcionamiento

empresarial delictivo, y desde el tipo de jerarquía que se establece en sus

medios para alcanzar su efectivo combate en la sociedad guatemalteca.

3. Los jueces y fiscales, tienen que dar a conocer que no existen acciones

suficientes encaminadas a aplicar medidas legales en contra de la

delincuencia organizada, así como tampoco existe una adecuada

capacitación a los operadores de justicia quienes deben tener bajo su cargo el

conocimiento y resolución de casos en donde exista conspiración.

4. Los jueces de primera instancia penal, deben señalar que no existe una

adecuada aplicación de las normas legales, ni reformas encaminadas a

cumplir con los preceptos en contra de la conspiración, y ello no ha podido

permitir la eliminación de la delincuencia organizada y mantener el orden

democrático del Estado guatemalteco.

89
5. Que el Organismo Judicial, señale la importancia de fortalecer

institucionalmente al Estado guatemalteco, y ampliar el presupuesto, así como

también contratar personal calificado y profesionalizar la carrera judicial,

estableciendo para ello diversos medios de control y de fiscalización de

actividades delictivas que lleva a cabo la delincuencia organizada.

90
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