UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN DE

SENTENCIA Y LA OBSERVANCIA DE LOS DERECHOS DE
DEFENSA Y PLURALIDAD DE INSTANCIAS

(Estudio de audios de audiencias de las Salas Penales de

Apelación de Cusco del año 2014)

PRESENTADA POR LA BACHILLER:

LISSI INDIRA TRUJILLO ROLDÁN

TESIS PARA OPTAR AL TÍTULO

PROFESIONAL DE ABOGADO

ASESOR:

DR. PERCY VELÁSQUEZ DELGADO

CUSCO – PERÚ

2016
AGRADECIMIENTOS

A Dios, quien con su gran misericordia me ayuda a

sobrepasar todos los obstáculos puestos en el camino.

A mis padres, quienes no dudaron en brindar todo tipo

de apoyo para la conclusión de mi carrera profesional

y me dieron alientos para no dejar de persistir.

A mis asesores, quienes no descansaron durante el

proceso y hasta el último momento de la realización de

esta tesis, con sus grandes ideas pude lograr una

mejoría constante.

Expresar mi más sincero agradecimiento a los

docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias

Políticas de la Universidad Andina del Cusco, ya que

fue el conocimiento brindado por ellos una gran ayuda.

ii
DEDICATORIA

A Dios, mi pilar fundamental de cada día.

Para Wilbert y Juanita, mis padres, quienes

efectuaron muchos sacrificios para poder realizar

el presente trabajo, ellos que nunca desistieron en

lograr que se cumpla este gran sueño. Para Natali,

mi hermana, ella que con entusiasmo y alegría me

animó a continuar sin renunciar.

A mi abuelita y a mis tías, quienes me brindan una

ayuda constante y valiosa.

Finalmente, a mis amigas, para todas aquellas que

me brindan una amistad hace ya bastantes años, y

para las que he tenido el mayor privilegio de

conocer hace poco pero que han aportado mucho.

iii
 ÍNDICE GENERAL

DEDICATORIA .............................................................................................................. iii

ÍNDICE GENERAL ......................................................................................................... iv
RESUMEN EJECUTIVO ................................................................................................. ix
ABSTRACT ..................................................................................................................... xi
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................. 1

1. CAPÍTULO I ............................................................................................................. 3
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ........................................................................ 3
1.1. Descripción del problema ............................................................................................ 3
1.2. Formulación del problema ........................................................................................... 6
1.2.1. Problema General............................................................................................... 6
1.2.2. Problemas Específicos ....................................................................................... 6
1.3. Objetivos de la investigación ....................................................................................... 7
1.3.1. Objetivo general................................................................................................. 7
1.3.2. Objetivos específicos ......................................................................................... 7
1.4. Justificación del estudio .............................................................................................. 8
1.5. Limitaciones de la investigación .................................................................................. 8
1.6. Aspectos éticos ........................................................................................................... 8

2. CAPÍTULO II ........................................................................................................... 9
MARCO TEÓRICO ........................................................................................................ 9
2.1. Antecedentes de la investigación ................................................................................. 9
2.1.1. Tesis .................................................................................................................. 9
2.1.2. Artículos Especializados .................................................................................. 14
2.2. Bases teóricas............................................................................................................ 17
2.2.1. Los derechos del proceso penal como parte del debido proceso ........................ 17
2.2.1.1. Aspectos Introductorios ...................................................................... 17
2.2.1.2. Debido proceso................................................................................... 26
2.2.1.2.1. Pluralidad de instancias como parte del debido proceso ........ 37

iv
 2.2.1.2.2. Derecho de defensa como parte del debido proceso ............... 46
2.2.2. El recurso de apelación en el marco del proceso penal peruano ........................ 56
2.2.2.1. El proceso penal común ...................................................................... 56
2.2.2.1.1. Etapa de investigación .......................................................... 63
2.2.2.1.2. Etapa intermedia ................................................................... 65
2.2.2.1.3. Etapa de juzgamiento ............................................................ 67
2.2.2.2. La impugnación .................................................................................. 77
2.2.2.2.1. Recursos impugnatorios ........................................................ 78
2.3. Marco conceptual ...................................................................................................... 96
2.4. Hipótesis ................................................................................................................... 99
2.4.1. Hipótesis General ............................................................................................. 99
2.4.2. Hipótesis Específicas ....................................................................................... 99
2.5. Categorías de estudio .............................................................................................. 100

3. CAPÍTULO III ...................................................................................................... 101

DISEÑO METODOLÓGICO ..................................................................................... 101
3.1. Metodología aplicada al estudio .............................................................................. 101
3.2. Universo y muestra ................................................................................................. 102
3.3. Técnicas e instrumentos de recolección de datos. .................................................... 102
3.3.1. Técnicas ......................................................................................................... 102
3.3.2. Instrumentos .................................................................................................. 102

4. CAPÍTULO IV ...................................................................................................... 103

RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................... 103
4.1. Inasistencia del imputado a la audiencia de apelación de sentencia .......................... 103
4.2. Inasistencia del imputado y su abogado defensor a la audiencia de apelación de
sentencia ................................................................................................................. 118

5. CAPÍTULO V ....................................................................................................... 158

DISCUSIÓN ................................................................................................................. 158

v
CONCLUSIONES........................................................................................................ 182
RECOMENDACIONES .............................................................................................. 184
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................ 191
LISTA DE ABREVIATURAS ..................................................................................... 200
ANEXOS ...................................................................................................................... 201

vi
 RELACIÓN DE TABLAS
TABLA N° 1: Expediente N° 1127-2011 sobre delito de Peculado Doloso sancionado
con 4 años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de 3
años. .............................................................................................................................. 105
TABLA N° 2: Expediente N° 394-2012 sobre delito de Lesiones Leves agravadas por
Violencia Familiar sancionado con 4 años de pena privativa de libertad suspendida en
su ejecución por el plazo de 3 años. ................................................................................ 109
TABLA N° 3: Expediente N° 1242-2012 sobre delito de Estafa genérica sancionado
con 4 años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de 3
años. .............................................................................................................................. 114

TABLA N° 4: Expediente N° 171-2011 sobre delito de Adulteración de Documento

Privado y Apropiación Ilícita sancionado con 4 años de pena privativa de libertad
suspendida en su ejecución por el plazo de 3 años y delito de Adulteración de
Documento Privado sancionado con 2 años suspendida por el mismo plazo ................... 119

TABLA N° 5: Expediente N° 1144-2010 sobre delito de Peculado Doloso por

Apropiación sancionado con 4 años de pena privativa de libertad suspendida en su
ejecución por el plazo de 3 años y con 3 años suspendida por 2 años
correspondientemente. ................................................................................................... 125

TABLA N° 6: Expediente N° 1671-2012 sobre delito de Actos contra el pudor en

menor de edad sancionado con 10 años de pena privativa de libertad ............................. 130
TABLA N° 7: Expediente N° 1471-2011 sobre delito de Uso de Documento Falso
sancionado con 4 años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el
plazo de 3 años, así como 300 días multa. ...................................................................... 135

TABLA N° 8: Expediente N° 124-2013 sobre delito de Sustracción de Menor

sancionado con reserva de fallo condenatorio con periodo de prueba de 1 año................ 139

TABLA N° 9: Expediente N° 1549-2011 sobre delito de Homicidio Simple

sancionado con 12 años de pena privativa de libertad ..................................................... 144

TABLA N° 10: Expediente N° 1013-2012 sobre delito de Lesiones Graves

sancionado con S/. 1 500 nuevos soles de reparación civil. ............................................. 149

TABLA N° 11: Expediente N° 1391-2011 sobre delito de Uso de documento falso

sancionado con 4 años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el

vii
plazo de 3 años al autor y 3 años y 6 meses suspendida en su ejecución por el plazo
de 3 años para el coautor. ............................................................................................... 153
TABLA N° 12: Expediente N° 1140-2011 sobre delito de Atentados contra el
Derecho de Sufragio sancionado con 1 año y 6 meses de pena privativa de libertad
suspendida en su ejecución por el plazo de 1 año ........................................................... 163

TABLA N° 13: Expediente N° 29-2014 sobre delito de Atentados contra los

Monumentos Arqueológicos sancionado con 2 años de pena privativa de libertad
suspendida en su ejecución por el plazo de 1 año ........................................................... 166

TABLA N° 14: Aspectos generales del expediente N° 02964-2011-PHC/TC –

Sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de julio de 2013 ........................................ 170

TABLA N° 15: Expediente N° 02964-2011-PHC/TC – Sentencia del Tribunal

Constitucional del 16 de julio de 2013. CRITERIO RESPECTO A LA
INASISTENCIA ÚNICAMENTE DEL IMPUTADO A LA AUDIENCIA DE
APELACIÓN – TEST DE PROPORCIONALIDAD .................................................... 172
TABLA N° 16: Expediente N° 02964-2011-PHC/TC – Sentencia del Tribunal
Constitucional del 16 de julio de 2013. CRITERIO RESPECTO A LA
INASISTENCIA DEL IMPUTADO Y SU ABOGADO DEFENSOR A LA
AUDIENCIA DE APELACIÓN .................................................................................... 175

TABLA N° 17: Expediente N° 01328-2014-PHC/TC – Sentencia Interlocutoria del

Tribunal Constitucional del 11 de diciembre de 2014 ..................................................... 179

viii
 RESUMEN EJECUTIVO

Desde el año 1993 ha entrado en vigencia en nuestro país la Constitución Política

del Perú, la misma que nos sirve de guía hasta la actualidad, dentro de este cuerpo
normativo se encuentra el artículo 139, éste prescribe lo referente a los derechos y
principios de la función jurisdiccional. Dentro del artículo en mención observamos el
derecho a contar con una defensa adecuada así como el de pluralidad de instancias,
derechos no sólo reconocidos en la Constitución, sino también en instrumentos
internacionales, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por lo que deben de ser garantizados ante
todo.

Sin embargo, lo prescrito por el inciso 3 del artículo 423 del Código Procesal Penal,
permite una clara vulneración y restricción de los derechos arriba mencionados y esto
porque ante la inasistencia del imputado a la audiencia de apelación de sentencia se
sanciona con la inadmisibilidad del recurso interpuesto, no obstante el propio Tribunal
Constitucional ha señalado que la presencia del imputado no es necesaria para la
realización de la audiencia pues él no es el encargado de fundamentar la apelación, a lo que
se debe agregar que dicha inadmisibilidad se debe materializar únicamente con la
inasistencia del imputado y al mismo tiempo de su abogado defensor aunque no exista
disposición normativa que regule tal situación, ello en mérito a la interpretación que de
dicho artículo ha hecho el Tribunal Constitucional.

Y decimos esto, porque los magistrados de las Salas Superiores no son los únicos
que deben de garantizar el respeto irrestricto de derechos reconocidos en la Constitución,
sino también lo deben hacer los representantes del Ministerio Público en atención al
principio de objetividad que rige su función, y lo que es más importante aún, serán los
abogados defensores los encargados de velar por el respeto y garantía de éstos.

Pero qué sucede si el actuar de los tres sujetos procesales arriba mencionados no es
el adecuado y por esa razón un ciudadano se queda con una sentencia condenatoria de
primera instancia sin pasar revisión de un órgano superior, o peor aún, qué sucede si un

ix
sentenciado ha confiado en la labor de su abogado defensor y ha terminado siendo el más
perjudicado.

La respuesta es sencilla, quedará con una sentencia que lo condena a varios años de
cárcel u otra sanción pues en la audiencia de apelación de sentencia no había quién oralice
el recurso impugnatorio admitido previamente por escrito y no podrá obtener una respuesta
satisfactoria por parte del Tribunal Constitucional ya que éste recientemente ha emitido
una sentencia interlocutoria mediante la cual se declara improcedente una pretensión
similar pese a estar en juego la libertad personal y los derechos de defensa y pluralidad de
instancias.

x
 ABSTRACT

Since 1993 it has entered into force in our country the Constitution of Peru, the
same that guides us to the present, within this regulatory body section 139 is, it prescribes
regarding the rights and principles judicial function.Within the article in question observe
the right to have an adequate defense and the plurality of instances, not only recognized in
the Constitution, also they are in international instruments such as the American
Convention on Human Rights and the International Covenant on civil and Political, so that
should be guaranteed to all.

However, prescribed by paragraph 3 of Article 423 of the Criminal Procedure Code

allows a clear violation and restriction of the above rights and this because with the
absence of the accused to the appeal hearing sentencing is sanctioned by the action
inadmissible filed, however the Constitutional Court has indicated that the presence of the
accused is not necessary for the conduct of the hearing because he is not responsible to
base the appeal, to which must be added that the inadmissibility should materialize only
with the absence of the accused while his defense attorney although there is no legal
provision governing this situation, this merit to the interpretation of that article the
Constitutional Court has done. We say this because the judges of the Superior Courts are
not the only ones who need to ensure full respect of the rights recognized in the
Constitution, but so must the public prosecutors in regard to the principle of objectivity
that governs its function, and what is more important, defense lawyers will be responsible
for ensuring respect and guarantee these.

But what happens if the act of the three procedural subjects above is not adequate
and for that reason a citizen is left with a conviction of first instance without going review
of a superior body, or worse, what happens if a convicted has relied on the work of his
defense lawyer and has ended up being the most affected. The answer is simple, stay with a
sentence that condemns him to several years in prison or other sanction as in the appeal
hearing sentencing was not who base the appeal contesting previously admitted in writing
and can not get a satisfactory answer by the Court constitutional since it has recently issued
an interlocutory judgment in which it declared inadmissible a similar claim at stake despite
being personal freedom and the rights of defense and plurality of instances.

xi
 INTRODUCCIÓN

El Código Procesal Penal tiene varios años de vigencia en el Perú, desde luego en
su haber existen varios cuestionamientos pues muchas veces lo legislado vulnera o
restringe derechos estipulados en la Constitución.

Pues bien, haciendo una revisión del mencionado cuerpo normativo, encontramos el
artículo 423, el mismo que regula lo concerniente al emplazamiento para la audiencia de
apelación de sentencia, de manera específica el inciso 3 prescribe que “si el acusado
recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del
recurso que interpuso (…)”. Frente a esta situación ha surgido una controversia que, como
era de preverse, ha sido expuesta ante los magistrados del Tribunal Constitucional. Así, en
el año 2013 se emitió la sentencia que recae en el expediente N° 02964-2011-PHC/TC
donde se realiza un debate al respecto, concluyendo que para la realización de la audiencia
no es necesaria la presencia del imputado pero si la de su abogado defensor, quien será el
encargado de exponer el recurso de apelación planteado, no obstante indica claramente que
si no concurren a dicha audiencia tanto el imputado como su abogado defensor, el recurso
será declarado inadmisible.

Un año después, el Tribunal Constitucional emitió la sentencia interlocutoria

recaída en el expediente N° 01328-2014-PHC/TC, donde confirma la posición adoptada y
es que se declara improcedente el recurso de agravio constitucional al no existir lesión
iusfundamental comprometida en tanto el recurso de apelación fue declarado inadmisible
correctamente pues a la audiencia no concurrieron ni el imputado ni el abogado defensor.

Se puede apreciar que en el marco de los dos supuestos de inadmisibilidad arriba

señalados podrían ser vulnerados o restringidos derechos como el de defensa y la
pluralidad de instancias al no ser revisada por un órgano superior una sentencia emitida por
el A quo con la que no se está de acuerdo.

Con tal fin, el presente trabajo analiza cada caso con similares características
debatidos en las Salas Penales de Apelación de Cusco, para comprobar de esta forma si se

1
restringen o vulneran derechos constitucionales y de ser el caso indagar el por qué. De la
misma forma se estudiará si se prevalecen ciertos principios sobre estos derechos.

Respecto al marco teórico, éste se apoya en el desarrollo de las siguientes

categorías: recurso de apelación de sentencia, derecho de defensa y derecho de pluralidad
de instancias. Resulta trascendental entenderlos pues ahí radica la importancia del trabajo
de investigación.

Si bien la investigación se centra en el análisis de procesos llevados en segunda

instancia, también es sustancial analizar las sentencias del Tribunal Constitucional en las
que se incluye una posición respecto al tema de investigación. Finalmente, una vez
comprobada la hipótesis planteada se ofrecerán soluciones, a fin de proponer ajustes en el
marco legal cuestionado teniendo en cuenta todos los aspectos analizados y con el
propósito de mejorar nuestra administración de justicia.

2
 1. CAPÍTULO I

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. Descripción del problema

En el año 1993, se proclamó la Constitución Política del Perú, iniciando así una
nueva era de observancia y respeto a los derechos y garantías reconocidos en el
mencionado cuerpo normativo, los mismos que, acorde con lo prescrito en la cuarta
disposición final, deben ser interpretados conforme a los Tratados Internacionales
ratificados por nuestro país.

En este contexto, Arana (2014) ha dicho que “con la entrada en vigencia de este
cuerpo normativo se hizo necesaria una reforma integral del sistema procesal penal, pues la
regulación del Código de Procedimientos Penales de 1940 resultaba insuficiente para
concretar las garantías procesales previstas por la Constitución” (p. 16). Y claro está, pues
el anterior código tenía como sistema rector al inquisitivo.

Pues bien, en el año 2003 se formó una comisión de alto nivel para elaborar un
nuevo compendio de normas procesales penales, dando como resultado el Decreto
Legislativo N° 957, conocido como el Nuevo Código Procesal Penal de 2004, así, en
palabras de Arroyo citado por Villegas (2013) “con la dación y entrada en vigencia
progresiva de un nuevo cuerpo normativo […] se pretende cumplir con el programa penal
de la Constitución” (p. 18).

3
 Este nuevo código se inspira entonces en el sistema acusatorio garantista con rasgos
adversariales, pues existe una clara división de roles de los sujetos procesales, además de
ello, lo estipulado en la Constitución debe de primar por encima de todo el ordenamiento
jurídico, esto último conocido como supremacía constitucional. En tal sentido “lo que se
pretende es, por un lado, una rápida y eficaz persecución y respuesta penal contra los
intervinientes de un delito, y por otro lado, una efectiva protección de sus derechos, pero
no sólo de ellos, sino de todos los sujetos procesales”(Villegas, 2013, p. 20).

Ahora bien, es importante resaltar que durante todas las etapas del proceso penal se
deben respetar diversos principios, derechos y garantías. No obstante –y a efectos de la
presente investigación- es necesario centrarnos en la etapa de impugnación,
específicamente en lo que respecta al emplazamiento para la audiencia de apelación de
sentencias, pues he aquí que consideramos existe una clara vulneración y restricción de
derechos como el de defensa y el de pluralidad de instancias.

Como se ha mencionado con anterioridad, el sistema que ha adoptado el Código

Procesal Penal es el acusatorio garantista con rasgos adversariales; recordemos que una de
las características principales de este sistema es el cambio de lo escrituralidad por la
oralidad, para lograr un proceso más rápido y eficaz, de hecho, la máxima expresión de
esta situación se da al momento de las audiencias.

Enfocando nuestra atención en el tema de investigación, el artículo 423 del Código

Procesal Penal establece las reglas en cuanto al emplazamiento para la audiencia de
apelación, de manera específica el inciso 3 prescribe que “si el acusado recurrente no
concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que
interpuso. De igual manera se procederá si no concurre el Fiscal cuando es parte
recurrente”.

Dicho de otra forma, el acusado que interponga un recurso de apelación dentro del
plazo y con todas las formalidades de ley conseguirá que su recurso sea admitido, no
obstante –y por la naturaleza de nuestro sistema penal- se le citará para que concurra a la
audiencia de apelación y pueda así debatir con el representante del Ministerio Público y
oralizar sus fundamentos, en la mayoría de casos a través de su abogado defensor, pero si
es que el acusado no concurre injustificadamente a dicha diligencia, el recurso que

4
interpuso será declarado inadmisible y se dará por consentida la sentencia emitida en
primera instancia sin pronunciamiento de fondo y sin la revisión de un órgano superior.

Será tal vez por esta circunstancia que el 16 de julio del año 2013 (es decir, con casi
medio año de anticipación a esta investigación) el Tribunal Constitucional ha establecido
en la sentencia recaída en el expediente N° 02964-2011-PHC/TC que la interpretación
literal del inciso 3 del artículo 423 del Código Procesal Penal resulta inconstitucional e
incompatible con el derecho a la pluralidad de instancias, pues la presencia física del
acusado recurrente no resulta necesaria ni indispensable para que se lleve a cabo la
audiencia de apelación, bastará con la presencia del abogado defensor, quien será el
encargado de oralizar y fundamentar el recurso planteado. Entonces los magistrados del
Tribunal Constitucional han interpretado el dispositivo normativo de tal forma que no sea
declarado inconstitucional.

Resulta que ahora la única presencia obligatoria será la del abogado defensor, sin
embargo cabe preguntarnos ¿qué pasará si es que a la audiencia de apelación no asiste el
abogado defensor? O ¿qué pasa si es que asiste y no lo dejan debatir por no estar presente
su patrocinado?

Recordemos que el derecho de defensa debe estar presente desde el inicio de la

investigación hasta la culminación de todo el proceso, además, es un derecho de
observancia obligatoria pues está reconocido tanto en la Constitución Política del Perú
como en Tratados Internacionales. Ahora, sin defensa no se podrá materializar el derecho a
la pluralidad de instancias, pues son derechos íntimamente relacionados, sobre todo en el
problema materia de investigación y claro está, no pueden ni deben estar por debajo de
ningún principio propio del sistema como la oralidad.

Los derechos arriba mencionados tienen que ser observados para así garantizar un
debido proceso y serán los principales sujetos procesales los encargados que así sea, tanto
los representantes del Poder Judicial como del Ministerio Público deben destinar sus actos
a la garantía continua de los derechos que le corresponden al imputado, y es que, a decir
verdad, en los casos en los que no asisten los abogados defensores a la audiencia de
apelación de sentencia, se evidencia una clara negligencia de parte de éstos, afectando
únicamente al verdadero interesado en apelar: el imputado.

5
1.2. Formulación del problema

1.2.1. Problema General

¿Por qué en las Salas Penales de Apelación de Cusco se restringen o vulneran los
derechos de defensa y pluralidad de instancias al declarar la inadmisibilidad de los recursos
de apelación de sentencias condenatorias sustentada en la inasistencia a la audiencia de
apelación del imputado apelante y/o su abogado defensor?

1.2.2. Problemas Específicos

- ¿En las Salas Penales de Apelación de Cusco se declaran inadmisibles recursos de

apelación de sentencias condenatorias interpuestos por el imputado dando
prevalencia al principio de oralidad frente a los derechos de defensa y pluralidad de
instancias?

- ¿En las Salas Penales de Apelación de Cusco se aplica el artículo 423.3 del Código
Procesal Penal generando la vulneración o restricción de los derechos de defensa y
pluralidad de instancias?

- ¿En las Salas Penales de Apelación de Cusco se aplica el artículo 423.3 del Código
Procesal Penal tomando en consideración la interpretación que del mismo efectúa
el Tribunal Constitucional garantizando los derechos de defensa y pluralidad de
instancias?

- ¿En las Salas Penales de Apelación de Cusco se aplica el artículo 85.2 del Código
Procesal Penal a efecto de garantizar los derechos de defensa y pluralidad de
instancias?

- ¿En las Salas Penales de Apelación de Cusco se toma en consideración la

interpretación errónea que efectúa el Tribunal Constitucional del artículo 423. 3 del
Código Procesal Penal respecto a la inasistencia del abogado defensor generando la
vulneración o restricción de los derechos de defensa y pluralidad de instancias?

6
1.3. Objetivos de la investigación

1.3.1. Objetivo general

Determinar por qué en las Salas Penales de Apelación de Cusco se restringen o

vulneran los derechos de defensa y pluralidad de instancias al declarar la inadmisibilidad
de los recursos de apelación de sentencias condenatorias sustentada en la inasistencia a la
audiencia de apelación del imputado apelante y/o su abogado defensor.

1.3.2. Objetivos específicos

- Establecer si en las Salas Penales de Apelación de Cusco se declaran inadmisibles

recursos de apelación de sentencias condenatorias interpuestos por el imputado
dando prevalencia al principio de oralidad frente a los derechos de defensa y
pluralidad de instancias.

- Verificar si en las Salas Penales de Apelación de Cusco se aplica el artículo 423.3

del Código Procesal Penal generando la vulneración o restricción de los derechos
de defensa y pluralidad de instancias.

- Establecer si en las Salas Penales de Apelación de Cusco se aplica el artículo 423.3

del Código Procesal Penal tomando en consideración la interpretación que del
mismo efectúa el Tribunal Constitucional garantizando los derechos de defensa y
pluralidad de instancias.

- Determinar si en las Salas Penales de Apelación de Cusco se aplica el artículo 85.2

del Código Procesal Penal a efecto de garantizar los derechos de defensa y
pluralidad de instancias.

- Establecer si en las Salas Penales de Apelación de Cusco se toma en consideración

la interpretación errónea que efectúa el Tribunal Constitucional del artículo 423. 3
del Código Procesal Penal respecto a la inasistencia del abogado defensor
generando la vulneración o restricción de los derechos de defensa y pluralidad de
instancias.

