La confianza legítima como

expresión de la bonae fides de

la Administración.
The legitimate confidence as an
expression of the bonae fides
of the administration.
Patricia Silvina Mora*

Resumen
Entre la seguridad y la permanencia del Derecho, y la inseguridad jurí-
dica y el progreso social, debe estarse a favor de lo segundo en el con-
texto de un Estado Social y Democrático de Derecho. Sin embargo, esos
cambios normativos deben articularse garantizando el principio de le-
galidad y reparando, en su caso, los perjuicios que esas innovaciones
normativas ocasionen en las situaciones jurídicas subjetivas de los par-
ticulares. Debe haber, por tanto, una justificación suficiente que obligue
a soportar esa inseguridad jurídica y esta deberá admitirse solo en tanto
no quiebre la paz social. El objeto de este trabajo será identificar las ra-
íces del principio de la confianza legítima en diferentes aspectos del De-
recho Romano y básicamente en los principios generales del derecho
que surgen del mismo, fundamentalmente la buena fe. Para ello se de-
sarrollarán algunos ejemplos de instituciones y principalmente se enfo-
cará en la labor de un magistrado fundamental como lo fue el pretor
para la evolución y flexibilización del derecho a la luz de las necesidades
y expectativas sociales.
Palabras clave: Principio de buena fe - Administración pública - Con-
fianza legítima.
* Abogada-Contadora Pública Nacional- UBA. Magíster en Derecho Administrativo UBA. Profesora
Adjunta de Derecho Romano-UBA. Auxiliar de Derecho Administrativo CPC UBA. Profesora de la
Escuela de Abogados del Estado de la Procuración del Tesoro de la Nación. Abogada de la Planta
Permanente, ingresante por concurso público y abierto-Coordinadora de Amparos y Juicios Insti-
tucionales de la Dirección General de Empleo Público de la Proc. Gral. de la C.A.B.A.
Trabajo recibido 25/6/2013 y aprobado 30/07/2013
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Abstract
Among the security and permanence of law and legal insecurity and
social progress must be in favour of the latter in the context of a Social
State and democratic law. However, these regulatory changes should ar-
ticulate guaranteeing the rule of law and, where appropriate, repairing
damages resulting in these policy innovations in the subjective legal
situations of individuals. There must be, therefore, one sufficient justi-
fication requiring support that legal uncertainty and this should allowed
only insofar as no break social peace. The object of this work is to iden-
tify the roots of the principle of legitimate expectation in different as-
pects of Roman law and basically the General principles of law which
arise from it, essentially the good faith. For this purpose some examples
of institutions will be developed and it will mainly focus on the work
of a key judge as it was the praetor for the evolution and easing of the
law in the light of the needs and social expectations.
Key words: Principle of good faith-public administration - legitimate
expectation.

1. Introducción

Sabido es que el Derecho no solo se compone de normas, sino tam-

bién de principios y valores que definen una estructura en la que el
orden jurídico puede cumplir tres funciones básicas: garantizar la se-
guridad jurídica, asegurar el respeto a los derechos fundamentales y a
la libertad; y, en tercer lugar, cooperar al progreso, la justicia y la paz
social.
Las fuentes romanísticas nos informan al respecto, y así en el Digesto
(1, 1,10) se recoge ya una definición de ULPIANO según la cual Iuris
praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique
tribuere.
El primero de los tres preceptos en que los romanos condensaban su
idea del Derecho, honeste vivere (vivir honestamente), destaca a la per-
sona como sujeto básico del Derecho, así como la importancia de la
buena fe en cuanto fundamento de la seguridad jurídica y del tráfico
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negocial y obligacional. El segundo, alterum non laedere (no dañar al

otro), constituye el fundamento del principio de responsabilidad y del
deber indemnizatorio. Y el tercero, suum cuique tribuere (dar a cada uno
lo suyo), aparecería como el título legitimador de la existencia del Estado
y del mandato de afianzar la justicia, en cuanto sujeto encargado de re-
solver los conflictos jurídicos dando “a cada uno lo suyo”, sujetándose
al sistema de fuentes y con la obligación inexcusable de dar solución a
esos conflictos (art. 16 CC).
Las ideas de progreso o mejoramiento social y de solidaridad cons-
tituyen un límite a la inmutabilidad del Derecho. Y podrá, en conse-
cuencia, restringirse generando una incertidumbre jurídica que habrá
de soportarse con innovaciones y cambios normativos en la medida en
que el bienestar general así lo exija. Es decir, entre la seguridad y la
permanencia del Derecho y la inseguridad jurídica y el progreso social
debe estarse a favor de lo segundo en el contexto de un Estado Social
y Democrático de Derecho. Sin embargo, esos cambios normativos deben
articularse garantizando el principio de legalidad y reparando, en su
caso, los perjuicios que esas innovaciones normativas -en pos del pro-
greso social y de la solidaridad- ocasionen en las situaciones jurídicas
subjetivas de los particulares. Debe haber, por tanto, una justificación
suficiente que obligue a soportar esa inseguridad jurídica y ésta deberá
admitirse solo en tanto no quiebre la paz social.
El Prof. E. García de Enterría1 señala que “la seguridad jurídica es
una exigencia social inexcusable” pero “constantemente deficiente”,
pese a consagrarse como principio constitucional. Para este autor, la in-
seguridad actual es un fruto directo de la legalización del Derecho. Con-
cluye que cuando el Derecho, como ocurre todavía en los países del
common law, se expresaba a través de principios generales la seguridad
jurídica estaba más garantizada, por paradójico que resulte.
La idea de la ley como producto de la voluntad general y como téc-
nica de codificación sistemática, surgida con la Revolución Francesa de
1789, preconizaba una mayor efectividad de la seguridad jurídica.
En ese sentido, B. Constant en su famoso discurso de 1819, De la li-
berté des anciens comparée à celle des modernes, contraponía la “liber-
1 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho,
RAP, nº 40, pág. 189 y sigs.
 98 - reVista aequitas - 98

tad de los antiguos” -griegos y romanos-, que consistía en ejercer directa

y colectivamente las funciones de soberanía de la ciudad y el gobierno
colectivo de los asuntos, con la “libertad de los modernos” que consistía
en “no estar sometido más que a las leyes” pues “sólo las leyes nos pro-
tegen de la arbitrariedad, deslindan lo que es lícito de lo que es sancio-
nable y permiten en ese ámbito de lo lícito desplegar la libertad, apoyada
en la predictibilidad firme sobre los límites en que la actividad pública
puede incidir sobre la vida de cada uno”. En suma, esa “libertad de los
modernos” parecía garantizar la seguridad jurídica.2
Con la noción de confianza legítima se alude a la situación de un
sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener de otro, una
prestación, una abstención o una declaración favorable a sus intereses,
derivada de la conducta de este último, en el sentido de fomentar tal
expectativa.
Si bien entre nosotros la relación que da lugar a la confianza legítima
generalmente se plantea frente a la Administración, también puede sur-
gir entre particulares, por lo cual no sería correcto limitar la noción ex-
presada a la esfera del Derecho Administrativo, aún cuando el presente
trabajo esté dedicado casi por entero a ese ámbito.
La base de una nueva concepción de los vínculos que los poderes
públicos (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial) y los entes
de autoridad en general, poseen frente a los ciudadanos, cuando a través
de su conducta, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina conso-
lidada, pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o
sujetos específicos de ella, esperan se mantenga.
El objeto de este trabajo será identificar las raíces de este principio
en diferentes aspectos del Derecho Romano y básicamente en los prin-
cipios generales del derecho que surgen del mismo, fundamentalmente
la buena fe.
Para ello se desarrollarán algunos ejemplos de instituciones y prin-
cipalmente se enfocará en la labor de un magistrado fundamental como
lo fue el pretor para la evolución y flexibilización del derecho a la luz
de las necesidades y expectativas sociales.

2 BENJAMIN CONSTANT, ‘De la liberté des anciens comparée à celle des modernes’, p. 597 yss.
 99 - La coNFiaNZa LeGÍtima como expresióN De La BoNae FiDes - 99

2. Acerca del principio de confianza legítima

Las funciones o propósitos del Derecho, encaminadas a garantizar la

paz social, deben alumbrar en todo momento la gestión de los integran-
tes de ese orden jurídico, como representantes de un orden democrático
orientado al bienestar general, como pregona nuestro preámbulo y es
en la expectativa de ese bienestar, de la conducta deseada por el admi-
nistrado respecto a las autoridades en dónde juegan un papel primordial
también los principios generales del derecho.
Son principios que hacen presente y operativa la idea de justicia. Son
previos a la norma, coetáneos a ella y elementos que facilitan la inter-
pretación de la norma con arreglo a los parámetros de la justicia del Es-
tado de Derecho, que es en esencia un Estado de Justicia.
El derecho es básicamente mutable, debe acompañar los cambios so-
ciales pues está al servicio de la pacificación social, importando sin lugar
a dudas un límite a las libertades individuales. Pero ese límite también
viene a estar sesgado por el propio derecho, toda vez que rigen princi-
pios fundamentales entre los que se entronca el principio de confianza
legítima o expectativa plausible.
Las ideas de progreso o mejoramiento social y de solidaridad cons-
tituyen un verdadero impulso hacia la movilidad del Derecho. Lo con-
vierten en el instrumento ideal con el que cuenta el poder para cumplir
con sus objetivos de bienestar general.
Lo cierto es que en la actualidad de garante de la libertad muchas
veces la ley se ha convertido en una verdadera amenaza, dada la proli-
feración de leyes, reglamentos, instrucciones, circulares que desconcier-
tan al ciudadano y constituyen una buena prueba de ello. Por lo tanto
se propugna una vuelta a los principios para la resolución de los casos,
abandonando el criterio de legalidad como el concepto de juridicidad
que involucra no solo la ley en sentido formal, y toda manifestación
normativa de los poderes constituidos, sino también los principios ge-
nerales del derecho y los precedentes, aún administrativos.
De la vinculación positiva de la Administración a la ley, como límite
de su obrar, el concepto se ha extendido al vincularla a la juridicidad,
 100 - reVista aequitas - 100