7
1.4. Justificación del estudio

El presente trabajo resulta relevante pues con él se pretende determinar si en las

Salas Penales de Apelación de Cusco al declarar inadmisibles los recursos de apelación, en
mérito a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 423 del Código Procesal Penal y la
interpretación que de este hizo el Tribunal Constitucional, se restringen o vulneran los
derechos de defensa y pluralidad de instancias.

Se podrá verificar así mismo si los roles asignados a los magistrados del Poder
Judicial y del Ministerio Público así como a los abogados defensores –sean de confianza o
de oficio- se están cumpliendo a cabalidad, es decir, si se está respetando o no el sistema
procesal penal que nos rige.

Ello permitirá, de ser el caso, identificar los mecanismos pertinentes que posibiliten
que el trabajo desarrollado en las Salas Penales de Apelación sea garantista de los derechos
arriba mencionados; beneficiando tanto a los imputados recurrentes como al sistema de
administración de justicia, esto para que se recobre la confianza en el mismo y deje de ser
cuestionado por la vulneración de derechos que se produce en torno a su actuación.

1.5. Limitaciones de la investigación

La información utilizada durante la presente investigación ha sido obtenida con

cierta dificultad, pues el acceso a los legajos de actas de audiencias y audios de las mismas
está restringido, por ello se tuvo que solicitar autorización a la Presidencia del Poder
Judicial de Cusco, requiriendo con tal fin el documento por el que la Universidad Andina
acredite la condición de estudiante-investigadora.

1.6. Aspectos éticos

El presente trabajo de investigación se hizo respetando la intimidad de cada una de

las personas que forman parte de los procesos materia de investigación; en efecto, se han
borrado todos los nombres de dichas personas, más aún si tomamos en cuenta que en
algunos casos la parte agraviada es un menor de edad.

8
 2. CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2.1. Antecedentes de la investigación

2.1.1. Tesis

Luego de realizar la respectiva exploración las siguientes investigaciones

vinculadas al tema materia de investigación:

a. Tesis titulada: LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN DE

AUTO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. La autora es Leyshan
Pamela Quehua Tarco, quien presentó este estudio en la Universidad Andina del
Cusco en el año 2014, para optar el título profesional de abogada. En la presente
investigación se arribaron a las siguientes conclusiones:

 Se ha evidenciado con este trabajo de investigación que la audiencia de

segunda instancia sin la presencia del recurrente, desnaturaliza el nuevo
sistema procesal acusatorio, al vulnerar principios procesales como la oralidad,
contradicción, inmediación y publicidad.
 Queda demostrado que mediante la interpretación sistemática existen
argumentos que posibilitan la solución de la inconcurrencia del apelante a la
audiencia de segunda instancia. Por tanto, es viable la declaratoria de
inadmisibilidad del recurso de apelación de auto, aplicando lo previsto en el
artículo 423 inciso 3 respecto al trámite de apelación de sentencias y en uso de

9
 la prevalencia de normas establecidas en el artículo X del Título Preliminar del
Código Procesal Penal.
 Hemos precisado mediante los argumentos teóricos del análisis, que admitir
una audiencia de apelación de autos, sin la presencia física del recurrente, es
desnaturalizar el sentido teleológico de la audiencia y devaluar los estándares
de obtener información adecuada para una decisión jurisdiccional igualitaria,
eficaz y justa.
 Queda demostrado que la inconcurrencia del recurrente a la audiencia de
segunda instancia, fundamenta con suficiencia se declare la inadmisibilidad del
recurso de apelación de autos.

Este trabajo de investigación desarrolla de manera amplia procesos llevados en

segunda instancia, no obstante abarca el recurso de apelación de autos, de manera que,
hemos estimado pertinente colocarlo pues se incluye un análisis que difiere mucho del
nuestro al considerar necesaria la declaración de inadmisibilidad del recurso de apelación
de autos ante la inasistencia del recurrente. Pese a no coincidir en muchos puntos de vista,
debemos de tener en cuenta la naturaleza de las resoluciones, de forma tal que la
información que contiene nos ayudará a definir con mayor claridad el derecho de
pluralidad de instancias y el recurso de apelación.

b. Tesis titulada: TEORIA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN PENAL Y LA

PROBLEMÁTICA DE LA APELACIÓN DEL AUTO DE NO HA LUGAR A LA
APERTURA DE INSTRUCCIÓN POR EL AGRAVIADO. El autor de la tesis es
Julian Genaro Jerí Cisneros, quien presentó la misma en la Facultad de Derecho y
Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en el año 2002.
En la presente investigación se arribaron a diversas conclusiones entre las que
podemos resaltar:

 Los medios impugnatorios hacen de la doble instancia la regla general, por

cuanto mediante su interposición se permite ante un tribunal superior revisar
completamente los hechos y el derecho que se han debatido ante el inferior.

10
  En nuestro sistema, los recursos constituyen meros controles jerárquicos, los
tribunales que conocen de ellos se ven especialmente compelidos a hacer un
esfuerzo especialmente importante para conocer y resolverlos. Sin embargo,
pocas veces los magistrados integrantes de las Salas llegan a leer por sí mismos
los legajos de documentos, sino que para resolver se satisfacen con el resumen
del asistente, más un “alegato” de los abogados de las partes, que no siempre se
presentan y que es por completo prescindible, ya que la decisión se sigue
tomando siempre en base a los antecedentes que proporciona el expediente
escrito.
 La razón por la que se puede interponer un recurso, desde el punto de vista
subjetivo es porque la parte no se encuentra conforme con el contenido de la
decisión; para lo cual debe demostrar objetivamente en qué consiste ese
agravio y las razones jurídicas por la que solicita sea reparado; y, desde el
punto de vista del ordenamiento, porque se considera socialmente valiosos que
algunas decisiones, para recoger mejor las posturas de las partes y del propio
ordenamiento, sean revisados por otro tribunal.
 Precisamente para legitimar las decisiones más importantes, se ha elevado a la
categoría de derecho fundamental, la posibilidad de que toda persona pueda
solicitar que esa resolución sea revisada por otro tribunal. Se ha dado origen así
al denominado “derecho al recurso”.
 En atención a los principios procesales y constitucionales de la instancia plural,
de igualdad de las partes, de tutela jurisdiccional y el derecho a la defensa el
agraviado se encuentra facultado para impugnar el auto que declara NO ha
lugar a la apertura de instrucción, negarle el derecho de recurrir a la instancia
superior, implica la vulneración de los principios antes mencionados.

Las conclusiones a las que se arribaron en la tesis precedente fortalecerán nuestra

investigación pues resaltan la importancia de los medios o recursos impugnatorios y sobre
todo el derecho fundamental de pluralidad de instancias. De la misma forma destaca lo
significativo de una revisión adecuada del recurso interpuesto.

11
c. Tesis titulada: LA RACIONALIDAD FUNCIONAL DE LA GARANTÍA DE LA
DOBLE INSTANCIA. El autor de la tesis es Wilder Tuesta Silva, quien presentó la
misma en la Escuela de Postgrado de Pontificia Universidad Católica del Perú en el
año 2010. En la presente investigación se arribaron a diversas conclusiones entre
las que podemos resaltar:

 El dilema en torno a la doble instancia es en realidad el dilema entre celeridad

procesal y rigor procesal; entre celeridad procesal y proceso con las mínimas
garantías de tal forma que posibiliten (no que aseguren, porque ello es
imposible) tutela jurisdiccional más efectiva en términos de legitimidad
sustantiva de las decisiones.
 Un proceso orientado a la tutela de los derechos debe estar en condiciones de
aceptar cierta dilación procesal natural en aras de la tutela de derecho. Ello
concuerda con la racionalidad instrumental del proceso. El proceso no ha sido
creado para legitimar sus decisiones mediante la imposición de un mal
entendido principio de autoridad que etiquete de justo e infalible la decisión de
la primera instancia por el sólo mandato del legislador procesal.
 Detrás de la revisión judicial, detrás de la doble instancia, existen otros
principios y valores que se juegan la vida. Tal es el caso de la exigencia de
motivación de las resoluciones judiciales. Es imposible ahora concebir una
decisión judicial sustantiva, no las de mero trámite, sin motivación, sin que
exista la obligación de sustentar las razones que la legitiman. Si eso es así –y
no podría ser de otro modo-, la eficacia de dicha obligación de motivar sería
nula, se reduciría a la mera formalidad, si no existiría la posibilidad procesal de
cuestionar dicha motivación: para qué motivar si no es posible cuestionar,
impugnar.
 La racionalidad funcional de la doble instancia, entendida como presupuesto de
un proceso con todas las garantías, contiene un doble mandato para el
legislador procesal: no regular procesos a instancias únicas, por un lado, y por
otro, establecer una regulación procesal que evite los formalismos o la
exigencia de requisitos que terminen disuadiendo en el uso de los recursos.

12
  Como parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la doble
instancia solo es posible incluir hasta segunda instancia. La regulación de
varias instancias que superen la segunda instancia, puede resultar afectando el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues al dilatar la solución del
proceso afecta la eficacia de la tutela jurisdiccional.

En la tesis en mención se desarrolla de manera amplia la doble instancia, razón por

la que consideramos necesario tomarla en cuenta, debemos de resaltar una idea central y es
que se ha dicho que un proceso orientado a la tutela de los derechos debe estar en
condiciones de aceptar cierta dilación procesal natural en aras de la tutela de derecho, es
decir, se debe de respetar el fin de la doble instancia.

d. Tesis titulada: EL PROCESO PENAL PERUANO: UNA INVESTIGACIÓN

SOBRE SU CONTITUCIONALIDAD. El autor de la tesis es Víctor Burgos
Mariños quien presentó la misma en la Unidad de Post Grado de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos en el año 2002. En la presente
investigación se arribaron a diversas conclusiones entre las que podemos resaltar:

 El Estado peruano se encuentra sometido a la observancia de un conjunto de

reglas mínimas del proceso penal que tiene carácter supranacional (vinculante),
por lo que los jueces deben de observar durante todo el desarrollo del proceso
penal.
 El proceso penal debe ser llevado de acuerdo y con respeto a las garantías
constitucionales del proceso penal.
 La reforma del sistema de impartición de justicia penal en nuestro país resulta
una necesidad insalvable, de la que, lamentablemente parecen no haberse dado
cuenta de ello, los actores principales, el legislador y la sociedad civil.

El contenido de esta tesis contribuye considerablemente a nuestra investigación

pues se refiere al deber de los jueces de observar y respetar las garantías constitucionales
del proceso penal, lo que en esencia también pretende ser transmitido con el desarrollo de
la tesis, no obstante debemos de resaltar que el trabajo de investigación precedente ha sido
desarrollado con anterioridad a la entrada en vigencia del actual Código Procesal Penal,

13
aun así, desde ya se puede apreciar la importancia de la observancia de las garantías
establecidas en la Constitución.

2.1.2. Artículos Especializados

a. El primer artículo especializado es el artículo titulado LA INCONCURRENCIA

DEL RECURRENTE A LA AUDIENCIA DE APELACIÓN DE SENTENCIAS.
El autor es Fredy Valenzuela Ylizarbe, asistente académico del Estudio Oré
Guardia. El autor argumenta lo siguiente:

 La asistencia del imputado recurrente no supone en modo alguno que se

cumpla con los principios procesales de contradicción efectiva, inmediación y
oralidad, dado que para ello el imputado requiere contar con su abogado
defensor.
 Atendiendo a ello, para la realización de la audiencia de apelación y para que el
imputado no se encuentre en un estado de indefensión, la asistencia de su
abogado defensor a la audiencia debe ser obligatoria, pues este es quien ejerce
su derecho de defensa, expresando las razones por las que la decisión debiera
ser revocada o, en su caso, ser anulada.
 Ahora bien, la inasistencia del abogado defensor no debe producir que se
declare la inadmisibilidad del recurso, asumir tal posición supondría entender
que la negligencia del abogado defensor incidiría en un derecho fundamental
del recurrente, a saber el derecho al recurso, el cual se encuentra consagrado en
el art. 14.5 del PIDCP y 8.2.h de la CADH. En otros términos, el imputado se
vería privado de su derecho al recurso por la negligencia de su abogado
defensor, lo cual resulta inaceptable.
 Si entendemos que la presencia del imputado en la audiencia de apelación es,
como manifestación del derecho de defensa, un derecho del imputado, entonces
no resulta razonable sostener que su inconcurrencia determina su
inadmisibilidad, pues ello significaría sostener que el no ejercicio de un
derecho por parte del imputado es valorado en su perjuicio.
 De este modo, la asistencia del imputado a la audiencia debe ser facultativa,
por lo que su falta de concurrencia a la audiencia, a pesar de estar debidamente
notificado, debe ser entendida como una renuncia al ejercicio de su derecho de

14
 defensa material, en ningún caso de su derecho al recurso, pues este ya fue
ejercido por escrito dentro del plazo legalmente establecido, mediante el cual
se fijó la pretensión impugnativa.

El contenido de este artículo especializado resulta trascendental para el desarrollo

de la tesis, pues ha servido de motivación para dar inicio a la misma. No obstante, parte del
análisis de la sentencia N° 02964-2011-PHC/TC y cuestiona la interpretación contenida en
ella por parte de los magistrados del Tribunal Constitucional, además ofrece una solución a
fin de que no se vulneren derechos fundamentales al momento de declarar inadmisible el
recurso de apelación, concluyendo que la asistencia del imputado recurrente debe ser
facultativa y la del abogado defensor obligatoria, aun así, ante la inasistencia de este último
se debe de aplicar lo dispuesto por el artículo 85.2 del Código Procesal Penal. Todo esto se
asimila a la tesis, sin embargo el desarrollo de nuestro trabajo de investigación parte de la
situación real en la ciudad de Cusco durante el año 2014.

b. El segundo artículo especializado lleva como título LA VIOLACIÓN AL

DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA POR AUSENCIA DEL IMPUTADO EN
LA AUDIENCIA DE APELACIÓN. El autor es Guillermo Sevilla Gálvez, asesor
jurisdiccional del Tribunal Constitucional, quien presenta su artículo en Actualidad
Jurídica, tomo 222 en el año 2012. El autor argumenta lo siguiente:

 […] debe precisarse que el nuevo modelo procesal penal tiene como piedra
fundamental la oralización de las audiencias; es decir, que el juzgamiento es
oral, contradictorio y público, en el que se hace uso del principio de
inmediación, y donde los jueces escuchan la exposición sobre las pruebas,
fundamentos y solicitudes de las partes procesales, para finalmente expedir un
fallo. En concreto los principios normativos son los de inmediación, oralidad y
publicidad.

 […] consideramos que debemos ponderar derechos al interior del proceso, tales
como son el debido proceso expresados en la comparecencia al proceso del reo
renuente o rebelde para el logro de los fines del proceso o también al debido
proceso y a la doble instancia plasmado en que la sanción condenatoria pueda
ser revisada, siendo que ésta última finalidad tiene mayor relevancia, toda vez

15
 que la concurrencia al proceso y la efectivización de una sentencia se pueden
lograr mediante otros mecanismos procesales idóneos y efectivos como el
empleo de la fuerza pública en mérito a las órdenes de captura pertinentes, en
cambio con el referido rechazo del medio impugnatorio se cierra
definitivamente la posibilidad del reexamen de la decisión impuesta.

 En consecuencia, el inciso 3 del artículo 423 del nuevo Código Procesal Penal
resulta vulneratorio a los derechos constitucionales al debido proceso, a la
pluralidad de instancias, a la defensa, y en conexidad, a la libertad personal
porque niega la posibilidad de viabilizar cualquier recurso de apelación ante la
inasistencia de la parte o de quien en se representación lo interpuso, que
constituye sobre todo una afectación al derecho a la pluralidad de instancias así
como a los demás derechos constitucionales señalados en el punto anterior.

 Como la solución al problema planteado sugerimos que el referido artículo

debe ser modificado o inaplicado, permitiendo la viabilización de los recursos
de apelación en el caso de la inconcurrencia de un acusado a la audiencia de
apelación, pero siempre que esté presente su abogado defensor para que pueda
ejercer su defensa e incluso informar sobre hechos y precisar sobre los medios
probatorios que considere pertinentes a efectos de que pueda ser revisada la
decisión impugnada, no sin antes agotar dentro del proceso los mecanismos
procesales coercitivos para que el procesado renuente concurra ante las
audiencias a las que deben ser notificados, tales como apercibimientos y
apremios respectivos, la declaración de contumacia, conducción de grado o
fuerza, entre otros.

 Empero, en caso de inconcurrencia de ambos a la citada audiencia de

apelación, el medio impugnatorio será declarado inadmisible, debiendo la sala
de apelaciones notificarles por única y última vez, bajo apercibimiento de
tener por desistida la citada impugnación para que concurran a la reprogramada
audiencia de apelaciones, debiéndose precisar que esta se realizará con la sola
presencia de uno de los dos sujetos, entendiéndose que respecto al procesado
concurrente se le proporcionará un defensor de oficio y respecto a la

16
 concurrencia del abogado defensor se desarrollará la audiencia en los términos
antes señalados.

Este último artículo especializado aporta mucha al presente trabajo de

investigación, pues de la misma forma analiza las situaciones que pueden surgir por el
empleo del criterio incluido en el artículo 423 del Código Procesal Penal y que desde luego
causa una afectación al derecho a la pluralidad de instancias y en consecuencia a otros
derechos como el de la libertad personal. Sin embargo, debemos de precisar que este
articulo ha sido desarrollado con anterioridad a la emisión de la sentencia recaída en el ya
mencionado expediente N° 02964-2011-PHC/TC, aun así el autor llegó a la conclusión de
que la presencia física del imputado no era necesaria para la realización de la audiencia de
apelación, pero si la presencia del abogado defensor, no obstante, ante la inconcurrencia de
éste se le deberá de proporcionar defensor de oficio, dejando en claro –como nuestra
posición- que tanto el derecho de defensa como el de pluralidad de instancias deben ser
respetados ante cualquier otro principio.

2.2. Bases teóricas

2.2.1. Los derechos del proceso penal como parte del debido proceso

2.2.1.1. Aspectos Introductorios

Para comenzar es preciso entender que “la palabra proceso viene de la voz latina
“procedere”, que significa avanzar en un camino hacia determinado fin. Precisamente el
proceso penal es el camino por recorrer entre la violación de la norma y la aplicación de la
sanción” (Calderón, 2011, p. 17).

Ahora bien, a razón de la presente investigación es que debemos desarrollar el

proceso penal en específico. Respecto a éste, nos ilustra Infantes siguiendo a San Martin,
así dice que tiene como origen un conflicto entre una persona que ha cometido un hecho
delictivo y la sociedad, razón por la que necesita someterse a un proceso a fin de ser
sentenciada. Este proceso sólo será posible si existe una acusación del Ministerio Público
además de la defensa del imputado, es decir una contradicción efectiva que tenga

17
argumentos válidos y pruebas concretas, y todo esto finalizará en una sentencia penal.
(2006, p. 19).

Nos debemos de preguntar entonces ¿cuáles son los fines que busca un proceso
penal? Pues bien, para Arana (2014) siguiendo a Florencio Mixán “uno de los fines del
proceso es el descubrimiento de una verdad concreta” (p. 16), posición que apoya al
afirmar que “el juez debe procurar aproximarse lo más posible a la verdad de los hechos
que son objeto del proceso penal, independientemente de la metodología que utilice para
ello” (Arana, 2014, p. 12).

Nuestro ordenamiento jurídico deja en claro que en el proceso penal peruano

regulado por el Nuevo Código Procesal Penal, lo que se busca alcanzar es la verdad de los
hechos. Así se puede citar:

- El artículo 295 inciso 1 pues prescribe que cuando durante la investigación de un

delito sancionado con pena privativa de libertad mayor de tres años resulte
indispensable para la indagación de la verdad, el Fiscal podrá solicitar al Juez
expida contra el imputado orden de impedimento de salida del país o de la localidad
donde domicilia o del lugar que se le fije.
- El artículo 385 inciso 2 señala que el Juez Penal, excepcionalmente, una vez
culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de
parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen
indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad.

Los artículos arriba señalados permiten entrever que todas las acciones de los
magistrados, tanto del Poder Judicial como del Ministerio Público cualquiera sea el estado
del proceso deben estar dirigidas al esclarecimiento de la verdad.

Por otro lado, San Martin (2014) señala que “el proceso penal busca la integridad
del ordenamiento jurídico penal, que en nuestro país, no sólo importa imponer –siempre
que dicho ordenamiento punitivo haya sido vulnerado- la pena o medida de seguridad
respectiva, sino también determinar conjuntamente las consecuencias civiles de los mismos
hechos” (p. 36). A decir verdad, la parte agraviada pese a que encuentra tranquilidad una

18
vez impuesta una sanción penal también requiere del pago de un monto por reparación
civil a efectos de poder compensar –de alguna forma- el daño sufrido.

Así, menciona a Rifá y Valls, quienes señalan que “el proceso penal persigue tanto
el castigo del responsable penal cuanto la protección del inocente mediante una serie de
garantías procesales que eviten su sometimiento a vejaciones odiosas o a una condena
injusta; y, en segundo lugar, la justa protección de los perjudicados, erradicando la
autotutela” (San Martin, 2014, p. 37).

Respecto a los fines se puede concluir entonces que, un proceso penal además de
buscar la verdad busca de la misma forma la imposición de una sanción penal y el
resarcimiento del daño causado. No en vano Arana mencionó en un determinado momento
que la pretensión punitiva estatal debe ser una realidad no sin antes haber llegado al
descubrimiento de la verdad concreta (2014, p. 13) pues ésta última es imprescindible para
tomar una decisión correcta y sobretodo justa, y en palabras de este mismo autor “en el
proceso penal, no sólo se trata de resolver un conflicto o de poner fin a un proceso, sino en
definitiva se trata de hacer justicia” (Arana, 2014, p. 12).

Teniendo conocimiento sobre el proceso y los fines de éste, es preciso ubicarlo

dentro de uno de los clásicos sistemas procesales 1, pues será en base a éste que se
desarrollará.

Al respecto, Rosas (2009) señala que “los sistemas procesales son producto de la
evolución de los pueblos y del grado de madurez política y por consiguiente, las
modificaciones que estos sistemas han venido sufriendo a través de la historia se deben a
las transformaciones que han venido experimentando también las instituciones políticas del
Estado” (p. 112). No obstante de manera específica Salas (2011) dice que “un sistema2

1
Reyna (2011) indica que “los sistemas procesales en materia penal se suelen clasificar en: sistema
inquisitivo, sistema acusatorio y sistema mixto” (p. 22).
2
Fue Ludwing Von Bertanffy quien introduce en su obra Teoría General de Sistemas el concepto
“sistema” en 1968, como un nuevo paradigma en el pensamiento científico de la época, y
tratándose de la justicia penal, los diferentes actores que confluyen e interactúan en la procuración
e impartición de justicia penal , así como en la seguridad pública en general, muestran diversas
características que los hacen aportar efectividad o inefectividad al proceso completo, entregando
así su participación para la construcción de la calidad del producto final esperado. (Rosas, 2009, p.
13)
19
procesal es el conjunto de principios e instituciones que configuran una determinada
manera de concebir el proceso” (p. 11).

En este sentido con la reforma integral de nuestro sistema procesal penal, se

reemplazó el inquisitivo por el acusatorio, como sucedió en casi toda Latinoamérica. Es
importante destacar que muchos son los estudiosos del Derecho Procesal Penal los que
opinan respecto a las características del modelo procesal que inspira al Código Procesal
Penal del año 2004.

De esta forma, de acuerdo a Neyra el Código Procesal Penal se adscribe al sistema

acusatorio contradictorio y es que primero era el sistema inquisitivo en el que las
actuaciones judiciales se basaban, luego pasamos a uno mixto para después regresar al
inquisitivo que cobra vida en el proceso sumario. No obstante, a continuación se optó por
pasar a un sistema que por fin respete derechos fundamentales. (2010, p. 111).

Por otro lado, tenemos a Rosas (2009) quien considera que “el modelo que asume
[…], el C.P.P de 2004 es el acusatorio con rasgos adversativos” (p. 121). Otro de los
grandes autores que ha emitido opinión al respecto es Sánchez, éste ubica el nuevo proceso
dentro del sistema acusatorio o predominantemente acusatorio además lo califica como
uno moderno pues citando tres características indica que existe a) separación de funciones,
es decir, el Ministerio Público se encarga de investigar -además de la persecución de
delitos públicos- y el Poder Judicial de juzgar, b) una segunda característica es la presencia
del principio de oralidad como el de contradicción en todas las audiencias que necesite el
proceso y c) finalmente está el fortalecimiento de garantías procesales tanto a favor del
imputado como del agraviado, estos dos tienen que ejercer sus derechos en igualdad de
condiciones (2009, p. 27).