y de tal manera se ha reforzado el control del actuar bajo el paradigma

de la discrecionalidad en el marco de los principios generales del dere-
cho.
García de Enterría señala que solo el funcionamiento del ordena-
miento alrededor de principios generales puede ofrecer una estructura
más estable y segura que el casuismo variable de las normas ya fatal-
mente motorizadas. Y esta parece ser la manera, según el autor, como
la seguridad jurídica ha tenido que buscar refugio en nociones más
vagas, más difusas e imprecisas pero mucho más sustanciales “ante el
callejón sin salida a que nos conduce el legalismo desbocado”. Sin em-
bargo, abandonando la estricta legalidad y previsión de todas la con-
ductas que puede adoptar la Administración, como parámetro no solo
imposible sino como he dicho indeseable, también la conducta a adoptar
encuentra límites no legales pero si en los principios.3
En el marco del Derecho Administrativo los principios generales, ade-
más de ser fuente en defecto de ley o costumbre, constituyen, como se-
ñala con carácter general el Código Civil, criterios inspiradores del
sistema. En tal sentido limitan el desdibujado concepto de discreciona-
lidad en el obrar estatal y aportan al administrado una herramienta de
defensa ante la arbitrariedad.
Estos principios generales, que constituyen la esencia del ordena-
miento, siempre nos ayudarán a realizar esa fundamental tarea de ase-
gurar y garantizar que el poder público en todo momento se mueva y
actúe en el marco del Derecho. Es más, su carácter inspirador del orde-
namiento nos lleva a reconocer en los principios las guías, los faros, los
puntos de referencia necesarios para que, en efecto, el derecho no se
instaure al servicio del poder sin más asideros que las normas escritas
y las costumbres que puedan ser de aplicación en su defecto. El verda-
dero fundamento del derecho no es más que la garantía de la libertad,
y a partir del constitucionalismo social, su finalidad fincará en asegurar
el efectivo goce de los derechos fundamentales.
La libertad en el derecho afianza la libertad de hecho y a su vez su
regulación jurídica le da un sentido, una finalidad. Y en tal contexto,

3 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho,
RAP, nº 40, pág. 189 y sigs.
 101 - La coNFiaNZa LeGÍtima como expresióN De La BoNae FiDes - 101

los derechos fundamentales surgen como límites al poder (funcionalidad

política) y a su vez deben ser garantizados por el Estado.
Surgen las declaraciones de derecho, como primera formulación ju-
rídica, para luego plasmarse en textos constitucionales. El Estado no
crea tales derechos, pero debe reconocerlos para tener una verdadera
Constitución. Tal concepto es plasmado en el art. 16 de la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, prefacio de la Constitución
Francesa de 1791, en la medida que consagra que todo sociedad que no
tenga reconocida la separación de poderes y garantizados los derechos
del hombre, no tiene constitución.
El poder es legítimo sólo en la medida que se encuentre al servicio
de los derechos. La idea de su constitucionalización se relaciona, fun-
damentalmente, con la idea de su garantía o protección (dimensión sub-
jetiva), pero también posee un aspecto de legitimación del poder y
fundamento del sistema (dimensión objetiva). Este doble carácter ha sido
reconocido por diversas sentencias del Tribunal Constitucional Español
(STC 25/81; 53/85).
Desde este punto de vista, lo importante es que la organización de
los poderes públicos y el proceso de elaboración de sus decisiones ga-
ranticen la adecuación de la decisión final a la voluntad del pueblo. De
tal manera, el principio de participación se reconduce a la fórmula del
Estado democrático, que no es más que la intervención de los ciudada-
nos, de una u otra forma, en el proceso de determinación de las deci-
siones colectivas.
Por otra parte, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales
se relaciona con el mandato de optimización, de modo que los poderes
públicos deben realizar los esfuerzos necesarios para el mayor grado de
desarrollo jurídico y práctico de tales derechos. El Estado se encuentra
de tal manera al servicio del ciudadano y debe responder con los ma-
yores estándares posibles, que en determinados tipos de derechos se re-
lacionan con la calidad y eficiencia del servicio público (concepto que
consagra el art. 42 de la Constitución de la Nación Argentina); a tal
punto que dicho concepto se ha consagrado en un principio de la con-
tratación administrativa.
Puede afirmarse que, en la últimas décadas, se ha redefinido la rela-
 102 - reVista aequitas - 102

ción entre los ciudadanos y el Estado, a través del reconocimiento de

nuevos derechos fundamentales que a su vez legitiman al sistema de-
mocrático, tales como el derecho de acceso a la información pública, el
derecho a la participación y, el derecho fundamental a la buena admi-
nistración (art. 41 de la Carta Europea).
Es aquí dónde juega un importante rol el principio de protección de
la confianza legítima, cuyo significado no es ajeno al principio de buena
fe. Es un principio de carácter general vinculado a los principios de se-
guridad jurídica, buena fe, interdicción de la arbitrariedad y otros con
los que suele combinarse. Lo que ampara el principio de protección de
la confianza legítima es la adopción y aplicación de medidas de gestión
político jurídicas, de forma que con ellas no resulte sorprendida la buena
fe y, por consiguiente, la previsión de los administrados y sus derechos
fundamentales.
La locución “confianza legítima” deriva de la palabra alemana Ver-
trauensschutz, que se traduce como “protección de la confianza”, a la
que luego se agregó legítima en las versiones francesas y españolas. En
italiano se uso en algunos casos la palabra affidamento legítimo y en
inglés legitimate expectations. A partir de una serie de pronunciamien-
tos iniciados en el año 1956, emanados de los tribunales alemanes, se
inició la marcha de una institución que en poco tiempo logró una ex-
pansión notable hasta ser receptada por los Tribunales de Justicia de las
Comunidades Europeas.4
La confianza legítima ha significado en el derecho alemán un límite
a la indiferencia de los gobernantes en la toma de decisiones respecto a
la situación de aquellos que desenvuelven su vida y proyectos de
acuerdo a la situación legal y en general normativa imperante con an-
terioridad a tales decisiones.5
El principio de la “confianza legítima” fue elaborado por la doctrina
y la jurisprudencia europea en las últimas décadas del siglo pasado, y
está íntimamente ligado a la responsabilidad del Estado por sus actos
propios en el accionar que desarrolla en el ámbito de sus relaciones con
4 COVIELLO, Pedro José Jorge: La protección de la Confianza Legítima del Administrado, Lexis
Nexos, 2004. pág. 33 y ss.
5 FROMONT, Michel, “Le principe de non retroactivité del lois”, en Annuarire internacional de Jus-
tice Constitutionelle, vol. VI, 1990, pág. 321-325.
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los particulares. Este principio fue introducido y objeto de estudio entre

nosotros por el Dr. Pedro Jorge Coviello y ha tenido, como él lo señala,
consagración implícita en muchos pronunciamientos de la Corte Su-
prema de Justicia.6
En materia de confianza legítima puede hacerse una diferencia entre
su noción como derecho objetivo, y la que le corresponde como derecho
subjetivo, por cuanto la misma se caracteriza por tener al mismo tiempo
ambas dimensiones.

6 El Dr. Coviello ha expuesto la noción y las características del instituto y su aplicación en la uris-
prudencia internacional y en la República Argentina en el artículo publicado por la Revista El De-
recho con fecha 4 de mayo de 1998 (Tomo 177 pág. 894), a cuya lectura remito a quienes les
interese una mayor información. En dicho trabajo el autor, al referirse a los motivos para acordar
protección jurídica a las expectativas legítimas, hace una cita de Forsiyth que merece transcribirse:
“Si el Ejecutivo asume en forma expresa o práctica un comportamiento determinado, el particular
espera que tal actitud será ulteriormente seguida… ello es fundamental para el buen gobierno y
sería monstruoso si el Ejecutivo pudiera renegar libremente de sus compromisos, la confianza pú-
blica en el gobierno no debe quedar indefensa”.
“Se configura en el caso una situación de legítima confianza, surgida a partir de una serie de com-
portamientos coincidentes por parte del organismo aduanero que llevaron a la convicción de la
validez del procedimiento fiscal hasta entonces seguido. Tal confianza no puede dejar de tenerse
en cuenta en la medida que está de por medio la vigencia de seguridad jurídica que tiene rango de
valor constitucional (Fallos 243:465; 251:78; 252:134), el cual constituye una de las bases princi-
pales de sustentación de nuestro ordenamiento, cuya tutela innegable compete a los jueces (Fallos
242:501), y que es una imperiosa exigencia del régimen de la propiedad privada (Fallos 249:51);
asimismo ver C.S.J.N., Causa E.106.X-XIII “Sevel” del 10 de octubre de 1996, especialmente con-
siderandos 9 y 12; esta Sala I, in re “Scania”, considerando XII del 9 de mayo de 1996 (Cám. Cont.
Adm. Fed., Sala I, sentencia del 14.10.97, Causa Nº 52797/95 I.B.M. Argentina S.A. c/A.N.A., en
Revista de Estudios Aduaneros Año VIII Nº 12, pág.212).” Y: “7º Que, consecuentemente, al haber
procedido la actora en lo referente a las mencionadas operaciones de admisión temporaria de con-
formidad con la interpretación aceptada entonces por la Administración Nacional de Aduanas, no
puede reársele el incumplimiento de deberes inherentes a dicho régimen por la supuesta demora
en la solicitud de nacionalización de los bienes. Al ser ello así, lo establecido en el art. 902. primera
parte, del Código Aduanero obsta a la presentación punitiva del ente de control.” “9º Que si bien
tales precedentes aluden a la elaboración de nuevos criterios en el ámbito de la jurisprudencia de
los tribunales, el principio que guía la doctrina que resulta de ellos –consistente en evitar que
resulte frustrado el derecho de defensa de los litigantes que no pudieron prever esas modificaciones
ni, lógicamente, adecuar a ellas sus actos ya cumplidos- resulta plenamente aplicable al sub exa-
mine puesto que la pretensión de la autoridad administrativa de juzgar con su nuevo criterio hechos
ocurridos con anterioridad a que aquél se manifestase importa calificar de ilícitas a conductas re-
alizadas con sujeción al régimen q que en esa época aquélla consideraba aplicable, lo cual configura
un claro menoscabo de la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional en una
materia –como es la referente a las multas aduaneras- a la que este Tribunal ha asignado naturaleza
penal (Fallos 287:76 y sus citas).” (C.S., mayo 7 de l998, I.B.M. Argentina S.A. c/A.N.A., en El De-
recho Tº 179 pag. 712).
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Como dimensión objetiva, la confianza legítima se configuraría en