Si bien se ha mencionado los anteriores autores, la posición que es compartida es la

adoptada por Arana (2014) por ser la más completa, en ese sentido indica que “el NCPP se
inspira en un sistema acusatorio garantista con rasgos adversativos” (p. 17), apoya su idea
indicando que Florencio Mixán Mass, Arsenio Oré Guardia, Pablo Sánchez Velarde,
Talavera Elguera y Rosa Mavila León, así lo señalan también.

20
 Entonces se concluye que nuestro sistema no es sólo acusatorio, sino además tiene
características propias de un sistema garantista y adversarial.

Desarrollemos ahora con más detalle lo precisado en el párrafo anterior. En primer

lugar es necesario abarcar lo referido al sistema acusatorio, recordemos que éste tiene
como característica principal la división de funciones que deben cumplir los sujetos
procesales, es decir las dos fases principales de la persecución penal deben estar a cargo de
órganos distintos (Salas, 2011, p. 19).

En esa misma línea Maier citado por Rosas (2009) enfatiza que:

La característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la división de

poderes ejercidos en el proceso, por un lado, el acusador, quien persigue
penalmente y ejerce el poder requiriente, por el otro, el imputado, quien puede
resistir la imputación, ejerciendo el derecho de defenderse, y, finalmente, el
tribunal, que tiene en sus manos el poder de decidir (p. 114).

No podemos decir que nuestro sistema no pone en práctica estas características

pues claras son las posiciones que asumen tanto Ministerio Público como Poder Judicial,
pues uno se encarga de investigar y otro de sentenciar, aunque existen posiciones que
afirman que nuestro Código Procesal Penal aún mantiene rezagos de un sistema inquisitivo
como por ejemplo la prueba de oficio. Aunque es un tema de debate no es pasible de ser
desarrollado en el presente trabajo de investigación.

Siguiendo con las características de nuestro sistema, abarquemos el aspecto de

“garantista”, Arana (2014) siguiendo al profesor Cesar San Martin señala que:

El eje de la reforma está conformado, sin duda alguna, por las pautas de la
Constitución y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DUDH,
CADH, PIDCP). No es posible un enfoque serio del proceso penal si no se toma en
consideración, en toda su dimensión, lo dispuesto básicamente en los artículos 2 y
139 de la Constitución, así como en los numerales 13 del PIDCP y 8 de la CADH
(p. 13).

21
 Es una posición con la que se coincide en su totalidad y es que no en vano están
establecidos en la Constitución Política principios y derechos, los mismos que deben ser
de observancia obligatoria y en consecuencia respetados, además nuestro país ha suscrito
instrumentos internacionales, he ahí la puesta en práctica del control de convencionalidad.

El maestro Neyra no ha podido ser más atinado al decir que todo el ordenamiento
procesal está orientado a la Constitución, afirmando incluso que todas las interpretaciones
que se hagan en un proceso penal deben de observar lo prescrito por la Constitución.
(2010, p. 115).

No en vano se ha mencionado que:

…luego de haberse infectado el Código de Procedimientos Penales de 1940 de una

práctica auténticamente inquisitiva, hemos dado paso a un proceso de refundación
del sistema acusatorio, instalando un modelo procesal garantista, que concibe al
proceso penal constitucionalizado como la herramienta no sólo instrumentalizadora
del Derecho Penal Sustantivo, sino además como el fortín de los principios y
garantías limitadoras de toda arbitrariedad (Alva, 2009).

Bien ha hecho en señalar nuestro Tribunal Constitucional en el fundamento 3 de la

sentencia recaída en el expediente N° 5854-2005-PA/TC que:

El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho

supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era
más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico
vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de
la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la
Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido
dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su
conjunto.

Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria,

que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar
paso -de la mano del principio político de soberanía popular- al principio jurídico

22
 de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del
Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden
formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o
autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución
y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su
contenido jurídico-normativo.

Una doctrina que es importante resaltar es la de Lorca (2011), pues de manera

resumida expone lo trascendental del aspecto garantista del proceso penal peruano, así
indica que:

La interpretación y aplicación de las normas procesales tiene trascendencia

constitucional, por cuanto la “exclusividad de la función jurisdiccional” (art. 139.
1. De la Constitución peruana) obliga a elegir la interpretación de aquella que sea
más conforme con el principio pro actione y con la efectividad de las garantías que
se integran en esa tutela; de suerte que si la interpretación de la forma procesal no
se acomoda a la finalidad de la garantía¸ hasta el punto que desaparezca la
proporcionalidad –principio de proporcionalidad- entre lo que la forma demanda y
el fin que pretende, olvidando su lógica y razonable concatenación sustantiva, es
claro que el derecho fundamental a la tutela efectiva resulta vulnerado (p. 40).

Finalmente, en relación a la tendencia adversarial, Benavente citado por Villega

explica que va a existir una división de responsabilidades, es decir, debe existir un tercero
imparcial que tome la decisión en base a lo expuesto por las partes, las que son Ministerio
Público y la defensa del imputado (2013, cita 15).

Siguiendo esta línea García (2009) manifiesta que “el tercer rasgo esencial del
nuevo proceso penal es su carácter adversarial. El carácter adversarial del proceso penal
demanda una participación activa de las partes” (p. 29).

Posición que refuerza al señalar que:

El imputado tiene que ofrecer y sustentar una versión de la realidad opuesta a la que
el fiscal ha construido con su investigación. No es una parte pasiva que se limita a

23
 objetar la versión de la realidad que propone el ente investigador o acusador. Por su
parte el fiscal está obligado a una investigación integral para poder construir su
versión de los hechos en caso de llegar a una conclusión incriminatoria (García,
2009, p. 29).

He ahí aspectos muy importantes a resaltar, y es que en el presente trabajo de

investigación es vital entender el rol que cumplen tanto juez, fiscal como defensa, pues
todas sus actuaciones deben estar dirigidas a cumplir con los fines del proceso, es decir,
llegar a la verdad, más aún si es que de por medio se encuentra una apelación, pues alguna
de las partes no está de acuerdo con una decisión en primera instancia considerando que
aún no se ha arribado a la verdad.

No se pretende terminar el desarrollo del sistema procesal sin antes entender que
“el sistema acusatorio garantista, que adopta el CPP de 2004, propugna una jerarquía
constitucional, instaurando una serie de garantías constitucionales que deberán regir para
todos los sometidos al proceso” (Villegas, 2013, p. 19). No debemos olvidar esto pues al
margen de la denominación (garantías constitucionales) en la Constitución se encuentran
establecidos ciertos parámetros que son de observancia obligatoria cuando nos
encontramos inmersos en un proceso judicial, en el caso específico en uno penal, y es que a
veces parece que esta idea se deja de lado y en el afán de castigar a la persona a la que se le
imputan conductas antijurídicas se restringen ciertos derechos.

De esta forma, Villegas (2013) de manera acertada indica que “eficacia en la

persecución penal y respeto a las garantías de los intervinientes en el proceso no son fines
contradictorios o excluyentes, sino necesarios y concurrentes en la configuración de un
debido proceso, y por lo tanto se debe buscar un equilibrio entre ambos” (p. 19).

Al respecto, Luigi Ferrajoli citado por Arana (2014) menciona que “solo un
derecho penal, reconducido únicamente a la tutela de bienes y derechos fundamentales,
puede conjugar garantismo, eficiencia y certeza jurídica” (p. 17).

Para Villegas un verdadero garantismo penal se manifestará si entran en juego tanto

la eficacia como la garantía, pues por un lado se debe lograr una eficaz persecución y
“respuesta penal” contra los imputados y por otro la protección de todos los derechos que

24
la Constitución e instrumentos internacionales le conceden, pero no sólo a ellos sino
además a todos los sujetos procesales (2013, p. 20).
De igual manera San Martin citado por Villegas (2013) dice que:

La pretendida oposición garantías vs. eficacia es falsa en sí misma y genera

discursos perversos desde una óptica conservadora. Un código debe tomar en
cuenta ambas perspectivas y buscar la forma más adecuada para que la obligación o
deber social del Estado –garantizar la seguridad ciudadana sancionando a los
delincuentes- sea eficaz, pero sin mengua del respeto de los derechos
fundamentales de la persona (cita 23).

Esta cita es muy interesante, pues menciona la obligación de un código de tomar en

cuenta eficacia y garantía al mismo tiempo, se resalta pues el artículo que se cuestiona
(423. 3 CPP) y las interpretaciones que de éste derivan parecen inclinarse más por
conseguir la eficacia olvidando la garantía. De esta forma no estaría funcionando la idea
que Peña Cabrera (2011) ha resaltado en el sentido de que “para la configuración del
proceso ha de verse la aplicación del Derecho Penal material, la efectiva aplicación del ius
puniendi estatal a la persona del infractor culpable de la norma. Debe corresponderse a un
proceso que tienda a garantizar los derechos fundamentales –que han de reconocerse a
todas las partes involucradas en él-” (p. 10).

Sin embargo, es preciso tomar en cuenta que:

Hoy contamos con un sistema de investigación y de persecución penal

notoriamente ineficiente y al mismo tiempo con un sistema de garantías también
débil e ineficiente. Es fundamental comprender que ambas debilidades no
dependen una de otra. El sistema de investigación no es ineficiente por culpa de
que existen muchas garantías ni el sistema de garantías es débil por culpa de la
eficiencia de la persecución penal. Ambas debilidades son autónomas y tienen
causas propias. Sin embargo, como es bastante común que se culpe a la existencia
de derechos del imputado por la ineficacia de la investigación o que se culpe a la
existencia de una persecución penal por falta de derechos del imputado, al uso de
esa argucia la denominamos falsas antinomias. La superación de las falsas

25
 antinomias es la tarea principal que debemos encarar porque aquellas ocultan los
verdaderos problemas (Binder, 2005, p. 40).

En efecto, pueda que se trate de falsas antinomias, sin embargo, no se puede dejar
de lado la evidente restricción de derechos que le corresponden a los imputados, sobre todo
si se trata de tomar una decisión de la cual va a depender la libertad de éste.

2.2.1.2. Debido proceso

Para comenzar es importante comprender que la Constitución Política considera

dentro de un mismo inciso al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, por lo que
resulta necesario diferenciarlos.

Pues bien, comenzaremos con la tutela jurisdiccional efectiva. Al respecto, la Sala

de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República, en la Casación N° 4616-2010 menciona lo siguiente:

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es uno de los derechos fundamentales

y constitucionales que tiene todo sujeto de derecho (teniendo estos la situación
jurídica de demandante o demandado según el caso) al momento de recurrir al
órgano jurisdiccional (juez en representación del Estado) a fin de que se le imparta
justicia, existiendo garantía mínimas para todos los sujetos de derecho que hagan
uso o requieran de la intervención del Estado para la solución de su conflicto de
intereses o incertidumbre jurídica: utilizando para ello el proceso como
instrumento de tutela del derecho sustancial de los mismos…

Para Monroy este derecho lo tienen todos los sujetos de derechos, razón por la que
lo hace exigible al Estado a fin de que se efectivice la función jurisdiccional. (2007, p.
454). En esa misma línea, Melgarejo siguiendo a Ticona menciona que el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva es un derecho público, subjetivo y abstracto cuyo goce está
destinado a todas las personas, razón por la que puede acudir ante el Estado para exigir un
juzgamiento de manera imparcial y justa, además de ello obtener un pronunciamiento
motivado y en un plazo razonable sobre todas sus pretensiones y medios de defensa

26
interpuestos, ahora, en el caso de la parte agraviada a que se dé plena eficacia a la
sentencia (2014, p. 220).

El mismo autor profundiza su idea concluyendo que “el derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva es un derecho genérico, que a su vez comprende tres derechos
fundamentales específicos: de acción, de contradicción o defensa en general, y el derecho
al debido proceso…” (Melgarejo, 2014, p. 220). No perdamos de vista este concepto pues
Melgarejo ya incluye el término “debido proceso” y claramente lo diferencia pues lo ubica
dentro del derecho general que es el de tutela jurisdiccional efectiva.

De manera distinta piensa el maestro Landa (2012) pues considera que la tutela
jurisdiccional “es entendida como el derecho de toda persona a que se le haga justicia” (p.
58). No obstante indica que éste alcanza sus efectos en tres momentos concretos: el
primero con el acceso a la justicia, el segundo cuando se pone de manifiesto el derecho de
defensa y además al momento de la obtención de una sentencia en un plazo razonable y
finalmente, como tercer momento, con la eficacia de la sentencia. (2012, p. 58).

Sin embargo, Saraza citado por Obando (2002) indica que:

… el citado derecho fundamental despliega sus efectos en varios momentos, que

pueden sistematizarse del siguiente modo:
1. En el acceso al proceso y a los recursos.
2. A lo largo del proceso, en lo que se ha llamado “derecho al proceso debido”
o a un proceso con todas las garantías, y en el momento de dictar una
resolución fundada en derecho.
3. En el momento de ejecutar la sentencia (p. 68).

El Tribunal Constitucional expresa en el fundamento 2.3.1. de la sentencia recaída

en el expediente N° 1042-2002-AA/TC que “el derecho a la tutela jurisdiccional no sólo
implica el derecho de acceso a la justicia y el derecho al debido proceso, sino también el
derecho a la “efectividad” de las resoluciones judiciales; busca garantizar que lo decidido
por la autoridad jurisdiccional tenga un alcance práctico y se cumpla, de manera que no se
convierta en una simple declaración de intenciones”.

27
 Más aún si consideramos el último párrafo del artículo 4 del Código Procesal
Constitucional:

Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en
la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano
jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el
proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a
procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una
resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a
la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y
temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del
principio de legalidad procesal penal.

Ahora bien, de todo lo expuesto queda claramente establecido que son tres los
derechos que contiene la tutela jurisdiccional efectiva: el derecho de acceso a los órganos
jurisdiccionales, el derecho a un debido proceso y finalmente el derecho a la efectividad de
las resoluciones judiciales.

En ese sentido, en relación al primero, es decir, el derecho de acceso a la justicia u

órganos jurisdiccionales, Monroy citado por Oré (2011) ha dicho que el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva “se empieza a materializar en el proceso a través del derecho de
acción y del derecho de contradicción” (p. 87).

Obando siguiendo a Montero manifiesta que tanto el derecho de acción como el de

contradicción son expresiones del ya tan mencionado derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, no obstante indica que es más razonable decir que el derecho de acción es
bilateral pues corresponde tanto al demandante como al demandado (2002, p. 75)

Siendo esto así, respecto al derecho de acción, se considera a éste como “aquel
derecho de naturaleza constitucional, inherente a todo sujeto –en cuanto es expresión
esencial de éste- que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso
concreto” (Monroy, 2011, p. 460). De manera clara el derecho de acción le corresponde al
demandante (en los procesos civiles) o denunciante (en los procesos penales) pues lo que
pretende es que el Estado satisfaga su pretensión.

28
 De otro lado, en cuanto al derecho de contradicción Monroy ha señalado que es una
modalidad del derecho de acción, y le corresponde al demandado, para que finalmente en
una sentencia se decida su pretensión (1988, p. 161).

En un plano práctico, al momento de contestar la demanda (proceso civil) se está

ejerciendo el derecho de contradicción. Si es que queremos abarcar este derecho en el
proceso penal no podemos dejar de mencionar al derecho de defensa también, pues será en
base a éste que se pondrá de manifiesto el derecho de contradicción, por ejemplo si es que
el representante del Ministerio Público formula acusación, el abogado defensor será el
encargado de observar la misma.

Sin embargo, de manera acertada se señala que:

…como todo derecho fundamental, el derecho de acceso a la justicia no es

absoluto. Sus límites están constituidos por los requisitos procesales o las
condiciones legales necesarias para acceder a la justicia, como la competencia del
juez, la capacidad procesal del demandante o de su representante, la legitimidad de
las partes para obrar, entre otros. Pero está claro que no constituyen límites
justificados a este derecho aquellos requisitos procesales que busquen impedir,
obstaculizar o disuadir el acceso al órgano judicial. Lo que significa que no todos
los requisitos procesales, por el hecho de estar previstos en una ley, son
restricciones plenamente justificadas (Landa, 2012, p. 15).

Como se dijo con anticipación, la posición mayoritaria es la que señala que el

derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho genérico y también complejo, de
esta forma comprende el derecho al debido proceso3.

3
No olvidemos que el debido proceso legal está conformado a su vez por dos manifestaciones:
Debido Proceso Sustantivo o sustancial y Debido Proceso Adjetivo o procesal. Quiroga nos da
luces a efectos de comprender cada una de ellas (2014, p. 309). Para este autor el Debido Proceso
Sustantivo tiene una relación estrecha con la razonabilidad, pues “exige que todos los actos de
poder, como normas jurídicas, actos administrativos o resoluciones judiciales inclusive, sean justos,
es decir, que sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos
fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, a tal punto que su
inobservancia debe ser sancionada con la inaplicación de aquel acto o con su invalidez”. Por otro
lado, nos referimos al Debido Proceso Adjetivo o procesal cuando hablamos de “un derecho
complejo de carácter procesal, pues (…) está conformado por un conjunto de derechos esenciales
29
 En esta línea se manifiesta Landa (2012) cuando concluye que “el derecho al
debido proceso resulta, entonces, un derecho implícito del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, que supone tanto la observancia de los derechos fundamentales esenciales del
procesado, como de los principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso”4 (p.
16).

Oré hace una precisión al respecto para diferenciar los términos “debido proceso” y
“tutela jurisdiccional”, de esta manera citando a Monroy indica que el primero es sólo una
manifestación del segundo, de esta forma explica que la tutela jurisdiccional efectiva se
presenta antes y durante el proceso mientras que el debido proceso sólo durante el proceso
(2011, p. 87).

Personalmente no se coincide con este concepto pues el proceso si o si finaliza con

una decisión, es decir una sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria, no obstante lo
establecido en la sentencia se debe de cumplir si o si, entonces la tutela no puede acabar
sólo durante el proceso, sino hasta el cumplimiento de lo decidido, por algo es tutela
jurisdiccional efectiva.

Ahora bien, de manera acertada Gutierrez – Ticse ha denominado a la tutela

jurisdiccional efectiva como un “<mega> derecho constitucional de carácter adjetivo
(2015, p. 151).

que impiden que los demás derechos de los ciudadanos sucumban ante la ausencia o insuficiencia
de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho, obviamente
incluyendo al Estado, es decir al momento que pretenda hacer uso abusivo de éstos” (Quiroga,
2014, p. 311).
4
Es preciso destacar que el mismo autor también hace referencia a la “tutela procesal efectiva”,
esto en mérito a que el Código Procesal Constitucional en el artículo 4 establece: “…Se entiende
por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo
enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al
contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción
predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de
una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la
imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de
las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”.

30
 Siendo esto así, el principio del debido proceso fue considerado por primera vez en
la Carta Magna de Inglaterra en el año 1215, bajo la denominación de due process of
law5”. Autor que, de la misma forma nos indica lo siguiente:

Mediante esta garantía (debido proceso) ninguna persona debía ser arrestado ni
mantenido en prisión ni despojado de su propiedad sin antes un juicio legal por la
Ley de la Nación, como se observa el Estado reconocía a favor de todos una serie
de derechos procesales o procedimentales que eran de observancia obligatoria antes
de que se emita una sanción. Esto es, lo que se conoce ahora como “debido proceso
procesal” (p. 86).

Como se puede observar este autor considera al debido proceso como un principio
pero también como una garantía, y a decir verdad, calza en los dos por tanto sirve de guía
para todo el sistema jurídico y además será el medio para que se respeten todos los
derechos incluidos.

Con la aclaración hecha, sigamos con su origen; como lo menciona Oré, años
después la Suprema Corte de los Estados Unidos amplía el contenido del debido proceso
pues da protección a derechos sustantivos básicos, de esta forma el Estado no podía poner
en juego la vida, la libertad o la propiedad de una persona sin una justificación coherente o
en todo caso poniendo en práctica la arbitrariedad. En palabras de Oré esto es lo que
conocemos como “debido proceso sustantivo” (2011, p. 86).

Ahora bien, recordemos que el debido proceso está consagrado en la Constitución

Política del Perú, así el artículo 139° inciso 3 prescribe:

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(…) La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona
puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos

5
Por otro lado Rosas (2009) señala que “el Debido Proceso Legal (“Due Process of Law”) es de
origen angloamericano. Está consagrado en las enmiendas V y XIV de la Constitución de los
Estados Unidos las cuales fueron introducidas en 1789 y 1860, respectivamente…” (p. 191).

31
 jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominación.

También se encuentra en los artículos 8 6, 97, 108, 11.19 y 11.210 de la Declaración

de Derechos Humanos de 1948, de la misma forma está ubicado en la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre en los artículo XXV 11 y XXVI12. Así
también está consagrado en el artículo 14 inciso 113 del Pacto Internacional de Derechos

6
“Artículo 8:
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la
ley”.
7
“ Artículo 9:
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”.
8
“ Artículo 10:
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con
justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.
9
“Artículo 11 inciso 1:
Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe
su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las
garantías necesarias para su defensa”.
10
“Artículo 11 inciso2:
Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos
según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable
en el momento de la comisión del delito”.
11
“Artículo XXV:
Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes
preexistentes.
Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil.
Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin
demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser
puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su
libertad”.
12
“Artículo XXVI:
Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable.
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada
por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le
imponga penas crueles, infamantes o inusitadas”.
13
“Artículo 14 inciso 1:
Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho
a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal
formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La
32
Civiles y Políticos, así como en el artículo 8 inciso 114 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.

En cuanto a su concepto, Alvarado da una definición técnica e indica que el debido

proceso “es aquél que se adecua plenamente a la idea lógica de proceso”, es decir con la
presencia de dos sujetos con posiciones antagónicas que discuten frente a un tercero que
será la autoridad y por tanto debe ser imparcial, impartial e independiente (2010, p. 280).

De la misma forma el Tribunal Constitucional del Perú ha referido en el

fundamento 2 de la sentencia emitida en el expediente N° 2384-2004-AA/TC que:

El debido proceso (…) está concebido como el cumplimiento de todas las garantías,
requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias
procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que
las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier acto del Estado que pueda afectarlos (…)15.

Ahora bien, como se dijo al inicio del desarrollo de la tutela jurisdiccional efectiva,
ésta surte sus efectos en un tercer momento, que es la efectividad de las resoluciones,
respecto a ésta, Ticona citado por Melgarejo (2014) indica que:

prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones
de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el
interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del
tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunta la publicidad pudiera perjudicar a los
intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en
los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a
pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”.
14
“Artículo 8 inciso 1:
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
15
Años después, el mismo Tribunal Constitucional en el fundamento 12 de la sentencia emitida en
el expediente N° 03891-2011-PA/TC ha indicado lo siguiente: … el derecho al debido proceso
previsto por el artículo 139. 3° de la Constitución Política del Perú, aplicable no sólo a nivel
judicial sino también en sede administrativa e incluso entre particulares, supone el cumplimiento
de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias
procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos y conflictos entre privados, a
fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier acto que pueda afectarlos.

33
 La tutela jurisdiccional es un derecho constitucional, derecho fundamental, derecho
humano (y no un mero derecho procesal), que en un proceso le corresponde al que
pretende (actor, demandante, etc.). Se hace efectivo el otorgamiento de la tutela
jurisdiccional cuando el Estado resuelve un conflicto de intereses a través del
proceso; esta decisión debe ser el resultado de la concesión de garantías mínimas
para las partes. Consideramos que al momento de resolver el conflicto de intereses
y dar la oportunidad para la ejecución de la resolución final, es cuando el Estado
convierte esta tutela en efectiva (p. 222).

El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado en el fundamento 2.3.1. de la

sentencia recaída en el expediente N° 1042-2002-AA/TC y ha manifestado que:

El derecho a la ejecución de las sentencias se encuentra contenido implícitamente

en el derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artículo 139°
de nuestra Constitución. En efecto, si bien la referida norma no hace referencia
expresa a la “efectividad” de las resoluciones judiciales, dicha cualidad se
desprende de su interpretación, de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución).

El Tribunal Constitucional no ha podido ser más atinado al conceptualizar la

efectividad de las resoluciones pues indica claramente que dentro de esta exigencia se
encuentra el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, es decir, es exigible ante
el Estado que lo decidido por un juez se cumpla si o si, no obstante debe ser una decisión
que tenga la calidad de cosa juzgada o en un ámbito penal que finalice con una sentencia
consentida.

Melgarejo manifiesta que si el desarrollo del proceso ha tenido como pilar el

respeto de los derechos incluidos en el debido proceso, éste debe de concluir en una
sentencia, la misma que debe ser acatada en todos sus extremos, así y sólo así se habrá
cumplido la función del sistema de la tutela jurisdiccional efectiva y el acceso a la justicia
real (2014, p. 239).

34
 Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de la investigación, es necesario
conocer los derechos que forman parte del debido proceso, estos son:

- Juez natural.
- Ne bis in ídem.
- Derecho de defensa.
- Derecho al recurso.
- Motivación de resoluciones judiciales.
- Imparcialidad del juez.
- Plazo razonable.
- Reformatio in peius.
- Derecho a la prueba.
- Igualdad procesal.
- Cosa juzgada.
- Principio acusatorio.