las reglas que favorecen en forma general los vínculos entre los poderes
públicos y los ciudadanos, constituyendo lo que denominan los alema-
nes “protección abstracta de la confianza”, por cuanto se trata de normas
impersonales que determinan una conducta específica a la generalidad
de las situaciones y que fijan por sí mismos los criterios del régimen ju-
rídico, sin necesidad de que el órgano encargado de aplicar tales normas
despliegue un poder de apreciación de su alcance. Asimismo, la con-
fianza legítima en sentido objetivo podría entenderse como una fuente
de inspiración de la legislación y de la potestad reglamentaria, que tra-
duce en reglas precisas los principios de seguridad, claridad, estabilidad
y previsibilidad del Público y de la actividad administrativa en general.
Dentro de las reglas que constituirían la materialización objetiva de
la confianza legítima, se encuentran las siguientes: 1) las relativas a la
elaboración y entrada en vigencia de las normas jurídicas, que garanti-
cen su acceso y fácil interpretación, evitando los efectos perjudiciales
que pueden suscitar las disposiciones novedosas; 2) las reglas que rigen
la estabilidad de las situaciones jurídicas, tales como la caducidad, la
preclusión de los lapsos y las garantías de inmutabilidad; 3) las reglas
de procedimientos que establecen las condiciones de información, de
consulta y de participación de los ciudadanos en la elaboración de las
normas o su intervención en las decisiones que les conciernen; 4) las
reglas que rigen a la Administración, para obligarla a precisar su inter-
pretación de la ley mediante directrices a las autoridades subordinadas,
precisando las condiciones del ejercicio de su poder discrecional; 5) las
reglas que definen las condiciones mediante las cuales la Administración
puede asumir obligaciones y dar seguridades, precisando su alcance; 6)
las reglas que rigen la responsabilidad de la Administración por los
daños causados por una conducta que haya suscitado seguridades falsas;
y, 7) otras de naturaleza análoga.7
La confianza legítima, en su dimensión subjetiva, se presentaría como
un mecanismo de interpretación y de conciliación de los conceptos ju-
rídicos indeterminados, como una forma de flexibilizar la legalidad ob-
jetiva con ocasión del examen de los casos particulares. Visto de tal

7 WOEHRLING, Jean-Marie: “General Report on legitimate expectation”. Ponencia presentada en

el XV Congreso Internacional de Derecho Comparado. Bristol, Inglaterra, 31 de julio de 1998
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forma, estamos de lleno aludiendo al ejercicio del poder discrecional

que poseen, tanto el legislador y la autoridad administrativa, como el
juez, al decidir las situaciones concretas. Se presentaría así la confianza
legítima como un principio que permite interpretar, modelar o conferir,
en los casos concretos, las reglas de derecho objetivo.
De tal manera, no puede desconocerse el paralelismo que existe entre
ambas dimensiones y el desarrollo de los conceptos que, desde el Dere-
cho Privado, informan a la buena fe objetiva y subjetiva que consagra
el art. 1198 del Código Civil argentino.
Una serie de fundamentos básicos del Derecho, en un grado mayor
o menor, han sido vinculados por la doctrina con la idea de la confianza
legítima. Los conceptos aludidos son: la buena fe, el estado de derecho,
la seguridad jurídica, los derechos fundamentales, la equidad y la justicia
natural.
Empero, aquellos principios que mayormente informan al concepto
en estudio se relacionan con la buena fe y la equidad, en tanto este prin-
cipio encuentra otro significado en el concepto de expectativa plausible,
en virtud de la conducta que se espera desplieguen los órganos estata-
les.
La buena fe como principio jurídico, configura una exigencia de le-
altad y equidad en la ejecución e interpretación de los pactos, acuerdos
y contratos. También rige respecto a la conducta esperada por parte de
las autoridades, las cuales han sido constituidas en un sistema demo-
crático a través de la elección popular, depositando a través del voto la
confianza en las plataformas que los partidos políticos presentan en la
competencia electoral. Estas plataformas traducen una idea de conducta
que el ciudadano espera se reproduzca a través de actos de gestión y no
sea abandonada frustrando expectativas que respaldaron el acto elec-
toral.
Los juristas que han analizado el tema de la confianza legítima lo
ubican en la esfera de contraste entre los grandes valores polarizados
del Derecho: la seguridad que implica respeto hacia lo que ha surgido
del pasado; y la flexibilidad o poder de adaptación a los cambios, par-
ticularmente necesarias en una época como la actual en la cual tanto el
Estado como los sujetos que del mismo dependen, se enfrentan a una
 106 - reVista aequitas - 106

sociedad de riesgos cada vez más compleja. Opera fundamentalmente

ante la ausencia de una norma específica, en dónde cobran importancia
fundamental las conductas desplegadas en torno a la situación planteada
y su evolución.
El tema se relaciona a su vez con el concepto de la auto obligación
y la teoría de la apariencia, que si bien ha tenido directa aplicación en
el campo de la responsabilidad precontractual en el derecho privado,
nada impide su aplicación en el campo de lo público, con especial co-
nexión al sistema representativo de gobierno y la democracia partici-
pativa. Se amplia de tal forma el concepto de responsabilidad del Estado
abarcando las expectativas legítimas de los ciudadanos respecto al buen
gobierno y la buena administración. Conceptos inexpresables al co-
mienzo del Siglo XX cuando responsabilizar al Estado resultaba una
verdadera aventura jurídica, más aún respecto a derechos en expecta-
tiva.
En el mismo sentido, Lorenzetti señala que:
La declaración que emite un sujeto es relevante cuando es recep-
ticia, está dirigida a otro y por lo tanto produce expectativas de
confianza; es una declaración simple propia de las tratativas.
Puede ser, además, una declaración unilateral vinculante, ya que
tiene todos los antecedentes constitutivos de un contrato y la sola
aceptación de la otra parte produce el consentimiento. Estamos
ya en el terreno de la oferta. En este caso, como es principio en
nuestro régimen jurídico, quien la emite tiene una facultad dis-
crecional de revocación.
(aclarando que) Puede haber una declaración unilateral de volun-
tad vinculante, sin poder discrecional de revocación, dando lugar
al fenómeno de la auto obligación, como es en el caso de renuncia
a la facultad revocatoria, sometimiento a plazo de la oferta, pro-
mesas de recompensa, de fundación, de contrato, etc.). El mero
incumplimiento de la obligación produce responsabilidad.8
Moroni, por su parte, indica que la promesa al público aparece como
un esquema, en el cual pueden ser insertos diversos negocios causales
8 LORENZETTI, Ricardo L. La responsabilidad precontractual como atribución de los riesgos de la
negociación. LA LEY, 1993-B, 712 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I - 927.
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de contenido análogo al de los correspondientes contratos concluidos9.

Si bien los esbozados son claros conceptos aplicables a los contratos
privados, como hemos dicho, los poderes públicos deben promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los
grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos
que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos
los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
Tal como señala Larenz:
…la salvaguardia de la buena fe y el mantenimiento de la con-
fianza forman la base del tráfico jurídico y en particular de toda
vinculación jurídica individual. Por esto, el principio no puede li-
mitarse a las relaciones obligatorias, sino que es aplicable siempre
que exista una especial vinculación jurídica y en este sentido se
puede concurrir, por lo tanto, en el derecho de las cosas, en el de-
recho procesal y en el derecho público.10
De esta manera, el concepto de buena fe se modela de acuerdo con
la materia en la cual se plantea su presencia. En el campo de los con-
tratos, la alusión a la buena fe se refiere a la lealtad, honestidad y fide-
lidad. En la esfera de lo penal, se vincula con el sentido de credibilidad,
ligada a la confianza. En el ámbito de los bienes, extensivo al Derecho
de Familia, se consustancia con la errónea conciencia o convicción, res-
pecto de una situación de hecho ligada al derecho (posesión de buena
fe, matrimonio putativo). En la esfera de la hermenéutica jurídica equi-
vale a la equidad interpretativa, a la interpretación ampliada que rechaza
las ideas taxativas. Dentro de las relaciones jurídicas en general, se iden-
tifica con la noción de confianza. De todo lo anterior, podemos deducir
que la buena fe como hecho ético-social, representa a la lealtad, hones-
tidad, fidelidad, confianza, credibilidad y a la segura creencia o convic-
ción de no lesionar a otro.
En el derecho anglosajón, la idea de la confianza legítima se rela-
ciona con el concepto de stoppel y es definido como

9 MORONI, Carlos E., La promesa al público. LA LEY, 1987-D, 956.

10 LARENZ, K.arl, Derecho de las Obligaciones, Madrid, 1958, p. 144.
 108 - reVista aequitas - 108

…la prohibición que se hace una persona de retirar una seguridad

que había dado, que aparentaba vincularla definitivamente, y
sobre cuya base otra persona ha efectivamente actuado.
El stoppel implica la prohibición a la persona que ha dado a otras
seguridades sobre determinada materia, de contradecirse en detrimento
de ella.11
Este ha de ser el espíritu que debe latir en los contenidos de las nor-
mas y actos producidos en el Estado social y Democrático de Derecho
en el que vivimos y en base a ello respetar las expectativas legítimas de
buen gobierno que tal sistema genera, más aún desde las propias pro-
mesas electorales de quienes se postulan como candidatos al ejercicio
del poder.

3. Base romanística del principio de confianza legítima. La buena

fe como esencia del obrar estatal

En el acápite precedente se ha expuesto como del paradigma de la

ley y del principio de legalidad, vinculando en forma estricta todo el
obrar administrativo, se ha pasado a un concepto más flexible que re-
conoce su límite en el principio de juridicidad, limitando el obrar dis-
crecional de la Administración a través de la aplicación de los principios
generales del derecho, entre otros el principio de confianza legítima o
expectativa plausible.
Así se ha dicho que se privilegia una mayor flexibilidad, frente a la
norma rígida, tanto en su interpretación como en su aplicación, teniendo
como horizonte a alcanzar el bienestar general o interés común, objetivo
preliminar de todo Estado de Derecho.
Hemos expresado que el principio de confianza legítima encuentra
su raíz en el principio de buena fe, siendo una de sus manifestaciones,
pero aplicable a la conducta esperada por el Administrado respecto de
los actos de la Administración y los demás poderes, sin embargo, no
desde un aspecto meramente subjetivo u opinable, creado en la con-
11 DUSSAULT, Robert., “Traité de Droit Administratif Canadien et Québécoise”, 1974. Citado por
Jean-Marie WOEHRLING ob. cit.
 109 - La coNFiaNZa LeGÍtima como expresióN De La BoNae FiDes - 109