No obstante es necesario realizar un deslinde conceptual y es que siempre ha

existido una confusión respecto a los términos “derecho”, “garantía” y “principio”.
Para Oré (s/a):

Es frecuente que en los textos se empleen conceptos como derechos fundamentales,

derechos fundamentales procesales, derechos humanos, principios procesales,
libertades públicas, garantías institucionales, entre otros conceptos para referirse a
lo mismo: Garantías procesales penales constitucionalizadas (p. 11).

Así, en primer lugar resulta preciso establecer qué es un derecho. En ese sentido el
maestro Oré Guardia (2011) siguiendo a Maier menciona claramente que:

… encontramos que el término “derecho” refiere la atribución o facultad que asiste

a una persona para exigir todo lo que el ordenamiento jurídico reconoce a su favor.
Los derechos, en principio, son oponibles erga omnes; sin embargo, existe un grupo
cuyo ejercicio y exigibilidad se limita a determinados contextos (p. 79).

35
 Recordemos, por ejemplo, que existen los denominados derechos procesales, los
mismos que se aplican dentro del proceso. Es decir, “estos derechos son atribuciones
propias de las personas que participan en un proceso (actor civil, tercero civilmente
responsable, denunciado, etcétera.) y sólo pueden ser oponibles o exigibles a los órganos
públicos encargados de dirigir el proceso” (Oré, 2011, p. 79).

De otro lado si nos referimos al término “garantía”, según Oré (2011) “puede
entenderse de dos formas (cita omitida): a) como el deber o exigencia de respeto de un
derecho positivizado (garantía primaria), y b) como el mecanismo de tutela previsto por el
ordenamiento jurídico para exigir el cumplimiento de un derecho afectado (garantía
secundaria)” (p. 79).

Sin embargo, también existen las denominadas “garantías constitucionales del

proceso penal”, en efecto, según Caro citado por Oré (s/a) éstas se refieren al:

…cúmulo de principios, derechos y libertades fundamentales reconocidos por la

Constitución y, lato sensu, por los tratados internacionales, que tienen por finalidad
otorgar al imputado un marco de seguridad jurídica y, en última instancia, mantener
un equilibrio entre la llamada búsqueda de la verdad material y los derechos
fundamentales del imputado (p. 4).

Resulta evidente la existencia de algunos conceptos que puedan llegar a confundir

pues muchas veces los significados tienen cierta similitud, sin embargo San Martin citado
por Oré (s/a: cita 2) de manera clara refiere que:

Garantías constitucionales y derechos fundamentales procesales son términos

equivalentes en cuanto a sus efectos, pues éstos últimos deben concebirse como
garantías a favor de las personas frente al poder en función del cual se construye
todo el sistema jurídico, por lo que pueden denominarse: derechos-garantía.
Entender los derechos fundamentales como garantías los hace verificables y
permiten exigir su observancia.

Finalmente los principios procesales de acuerdo a Burgos (2008) son “aquellas

máximas que configuran las características esenciales de un proceso, pudiendo coincidir o

36
no con un <<derecho fundamental procesal>>. Por ejemplo el principio de imparcialidad
de los jueces, o el de igualdad procesal” (p. 28).

Otra doctrina señala que “los principios consignados en el ordenamiento penal

como normas rectoras deben ser fundamentos o criterios finalistas de orientación,
interpretación y aplicación al caso concreto por parte del juzgador, de los operadores del
sistema y de la sociedad en general” (Salas, 2013, p. 17). Teniendo para esto como grandes
referentes a la Constitución Política, el bloque de constitucionalidad16, los tratados de
derechos humanos y el Derecho Penal Internacional.

Tengamos claro entonces que “una institución procesal puede ser concebida tanto
como principio, garantía o como derecho” (Oré, 2011, p. 82).
Por ejemplo:

… la imparcialidad del juez constituye un principio para el órgano judicial, puesto

que tendrá que ser tomada en cuenta por los jueces durante el desarrollo del
proceso, determinando así su actuación. Por otro lado, frente a los sujetos
procesales, la imparcialidad del juez constituye un derecho, entendido como la
facultad que tiene toda persona (inmersa en un proceso) de ser juzgada por un
Tribunal imparcial. Asimismo, la imparcialidad del juez constituye una garantía
(primaria), puesto que, al encontrarse recogida a título de derecho en un
determinado texto normativo, se impone el deber o exigencia a los órganos públicos
de dirigir sus actuaciones en forma imparcial. (Oré, 2011, p. 82)

2.2.1.2.1. Pluralidad de instancias como parte del debido proceso

La Constitución Política del Estado reconoce a la pluralidad de instancia como un
principio y un derecho plasmado en el artículo 139° inciso 6, de la misma forma lo hace el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 14° inciso 5 17 así como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 8° inciso 2, literal h 18.

16
El bloque de constitucionalidad está conformado por “aquellas normas y principios que, sin
aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del
control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la
Constitución” (Meza, 2013).
17
“Artículo 14 inciso 5:
37
 Así también, el Código Procesal Penal prescribe en el inciso 4 del artículo I del
Título Preliminar que “las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previstos
por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso
de apelación”. Y de la misma forma, el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

Las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión, con arreglo a ley, en una
instancia superior. La interposición de un medio de impugnación constituye un acto
voluntario del justiciable. Lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada.
Su impugnación sólo procede en los casos previstos en la ley.

Con relación al contenido del derecho a la pluralidad de instancia, el Tribunal

Constitucional ha manifestado en el fundamento 9 de la sentencia recaída en el expediente
N° 4235-2010-PHC/TC que:

Se trata de un derecho fundamental que “tiene por objeto garantizar que las
personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la
oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un
órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los
medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal” […]. En esa
medida, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda también conexión
estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artículo 139°
inciso 14, de la Constitución. [El resaltado es nuestro].

Debemos de tomar en cuenta -respecto a la pluralidad de instancias- que para

Mixán Mass citado por Reyna (2011) “su no admisión supondría una forma de absolutismo
en materia de decisiones judiciales (cita omitida) pues los ciudadanos carecerían de
posibilidad de contradecir u objetar las resoluciones judiciales” (p. 270).

Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena
que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.
18
“Artículo 8 inciso 2 literal h:
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
(…)
Derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”.
38
 En este orden de ideas, Landa ha dicho acertadamente que el derecho a la
pluralidad de instancias debe cumplir una finalidad, ésta es garantizar que lo decidido por
un órgano jurisdiccional pueda ser revisado por una instancia superior a través de medios
impugnatorios, pero dentro del plazo establecido por ley. No obstante, no todas las
pretensiones pueden ser amparadas ni todas pueden ser objeto de pronunciamiento, para
esto el legislador debe de especificar cuáles son las resoluciones que son pasibles de
revisión, además, claro está de la resolución que pone fin a la instancia (2012, p. 75).

Siguiendo esta línea Salas (2011) afirma que “todo proceso debe ser conocido por
dos jueces de distinta jerarquía19, cuando así lo requieran los interesados por medio de un
recurso de impugnación” (p. 34). En ese sentido, el Tribunal Constitucional en el
fundamento 11 de la sentencia emitida en el expediente N° 04235-2010-PHC/TC señala
que:

El derecho sub exámine, también denominado derecho a los medios

impugnatorios20, es uno de configuración legal: “… el derecho a los medios
impugnatorios es un derecho de configuración legal, mediante el cual se posibilita
que lo resuelto por un órgano jurisdiccional pueda ser revisado por un órgano
jurisdiccional superior.

Bien ha hecho Arbulú en afirmar que es muy importante el control jurisdiccional de

un órgano superior, pues constituye parte del debido proceso, en el sentido de que se debe
garantizar que toda decisión tenga la posibilidad de revisión para que se anule, revoque o
en todo caso, se confirme (2013, p. 59). Además “permite evidenciar y denunciar errores

19
Salas (2011) indica que “una de las acepciones básicas de instancia en lo procesal se relaciona
con la jerarquía de los tribunales o conjunto de actuaciones practicadas desde la iniciación litigiosa
hasta la sentencia definitiva” (p. 34).

20
El derecho a los medios impugnatorios conocido también como derecho al recurso “es aquel
derecho que permite el uso de los medios de impugnación preestablecidos en la ley; en otros
términos, es la concretización normativa del principio que de por sí es abstracto y genérico” (Oré,
2011, p. 155).

39
que luego de ser sometidos a un reexamen serán corregidos; lo cual no sería factible
mediante el sistema de única instancia21” (Oré, 2011, p. 154).

Además de ellos, Pérez manifiesta que la parte agraviada también goza de este
derecho, pues al emitir el órgano jurisdiccional sentencias absolutorias o sobreseimientos
se está poniendo fin a un proceso, se está archivando (2014, p. 214). Así lo dispone el
artículo 95.1. d del Código Procesal Penal. En ese sentido:

- Si es posible la apelación del auto de sobreseimiento por parte del agraviado en

todos sus extremos, cuando el Juez ha concordado con le criterio del Fiscal luego
del control correspondiente…
- El agraviado puede impugnar la sentencia absolutoria sin restricciones. En primer
lugar debido a que la norma así lo faculta –artículo 95 inciso 1 apartado d del
Código Procesal Penal- no establece requisito previo o presupuesto necesario de
procedibilidad. El interés del agraviado no se circunscribe a la reparación civil,
tiene también un razonable interés en el resultado del proceso a fin de verificar si la
protección que el Estado le ofrece como ciudadano, cuando sus derechos son
afectados, se materializa efectivamente mediante el dictado de una sentencia
condenatoria (Vásquez, 2014).

Recordemos que la parte agraviada también puede constituirse en actor civil a fin
de demandar una reparación civil por los daños que le causó la conducta ilícita. Según el
artículo 98 del Código Procesal Penal “la acción reparatoria en el proceso penal sólo podrá
ser ejercida por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la ley civil

21
No debemos olvidar que “en torno a la discusión sobre qué sistema de recursos ofrece mayor
garantía, en la doctrina existen posturas encontradas. Por un lado, están los que defienden la
instancia plural y advierten que este sistema ofrece mayor garantía a las partes ya que la revisión
permite reducir al mínimo la posibilidad de error de la decisión de los jueces (cita omitida). Por
otro lado, están los que proponen como sistema la instancia única, quienes refieren que un único
proceso (instancia) en el que se respeten los derechos y garantías de las partes es suficiente para
asegurar una sentencia acorde a Derecho” (Oré, 2011, p.154). Siguiendo con la idea Quiroga
citado por Guevara (2007) ha manifestado que “cabe comprenderé que la instancia única, el
juzgamiento singular, no garantiza plena y efectivamente la tutela judicial efectiva al no permitir
que la justicia o injusticia de una decisión judicial sea convalidada o corregida, según sea el caso.
Esto no significa en modo alguno que la instancia plural evita todos los errores judiciales y
posibilita siempre el acceso a la justicia, sino que la instancia plural permite una mayor
aproximación a ello siendo, por tanto, sólo un cálculo de probabilidad” (p. 161).

40
esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos
por el delito”. En este caso, el actor civil está facultado para –entre otros derechos-
impugnar sólo respecto a las medidas patrimoniales que afecte su derecho en orden a la
reparación civil, no obstante conserva los derechos que posee por el hecho de ser también
agraviado.

Ahora bien, respecto al derecho en mención, Angulo hace una precisión que resulta
relevante pues puede generar confusiones, en ese sentido señala que el derecho a la
pluralidad de instancias no es exacto, y es que sólo correspondería denominarlo derecho a
la doble instancia al ser éste más específico (2013, p. 298).

Posición que refuerza al señalar que se podría entender por pluralidad de instancias
el hecho de que la revisión que se pretende en una instancia superior no sea necesariamente
en una vía jurisdiccional, lo que podría generar algunas confusiones. (2013, p. 298). Sin
embargo propone “la utilización de ambas denominaciones atendiendo a que el Tribunal
Constitucional Peruano así la concibe” (Angulo, 2013, p. 298).

Pues bien, no debemos perder de vista que el propio Tribunal Constitucional ha

advertido que el derecho a la pluralidad de instancias es uno de configuración legal, lo que
implica que “corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe
cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba
seguir” (Stc. 2596-2010-PA/TC, F.J. 5).

A fin de delimitar el contenido esencial del derecho en mención, los magistrados

integrantes del Tribunal han acudido a los tratados internacionales ratificados por el Perú
como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, concluyendo que:

Pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de

instancia, el derecho de toda persona a recurrir las sentencias que le impongan una
condena penal. Asimismo, este Tribunal interpreta que, siendo subyacente a dicha
previsión fundamental, entre otras cosas, el proteger directa y debidamente el
derecho fundamental a la libertad personal, también pertenece al contenido esencial
del derecho, el tener oportunidad de recurrir toda resolución judicial que imponga

41
 directamente a la persona una medida seria de coerción personal (vg. Una medida
de detención judicial preventiva) (Stc. 4235-2010-PHC/TC, F.J. 17).

Hasta el momento se ha desarrollado el concepto del derecho a la pluralidad de

instancias, no obstante existe un derecho que en palabras del Tribunal Constitucional es
una manifestación implícita del primero, estamos hablando del derecho de acceso a los
recursos o también denominado derecho a recurrir las resoluciones judiciales. Criterio
plasmado en una de sus resoluciones más destacadas como es la emitida en el Expediente
Nº 4235-2010-PHC/TC.

Ahora, es necesario resaltar que el derecho a la pluralidad de instancias está

íntimamente relacionado con el derecho de acceso a los recursos, no obstante es preciso
advertir, como lo manifiesta Benavente, que no podemos confundirlos (2013, p. 269).

En ese entender, Benavente dice que el derecho de acceder a un recurso efectivo es

la facultad que tiene todo sujeto procesal (excepto el operador de justicia) de solicitar la
revisión de una decisión judicial que considera le causa agravio, claro está, bajo ciertas
condiciones tales como la legalidad de lo solicitado, la legitimidad, que sea interpuesto
dentro del plazo y con una adecuada forma (2013, p. 270)

Al respecto, refiere el maestro Landa que toda persona en plena igualdad tiene
derecho a recurrir o apelar un fallo utilizando los mecanismo adecuados ante una instancia
superior, y además tiene derecho a que el recurso que interpuso sea elevado con el
propósito de que el órgano superior conozca los fundamentos que cuestionan la decisión
que está siendo impugnada (2012, p. 33).

El contenido de este derecho ha sido desarrollado por Neyra (2010), el que

siguiendo a Gimeno ha manifestado que:

…puede resumirse en someter a un Tribunal superior, el fallo condenatorio y la

pena, “conforme a lo prescrito por ley”, de manera que se entiende cumplido
cuando al recurrente se le permite el acceso a la instancia legalmente preestablecida
o al ejercicio de los recursos establecidos por Ley […] y se entenderá infringido tal
derecho, cuando la Ley no prevea recurso alguno contra el fallo condenatorio

42
 dictado en primera instancia, o cuando no se admita el recurso “de plano” por una
defectuosa notificación a la parte […] o mediante la invocación de la ausencia de
requisitos fácilmente saneables, porque el referido derecho conlleva el de la
obtención de una sentencia de fondo en la segunda instancia […], así como el de
comparecer en ella, garantizándole al recurrente la asistencia de abogado […] (p.
128).

Recordemos que, como acertadamente lo señala el Tribunal Constitucional en el

fundamento 2 de la sentencia recaída en el expediente N° 05019-2009-PHC/TC “este
derecho no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución, sin embargo
constituye una manifestación implícita del derecho fundamental a la pluralidad de la
instancia”.

De modo que -y como lo señala Quiroga León- si el órgano jurisdiccional no

examina y resuelve -como le corresponde- lo que se le está solicitando mediante la
apelación y muy al contrario se niega a hacerlo, es decir, no le da mérito, lo que en el
fondo hace es restringir el acceso que, como ya mencionamos, tiene todo justiciable, y a
decir verdad, no estaría cumpliendo el rol que se le asignó (2014).

Siendo esta la situación, es preciso tomar en cuenta que nuestro Estado forma parte
de ciertos tratados internacionales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de esta forma la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el fundamento 124 de la sentencia recaída en el
caso Almonacid vs. Chile ha señalado de manera contundente que:

La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio
de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En
otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de
convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos

43
 concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de
la Convención Americana.

Esto es lo que se conoce como Control de Convencionalidad, control al que están

obligados los jueces penales de nuestro país. Se ha abarcado este tema pues a nivel
internacional se han emitido diversas sentencias que desarrollan el derecho a la pluralidad
de instancias.

Así, son dos los casos que vale la pena mencionar, el primero de ellos es el caso
Herrera Ulloa vs. Costa Rica, en esta sentencia se resalta en el fundamento 158 que:

El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de

que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de
defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para
evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene
errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona.

Y lo que es más importante aún, la Corte recordando el caso Baena Ricardo y otros,
precisa en el fundamento 161 que:

Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio

de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la
esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha
establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos
deben ser eficaces”, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual
fueron concebidos22. (El resaltado es nuestro)

22
En esa misma línea, en la sentencia emitida en el caso Abrill Alosilla y otros Vs. Perú del 04 de
marzo de 2011 en el párrafo 75 se ha indicado que: “[…] la Corte ha señalado que el artículo 25.1
de la Convención contempla la obligación de los Estados Parte de garantizar, a todas las personas
bajo su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos
fundamentales. Dicha efectividad supone que, además de la existencia formal de los recursos, éstos
den resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados ya sea en la Convención, en
la Constitución o en las leyes. En ese sentido, no pueden considerarse efectivos aquellos recursos
que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso
dado, resulten ilusorios […]”.
44
 Ahora bien, años más tarde, el 23 de noviembre de 2012 se emite la sentencia en el
caso Mohamed vs. Argentina, en esta sentencia no debemos perder de vista que la Corte
fija puntos muy importantes tales como el plasmado en el fundamento 92 ya que “la Corte
interpreta que el derecho a recurrir del fallo no podría ser efectivo si no se garantiza
respecto de todo aquél que es condenado, ya que la condena es la manifestación del
ejercicio del poder punitivo del Estado”. Es decir, todos los procesos que finalicen con una
sentencia condenatoria tienen que ser pasibles de una revisión de parte de un órgano
superior.

Además:

Debe entenderse que, independientemente del régimen o sistema recursivo que

adopten los Estados Partes y de la denominación que den al medio de impugnación
de la sentencia condenatoria, para que éste sea eficaz debe constituir un medio
adecuado para procurar la corrección de una condena errónea. Ello requiere que
pueda analizar cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la
sentencia impugnada, puesto que en la actividad jurisdiccional existe una
interdependencia entre las determinaciones fácticas y la aplicación del derecho, de
forma tal que una errónea determinación de los hechos implica una errada o
indebida aplicación del derecho. Consecuentemente, las causales de procedencia
del recurso deben posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados de la
sentencia condenatoria. (Fundamento 100)

En esta misma línea el Comité de Derechos Humanos, en su Observación General

N° 32 resalta en su fundamento 47 que lo estipulado por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos respecto a la pluralidad de instancias se vulnera “si la
decisión de un tribunal de primera instancia se considera definitiva…”. De este modo:

El derecho de toda persona a que el fallo condenatorio y la pena impuesta se

sometan a un tribunal superior, establecido en el párrafo 5 del artículo 14, impone
al Estado Parte la obligación de revisar sustancialmente el fallo condenatorio y la
pena, en lo relativo a la suficiencia tanto de las pruebas como de la legislación, de
modo que el procedimiento permita tomar debidamente en consideración la
naturaleza de la causa…

45
 Es el mismo Comité además, el que resalta la importancia del respeto de todas las
garantías del debido proceso en todas las etapas subsiguientes de apelación o revisión ante
los tribunales superiores. Guevara Paricana (2007) citando a este organismo señala que
“todo Estado tiene la obligación de reexaminar en profundidad el fallo condenatorio y la
pena impuesta, por lo que desestimar una apelación sin motivación y sin fallo escrito
constituye una violación a este derecho” (p. 162), en referencia al derecho a la pluralidad
de instancias.

Finalmente, no podemos dejar de tomar en cuenta que “el derecho a la revisión del
fallo condenatorio sólo puede ejercerse efectivamente si la persona declarada culpable
tiene derecho a acceder a un dictamen debidamente motivado y por escrito en el tribunal de
primera instancia y, como mínimo en el primer tribunal de apelación cuando el derecho
interno prevea varias instancias de apelación” (Fundamento 49).

2.2.1.2.2. Derecho de defensa como parte del debido proceso

El derecho de defensa está regulado expresamente en el artículo 11° de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), en el artículo 14° inciso 3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)23, y en el artículo 8°. 2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)24.

23
“Artículo 14 inciso 3:
Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza
y causas de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a
comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de
su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre
que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si
careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los
testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de
cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en
el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”.

46
 En cuanto a la legislación nacional, podemos señalar que el derecho de defensa se
encuentra reconocido en el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución Política del
Estado25. Además en el inciso 1 del artículo IX Código Procesal Penal de 2004:

Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus

derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación
formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o,
en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la
autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que
prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena
igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a
utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se
extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la
ley señala.

El ordenamiento jurídico concibe al derecho de defensa como parte del debido

proceso, siendo uno de los principales derechos. No obstante, como ya se indicó con
anterioridad, una institución procesal puede ser a la vez derecho, garantía y principio. De
manera específica, señala Salas (2011) que “el derecho de defensa es, a su vez, principio y
garantía. Constituye un principio porque sirve de fundamento para el desarrollo del

24
“Artículo 8 inciso 2:
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado
o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.
25
“Artículo 139 inciso 14: El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado
del proceso”.

47
proceso y para la interpretación de la norma adjetiva. Es una garantía porque el
ordenamiento jurídico dota de mecanismos legales para hacerlo valer durante el proceso”
(p. 117).
Al respecto Burgos ha dicho acertadamente que nuestro Código recoge una
perspectiva muy amplia del derecho de defensa pues lo poseen tanto la parte imputada
como la agraviada (2008, p. 20), recordemos que “el ejercicio del derecho a la defensa
tiene diversas manifestaciones a lo largo de todo el proceso penal” (García, 2009, p. 27).

Villegas (2013) citando a Maier señala que “el derecho de defensa no sólo se limita
a la protección del imputado, sino también a otras personas que pueden intervenir en el
proceso como el actor civil o el tercero” (p. 116). Y refuerza dicha posición al manifestar
que es un derecho fundamental que pertenece a todas las partes procesales y que debe ser
respetado por el juzgador (tribunal) y que mínimamente exige que las partes sean oídas,
que tengan la facultad de alegar y demostrar con el fin de conformar la resolución judicial
y finalmente que puedan cuestionar fundamentos de hecho y de derecho, pues éstos pueden
influir en la resolución judicial que contendrá la decisión. (2013, p. 117).

De manera general San Martin indica que implica defender un derecho o interés
legítimo frente a una decisión estatal y se manifiesta en dos escenarios: al pretender algo o
al oponernos a esa pretensión (2003, p. 119). Es importante tomar en cuenta que “el
Ministerio Público no goza de este derecho”26.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en el quinto fundamento de la sentencia

recaída en el expediente N° 05085-2006-PA/TC, ha dicho que:

[…] el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza

procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no
podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho
fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier

26
San Martín (2003) siguiendo al profesor Maier manifiesta que “el Ministerio Público, desde esta
perspectiva de la defensa como limitación al poder estatal, no tiene derecho de defensa, sino un
conjunto de facultades o armas para cumplir su función persecutoria” (p. 119). Por su parte Arana
(2014) considera que “en el caso del Ministerio Publico no se puede alegar una afectación del
derecho de defensa, sino más bien al debido proceso o la tutela procesal efectiva” (p. 37).

48
 indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran
repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o
procedimiento, o en el caso de un tercero con interés.

No obstante, por la naturaleza de la investigación, es necesario centrarnos en el

derecho de defensa del que goza exclusivamente el imputado. Para Salas (2011) el derecho
de defensa es:

…aquel Derecho Público constitucional que asiste a toda persona física a quien se
le pueda atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se
garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se les concede
a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la
pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional
a la libertad del ciudadano (p. 117).

No perdamos de vista que sólo a través del ejercicio de la defensa técnica o defensa
formal pueden hacerse efectivos otros derechos que lo conforman. Escobedo (2015) indica
que mediante el derecho de defensa:

…se reduce la desigualdad frente al Ministerio Público, pues proveer asistencia

técnico-legal a una persona que se encuentra sometida a la persecución penal no
sólo está orientado a acreditar la inocencia o cualquier circunstancia capaz de
excluir o atenuar su responsabilidad penal, sino que a su vez constituye un requisito
para la validez del proceso penal y un factor de legitimidad de la eventual sanción
penal.

Frisancho ha considerado que el derecho de defensa implica entre otros derechos

conocer los fundamentos de la imputación que se le atribuye, manifestar sus opiniones y
recabar del juzgador los elementos que él considere sus propias razones (2012, p. 15).

Estos otros derechos son ampliamente desarrollados en diversa doctrina, algunos

autores incluyen más derechos que otros, sin embargo, coinciden en varios y éstos serán
los que desarrollaremos.

49
2.2.1.1.2.1. El derecho a ser informado de la imputación
Este derecho posibilita al imputado conocer y comprender que se le está imputando
“el cual debe comprender la calificación jurídica y la relación histórica del hecho, con
indicación de las circunstancias de tiempo, lugar y modo; los elementos de convicción y de
prueba existentes” (Cubas, 2015, p. 70).

De hecho, el artículo 71. 2.a del Código Procesal Penal establece que:

2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de
manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:
a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que
se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de
detención girada en su contra, cuando corresponda;

De la misma forma lo señala el artículo 87° del mismo cuerpo normativo.

2.2.1.1.2.2. Asistencia de un traductor o intérprete

En principio debemos partir por entender que esta manifestación del derecho de
defensa es gratuita, es decir, el imputado que hable un idioma distinto será proveído de una
intérprete o traductor gratuitamente.

Maljar citado por Neyra (2015) refiere que:

Las personas que ignoren, no comprendan o no hablen el idioma del tribunal, tienen
el derecho de ser asistidos gratuitamente por un traductor o interprete para estar en
condiciones de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, de modo que el
desconocimiento del idioma no debe constituir un impedimento u obstáculo
insalvable (p. 266).

El inciso 3 del artículo 114 del Código Procesal Penal indica claramente que:
“Deberá proveérseles traductor o intérprete, según corresponda, a las personas que ignoren
el castellano, a quienes se les permita hacer uso de su propio idioma, así como a los
sordomudos y a quienes tengan algún impedimento para darse a entender”.

50
2.2.1.1.2.3. Derecho a no ser condenado en ausencia
Este derecho es exclusivo del imputado pues será éste a quien se le condene. Esta
manifestación del derecho de defensa implica que ningún acusado pueda ser sentenciado si
no estuvo presente en el desarrollo del juicio o parte de éste (por lo menos hasta que brinde
su declaración) siendo representado por su abogado defensor.

La Constitución Política regula este derecho en el inciso 12 del artículo 139.

2.2.1.1.2.4. Derecho a la no autoincriminación

Para Neyra (2015) “ningún habitante está obligado por la ley, ni puede ser obligado
por ninguna autoridad o particular a suministrar involuntariamente información que lo
incrimine penalmente” (p. 265). Esto implica cualquier acto que atente contra la integridad
física y psicológica del imputado, si éste va a declarar que sea de manera voluntaria.

Abundante doctrina resalta la importancia de la decisión del imputado de declarar o

no, pues refieren que éste no tiene el deber de declarar la verdad o finalmente de no
declarar, lo que no lo convierte en culpable, simplemente puede ser parte de su estrategia
de defensa.

El Código Procesal Penal incluye esta manifestación del derecho de defensa en el

inciso 2 del artículo IX del Título Preliminar: “Nadie puede ser obligado o inducido a
declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad”.

De la misma forma lo prescriben el artículo 71.1.d y 87.2.

2.2.1.1.2.5. Producción de pruebas

Si bien el encargado de dotar al proceso de pruebas es el representante del
Ministerio Público, la defensa del imputado también puede hacerlo como parte de su
estrategia. Un ejemplo claro es el ofrecimiento de peritos de parte, y es que si la defensa
hace una afirmación debe de probarla.

Cubas (2015) deja en claro que esta manifestación consiste en “interrogar a los
testigos presentes en el tribunal y obtener la comparecencia como testigos o peritos de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos” (p. 72).

51
 El Código Procesal Penal considera en el inciso 3 del artículo 87° que: “El
imputado también será informado de que puede solicitar la actuación de medios de
investigación o de prueba…”.

2.2.1.1.2.6. Derecho de defensa propiamente dicha

Es importante resaltar lo dicho por Landa y es que claramente precisa que el
derecho de defensa tiene una doble dimensión: una material, en el que será el propio
inculpado el que ejercerá su defensa; y otra formal, que consiste en el asesoramiento y
patrocinio de un abogado que será de libre elección. No obstante si es que no se tienen los
medios económicos el Estado tiene la obligación de proporcionar un defensor de oficio
(2012, p. 64).

En ese sentido se puede entender que existe la posibilidad de que un conocedor de

cuestiones jurídicas, es decir, un abogado, pueda ejercer su defensa por sí mismo, sin
embargo esto no pasa con una persona sin dicho conocimiento, así será necesaria la
presencia de un abogado defensor.

Pero ¿qué pasa cuando al imputado se le priva del derecho de defensa? Esta
situación para el Tribunal Constitucional -y como lo manifiesta en el fundamento 10 de la
sentencia recaída en el expediente N° 01425-2008-HC/TC- implicaría:

“[…] someterlo a un estado de indefensión por ausencia de una asistencia letrada,

versada en el conocimiento del Derecho y de la técnica de los procedimientos
legales, situación que, además, quebranta el principio de igualdad de armas o
igualdad procesal de las partes”.

Una opinión que es precisa es la expresada por Cubas en el sentido de que

considera al derecho de defensa como la esfera intangible que posee todo ciudadano en
caso sea imputado con algún cargo, y resalta sobretodo la obligación de los poderes
públicos de respetarlo (2015, p. 69). De hecho para este autor:

Los órganos encargados de administrar justicia deben facilitar los medios que
permitan ejercer dicho derecho, cuyo ejercicio no se limita a contar con una defensa
técnica, a la designación de abogado defensor; implica también contar con los

52
 medios razonables que permitan un mejor estudio del expediente, una mejor
preparación y ordenación de la información contenida en él, el análisis sobre la
oportunidad y conveniencia de ofrecer y pedir que se actúen pruebas de descargo
(Cubas, 2015, p. 69).

Este derecho busca que todas las personas se defiendan cuando están inmersas en
un proceso, cobra aún más importancia cuando se habla del imputado, así “el derecho de la
defensa es consustancial a la persona humana y nadie puede ser privado sin ella de la
libertad, requiriéndose forzosamente en audiencia la concurrencia del defensor”. No
obstante, se observa en la práctica que a las diversas audiencias inasisten los defensores de
confianza por diversos motivos.

Al respecto el Código Procesal Penal da una salvedad ante la inasistencia del

abogado defensor de confianza, de esta forma señala el artículo 85 que:

1) Si el Abogado Defensor no concurre a la diligencia para la que es citado, y ésta

es de carácter inaplazable será reemplazado por otro que, en ese acto, designe el
procesado o por uno de oficio 27, llevándose adelante la diligencia.
2) Si el defensor no asiste injustificadamente a dos diligencias, el procesado será
requerido para que en el término de veinticuatro horas designe al reemplazante.
De no hacerlo se nombrará uno de oficio.

Conforme es de verse, aquí cobra importancia el defensor público o también

denominado de oficio, el artículo 2 de la Ley de la Defensa Pública – Ley N° 29360 indica
que la finalidad de la defensa pública es “asegurar el derecho de defensa, proporcionando

27
Según de la Ley del Servicio de Defensa Pública – Ley N° 29360, los beneficiarios del servicio
son:
“Artículo 14.- Beneficiarios
El Servicio de Defensa Pública se presta a favor de las personas de escasos recursos económicos
que requieran defensa o asistencia jurídica….
También se presta en los supuestos de defensa necesaria regulados por las normas procesales
cuando el procesado no cuente con abogado o haya renunciado a la defensa y lo requiera el órgano
jurisdiccional o el Ministerio Público”.

53
asistencia y asesoría técnico-legal a las personas que se encuentren sometidas a
persecución penal, que por sus escasos recursos económicos no pueden contratar los
servicios de la defensa privada”.

El Código Procesal Penal contempla dos supuestos de participación de la defensa

pública, el artículo 80 señala que:

El Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, a cargo del Ministerio de Justicia,

proveerá la defensa gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal, por sus
escasos recursos no puedan designar abogado defensor de su elección, o cuando
resulte indispensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para
garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso.

Queda claro que ningún procesado puede quedar en estado de indefensión, sobre
todo si se trata de una persona que no puede costear una defensa privada, el Estado se
encuentra en la obligación de brindarle un abogado, así lo dispone tanto normativa
nacional como internacional. Ahora bien, si lo que corresponde es garantizar el debido
proceso y el abogado defensor privado no asiste a una diligencia, también será necesaria la
concurrencia de un abogado de oficio 28.

De hecho, es el artículo 5° de la Directiva N° 001-2015-CDICPP SOBRE

GARANTÍAS DEL DERECHO DE DEFENSA, IGUALDAD Y CELERIDAD
PROCESAL29 el que establece que:

28
Escobedo (2015) concluye que la defensa pública intervendrá en el proceso en los siguientes
supuestos:
a) En instancias preliminares, cuando una persona ha sido detenida en flagrancia delictiva y luego
de informársele de sus derechos, manifiesta no contar con recursos económicos y solicita la
participación de la defensa pública. En estos casos el Ministerio Público o la Policía solicitarán
a la Dirección Distrital de la Defensa Pública la designación de un defensor público;
b) En las investigaciones preliminares promovidas contra imputados que no tengan la condición de
detenido, el Ministerio Público deberá requerir al investigado a fin de que designe un abogado
de su libre elección, debiéndole otorgar un plazo razonable para que efectúe tal designación, con
el expreso apercibimiento de que de no hacerlo se le designará un defensor público;
c) En las diligencias de carácter inaplazable, cuando el defensor privado no concurra;
d) En las diligencias que no tienen el carácter de inaplazable, cuando el procesado no ha designado
un abogado de su libre elección dentro del plazo concedido.
29
Emitido por la Comisión Distrital de Implementación del Código Procesal Penal, en fecha 30 de
julio de 2015.

54
 Artículo 5°.- En los casos en que la defensa no concurra de manera injustificada a
la diligencia para la cual es citado o que esta sea inaplazable, deberá ser
reemplazado por otro que designe el procesado, sin perjuicio de ser excluido a fin
de que la defensa sea asumida por uno de oficio. Para estos efectos debe procederse
de la siguiente manera:

5.1.- En la primera citación para audiencia; deberá convocarse a la defensa del

imputado bajo el apremio expreso de que en caso de inconcurrencia injustificada,
será sancionado y excluido del proceso sin lugar a su ratificación.

5.2.- En el auto de citación a audiencia también debe considerarse el apremio

fundamentado de declararse inaplazable la siguiente sesión, en el cumplimiento de
plazo razonable y designarse defensor público.

El Código Procesal Penal no es claro al establecer criterios y así diferenciar entre

audiencias de carácter inaplazable y carácter aplazable, no obstante es evidente que
existen. Para Escobedo (2015) el carácter de inaplazable de una diligencia “debe estar en
función de la necesidad y urgencia en que debe realizarse, es decir, que por su naturaleza y
características resulte imposible su postergación”. Para este mismo autor no es aceptable
que se admitan como razones para calificar como inaplazable una diligencia el principio de
legalidad y el derecho a ser juzgados sin dilaciones indebidas pues estos principios son
propios de las diligencias en general, además no puede aplicarse el plazo razonable
vulnerando ciertos derechos, como el que venimos desarrollando: derecho de defensa.

Finalmente, siendo un derecho plasmado dentro del Título Preliminar del Código
Procesal Penal prevalece sobre cualquier otra disposición del citado cuerpo normativo,
conforme lo establece el artículo X 30 del mismo, de esta forma se dice que:

30
“Artículo X: Prevalencia de las normas de este Título
Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de éste
Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”.

55
 Debe ser usada como precepto lógico- jurídico y ser antepuesta ante cualquier otra
disposición legal […]; lo que significa que si existieran variaciones contrarias a
estos principios no deben ser consideradas, pues estas normas prevalecen sobre
aquellas” (Peña Cabrera, 2013: 625).

2.2.2. El recurso de apelación en el marco del proceso penal peruano

2.2.2.1. El proceso penal común

El Código Procesal Penal desarrolla el Proceso Común en tres etapas: 1) Etapa de

Investigación, 2) Etapa Intermedia y 3) Etapa de Juzgamiento, cada uno con
particularidades que serán desarrolladas brevemente. No obstante, en gran parte de los
casos penales, el proceso no acaba ahí, así surge una etapa posterior: la impugnación.

El Código Procesal diferencia al proceso común de los procesos especiales pues

tienen una estructura distinta.

Antes de entrar al desarrollo de las etapas del proceso común es necesario entender
el rol que cumplen los principales sujetos procesales, pues cada uno tiene una función
trascendental que cumplir dentro del proceso para que éste alcance su objetivo: llegar a la
verdad.

En primer lugar, encontramos al Juez, es decir, al representante del Poder Judicial,

es el encargado de impartir justicia, tiene a su cargo la dirección de la etapa intermedia y
sobretodo el juzgamiento, en consecuencia debe ser el tercero imparcial.

El Juez goza de independencia judicial, Neyra (2015) siguiendo al Tribunal

Constitucional indica que ésta es la “capacidad autodeterminativa para proceder a la
declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos
que fijan la Constitución y la Ley” (p. 320). Los jueces están sujetos únicamente a la
Constitución y a la Ley, y en consecuencia deben ser los primeros en respetar lo
establecido en dichos cuerpos normativos. La Ley Orgánica del Poder Judicial, se encarga
de determinar la estructura y de definir los derechos y deberes de los magistrados entre
otros.

56
 El Código Procesal Penal es claro al establecer que en las distintas etapas del
proceso penal debe intervenir el Juez, no obstante recordemos que en cada una de las
etapas, la función que cumple el Juez es distinta.

Así tenemos al Juez de Investigación Preparatoria, quien tiene a su cargo la etapa

de investigación y la intermedia, es el llamado Juez de Garantías pues cumple funciones
más tutelares, en ese sentido, vela por el cumplimento de los derechos del imputado tanto
en las diligencias preliminares como en la investigación preparatoria, controla plazos,
incorpora sujetos procesales, controla plazos y de la misma forma, también puede
pronunciarse respecto a los procedimientos simplificados como la terminación anticipada,
finalmente puede dictar decisiones respecto al sobreseimiento y enjuiciamiento del
imputado a fin de que el proceso sea elevado a juicio oral. En ese sentido se pronuncia el
artículo 323 del Código Procesal Penal.

Respecto al Juez de Juzgamiento, en primer lugar no olvidemos que éste debe ser
distinto al Juez de Investigación Preparatoria, es decir, no debe de intervenir en las etapas
anteriores, pues sólo así podrá cumplir adecuadamente la imparcialidad. A su cargo está la
conducción del debate que se dará en el juicio oral y además es el deberá de resolver el
asunto llegado a su despacho, en otras palabras, es el encargado de fallar. El Código
Procesal Penal distingue entre los Juzgados Penales Colegiados y los Juzgados Penales
Unipersonales, los dos son jueces de juzgamiento, la diferencia radica en que los primeros
conocerán materialmente de delitos que tengan en su extremo mínimo una pena privativa
de libertad mayor de 6 años, y los Unipersonales sentenciarán los delitos que no son
conocidos por los Colegiados.

Siguiendo un orden jerárquico, se encuentran las Salas Penales de las Cortes

Superiores, éstas están conformadas por magistrados de segunda instancia, en
consecuencia conocen los procesos elevados en apelación, ya sea de autos o de sentencias
expedidos por los Jueces de la Investigación Preparatoria y los Jueces Penales -colegiados
o unipersonales. Entre otras funciones dirimen contiendas de competencia, pueden dictar
asimismo, medidas limitativas de derecho, sólo a pedido del Fiscal, o pueden resolver la
recusación planteada contra sus Magistrados, entre otras.

57
 En segundo lugar, se encuentra el Ministerio Público, no olvidemos que éste es un
organismo autónomo31 constitucional que, principalmente, defiende la legalidad y los
intereses tutelados por el derecho.

No obstante, parece haberse olvidado la idea precedente, pues se llega a confundir

el papel desempeñado por el Ministerio Público, en tanto deja de lado la defensa de la
sociedad y se inclina más por la defensa de la parte agraviada. Para Rodríguez (2011):

…el Ministerio Público no es el abogado de la víctima, sino de la sociedad… por

ello sus actividades las somete al estricto principio de objetividad. No indaga, pues,
para acusar de cualquier manera y en todos los casos, sino para descubrir la verdad
de los hechos; de ahí que la información probatoria que recoja no tenga que ver
únicamente con la responsabilidad del imputado, sino también, en su caso, con la
inocencia o no culpabilidad del mismo (p. 106).

Ahora bien, Neyra afirma que el Perú, al asumir las reglas de un nuevo modelo
procesal, es decir, el acusatorio 32, adoptó un elemento muy importante, como es la
autonomía del Ministerio Público, pues sólo así, éste podrá tener una participación activa
en el proceso, y ser el protagonista de la investigación, papel que no lograría asumir si sería
calificado como un auxiliar jurisdiccional como se le consideraba en el Código de
Procedimientos Penales de 1940 (2010, p. 234-235).

Además se ha dicho que:

31
La Fiscalía nace como ente autónomo y separado del Poder Judicial con la Constitución de 1979
y se reafirma con la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1981, la Constitución de 1993 y el
nuevo Código procesal del 2004; ya que esta institución no tenía cabida, pues, “el ejercicio de la
pretensión penal estatal era potestad exclusiva del Poder Jurisdiccional, lo cual implicaba el
ejercicio de una doble función por parte del órgano juzgador: de acusar y de juzgar, generando
atrocidades e infortunios de este sistema inhumano, lo que llevó a una redefinición del modelo
incluyéndose una nueva figura ajena al órgano judicante, el Fiscal, quien vendría a asumir nuevos
roles” (Peña Cabrera, 2012, p. 314).

32
Reforzando lo dicho con anterioridad, se ha mencionado que “el nuevo Código Procesal Penal de
2004 se ha alineado dentro del sistema procesal acusatorio, puesto que se sustenta en una clara
repartición de funciones penales entre el fiscal como responsable de la investigación, la probanza
del delito y la responsabilidad penal; y el juez encargado de realizar el juzgamiento y dictar la
sentencia con imparcialidad” (Coaguila, 2013, p. 13).

58
 De acuerdo con la Constitución Política, ejerce el monopolio del ejercicio público
de la acción penal: promueve de oficio, o a petición de parte, la acción penal (art.
139.1, 5); conduce o dirige la investigación del delito (art. 139.4). Esta titularidad
es exclusiva del Ministerio Público que actúa conforme a las funciones
constitucionalmente reconocidas, su ley orgánica y la ley procesal. (Sánchez, 2009,
p. 92)

De ahí que, siguiendo a Rosas, la acción penal es considerada como la potestad

jurídica persecutoria contra una persona que ha cometido un ilícito penal, lo que provoca
que el órgano jurisdiccional actúe, con la finalidad de dar con los responsables de la
comisión del delito o falta, y de esta forma aplicar la ley, es decir, sancionarlo y a la vez
conseguir el resarcimiento mediante la reparación civil (2009, p. 207).

En palabras de Salas, el ejercicio de la acción penal está regulado por ley, razón por
la que sólo su titular está legitimado, puede ser un organismo constitucionalmente
autónomo o el propio afectado, es una manifestación de poder concedido sólo a estos dos
(Ministerio Público o particulares) dependiendo de la naturaleza del delito, todo con el fin
de realizar una investigación y en consecuencia solicitar una declaración judicial en
relación a la responsabilidad del o los acusados (2011, p. 91).

No se debe perder de vista que el sistema al que pertenece la titularidad de la acción

penal es el mixto o ecléctico pues se combinan el sistema de oficialidad y el de
disponibilidad. El primero según Rosas consiste en atribuir la titularidad de la acción penal
a un órgano que pertenezca al Estado, en caso nuestro, será el Ministerio Público (2009, p.
209).
Mientras que el segundo concede “la atribución del derecho de la acción penal a los
particulares” (Rosas, 2009, p. 209).

Pues bien, en este punto es importante tomar en cuenta que existe una clara
diferencia entre la acusación particular y la acusación privada. Según Rosas todo parte de
la clasificación de los delitos según la naturaleza jurídica de la acción penal, pues algunos
son perseguibles de oficio, ahí es donde se manifiesta la acusación particular. En cambio,

59
existen delitos que son perseguibles a iniciativa del propio ofendido 33, para los que
funciona la acusación privada (2009, p. 210).

Pues bien, el Ministerio Púbico está representado por el Fiscal, el mismo que
conduce desde su inicio la investigación del delito, para esto cuenta con el apoyo de la
Policía Nacional. Su deber principal es obtener todos los elementos de convicción que
acrediten el hecho delictivo, además de identificar a los autores y partícipes, sin olvidar
que es defensor de la legalidad. El actuar del Fiscal también está sujeto a la observancia de
principios institucionales, éstos son los que orientan el desenvolvimiento de los fiscales de
manera general. Según Angulo (s/a) éstos son:

- Principio de jerarquía: En tanto el Ministerio Público constituye una unidad pero a

la vez es una institución organizada jerárquicamente, teniendo como máxima
autoridad al Fiscal de la Nación.

- Principio de indivisibilidad: Pese a que el Fiscal goza de independencia de criterio,

por este principio se sabe que su opinión personal es la opinión del organismo,
razón por la que en caso exista un cambio de representante del Ministerio Público,
éste hará suyo el criterio original, a menos que haya un cambio sustancial ante la
presencia de nuevos medios probatorios.

- Principio de imparcialidad: Como ya se expuso, el Ministerio Público es abogado

de la sociedad, por lo cual debe actuar con desinterés objetivo, así, su desempeño
no sólo debe estar orientado a lograr la condena, sino también la absolución.

- Principio de objetividad: Es un principio que puede llegar a confundirse con el de

imparcialidad, no obstante nos explica Angulo (s/a) que “lo objetivo se refiere a la
cualidad que permite apreciar un objeto (una cosa) con independencia de la propia
33
La persecución penal de determinados delitos se encuentra reservada a la víctima. A dichos
delitos se les denomina delitos privados al depender su persecución penal de la víctima y no ya del
fiscal, excluyendo así su intervención en este tipo de delitos. En el Perú, los delitos perseguibles
mediante ejercicio privado de la acción penal son: i) Lesiones culposas (artículo 124, primer
párrafo del Código Penal – CP); ii) Injuria (artículo 130 del CP); iii) Calumnia (artículo 131 del
CP); iv) Difamación (artículo 132 del CP); y, v) Delitos de violación de la intimidad (artículo 158
del CP). El legislador ha escogido estos delitos por la poca gravosidad social del acto y porque
afectan de manera directa al agraviado. (Martínez Huamán, 2011: 91)

60
 manera de pensar o sentir, mientras que lo imparcial, supone la equidistancia que se
toma respecto de dos partes (dos personas) en pugna”. Opinión distinta tiene Neyra
(2015) para quien la imparcialidad es un “atributo de la jurisdicción, pues lo
mantiene como tercero entre las partes, por ello el Fiscal al ser parte del proceso
penal no goza del principio de imparcialidad, a él le corresponde el principio de
objetividad” (p. 363).

- Principio de legalidad: Por este principio, el Fiscal debe dirigir ir sus actuaciones al
respeto de lo estipulado en la Constitución y las leyes, pues de lo contrario su
actuación devendrá en nula. Además de ello, este principio determina que una vez
promovida la persecución penal del hecho delictivo, el representante del Ministerio
Público debe continuar con la investigación y si encuentra fundamento suficiente
formular acusación.

- Principio de equidad: Como indica Morello citado por Angulo (s/a) “es de equidad
y aún de justicia apartarse del rigor del derecho para reparar los efectos de la
ignorancia de las leyes por parte del acusado o del descuido de su defensor” (p.
212).

En tercer lugar, tenemos a la Policía Nacional, recordemos que es una institución

ajena al sistema de impartición de justicia, no obstante es una entidad de apoyo al
Ministerio Público. En ese entender puede incluso por iniciativa propia tomar
conocimiento de hechos delictivos y dar cuenta al Fiscal, además, también puede reunir
elementos de prueba e individualizar a los autores o partícipes del delito y realizar todas las
diligencias que ayuden al esclarecimiento de los hechos investigados, las mismas que
plasmará en un acta.

En cuarto lugar, se encuentra el imputado, quien viene a ser el sujeto principal del
proceso penal y a la vez es la parte pasiva de la relación jurídico-procesal penal. Por estas
razones el artículo 71 del Código Procesal Penal numera los derechos de los que goza,
entre ellos podemos resaltar el derecho de defensa, derecho a guardar silencio y a declarar,
a no ser sometido a ningún método que altere su libre voluntad y a ser examinado por un
médico legista.

61
 En caso el imputado considere que no se le han respetado los derechos
mencionados o es objeto de medidas limitativas o requerimientos ilegales, según el artículo
71. 4, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que
subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o protección que corresponda.