ciencia particular de cada uno de los integrantes del grupo social, sino
desde un aspecto totalmente objetivable para lo que deben tomarse en
cuenta las conductas desplegadas a través de las actuaciones preceden-
tes, más allá de no encontrarse reglada dicha conducta. Para la mayoría
de los analistas del tema, es necesario que la expectativa sea conforme
con el ordenamiento jurídico, en forma tal que no exista norma alguna
que se oponga a la satisfacción de la pretensión, ni la califique tácita o
expresamente de ilegítima y, asimismo, que exista buena fe en el sujeto
activo.
El análisis de este principio en la historia del Derecho Romano debe
distinguir dos etapas en las que tiene significados diferentes, la etapa
clásica y la postclásica. En la primera la buena fe se predica principal-
mente de las acciones o juicios, y sirve para distinguir entre las acciones
o juicios de buena fe de aquellos otros llamados de derecho estricto, de
suerte que la buena fe es fundamentalmente una cualidad que tienen
ciertos juicios y que comporta un determinado modo o método de juicio.
En la segunda, la buena fe se predica como una cualidad de los contratos
o bien se sustantiviza, convirtiéndose en un principio jurídico del cual
derivan reglas o prescripciones de carácter imperativo; el principio de
buena fe comienza a entenderse en esta etapa posclásica como un prin-
cipio rector de la conducta. Son dos concepciones diferentes del mismo
principio de buena fe (una lo entiende como método de juicio, la otra
como regla de conducta), no necesariamente opuestas o contradictorias,
si bien cada una tiene su propio contenido y sus peculiares consecuen-
cias.
La fides es un principio fundamental del Derecho Romano que enun-
cia el deber de toda persona de respetar y cumplir su palabra. Se en-
tiende como un principio vigente en todos los pueblos, es decir de ius
gentium y no como un principio exclusivo de los romanos.
En el Derecho Romano clásico, la buena fe no es una regla de con-
ducta, sino un método de decisión judicial que le otorga al juez mayor
libertad para determinar la condena, haciendo una interpretación amplia
(interpretatio plenior, según Carcaterra) del contenido de la fórmula y
de lo realmente convenido por las partes.
Esa interpretación hace que el juez al sentenciar tenga en cuenta
 110 - reVista aequitas - 110

estos ocho criterios de juicio: i) la consideración de la culpa (falta de

diligencia) para definir el incumplimiento de las obligaciones contrac-
tuales y ii) el monto de la condena que ha de resarcir el interés del actor
si la obligación no se hubiera cumplido; iii) la represión del dolo, en-
tendido en sentido amplio como engaño provocado o aprovechamiento
del error o ignorancia espontánea de la otra parte; iv) la interpretación
del contrato con el criterio de discernir lo realmente convenido por las
partes con preferencia a la literalidad de las palabras v) la consideración
de todos los pactos que hubieran hecho las partes aunque no los invo-
caran en la fórmula; vi) el tener como convenidos los elementos natu-
rales del negocio; vii) la compensación de las deudas recíprocas
derivadas del mismo contrato y viii) la consideración de la equidad o el
equilibrio entre las prestaciones.”12
Así como previamente distinguimos el principio de legalidad del
principio de juridicidad y la mayor flexibilización que otorgaba este úl-
timo, abandonando el paradigma de la ley y la seguridad jurídica, en
Roma esta concepción de la buena fe como principio o regla de con-
ducta, está relacionada con la evolución que tuvo el propio concepto
de Derecho. Este poder de adaptación reconoce en la sistematización del
derecho romano un innegable antecedente.
Ya desde el propio derecho arcaico se reconoció una innovación es-
tructurada de las normas a aplicar a través de la convivencia de antiguas
instituciones con otras más modernas, de modo de evitar la resistencia
al cambio y favorecer el arraigo de las nuevas figuras., en la medida
que produjeran un mayor beneficio a la sociedad. A su vez, a través de
la interpretatio de los pontífices se fueron adaptando las normas a la
incorporación de nuevas situaciones que respondían al contacto comer-
cial de Roma con el resto de las ciudades del Mediterráneo.
En la etapa republicana se consolida la magistratura de la pretura, que
tenía como función la iurisdictio atada a las rígidas disposiciones del ius
civile. No podía innovar, sino a través de la denegación de la acción, pues
se encontraba condicionado a las formas de las legis acciones.

12ADAMES GODDARD, Jorge., El principio de buena fe en el Derecho Romano y en los Contratos

internacionales y su posible aplicación en los contratos de deuda externa... Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, UNAM, MÉXICO; Carcaterra, A., In torno ai bonae fidei iudicia (Napoli 1964) 36
y ss.5.
 111 - La coNFiaNZa LeGÍtima como expresióN De La BoNae FiDes - 111