En quinto lugar, está ubicado el abogado defensor, el mismo que está encargado de
“garantizar un juzgamiento sobre la base de los principios constitucionales del debido
proceso, tutela judicial efectiva y acceso a la defensa” (Bermúdez, 2014, p. 192). Como ya
se ha desarrollado con anterioridad el derecho de defensa debe estar presente durante todo
el proceso penal, y si no se tiene defensa privada o de confianza, el Estado está en la
obligación de proporcionar un abogado de oficio. El abogado defensor, al igual que el
imputado goza de varios derechos, así, el artículo 84° del Código Procesal Penal señala:

El abogado defensor goza de todos los derechos que la ley le confiere para el
ejercicio de su profesión, especialmente de los siguientes:

1. Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o detenido por la

autoridad policial.
2. Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás procesados, testigos y
peritos.
3. Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica o arte durante el
desarrollo de una diligencia, siempre que sus conocimientos sean requeridos para
mejor defender. El asistente deberá abstenerse de intervenir de manera directa.
4. Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada durante la
etapa de investigación por el imputado que no defienda.
5. Aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes.
6. Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite.
7. Tener acceso a los expedientes fiscal y judicial para informarse del proceso, sin más
limitación que la prevista en la ley, así como a obtener copia simple de las
actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento.
8. Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales, previa
identificación, para entrevistarse con su patrocinado.
9. Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por escrito,
siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean naturales o jurídicas.

62
 10. Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos
impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos por la ley. El abogado
defensor está prohibido de recurrir al uso de mecanismos dilatorios que entorpezcan
el correcto funcionamiento de la administración de justicia.

Los abogados defensores deben actuar conforme al Código de Ética del Abogado,
de esta forma cumplirá a cabalidad la función que le fue encomendada, más aún si se tiene
en cuenta que cumple un papel trascendental dentro del proceso penal al actuar en defensa
de los derechos de su patrocinado. Además la Ley Orgánica del Poder Judicial indica
claramente en el artículo 288 que el abogado patrocinante tiene el deber de actuar como
servidor de justicia y colaborador de los magistrados, actuar con moderación y sobretodo
cumplir fielmente las obligaciones asumidas con su cliente.

En sexto lugar, está el agraviado, el Código Procesal Penal considera como

agraviado a todo aquél que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por
las consecuencias del mismo. Este sujeto procesal goza de diversos derechos, podemos
resaltar el derecho a ser informado de los resultados de la actuación en que haya
intervenido, a ser escuchado, a ser tratado en forma respetuosa y digna y finalmente a
impugnar el sobreseimiento y la absolución. El agraviado, asimismo puede constituirse en
actor civil, a fin de reclamar una reparación por los daños y perjuicios que le ha causado la
comisión del delito, y sólo podrá hacerlo antes de que culmine la Investigación
Preparatoria.

Ahora bien, pasemos a desarrollar de manera breve cada etapa del proceso común.

2.2.2.1.1. Etapa de investigación

Para el maestro Cubas (2009) “la etapa de investigación es aquella que busca reunir
los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permiten al fiscal decidir si
formula o no acusación y al imputado preparar su defensa” (p. 16).

Esta etapa está a cargo del Ministerio Público, así lo dice expresamente la Ley N°
30076, promulgada el 19 de agosto de 2013, la misma que entre diversas consideraciones

63
modifica mediante el artículo 3° el artículo IV del Título Preliminar del Nuevo Código
Procesal Penal34, cuyo contenido literal es el siguiente:

“1. El Ministerio Público, es titular del ejercicio público de la acción penal en los
delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la
investigación desde su inicio, decidida y proactivamente en defensa de la sociedad.
2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los
hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o
inocencia del imputado. Con esta finalidad se conducen y controlan jurídicamente
los actos de investigación que realiza la Policía Nacional. 3. Los actos de
investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen
carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza
la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición. 4. El
Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones debe tener en cuenta la
organización administrativa y funcional de la Policía Nacional de conformidad con
sus leyes y reglamentos”.

La etapa de investigación tiene el carácter de reservado, sólo las partes tiene acceso
a la carpeta fiscal. Pues bien, para que el Fiscal puede llevar a cabo la investigación, debe
conocer del hecho delictivo, para esto cualquier persona está facultada para denunciar
siempre y cuando el ejercicio de la acción penal sea público, de esta forma el Fiscal podrá
iniciar los actos de investigación de oficio o por otro lado será a petición de los
denunciantes. El Código Procesal Penal los denomina actos iniciales de investigación.

La etapa de investigación está conformada también por la investigación

preparatoria, en esta etapa si el Fiscal considera que la denuncia no procede o después de
realizar las diligencias preliminares no hay suficientes elementos probatorios para calificar

34
Hasta antes de la modificación, el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal
prescribía: “1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos
y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio.
2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos
de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta
finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía
Nacional. 3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no
tiene carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la
requerirá al órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición”.

64
la hecho como delictivo, ordenará el archivamiento, caso contrario dispondrá la
formalización y la continuación de la investigación preparatoria mediante una disposición,
la que deberá contener ciertas formalidades. El Fiscal continuará realizando todas las
diligencias que considere pertinentes, tiene un plazo de 120 día naturales prorrogables por
un máximo de 60 días naturales para concluir la investigación preparatoria. Para un mejor
desarrollo de esta etapa el representante del Ministerio Público podrá pedir apoyo a la
Policía Nacional.

2.2.2.1.2. Etapa intermedia

Benavente (2008) afirma que para él la etapa intermedia “es una fase de
saneamiento que tiene por fin eliminar todo vicio o defecto procesal que afecte la eficacia
de lo actuado y que haga imposible la realización del juicio oral” (p. 16).

El Código Procesal Penal desarrolla la etapa intermedia dentro del Libro Tercero,
Sección II, desde el artículo 344 hasta el 355.

Esta etapa pulirá todos los aspectos a fin de que el juzgamiento sea viable. Para esto
después de que el fiscal disponga la conclusión de la investigación preparatoria, decidirá en
un plazo de quince días si formula acusación o si requiere sobreseimiento. Para Peña
Cabrera (2011), respecto a la etapa intermedia, existen dos funciones: la positiva y la
negativa, así indica que “la función positiva de dicha etapa consiste en convalidar los actos
de investigación, permitiendo que la persecución penal pase a su etapa final (juzgamiento).
La negativa, por su parte, determina el cese de la persecución penal por defectos
probatorios o en los criterios de imputación delictiva previstos en la teoría del delito” (p.
169).

Entrando en la función negativa, es decir, el requerimiento de sobreseimiento, el

Código Procesal Penal señala que será el Fiscal el encargado de enviar al Juez de la
Investigación Preparatoria el requerimiento. Éste último hará el traslado a las demás partes
procesales a fin de que puedan formular oposición. Una vez que el plazo ya haya vencido
el Juez citará tanto al representante del Ministerio Público como a los demás sujetos
procesales para que acudan a una audiencia preliminar en la que debatirán los fundamentos
del requerimiento. Finalizada dicha audiencia el Juez tiene un plazo de quince días para

65
pronunciarse a favor o en contra del sobreseimiento solicitado. Contra este auto cabe la
posibilidad de interponer recurso de apelación.

Es importante recordar de la misma forma que existen dos tipos de sobreseimiento:

el total y el parcial. Hablamos de sobreseimiento total cuando están comprendidos todos
los delitos y todos los imputados si en caso lo hubiera. Será sobreseimiento parcial cuando
se ciñe sólo a un delito o a uno de los imputados.

Ahora bien, si hablamos de la función positiva, es decir, la acusación, nos referimos

al hecho de que el Fiscal considera que existen motivos suficientes para iniciar juicio oral.
Para Arana (2014) “la acusación es el acto procesal por el cual se interpone la pretensión
procesal penal, consistente en una petición fundada dirigida al órgano jurisdiccional, para
que imponga una pena y una indemnización a una persona que se afirma que ha cometido”
(p. 567).

El Código Procesal Penal desarrolla la acusación desde el artículo 349° hasta el

352°. Lo principal a resaltar es el contenido de la acusación fiscal, entre otros ésta debe
estar motivada, así debe de expresar la relación clara y precisa del hecho que se atribuye al
imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, debe de
contener asimismo los elementos de convicción que fundamental el requerimiento fiscal, el
artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, la cuantía de la pena, el monto de la
reparación civil y los medios de prueba que se actuarán en audiencia.

Otro criterio que no debemos olvidar y que además resulta fundamental es que en la
acusación fiscal no pueden incluirse hechos y personas distintas a las que están en la
Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria.

La acusación será notificada a los demás sujetos procesales para que éstos en el
término de diez días puedan observarla, deducir excepciones y otros medios de defensa,
pedir el sobreseimiento, ofrecer pruebas para el juicio entre otros.

Presentados los escritos o vencido el plazo descrito con anterioridad, el Juez de la

Investigación Preparatoria señalará día y hora a fin de que se lleve a cabo una audiencia
preliminar, a ésta deben de asistir obligatoriamente el Fiscal y el abogado defensor del

66
acusado, los mismos que debatirán sobre la procedencia de cada pretensión planteada. El
Juez puede resolver de manera inmediata o en su defecto puede diferir la solución hasta
por cuarenta y ocho horas improrrogables. Contra su resolución procede el recurso de
apelación.

2.2.2.1.3. Etapa de juzgamiento

Esta es la etapa principal del proceso, pues es aquí donde las partes exponen su
teoría del caso y debaten con la parte contraria, se actúan las pruebas y es posible
cuestionarlas, todo esto permitirá que el juzgador tome una decisión y pueda así emitir su
sentencia.

En esta etapa más que en otra se ponen de manifiesto muchos principios, como se
detalla a continuación:

a) Principio de oralidad
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define a la oralidad
como “la cualidad de lo oral” y lo oral es aquello “que se manifiesta mediante la palabra
hablada”, es decir, nos comunicamos/ transmitimos nuestras ideas hablando.

Desde el punto de vista jurídico y en especial en la rama del derecho que nos atañe
la oralidad cobra una vital importancia, pues de hecho es uno de los fundamentos del
sistema acusatorio adversarial. La oralidad “es un instrumento principal que produce la
comunicación oral entre las partes y el juez, que por su importancia cimienta y califica
todo un sistema procesal, que en el presente caso constituye una característica propia del
proceso penal” (Pantoja, 2011).

Según Neyra se entiende por oralidad 35 a una regla técnica del debate procesal pues
la resolución judicial se construirá en base a lo expresado oralmente y visto en audiencia
(2010, p. 149). Además, se ha dicho que “como instrumento de comunicación, busca hacer

35
El término oral viene del latín “oris” que significa boca. “Lo oral es la expresión humana
mediante la boca o la palabra, esto, es comunicación verbal que constituye una forma natural de
trasmitir o exteriorizar nuestros pensamientos, rasgo fundamental que caracteriza y se inscribe en
un sistema acusatorio” (Rosas, 2009, p. 149).

67
viva la actuación de la prueba, haciendo que la inmediación tenga sentido” (Arbulú, 2013,
p. 42).

Muchos son los autores que indican que será por la oralidad que muchos otros
principios también se manifestarán en el proceso, objetivo que no se logra cuando sólo se
pone en práctica la lectura de escritos y demás. Principios como el de inmediación o
contradicción

En esta misma línea Arana afirma que en los sistemas acusatorios, la oralidad
constituye un elemento importante pues será en base al material expresado oralmente que
se tomará una decisión, la misma que será plasmada en una resolución judicial, llega a la
conclusión de que la oralidad es un método para que se desarrolle el proceso. (2014, p. 28).

El principio de oralidad se encuentra reconocido en el segundo inciso del Artículo

Primero del Título Preliminar del Código Procesal Penal 36, aunque esta norma se refiere
exclusivamente a la etapa de juzgamiento, “es preciso advertir que la oralidad […], es un
principio que rige no sólo la audiencia de juicio oral, sino todo el procedimiento” (Salas,
2011, p. 58).

El Código Procesal Penal nos da luces del manejo de la oralidad, así, en el artículo
361 establece lo siguiente:

1. La audiencia se realiza oralmente, pero se documenta en acta. El acta contendrá

una síntesis de lo actuado en ella y será firmada por el Juez o Juez presidente y el
secretario. Los Jueces, el Fiscal, y la defensa de las partes pueden hacer constar las
observaciones al acta que estimen convenientes. Asimismo, la audiencia podrá
registrarse mediante un medio técnico, según el Reglamento que al efecto dicte el
órgano de gobierno del Poder Judicial.
2. El acta y, en su caso, la grabación demostrarán el modo como se desarrolló el
juicio, la observancia de las formalidades previstas para él, las personas que han

36
“Artículo I. Justicia Penal.- 2. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y
contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código”.

68
 intervenido y los actos que se llevaron a cabo. Rige a este efecto el artículo 121 del
presente Código.
3. Toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oralmente, al
igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda intervención de quienes
participan en ella. Está prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo
quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo
caso intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por medio de intérprete.
4. Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente. Se entenderán
notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar su registro
en el acta.

Analizando el artículo precedente, vemos que aunque prima la oralidad ciertos

actos son desarrollados de manera escrita, es aquí importante desarrollar entonces los tipos
de oralidad con el fin de identificar cuál es el que utiliza nuestro Código.

Hablamos de oralidad plena –y como lo refiere Pantoja- cuando no hay espacio

alguno para la manifestación de lo escrito, es decir, absolutamente todo debe ser oral, “lo
que no se verbaliza en la audiencia no existe”. Para el mismo autor acompañado de otra
doctrina, el talón de Aquiles de este tipo de oralidad es el desvanecimiento de la
inmediación cuando por ejemplo se debe de materializar la oralidad en segunda instancia
pues se tiene que repetir todo de nuevo (2011).

De otro lado, nos referimos a oralidad simple cuando se combinan tanto lo escrito
como lo oral, dando prevalencia claramente a la oralidad.

Concluimos entonces que el Código Procesal Penal del 2004 adopta el tipo simple
de la oralidad, en tanto, por ejemplo, primero se interpone el recurso de apelación de
manera escrita para luego recién ser oralizada y debatida. Además cada audiencia es
registrada en actas, las mismas que luego forman el expediente.

Por otro lado, San Martin siguiendo a Roxin ha dicho que existen partes del proceso
que de todas formas deben de ser desarrolladas de manera oral, por ejemplo la ejecución de
la prueba, los alegatos de las partes o la “última palabra” del imputado, sin embargo si bien
la consecuencia de la oralidad va a ser la presencia de un proceso más eficaz y rápido,

69
pueda que surjan ciertos problemas como la falta de atención u olvido. De otro lado, otras
partes del proceso se pueden llevar de manera escrita, como la presentación de la prueba
documental –que tendrá que ser oralizada en juicio-, la sentencia o la etapa intermedia
(2014, p. 120).

Finalmente Infantes (2006) ha señalado que “las ventajas de la oralidad como

principio rector del proceso penal y en tanto método propio del juzgamiento son pues
significativas y tiñen la justicia penal moderna” (p. 103).

Otros principios pero no menos importantes son los de inmediación, contradicción,

continuidad y publicidad.

b) Principio de inmediación
Cuando hablamos del principio de inmediación hablamos de la relación que tiene
con el derecho a la prueba. Es decir, no debe existir interferencia entre el juez y las pruebas
a actuarse. Según, el Tribunal Constitucional -en la sentencia recaída en el expediente N°
02738-2014-HC/TC- mediante este principio se asegura que:

La actividad probatoria debe transcurrir en presencia del juez encargado de

pronunciar sentencia, puesto que sólo de esta manera se garantiza que exista un
contacto directo entre el juzgador y los medios de prueba aportados al proceso, que
permitirá a éste ponderarlos en forma debida y plasmar sus conclusiones en forma
suficiente y razonada al momento de emitir sentencia condenatoria (F. 10).

Al respecto se ha dicho de manera acertada que el principio en mención importa

que “nadie medie entre el juez y la percepción directa de la prueba, por ejemplo el testigo
que esté declarando. Si el juez no oye directamente la declaración del testigo sino que la
lee en un acta, entonces simplemente no está en condiciones –por capaz que sea- de
realizar un verdadero juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho”
(Academia de la Magistratura, 2007, p. 33).

No obstante no debemos perder de vista que existe una excepción a la regla, en el

caso concreto sería la prueba anticipada y la prueba pre-constituida.

70
 c) Principio de contradicción
Diversa doctrina coincide en que el principio de contradicción tiene relevancia al
momento de la actuación de la prueba, pues tanto Ministerio Público como abogado
defensor tendrán la posibilidad de realizar cuestionamientos.

Oré (2011) indica que el principio de contradicción es “un mandato dirigido, tanto
al legislador como al juez, para que organicen y dirijan el proceso, de forma tal, que las
partes tengan la posibilidad de controvertir o rebatir posiciones antagónicas a la suya
durante el desarrollo del proceso” (p. 205).

En ese sentido, el juez es el encargado directo de garantizar el principio de

contradicción, teniendo en cuenta siempre que los sujetos procesales deben estar en una
situación de igualdad de armas.

Para Alva (2009), los dos momentos claves del principio en desarrollo son:
o Conocimiento, debido a que permite al juzgador apreciar las posturas de las
partes de manera directa, que actúan bajo el contexto de igualdad procesal.
o Discusión, pues permite refutar la tesis de la parte contraria y hacer notar sus
debilidades frente al juzgador para que este toma una postura definida.

d) Principio de continuidad
El inciso 1 del artículo 360 del Código Procesal Penal prescribe claramente que
“instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su
conclusión. Si no fuere posible realizar el debate en un solo día, éste continuará durante los
días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión”.

Lo que se pretende con este principio es tener un juicio rápido, de forma tal, que el
juez solucione la controversia en el menor tiempo posible. La continuidad está
íntimamente relacionada con la unidad, recordemos que “el juicio oral es un acto complejo
y unitario que se realiza sobre la base de sesiones. Está constituido por actos procesales
consecutivos y ligados entre sí, de tal manera que el conjunto forma una unidad integral”
(Calderón, s/a, p. 340) .

71
 Sin embargo, si existe la posibilidad de que la audiencia se suspenda, así lo
prescribe el inciso 2 del artículo 360 del Código Procesal Penal, de manera resumida se
puede mencionar que la continuidad se verá alterada por razones de enfermedad del Juez,
Fiscal, imputado o su defensor, por razones de caso fortuito o fuerza mayor o si así el
Código lo dispone.

El plazo máximo para suspender el juicio oral es de 8 días hábiles, y en caso se

sobrepase se producirá la interrupción del debate y además se dejará sin efecto el juicio.

e) Principio de publicidad
El desarrollo de las audiencias puede ser observado por la comunidad de manera
continua, pues permite conocer la transparencia del proceso. Calderón (s/a) siguiendo al
gran maestro Binder ha expuesto las finalidades del principio de publicidad:

- Prevención general, puesto que permite transmitir un mensaje a la sociedad

respecto a la vigencia de los valores sociales que fundamentan la convivencia.
- Control del ejercicio del poder punitivo. Los jueces deben dictar sentencias de
cara al pueblo, puesto que en él reside el poder originario (p. 334).

El principio de publicidad permite al público y también a la prensa presenciar

físicamente la audiencia, y aunque es una regla obligatoria tiene limitaciones pues muchas
veces en los procesos se debaten cuestiones que pueden generar ciertas vulneraciones a los
implicados.

El artículo 357 del Código Procesal Penal regula los supuestos en los que la
publicidad está restringida total o parcialmente, así señala que:

1. El juicio oral será público. No obstante ello, el Juzgado mediante auto

especialmente motivado podrá resolver, aún de oficio, que el acto oral se realice
total o parcialmente en privado, en los siguientes casos:
a) Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física
de alguno de los participantes en el juicio;
b) Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional;

72
 c) Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un
secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea
punible o cause perjuicio injustificado, así como cuando sucedan
manifestaciones por parte del público que turben el regular desarrollo de la
audiencia;
d) Cuando esté previsto en una norma específica;

Ahora bien, teniendo claros los principios relacionados al juicio oral, pasemos al
desarrollo de éste.

El Código Procesal Penal regula el juzgamiento en el Libro Tercero, Sección III, es

decir, desde el artículo 356 hasta el 403.

Es importante tener en cuenta que el juicio se desarrollará con la presencia

obligatoria e ininterrumpida de los jueces, el fiscal y las demás partes procesales, sin
embargo, pueda que ocurran ciertas circunstancias como la ausencia de alguna de las partes
mencionadas. Por ejemplo, si se ausenta el acusado se le tendrá que apercibir y si aun así
no concurre se efectivizará la declaración de contumacia. Una situación distinta se da
cuando el acusado deja de asistir a las audiencias posteriores a su declaración en juicio o si
se acogió al derecho al silencio, pues puede ser representado por el abogado defensor de su
confianza.

Ahora, si el que no asiste injustificadamente es el abogado defensor se nombrará

abogado defensor de oficio. Vemos claramente cómo es que se pretende garantizar el
derecho de defensa en esta etapa, más aún si el artículo 367° indica que “la audiencia no
podrá realizarse sin la presencia del acusado y de su defensor”

Finalmente, si se ausenta el Fiscal encargado del caso a dos sesiones consecutivas o

tres no consecutivas se procederá a designar un reemplazo.

Ahora bien, una vez garantizada la presencia de todas las partes procesales se
procederá a aperturar el juicio, esto va a cargo del juez penal, el mismo que dará las
generales del proceso. A continuación el Fiscal será el encargado de iniciar con sus
alegatos preliminares incluyendo la narración de los fundamentos de su acusación y

73
exposición de sus pruebas, le seguirán el actor civil y el tercero civil si lo hubiera. Por
último expondrá el abogado defensor.

El juez escuchará los alegatos, una vez terminados le informará al acusado de sus
derechos, luego le preguntará si admite ser autor o participe del delito que se le acusa y
responsable de la reparación civil. Si el acusado da una respuesta positiva se declarará la
conclusión anticipada del juicio, es decir, ya no será necesario continuar con el
juzgamiento, razón por la que el acusado recibirá un beneficio, que es la rebaja del 1/7 de
la pena después de una negociación con el fiscal, todo esto acabará con la emisión de una
sentencia de conformidad.

También puede suceder que el imputado acepte parcialmente la acusación, en este

caso se establecerá la delimitación del debate sólo en el ámbito que se cuestiona (pena o
reparación civil).

El artículo 373° del Código Procesal Penal indica cuál es la actuación que sigue
después. Lo que corresponde es la solicitud de nueva prueba.

Alva (2009) nos explica que:

La parte que pretenda introducir una nueva prueba deberá, de manera necesaria,
argumentar de manera oral su utilidad y justificar su obtención de manera tardía. En
el caso que no se demuestre la utilidad ni el requisito temporal –haberlo obtenido
luego de la audiencia del control de la acusación-, el juez penal deberá opinar por el
rechazo del medio probatorio ofrecido.

Ahora bien, secuencialmente el Código establece que se deberá iniciar la actuación

probatoria. El orden del debate probatorio lo señala el Código Procesal y es el siguiente: a)
Examen del acusado, b) Actuación de los medios de prueba admitidos y c) Oralización de
los medios probatorios.

El desarrollo de la actividad probatoria está a cargo del Juez y podrá intervenir

cuando así lo considere necesario.

74
 El acusado será el primero en brindar su declaración si lo desea, pues también se
puede acoger al derecho al silencio, seguirá el interrogatorio de testigos y peritos, a
continuación se presentará la prueba material que ya fue incorporada con anterioridad al
juicio y finalmente si el Juez lo decide se ordenará la realización de una inspección o de
una reconstrucción. Un punto que es cuestionado por una parte de la doctrina es la prueba
de oficio –que será la última en realizarse si el Juez lo ordenara- pues el magistrado se
irroga una potestad de las partes procesales.

Al respecto, se indica que si el juez ordena la actuación de pruebas “las partes no

sabrían de manera exacta el objeto del examen, con lo cual se afectaría su derecho de
defensa y el principio de contradicción” (Alva, 2011).

Como hemos visto, el principio de oralidad está presente durante las declaraciones
del imputado, testigos y peritos pues se les interroga a fin de llegar a la verdad, no obstante
vemos cierta presencia de lo escrito al momento de la incorporación de la prueba
documental al juicio, aun así está permitido dar lectura de los documentos tales como
actas, informes o constataciones siempre y cuando se destaque oralmente el significado
probatorio que considere útil.

Una vez actuadas las pruebas, le toca a cada parte procesal exponer sus alegatos
finales de manera oral, es la última oportunidad que se tiene para crear convicción en el
juez respecto a cada posición. En primer lugar irá el fiscal, seguido por el abogado del
actor civil, si es que lo hubiere alegará el abogado del tercero civil, finalmente lo hará la
defensa del acusado. Concluidos los alegatos finales y si el acusado estuviera presente se le
concederá el uso de la palabra para que exponga si así lo quiere.

El proceso finaliza cuando el Juzgador luego de deliberar toma una decisión 37, la
que posteriormente será plasmada en una sentencia. Esta última debe de contener los
requisitos exigidos por el Código Procesal Penal. Para esto el artículo 394 indica que:

37
Según el inciso 2 del artículo 392 del Código Procesal Penal “la deliberación no podrá
extenderse más allá de dos días, ni podrá suspenderse por más de tres días en caso de enfermedad
del juez o de alguno de los jueces del Juzgado Colegiado. En los procesos complejos el plazo es el
doble (…)”. Si es que se excede este plazo y aun no se ha dictado sentencia el juicio se repetirá
ante otro Juzgado.