Ante la expansión política, social, económica de la Plebe en el año

367 A.C. la Lex Licinia llevó al Consulado al plebeyo Sextus Lateranus
con la concesión de los patricios, ellos decidieron reservar para si en
forma provisoria la administración de Justicia por medio de un magis-
trado de origen patricio que llevaba el nombre de Praetor.
El candidato para desempeñar este Munus Publicum tenía que contar
con Ius Suffragii y el Ius Honorum, demostrar cierta cultura jurídica y
elevada posición social para competir con éxito en los Comicios por
centurias. Conforme Aulio Gellius, Noct. Att. XIII, 15, los magistrados
inferiores son elegidos en los comicios por tribus o mas bien por una
ley votada por las curias. Los magistrados superiores (como Vgr. el pre-
tor) son nombrados en los comicios por centurias. Al ganar las eleccio-
nes el Praetor electo necesitaba la ratificación del Senado, la auctoritas
patrum, que era una de las condiciones esenciales para el desempeño
de la Magistratura (T. LIVIUS, VIII, 12.).
Pero la expansión territorial y comercial de Roma hizo que surgiera
un nuevo magistrado, el pretor peregrino hacia el 242 a. C., cuya función
se encontraba dirigida a declarar el derecho propiamente dicho, debido
a que no se encontraba atado a la estrictez del ius civile respecto de los
peregrinos. Así, ante la ausencia de norma, pudo aplicar un criterio que
valoró la naturaleza de las cosas, la voluntad de las partes, y la eticidad
de sus procedentes o el proceder de las partes.
Según POMPONIO (D.1.2.2.28), después de transcurridos algunos
años y no bastando el pretor urbano -porque gran número de extranje-
ros acudían a la ciudad-, se creó el Pretor Peregrino, que administraba
justicia entre extranjeros y entre los quirites y peregrinos dentro de la
ciudad. Básicamente produjo una adaptación de las normas del ius civile
y del derecho extranjero, a través de principios generales como el de
equidad y buena fe. Ello, toda vez que debía entender en las controver-
sias planteadas no solo entre peregrinos, sino también entre peregrinos
y ciudadanos romanos, sujetos estos últimos del ius civile. De allí la ex-
presión de actuar per concepta verba, es decir a través de palabras adap-
tadas, en cada caso a la situación concreta, morigerando la estrictez de
las normas que no eran aplicables a los peregrinos y produciendo una
inmejorable evolución en las instituciones al ritmo que la sociedad y el
comercio iban requiriendo.
 112 - reVista aequitas - 112

Así, claramente esta situación se produjo en materia procesal convi-

viendo las legis acciones, de excesivo rigor ritual, con el procedimiento
formulario, que finalmente las desplaza, como hemos dicho, por su
mayor flexibilidad. En general, la labor del pretor peregrino se encontró
orientada a esta flexibilización, adaptando instituciones del ius civile
de modo de privilegiar la movilidad jurídica a la luz de la equidad y el
principio de buena fe. Es decir, su labor estuvo orientada por lo que hoy
se conoce como el principio de confianza legítima, otorgando una mayor
flexibilización a la norma pero contenido por límites claros que básica-
mente no defraudaran las expectativas sociales.
La forma externa por medio de la cual el pretor urbano publicaba el
contenido, extensión y límites de su competencia, su proyecto oficial,
que en griego llamaron programa y el latín E-dictum, se llevaba a me-
diante tablas blanqueadas (album) que contenían el programa del pretor.
Originariamente era e-dicto, expresado oralmente, publicado en forma
nuncupativa, pregonado con voz viva.
A su vez, a través del Edicto, el pretor generaba una situación que
acercaba la debida seguridad a la protección de los derechos que serían
reconocidos y cuyas acciones se transmitían a su sucesor (edictum tras-
laticium) quien introducía las modificaciones que la experiencia indu-
jera, aportando la debida flexibilización.
No existía, por lo tanto, un cambio rotundo de las reglas anuales que
había aplicado su predecesor, aportando seguridad a las relaciones ju-
rídicas y estabilidad al derecho aplicable.
Por medio de la lex Cornelia (67 a. C) se impuso a los pretores la
obligación de respetar su propio Edicto, plasmando en una norma la ex-
pectativa plausible que venía manifestando la ciudadanía y tal como se
producía en los hechos. Encontramos aquí una clara manifestación de
la protección de la confianza legítima del ciudadano, que al conservar
las reglas preestablecidas redundaba, sin duda alguna, en seguridad ju-
rídica. Esto convertiría en fuente formal del derecho a las diferentes nor-
mas contenidas en el Edicto, que por labor del emperador Adriano, se
constituyó en inmutable.
Podemos esbozar como fundamento de la expectativa plausible res-
pecto a la labor desplegada por las magistraturas de la respublicae ro-
 113 - La coNFiaNZa LeGÍtima como expresióN De La BoNae FiDes - 113

mana, dos característica fundamentales de las mismas como lo son el

hecho de ser electivas y responsables. Ello, toda vez que, a través del
voto de los comicios se deposita la confianza en la gestión que el ma-
gistrado propone, debiendo rendir la debida cuenta de sus actos una vez
finalizada, dado el carácter responsable que revestían las magistraturas
romanas.
Por lo tanto, es dable concluir que la innovación y el aporte que re-
alizó el pretor a la evolución del derecho se adaptó sin duda a las nece-
sidades sociales y a la evolución que las mismas requerían, pero al
resguardo de sus expectativas y tomando en consideración no solo las
reglas preexistentes que en materia de derecho se venían desarrollando,
sino que ante situaciones nuevas hizo lugar a la aplicación de principios
que las morigeraran, con el mayor aporte que puede hacerse al orden
jurídico que es el convertirlo en un instrumento para el bienestar general
y la paz social.