75
 La sentencia contendrá:

1. La mención del Juzgado Penal, el lugar y fecha en la que se ha dictado, el

nombre de los jueces y las partes, y los datos personales del acusado;
2. La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación, las
pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la pretensión de la
defensa del acusado;
3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la
prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que lo justifique;
4. Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales,
jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los
hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo;
5. La parte resolutiva, con mención expresa y clara de la condena o absolución de
cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les haya
atribuido. Contendrá además, cuando corresponda el pronunciamiento relativo
a las costas y lo que proceda acerca del destino de las piezas de convicción,
instrumentos o efectos del delito.
6. La firma del Juez o Jueces.

La importancia de la sentencia es absoluta pues además de que con ella finaliza el

proceso en primera instancia también se declara la responsabilidad o no del acusado 38. En
caso alguna de las partes procesales no se encuentre de acuerdo con la decisión adoptada
podrá interponer el recurso de apelación. No obstante, por la naturaleza de nuestro sistema,
este recurso no sólo debe ser oralizado, sino además debe ser presentado por escrito dentro
de los cinco días hábiles siguientes de leída la sentencia –plazo que deben de tomar en
cuenta las partes procesales que estuvieron presentes en la lectura- o cinco días hábiles
después de notificada la resolución para el que no concurrió.

38
Un artículo que resulta muy importante resaltar es el 397 del Código Procesal Penal, pues indica
la correlación entre acusación y sentencia, de manera clara precisa que no se pueden tener por
acreditados hechos o circunstancias diferentes a las descritas en la acusación o si es que lo hubiera,
en la acusación ampliatoria. Además no se puede modificar la calificación jurídica del hecho objeto
de la acusación y menos se puede imponer una pena mayor a la solicitada por el fiscal, salvo que se
solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación.
76
2.2.2.2. La impugnación

El Libro Cuarto del Código Procesal Penal rige lo dispuesto a la impugnación.

Según la Real Academia Española el término “impugnar” significa combatir, contradecir,
refutar. Pues bien, partiendo de esta idea es posible afirmar que en cada uno de los
procesos judiciales las distintas partes procesales tienen una pretensión diferente, unos
querrán la condena y otros la absolución. Entonces, cuando un proceso penal finaliza existe
una sentencia que contiene una decisión, ésta naturalmente no puede acaparar todas las
pretensiones, razón por la que de alguna forma u otra una de las partes se sentirá afectada y
buscará la revisión del pronunciamiento judicial.

Vemos que el artículo 404 del Código Procesal Penal precisa lo concerniente a la
faculta de recurrir, del que podemos resaltar las siguientes ideas: las resoluciones judiciales
sólo podrán ser impugnables en los casos en los que lo establece la Ley y por los medios
adecuados, además podrá impugnar aquel que la Ley le confiere tal derecho. En muchos de
los casos será el abogado defensor el que actúe en nombre de su patrocinado, no obstante,
si este no se encuentra de acuerdo podrá desistirse más adelante. Finalmente existe la
posibilidad de adherirse al recurso interpuesto siempre y cuando se cumpla con las
formalidades de interposición y antes de que se eleve al Juez superior.

Son 9 los artículos que regulan los preceptos generales sobre la impugnación, sin
embargo, para todos los recursos impugnatorios -que serán desarrollados con
posterioridad- existen aspectos generales que deben ser observados, por ejemplo el artículo
405 indica claramente las formalidades del recurso.

Artículo 405. Formalidades del recurso.-

1. Para la admisión del recurso se requiere:
a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución, tenga
interés directo y se halle facultado legalmente para ello. El Ministerio Público
puede recurrir incluso a favor del imputado.
b) Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la Ley. También
puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones
expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondrá
en el mismo acto en que se lee la resolución que lo motiva.

77
 c) Que se precise las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la
impugnación, y se expresen los fundamentos, con indicación específica de los
fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen. El recurso deberá concluir
formulando una pretensión concreta.
2. Los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones finales expedidas en
la audiencia se formalizarán por escrito en el plazo de cinco días, salvo
disposición distinta de la Ley.
3. El Juez que emitió la resolución impugnada, se pronunciará sobre la admisión del
recurso y notificará su decisión a todas las partes, luego de lo cual
inmediatamente elevará los actuados al órgano jurisdiccional competente. El
Juez que deba conocer la impugnación, aún de oficio, podrá controlar la
admisibilidad del recurso y, en su caso, podrá anular el concesorio.

Un aspecto que también es importante resaltar es que en caso exista actor civil y
éste no se encuentre de acuerdo con la decisión tomada sólo podrá recurrir respecto al
objeto civil de la resolución.

En caso existan coimputados, la presentación de un recurso de alguno de ellos

favorecerá a los demás. Ahora, el Tribunal encargado de revisar la resolución judicial sólo
resolverá la materia impugnada, sin embargo, la impugnación del Ministerio Público
permitirá revocar o modificar la resolución aún a favor del imputado.

2.2.2.2.1. Recursos impugnatorios

Al respecto Neyra ha dicho que en todos los procesos penales, los jueces de primera
instancia emiten resoluciones que siempre, en un caso u otro, van a tener incidencia en el
desarrollo del proceso. No obstante, estas decisiones contenidas en sus respectas
resoluciones, pueden ser fallidas o incorrectas, esto a consecuencia de la falibilidad del
órgano judicial. Es así que, puede resultar afectado algún derecho de cualquiera de los
sujetos procesales, sean imputados o no (2010, p. 365).

Todo esto nos lleva a pensar que el Estado no puede dejar en desamparo al sujeto
procesal que se siente afectado con una decisión, en efecto, Sánchez indica que el
ordenamiento jurídico tiene el deber de crear medios que tengan por objetivo corregir
decisiones erróneas. Para lograr esto, se le tiene que conceder a los sujetos que se sienten

78
agraviados la posibilidad de solicitar un reexamen de la decisión al mismo órgano o a uno
de superior jerarquía a través de los medios impugnatorios. Éstos últimos son mecanismos
legales que posibilitarán la solicitud de modificación de la resolución judicial que causó el
agravio o perjuicio (2013, p. 421).

Así, Neyra (2010) siguiendo a Doig Díaz, el que a su vez cita a Díaz Méndez
refiere que “el fundamento de los recursos descansa en la falibilidad del órgano judicial y
en la necesidad de evitar que la certeza, implícita en toda resolución judicial, alcance su
plenitud cuando la parte gravada por ella estime desacertada, para lo cual se le da
posibilidad de la impugnación que el recurso supone” (cita 475). De la misma forma lo
expone San Martín Castro, éste último citando a Gozaíni señala que la impugnación
persigue un fin: corregir la falibilidad del juzgador para conseguir que el acto
jurisdiccional tenga eficacia (2014, p. 806).

Por otro lado, Frisancho (2012) señala respecto a los recursos, que sus fundamentos
son:
[…], la necesidad psicológica del vencido, la falibilidad humana del juzgador, las
razones históricas del propio derecho y, finalmente, el principio de legalidad, que
exige tanto resoluciones jurisdiccionales producidas en el cauce de la ley como
materialmente justas (p. 448).

Ahora bien, si hablamos de definiciones recordemos que, como ya se mencionó

anteriormente, no existen diferencias sustanciales entre las denominaciones medios y
recursos impugnatorios, aunque es importante tomar en cuenta lo señalado por Iberico
(2016) en el sentido de que “el Código peca de redundante al hablar de recurso
impugnatorio, cuando lo correcto es hablar de medio impugnatorio, ya que el recurso es
una clase de aquel y por ende todo recurso lleva implícita la naturaleza impugnativa” (p.
2).
En ese sentido Frisancho define al recurso como la providencia legal observada por
el Juez y que además es concedida a la parte que se siente agraviada, con el objetivo de
lograr una nueva apreciación respecto a una decisión o situación procesal, para así
corregirla, modificarla o confirmarla (2012, p. 449).

79
 Al respecto Ortells citado por San Martin afirma que el medio de impugnación es
un instrumento legal que puede ser utilizado por cualquiera de las partes, con el objetivo de
cuestionar una resolución judicial y provocar así su reforma, anulación o declaración de
nulidad (2014, p. 806).

Pues bien, nos preguntamos entonces, ¿quién está legitimado para recurrir? Sánchez
refiere que la legitimación activa 39 tiene que ver mucho con el agravio sufrido, pues, el
único que tendrá interés en cuestionar una resolución será el que siente que la decisión
contenida lo perjudica, por lo que puede recurrir el fallo. Entonces, el agravio será un
presupuesto material para determinar quién está legitimado y quién no (2013, p. 423).

Al respecto Frisancho indica que, en primer lugar está legitimado el imputado, en

representación de él y con su expresa voluntad, su abogado defensor y también otros
representantes (2012, p. 467). De la misma forma lo está el Ministerio Público, así expone
Sánchez, pues es titular de la acción penal y defensor de la legalidad, tal y como lo
establece el Código Procesal Penal del año 2004, es importante tomar en cuenta que puede
impugnar incluso a favor del imputado (2013, p. 423).

Sin embargo, surgen ciertas dudas respecto a la legitimidad para impugnar, y es que
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sólo hace referencia a la parte
condenada. En relación a este cuestionamiento Maier citado por San Martín sostiene que
los recursos como garantía procesal le corresponden únicamente al condenado, a criterio de
este autor, la revisión de la sentencia no tiene carácter bilateral, es un derecho propio del
condenado a requerir la doble conformidad. Y es que “si se tiene en cuenta que todo el
sistema de garantías se ha construido para evitar que el Estado abuse y haga aplicación
arbitraria de su poder penal y que el proceso penal constituye una obra estatal contra una
persona, entonces, el recurso en cuanto garantía concreta del perseguido penalmente sólo
puede ser obra suya y en la medida en que resulte condenado” (San Martin, 2014, p. 816).

Vemos entonces que, según Maier, el requisito indispensable para estar legitimado
a efectos de interponer un recurso es estar condenado.

39
Según el maestro Chiovenda citado por Peña Cabrera (2012) “la legitimación para obrar expresa
que para que el Juez estime la demanda no basta que considere existente el derecho, sino que es
necesario que considere que éste corresponda precisamente a aquél contra quien es hecho valer; o
sea, considera la identidad de la persona del actor con la persona a cuyo favor está la ley
(legitimación activa), y la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se
dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva)” (p. 552).
80
 De otro lado, Neyra afirma que no debemos perder de vista el derecho a la igualdad
ante la ley, el mismo que está reconocido expresamente en la Constitución y que además,
se manifiesta en el proceso penal, mediante el principio de igualdad de armas (2010, p.
370). Para él “es imperioso realizar siempre un esfuerzo de lectura constitucional”, así,
citando a Moreno indica que “por razones de igualdad procesal de las partes, una vez
establecido el recurso, no sería posible excluir a la acusación del acceso al recurso” (Neyra,
2010, p. 370).

Al respecto, compartimos esta última posición, en cuanto, privar a las otras partes
de interponer un recurso sería ir en contra de nuestro propio sistema procesal, en cuanto a
su manifestación garantista. En ese sentido -y según lo manifestado por Neyra- el recurso
no es una garantía que le corresponde exclusivamente al condenado, por el contrario,
también lo es para el acusador (Ministerio Público) e incluso para la víctima, los mismos
que pueden recurrir una sentencia que les cause agravio, claro está, respecto al extremo que
les corresponde (2010,p. 370).

Finalmente, es preciso advertir lo dicho por Frisancho al señalar que el imputado no

sólo debe de conocer los fundamentos de la imputación, sino además, todos los
fundamentos de las resoluciones jurisdiccionales y dictámenes fiscales que le causan
agravio, pues sólo así, existirá la posibilidad de cuestionarlos y observar los errores en los
que incurrió el órgano que decidió o dictaminó. Es decir, debe estar facultado para
impugnar (2012, p. 453).

Asimismo, ahonda en su idea y manifiesta que:

A través del derecho a impugnar, el procesado –o sujeto pasivo del proceso penal-
se opone eficazmente a la pretensión punitiva. Esta posibilidad de oposición reside
en el derecho de defensa. De allí que, concluyamos que este último, es uno de los
fundamentos del derecho a recurrir las resoluciones jurisdiccionales y los
dictámenes de Ministerio Público. (Frisancho, 2012, p. 453)

En este contexto, los recursos impugnatorios según Rosas (2009) se clasifican en:

a) Recursos Ordinarios
Son los que se dan con cierta normalidad dentro de un proceso penal y proceden
libremente sin más exigencias adicionales, que la de fundamentarla. Así el recurso
de apelación, el de reposición y el de nulidad.

81
 b) Recursos extraordinarios40
En estos recursos predomina su carácter de excepcional y limitado, pues sólo
procede en determinadas resoluciones judiciales. Así el único recurso
extraordinario es el de casación (p. 679).

No obstante ello, Frisancho (2012) incorpora una tercera clase de recurso: los
recursos excepcionales. En ese sentido señala que “son aquellos que se interponen contra
resoluciones judiciales que ha pasado a la autoridad de cosa juzgada. Es el caso de la
revisión, la misma que el Código Procesal Penal del 2004 figura como ˂Acción de
Revisión˃” (p. 455).

Es necesario desarrollar cada uno de los recursos que el Código Procesal Penal
considera. El artículo 413 indica que son cuatro los recursos contra las resoluciones
judiciales: recurso de reposición, recurso de apelación, recurso de casación y recurso de
queja.

Respecto al recurso de reposición, se interpone contra todo tipo de resoluciones

excepto las que ponen fin al proceso, ante el mismo juez que las dictó para que éste lo
examine nuevamente, este recurso es interpuesto en audiencia y debe ser resuelta al
instante sin necesidad de una suspensión. Este recurso puede ser declarado inadmisible.

No obstante también existe la posibilidad de que se interponga la reposición contra

una decisión que no fue dictada en audiencia, para lo cual se deberá presentar por escrito y
con todas las formalidades, sólo si el Juez lo considera conferirá traslado por el plazo de
dos días, luego de esto resolverá mediante un auto, el mismo que es inimpugnable.

Iberico (2016) siguiendo a Ayan, el que a su vez cita a Clariá Olmedo ha dicho que
“el pedido de reposición es una actividad impugnativa que no configura un recurso en

40
“El origen de los recursos extraordinarios se encuentra en la Revolución Francesa, en la que se
crearon el recurso y el tribunal de casación (cita omitida) con la finalidad política de lograr la
supremacía de la ley, vigilando el sometimiento a ella de los tribunales; se trataba de establecer un
órgano y un instrumento por medio de los cuales las sentencias de los tribunales que supusieran una
contravención expresa al texto de la ley fueran casadas (casar es romper o anular), devolviéndose el
conocimiento del asunto a otro tribunal para que dictara nueva sentencia. El Tribunal de casación
tenía, pues, sólo jurisdicción negativa (casaba y devolvía) atendiendo a la infracción de la norma
material, sin poder examinar los hechos (sólo la cuestión jurídica de la relación controvertida) y sin
controlar la regularidad formal del proceso” (Benavente y Aylas, 2010, p. 32-33).
82
sentido estricto, no obstante la inclusión legislativa entre ellos, se trata de un trámite
incidental por el que se tiende a evitar en alguna medida el recurso, provocando la
eliminación de una injusticia por el mismo juez que dictó la resolución” (p. 54).

El recurso de apelación será desarrollado con posterioridad de manera extensa, pues

he ahí el cuestionamiento del trabajo de investigación.

Ahora bien, en cuanto al recurso de casación, podemos decir que su regulación fue
una novedad en el Código Procesal Penal. De este recurso se encargan los artículos 427 al
436, recordemos que éste es un recurso extraordinario, pues los motivos o causales41 de
procedencia son limitados así como las resoluciones judiciales contra las que puede
interponerse, están deben estar establecidas en la ley, para mejor entendimiento, el artículo
427 precisa lo siguiente:

1. El recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de

sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción
penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de
la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores.
2. La procedencia del recurso de casación, en los supuestos indicados en el numeral
1), está sujeta a las siguientes limitaciones:
a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito
imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una
pena privativa de libertad mayor de seis años.
b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la
acusación escrita del Fiscal tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo,
una pena privativa de libertad mayor a seis años.

41
“Art. 429: Causales.- Son causales para interponer recurso de casación: 1. Si la sentencia o auto
han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter
procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías. 2. Si la sentencia o
auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas
con la nulidad. 3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación
o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación.
4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación,
cuando el vicio resulte de su propio tenor. 5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina
jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional”.

83
 c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando ésta
sea la de internación.
3. Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en
la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades
de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitución no pueda ser valorado
económicamente.
4. Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de
los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema,
discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial.

No olvidemos que los encargados de resolver los recursos de casación son los
magistrados de la Corte Suprema42, no obstante ellos no funcionan como una tercera
instancia. Benavente junto a Aylas (2010) señalan que el recurso de casación “es una
institución establecida con el fin de garantizar la corrección sustancial y la legalidad formal
del juicio previo exigido por la Constitución, para asegurar el respeto a los derechos
individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en
juicio, así como también el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme
aplicación de la ley sustantiva” (p. 35).

El plazo para interponer recurso de casación es de diez días contados a partir del día
siguiente a la notificación de la resolución y en el escrito se debe indicar por separado cada
causal invocada, un aspecto muy importante es el de la citación de los preceptos legales
que se considera erróneamente aplicados o inobservados.

Lo particular de este recurso es que se realiza un doble examen de admisibilidad,

primero será la Sala Superior quien decidirá su admisibilidad para luego notificar a las
partes y solicitar el comparecimiento ante la Sala Penal de la Corte Suprema. El expediente
será elevado a la Corte Suprema y posteriormente se correrá traslado a las demás partes por
el plazo de 10 días.

42
De hecho el inciso 1 del artículo 26 del Código Procesal Penal respecto a la competencia de la
Sala Penal de la Corte Suprema precisa: “Compete a la Sala Penal de la Corte Suprema: 1. Conocer
el recurso de casación interpuesto contra las sentencias y autos expedidos en segunda instancia por
las Salas Penales de las Cortes Superiores, en los casos previstos por la ley”.

84
 La Sala Penal de la Corte Suprema mediante un auto decidirá si el recurso ha sido
bien concedido y si procede conocer el fondo del asunto, son suficientes tres votos para
decidir la procedencia y dicha resolución se expide dentro del plazo de veinte días.

Lo que sigue es la realización de la audiencia de casación, ésta se llevará a cabo con

la concurrencia de las partes que asistan. La sentencia se expedirá en el plazo de veinte
días y deberá ser notificada a todas las partes, esta sentencia lleva el nombre de sentencia
casatoria, la misma que es “la resolución o ejecutoria suprema que dicta, en este caso, la
Sala Penal de la Corte Suprema, luego de haberse desarrollado la audiencia de casación. En
ese sentido, hay un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión impugnatoria, donde
el órgano casatorio analiza la presencia o no de una infracción de derecho, y si lo hubiese,
procederá a la corrección respectiva” (Benavente y Aylas, 2010, p. 127).

Otro de los recursos que el Código considera es el recurso de queja, el mismo que
procede en dos casos: contra la resolución que declara inadmisible el recurso de apelación
y contra la resolución de la Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de
casación.

Este recurso debe ser interpuesto invocando la norma jurídica vulnerada, además se
debe acompañar con el escrito que motivó la resolución recurrida y, entre otros, la
resolución denegatoria. Este recurso debe ser interpuesto ante el órgano jurisdiccional
superior del que denegó el recurso, este órgano decidirá sin más trámite su admisibilidad y
cuando corresponda su fundabilidad.

2.2.2.2.1.1. El recurso de apelación

Como ya se indicó con anterioridad, el recurso de apelación es un recurso ordinario,
pues, como bien señala Peña Cabrera, no existen requisitos especiales para su
admisibilidad, sólo los que están señalados en la ley. Basta con la existencia de una
resolución judicial, sea sentencia o auto, cuya decisión contenida en ella cause agravio para
que la parte afectada se encuentre legitimada para la interposición del recurso de apelación
(2012, p. 573). Éste recurso es el recurso ordinario por excelencia, pues conoce hechos
como derechos.

85
 Para un mejor entendimiento, el autor arriba mencionado siguiendo a Palacio
manifiesta que:

A través del recurso de apelación cabe, no sólo la reparación de cualquier error de

juicio o de juzgamiento (error in iudicando), con prescindencia de que se haya
producido en la aplicación de las normas jurídicas (error in iure) o en la apreciación
de los hechos o valoración de la prueba (error in facto); sino también la de
cualquier tipo de errores in procedendo, comprendiendo en consecuencia tanto a los
que afectan directamente a la resolución impugnada, cuanto a aquellos que afectan
a los actos anteriores al pronunciamiento de la decisión. (Sánchez, 2011, p. 87)

Ahora bien, el recurso de apelación también cuenta con una clasificación, pues es
importante conocer su ámbito de aplicación. Para Frisancho la apelación tiene dos grandes
sistemas de referencia, así, se hablará de apelación plena o amplia cuando el Tribunal Ad
Quem conozca toda la materia decidida en una primera instancia, es decir por el A Quo.
No obstante, también es posible delimitar ciertos aspectos de la decisión que se va a
cuestionar, así, se solicitará únicamente el reexamen de una determinada parte, esto último
se conoce como apelación limitada o parcial (2012, p. 480).

Entonces, ¿qué sistema usa el proceso penal peruano? Salas manifiesta que el
sistema peruano es un sistema mixto o híbrido, ya que fusiona la apelación plena e
ilimitada, puesto que en segunda instancia existe un juicio de apelación (2011, p. 29).

En términos claros nos lo explica Neyra (2010) siguiendo la doctrina de Doig “[…]
al instaurar la segunda instancia, el legislador peruano ha optado por el modelo de
apelación limitada pero con modulaciones frente al modelo pleno, que postula, en lo
sustancial, la reproducción del juicio oral” (p. 388).

Ahora bien, Sánchez (2013) comenta que:

En claro desarrollo del principio de legalidad de los medios impugnatorios, se

señalan taxativamente los casos en que procede: sentencias y autos (sobreseimiento,
cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, que extingan la acción penal, que

86
 revoquen la condena condicional, sobre la constitución de las partes, sobre las
medidas de coerción, entre otros) (p. 432).

Para hacer una breve reseña respecto a la apelación de autos, el artículo 420 del
Código Procesal regula lo referente al trámite que se debe llevar a cabo, así, en términos
generales recibidos los autos, la Sala conferirá traslado al Ministerio Público y demás
sujetos procesales por un plazo de cinco días. La Sala puede rechazar el recurso de plano o
puede fijar día y hora para la audiencia de apelación. A esta audiencia pueden concurrir los
sujetos procesales que lo estimen conveniente, esta audiencia es inaplazable, finalmente la
Sala tiene el plazo de veinte días para absolver el grado.

Al respecto no debemos olvidar la existencia del Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-

116, y es que a raíz de una aplicación errónea, se declaraban inadmisibles varios recursos
de apelación de autos ante la inasistencia del imputado aplicando analógicamente lo
dispuesto por el inciso 3 del artículo 423.

No obstante este asunto quedó claro por el ya mencionado Acuerdo Plenario, de

esta forma se dejó constancia que:

Fundamento 19°: En otras palabras, no se puede obviar que la sanción de

inadmisibilidad del recurso por inasistencia a la audiencia es taxativa para los casos
de apelación de sentencias, y siempre en casos en las que discute el juicio de
culpabilidad pero no para la apelación de autos, lo cual no deriva de un olvido o
error del legislador, porque claramente se advierte del apartado 5, del artículo 420,
del NCPP, que señala expresamente que “[…] a la audiencia de apelación de autos
podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente”; por tanto, si su
asistencia a la audiencia es discrecional o facultativo, en tanto que la ley los faculta
a asistir o no a un acto procesal, sería ilegítimo porque al ejercer un derecho sean
sancionados penalmente.

Ahora bien, respecto a la apelación contra sentencias, no olvidemos que se trata de

un segundo juicio, es decir, en este también deben estar presentes todos los principios,
garantías y derechos que se aplican en el juicio oral.

87
 En cuanto al trámite que se sigue, el Código Procesal Penal lo regula en los
artículos 421° y 422°. De manera resumida, Rosas (2009) explica que “la Sala conferirá
traslado por cinco días, luego del cual declarará su admisibilidad o no, pudiendo rechazarla
de plano, caso contrario comunicara a las partes que pueden ofrecer medios probatorios en
el plazo de cinco días” (p. 686). Así, “decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en
ese mismo auto se convocará a las partes, incluso a los imputados no recurrentes, para la
audiencia de apelación” (Peña Cabrera, 2012, p. 581).

Para Moncada (2013) la audiencia “se constituye así en un escenario donde las
partes ejercen sus derechos mediante la discusión, y donde presentan oralmente sus
peticiones y argumentos, lo que a su vez generará un intercambio verbal de información
relevante para la decisión que se debate, y que sea sobre la base de esta información de
calidad que el Tribunal emita una resolución”.

El mismo autor a fin de ahondar en su idea cita a Mauricio Duce, pues éste último
nos ilustra con las funciones de la audiencia, las que a continuación transcribo:

- Producir información de alta calidad (contradicción e interacción) para la toma de

las decisiones.
- Adoptar decisiones judiciales de la más alta calidad posible.
- Generar un entorno en el que las partes puedan razonablemente ejercer sus derechos
en el proceso.
- Resguardar la publicidad de las decisiones que se toman en el sistema de justicia
criminal.

La audiencia de apelación de sentencias está regulada también en el Reglamento General

de Audiencia bajo las normas del Código Procesal Penal en el Título VI – de las audiencias
a cargo de la Sala Penal Superior-, Capítulo III –Audiencia de apelación de sentencias-,
donde se establecen los mismos criterios señalados en el Código Procesal Penal.

En este punto, es importante resaltar que:

Es obligatoria la asistencia del Fiscal y del imputado recurrente, así como de todos
los imputados recurridos en caso la impugnación fuese interpuesta por el Fiscal

88
 [Art. 423.2]. […] Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la
audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual
manera se procederá si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente [Art.
423.3]. (Peña Cabrera Freyre, 2012: 581). […] Es, asimismo, obligatoria la
concurrencia de las partes privadas si ellas únicamente han interpuesto el recurso,
bajo sanción de declaración de inadmisibilidad de la apelación [Art. 423.5]. Las
partes privadas hacen alusión al “Actor Civil” y al “Querellante Particular” (Peña
Cabrera, 2012, p. 582).

Cabe recordar, como lo señalan Benavente y Aylas (2010), que la inadmisibilidad

es “la sanción procesal por la que se impide, desde el inicio, que los actos de las partes y
sus auxiliares o de algunos terceros, no provocados por el órgano jurisdiccional y
cumplidos en inobservancia de determinados requisitos formales o sin tener la facultad
para actuar en forma eficaz, produzcan efectos procesales” (p. 113).

He aquí que es necesario hacer una precisión, y es que como ya se vio, en el

Acuerdo Plenario N° 1-2012 se indica claramente que la sanción de inadmisibilidad por
inasistencia es taxativa para los casos de apelación de sentencias, pues en ellos se discute
precisamente la culpabilidad o no del imputado. Es una posición que no es compartida y es
que si lo que se debate precisamente es la inocencia o culpabilidad de una persona, la
última sanción en la que se debe de pensar es en declarar su inadmisibilidad, por el
contrario se deben de agotar todos los mecanismos a fin de que esa apelación obtenga una
resolución expedida por el órgano superior correspondiente.

Esta sanción de inadmisibilidad ha sido observada por algunos doctrinarios e

incluso ha llegado hasta el Tribunal Constitucional, la sentencia recaída en el expediente
N° 02964-2011-PHC/TC saca a relucir la posición que tienen los magistrados al respecto.
Ellos llegan a la conclusión -y como lo expresa el fundamento 22 de la misma- que:

El recurso de apelación de sentencia debe ser declarado inadmisible cuando no

concurra el imputado o, en ausencia de éste, su abogado defensor. Es decir, sólo se
declarará inadmisible el recurso de apelación cuando, además de la ausencia del
imputado, también se aprecie la ausencia del abogado defensor a la audiencia de

89
 apelación; de lo contrario, la sola presencia de éste último basta para admitir el
recurso y llevar adelante el debate contradictorio en la audiencia de apelación.

Para tomar esta decisión, los magistrados del Tribunal Constitucional, recurren a la
aplicación del test de proporcionalidad.

En ese sentido señalan en el fundamento 18 que:

El test de proporcionalidad exige, al respecto, que la medida de intervención que

afecta el derecho fundamental resulte idónea, necesaria y proporcional en relación
con el fin que se pretende alcanzar con dicha medida, y supone llevar a cabo un
examen pormenorizado de las razones que se esgrimen para superar cada uno de los
pasos del test de proporcionalidad: examen de idoneidad, examen de necesidad, y
examen de proporcionalidad en sentido estricto.

Este test, como su nombre lo indica se basa en el principio de proporcionalidad; al

respecto se ha dicho en el fundamento 31 de la sentencia dada en el expediente 0012-2006-
PI/TC, que:

El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de

trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función
controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los
derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio
de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200°
de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la
Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la
Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y
sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso
las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos
pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de
sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad.

En este contexto, este principio está integrado por tres sub principios:

90
 a) Sub principio de idoneidad
El Tribunal Constitucional indica en el fundamento 3 de la sentencia recaída en el
expediente 0030-2004-AI/TC que “este principio implica que toda injerencia en los
derechos fundamentales de una persona debe ser adecuada para fomentar un objetivo
constitucionalmente legítimo. Por tal motivo, supone la legitimidad constitucional del
objetivo y la idoneidad de la medida sub examine para su consecución”.

De acuerdo a Oré (2014) “es necesario precisar si la afectación del derecho resulta
pertinente y adecuada para conseguir el objetivo propuesto, a la vez que dicho objetivo
debe enmarcarse dentro de un parámetro constitucional” (p. 39-40).

En efecto, respecto al sub principio de idoneidad en el fundamento 18 de la

sentencia recaída en el expediente N° 02964-2011-PHC/TC antes mencionada, los
magistrados señalan que:

Examen de idoneidad: implica que la medida restrictiva del derecho fundamental

debe ser adecuada para la realización del fin propuesto. En ese sentido, este
Tribunal advierte que el asegurar la presencia del apelante resulta una medida
adecuada porque se pretende hacer cumplir principios procesales de primer orden
tales como el de contradicción efectiva, inmediación y oralidad. En ese sentido, la
medida cuestionada resultaría idónea para la realización del fin estipulado por la
regla establecida por la Sala Penal.

b) Sub principio de necesidad

Según Villegas importa la obligación de imponer entre la totalidad de las medidas
restrictivas que resulten idóneas la que signifique el menor grado de limitación a los
derechos de la persona, se deberá imponer la medida menos lesiva o aflictiva de entre todas
las igualmente idóneas (2013, p. 120).

Respecto al sub principio de necesidad el Tribunal Constitucional, siguiendo con el

segundo paso del test de proporcionalidad, en el fundamento 19 de la última sentencia en
mención manifiesta:

91
 Examen de necesidad: supone que la medida adoptada por el legislador (o, en este
caso, por el operador intérprete de la norma), para ser constitucional, deberá ser
absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo, pues de existir
una medida alternativa que, siendo igualmente idónea para conseguir el
mencionado fin, influya con menor intensidad en el respectivo bien constitucional
materia de intervención; entonces, la medida cuestionada resultara inconstitucional.

En dicha línea, este Tribunal considera que la interpretación literal del inciso 3) del
artículo 423° del Nuevo Código Procesal Penal efectuada por la Segunda Sala
Penal de Apelaciones de Arequipa resulta inconstitucional dado que la presencia
física y personal del recurrente (apelante) para que se lleve a cabo la audiencia de
apelación, no resulta necesaria ni indispensable, pues esta actuación se puede
desarrollar con la sola presencia de su abogado patrocinante, quien puede sustentar
oral y técnicamente los argumentos del medio impugnatorio de apelación para que
estos puedan ser sometidos al contradictorio y al debate oral con su contraparte
(Ministerio Público). En ese sentido, al existir otro mecanismo que brinda el mismo
resultado buscado por la medida de intervención, mecanismo que presenta un
menor grado de afectación del derecho fundamental a la pluralidad de instancias,
dicha medida de intervención, consistente en la regla interpretativa dispuesta por la
Segunda Sala Penal de Apelaciones de Arequipa, debe ser interdictada por este
Tribunal.

c) Sub principio de proporcionalidad en sentido estricto

Castillo (2005) menciona acertadamente que:

Por este juicio el juez debe evaluar los beneficios y los daños que se generen de
adoptar una medida restrictiva de un derecho, a fin de establecer si entre ambos
existe una adecuada relación de equilibrio. Así, una medida sería desproporcionada
por no ajustarse al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, si con ella se
genera una restricción mayor que los posibles beneficios a obtener.

En este contexto, el Tribunal Constitucional en el fundamento 20 de la misma

sentencia, considera que “habiéndose determinado que la regla interpretativa […] no

92
supera el examen de necesidad, y en consecuencia, es inconstitucional, no resulta necesario
someterla al examen de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto”.

Siendo esta la situación, y como ya se señaló con anterioridad, la sola presencia del
abogado defensor basta para admitir el recurso. Sin embargo es preciso tomar en cuenta
que tanto en el proceso N° 02964-2011-PHC/TC procedente de Arequipa, como en el
proceso N° 4334-2012-HC/TC, originario de Lambayeque, las Salas Penales de Apelación
reprogramaron las audiencias de apelación de sentencias y es recién en la audiencia
reprogramada que se declara inadmisible el recurso.

La audiencia de apelación resulta de vital importancia pues “es un escenario donde

las partes ejercen sus derechos mediante la discusión, y donde presentan oralmente sus
peticiones y argumentos, lo que a su vez genera un intercambio verbal de información
relevante para la decisión que se debate, y que sea sobre la base de esta información de
calidad que el Tribunal emita una resolución” (Moncada, 2013).

A lo largo de la investigación se han seguido revisando sentencias del Tribunal

Constitucional al respecto, pues al variar de magistrados pueda que el criterio utilizado
hasta el momento cambie.

Sin embargo, parece que se ha dejado de lado nuestro sistema procesal penal pues
se ha contravenido su naturaleza de garantista. En el año 2014 se emitió una sentencia
interlocutoria recaída en el expediente N° 01328-2014-PHC/TC donde se deja constancia
que se ha obrado bien al declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación por
inasistencia del abogado defensor y su patrocinado. Si bien, es un criterio que ya se había
desarrollado, esta vez lo hacen mediante una sentencia interlocutoria que no es más que la
resolución de cuestiones incidentales mas no del fondo pues consideran que no es un
asunto de especial trascendencia constitucional, aun teniendo en cuenta que se trata de la
posible vulneración de derechos constitucionales del imputado.

Al año siguiente, se ha llegado a revisar la sentencia recaída en el Expediente N°

01691-2010-PHC/TC donde se concluyó –fundamento 32- en un caso similar que “pese a
no encontrarse presente el favorecido, se debió llevar a cabo dicha audiencia al si estarlo la
abogada defensora en la audiencia de apelación de sentencia y tener la facultad para

93
sustentar oral y técnicamente los argumentos del medio impugnatorio de apelación para
que estos sean sometidos al contradictorio y al debate oral con el representante del
Ministerio Público”.

Observamos entonces que el criterio del Tribunal Constitucional no ha variado,

pues incluso hacen mención a la sentencia N° 02964-2011-PHC/TC desarrollada con
anterioridad. Sin embargo existe un fundamento de voto del Magistrado Blume Fortini, el
mismo que resume la posición del presente trabajo de investigación. De manera textual
indica que:

El inciso 3 del artículo 423 del Código Procesal Penal, referido al emplazamiento
para la audiencia de apelación, señala expresamente que "Si el acusado recurrente
no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del
recurso que interpuso. De igual manera se procederá si no concurre el Fiscal cuando
es parte recurrente." Es decir, regula un potencial rechazo del recurso de apelación
interpuesto y concedido en la instancia inferior, que se hace efectivo ante la
inconcurrencia injustificada del apelante a la denominada "audiencia de apelación-,
creada por tal código.

A mi juicio, tal dispositivo crea un innecesario formalismo procesal que no supera

en modo alguno el análisis de constitucionalidad, pues impide que el apelante
obtenga un pronunciamiento de segunda instancia, a pesar de haber interpuesto
oportunamente su recurso, lo que lesiona el contenido esencial del derecho
fundamental a la pluralidad de instancias43, como parte del derecho al debido
proceso.

En tal sentido, considero que si el recurso de apelación ha sido interpuesto en su

oportunidad, corresponde que, en ejercicio de los derechos mencionados, el
recurrente obtenga un pronunciamiento del superior jerárquico y no se condicione
tal pronunciamiento a ningún tipo de formalismo inoficioso, insubstancial y hasta
contraproducente.

43
Recordemos el fundamento 17 de la sentencia expedida en el expediente N° 4235-2010-PHC/TC.
94
 Es una posición con la que se coincide en su totalidad, y la que debería asumirse a
nivel nacional con el fin de evitar restricciones y vulneraciones a derechos
constitucionales.

Resulta cuestionable la declaración de inadmisibilidad del recurso en el ámbito

penal, teniendo en cuenta que de por medio se encuentran derechos fundamentales como la
libertad, de hecho en ningún otro ámbito del derecho existe tal sanción. Por ejemplo, en la
legislación civil existe apelación en procesos de conocimiento y abreviado, una vez
admitido el recurso interpuesto, se comunicará la designación de la fecha para la vista de la
causa, ahora, sólo si el abogado defensor desea informar lo comunicará por escrito, sin
embargo, no existe inadmisibilidad por inconcurrencia. Si hablamos de legislación laboral,
el trámite de manera resumida es el siguiente: se admitirá por escrito la apelación
interpuesta, asimismo se fijará fecha de audiencia, en caso el recurrente no concurra a
dicha audiencia se dictará sentencia pero no se declarará la inadmisibilidad del recurso.
Finalmente, en cuanto al ámbito tributario, no existe audiencia oral.

Ahora bien, respecto a legislación comparada se han revisado los siguientes países:

a. Chile:
Pese a existir la posibilidad de interponer el recurso de apelación, no se hace
referencia a la declaratoria de inadmisibilidad. No obstante, en cuanto al recurso de nulidad
se indica que se sancionará con la inadmisibilidad únicamente cuanto el recurso se
interpuso contra una resolución que no es apelable o si fue interpuesta fuera del plazo.

b. Paraguay:
El artículo 472 de la legislación procesal penal prescribe que si a la audiencia de
prueba o fundamentación inasiste la parte no provocará la deserción del recurso pero si se
debe hacer cargo de los costos.

c. España:
El artículo 598 menciona que ante la ausencia injustificada a la audiencia del
desarrollo de vista no se suspenderá la misma. No existe mención en cuanto a una sanción
de inadmisibilidad.

95
 d. Colombia:
El artículo 179 regula el recurso de apelación contra sentencias, no obstante no
existe pronunciamiento respecto a la inasistencia a la audiencia, a diferencia del artículo
178, el mismo que se refiere a la apelación contra autos, y en el que se indica que ante la
inasistencia se declarará desierto el recurso.

e. Argentina:
El artículo 454 a diferencia de las otras legislaciones menciona que si el recurrente
no asiste a la audiencia, se tendrá por desistido el recurso.

f. Ecuador:
El artículo 345 regula el trámite de la apelación, pese a que existe audiencia, no
figura la inadmisibilidad por inasistencia del recurrente.

g. Bolivia:
El artículo 412 referido a la apelación restringida, indica que la inasistencia no
provocará la deserción del recurso, pero la parte está obligada a pagar las costas.

2.3. Marco conceptual

- Sistema procesal
Un sistema procesal es el conjunto de principios e instituciones que configuran una
determinada manera de concebir el proceso. Así pues, tenemos claro que la forma y ritos
del procedimiento, asignación de roles de los sujetos procesales, atribuciones del órgano
jurisdiccional y demás reglas del método que empleará el Estado para administrar justicia
dependen del sistema al cual se adhiera. (Salas, 2011, p. 11)

- Sistema inquisitivo
La inquisición es el sistema de enjuiciamiento penal que responde a la concepción
absoluta del poder central, a la idea extrema sobre el valor de la autoridad, a la
centralización del poder de manera que todos los atributos que concede la soberanía se
reúnen en una única mano. El escaso valor de la persona humana individual frente al orden
social, manifestado en toda su extensión en la máxima salus publica suprema lex est, se
tradujo al procedimiento penal y redujo al imputado a un mero objeto de investigación, con

96
lo cual perdió su consideración como sujeto de derechos. La característica fundamental del
enjuciamiento inquisitivo reside en la concentración del poder procesal en una única mano,
la del inquisidor, a semejanza de la reunión de los poderes de la soberanía (administrar,
legislar y juzgar) en una única persona, según el régimen político del absolutismo. (Rosas,
2009, p. 116)

- Sistema acusatorio
El primer gran sistema procesal configurado en la historia de la justicia penal fue el
acusatorio. Sistema que en su origen significó el hecho que existieran frente a frente el
acusador privado y el agresor ante un Juez o frente al jurado a efectos de dirimir el
conflicto. Posteriormente estos sujetos procesales serían representados por sus Abogados,
manteniéndose la institución del jurado popular, para finalmente ya en la época post
ilustración ser, el agredido con el delito, representado por el Ministerio Público, sin
perjuicio de la defensa propia de sus intereses particulares. El Ministerio Público, de ser
órgano del Ejecutivo o del monarca, según el tipo de Estado que se trate, pasó a
constituirse en el acusador oficial y representante de la sociedad en juicio. (Infantes, 2006,
p. 34)

- Resolución judicial
Cualquiera de las decisiones, desde las de mero trámite hasta la sentencia definitiva,
que dicta un juez o tribunal en causa contenciosa o en expediente de jurisdicción
voluntaria. En principio se adoptan por escrito, salvo algunas de orden secundario que se
adaptan verbalmente en las vistas o audiencias, de las cuales cabe tomar nota a petición de
parte. (Ossorio, 2010, p. 876)

- Sentencia
Declaración del juicio y resolución del juez (Dic. Acad.). | Modo normal de
extinción de la relación procesal (Alsina). | Acto procesal emanado de los órganos
jurisdiccionales que deciden la causa o punto sometidos a su conocimiento (Couture). |
Decisión judicial que en la instancia pone fin al pleito civil o causa criminal, resolviendo
respectivamente los derechos de cada litigante y la condena o absolución de procesado
(Ramírez Gronda). | Resolución judicial en una causa y fallo en la cuestión principal de un
proceso (Cabanellas). | Llámase [sic] asimismo sentencia el fallo o resolución que se dicte

97
en los juicios de árbitros o de amigables componedores, si bien en estos casos es más
frecuente la expresión laudo. (Ossorio, s/a)

- Recurso de apelación
Clariá citado por Sánchez define al recurso de apelación como el medio
impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por una resolución judicial,
que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar su eliminación o un nuevo examen de la
cuestión resuelta y obtener otro pronunciamiento que le sea favorable. (Sánchez, 2011, p.
87)

- Principios
Los principios procesales […] vistos en su conjunto y al interior de un
ordenamiento sirven para describir y sustentar la esencia del proceso, y además poner de
manifiesto el sistema procesal por el que el legislador ha adoptado. (Monroy, 2007, p. 173)

- Garantías
Las garantías son el amparo que establece la Constitución y que debe prestar el
Estado para el efectivo reconocimiento y respeto de las libertades y derechos de la persona
individual, de los grupos sociales, e incluso del amparo estatal, para su mejor actuación y
desenvolvimiento. (Salas, 2013, p. 17-18)

- Derechos
Los derechos –desde un punto de vista subjetivo- son las facultades con las que
cuenta una persona para exigir el respeto de toda situación que le favorece, conforme al
ordenamiento jurídico vigente. Un derecho es una potestad individual de proceder o no
conforme a los límites legales impuestos por una autoridad. (Salas, 2013, cita 11)

- Imputado
Existe prácticamente unanimidad en considerar al imputado como el sujeto al cual
se atribuye, con un mínimo fundamento, la comisión de unos hechos que revisten
caracteres de delito. El imputado es la persona sobre la cual recae la sospecha de haber
cometido un hecho criminal; es el sujeto frente al que se dirige inicialmente la instrucción
preliminar y que adquiere, desde ese primer momento, la calidad de parte pasiva del
proceso penal. (Armengot, 2013, p. 183)

98
2.4. Hipótesis

2.4.1. Hipótesis General

En las Salas Penales de Apelación de Cusco al declarar la inadmisibilidad de los

recursos de apelación de sentencias condenatorias sustentadas en la inasistencia a la
audiencia de apelación del imputado apelante y/o su abogado defensor, se restringen o
vulneran los derechos de defensa y pluralidad de la instancia debido a que dicha
inadmisibilidad impide un pronunciamiento de fondo sobre el recurso impugnatorio
presentado.

2.4.2. Hipótesis Específicas

- En las Salas Penales de Apelación de Cusco se declaran inadmisibles recursos de

apelación de sentencias condenatorias interpuestos por el imputado dando
prevalencia al principio de oralidad frente a los derechos de defensa y pluralidad de
instancias.

- En las Salas Penales de Apelación de Cusco se aplica el artículo 423.3 del Código
Procesal Penal generando la vulneración o restricción de los derechos de defensa y
pluralidad de instancias.

- En las Salas Penales de Apelación de Cusco se aplica el artículo 423.3 del Código
Procesal Penal desconociendo la interpretación que del mismo efectúa el Tribunal
Constitucional generando la vulneración o restricción de los derechos de defensa y
pluralidad de instancias.

- En las Salas Penales de Apelación de Cusco se inaplica el artículo 85.2 del Código
Procesal Penal generando la vulneración o restricción de los derechos de defensa y
pluralidad de instancias.

- En las Salas Penales de Apelación de Cusco se toma en consideración la

interpretación errónea que efectúa el Tribunal Constitucional del artículo 423. 3 del

99
 Código Procesal Penal respecto a la inasistencia del abogado defensor generando la
vulneración o restricción de los derechos de defensa y pluralidad de instancias.

2.5. Categorías de estudio

Categorías Subcategorías
Naturaleza jurídica
Requisitos de admisibilidad
Clasificación
Recurso de apelación de sentencias
Trámite
Audiencia de apelación
Sentencias de segunda instancia
Naturaleza jurídica
Regulación en Tratados Internacionales
Derecho de defensa
Regulación en la legislación peruana
Manifestaciones del derecho de defensa
Naturaleza jurídica
Regulación en Tratados Internacionales
Derecho de pluralidad de instancias Regulación en la legislación peruana
Derecho de acceso a los recursos
Derecho a recurrir

100
 3. CAPÍTULO III

DISEÑO METODOLÓGICO

3.1. Metodología aplicada al estudio

Dogmático - Propositiva:
“La investigación jurídico-dogmática tiene dos niveles. El
primero es hermenéutico y el segundo el teórico-dogmático, o
simplemente: dogmático… El primer nivel o inicial, se dedica
a hacer hermenéutica (o interpretación) de las leyes,
jurisprudencias, e incluso de las hermenéuticas realizadas por
otros juristas…” (Sánchez, 2011, p. 337).
Por otro lado, la investigación es propositiva pues el objetivo
Tipo de Investigación
del trabajo es alcanzar una propuesta normativa para la
modificación del artículo 423 del Código Procesal Penal. Así,
según Aranzamendi “se analiza la ausencia de una norma o se
cuestiona una existente, determinado sus límites y deficiencias
para proponer una nueva, la derogación o reforma.
Generalmente estas investigaciones culminan con propuestas
legislativas, programas, principios o fundamentos jurídico
filosóficos” (2010, p. 163).
Cualitativo:
Dado que el estudio que realizamos se trata de un análisis de
la información extraída de las actas y los audios de las
audiencias llevadas a cabo en los procesos de segunda
Enfoque de instancia.
Investigación Según lo mencionado por Hernández y otros (2010) el
enfoque cualitativo “se basa en métodos de recolección de
datos no estandarizados ni completamente predeterminados.
No se efectúa una medición numérica, por lo cual el análisis
no es estadístico” (p. 9).

101
3.2. Universo y muestra

El universo en el presente trabajo son:

- Legajos de las actas de audiencias llevadas a cabo en las Salas Penales de

Apelación de Cusco durante el año 2014.

Por otro lado, utilizamos la muestra intencional o de conveniencia, pues

seleccionamos de manera directa e intencional las unidades objeto de investigación; que en
el presente caso son:

 Actas de audiencia donde se declara inadmisible el recurso de apelación de

sentencia.
 Audios de audiencias de apelación de las Salas Penales de cusco de 2014, en las
que se declaran inadmisibles recursos de apelación por inasistencia del recurrente
y/o abogado defensor durante el año 2014.
 Audios de audiencias posteriores a la declaratoria de inadmisibilidad respecto a los
casos inicialmente seleccionados.

3.3. Técnicas e instrumentos de recolección de datos.

3.3.1. Técnicas

Se aplicó la técnica de recolección de datos denominada “registro sistemático de

datos” (Aranzamendi, 2010: 198), la misma que nos permitió obtener información
contenida en las unidades objeto de investigación, señaladas en el punto anterior, vinculada
al tema materia de investigación.

3.3.2. Instrumentos

Como instrumento empleamos la ficha de registro de datos (anexo N° II). La

información obtenida luego de aplicar la ficha en mención, fue sistematizada en cuadros
cuyo formato figura en el anexo Nº III, para ser analizada posteriormente.

102
 4. CAPÍTULO IV

RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

En este capítulo efectuamos la contrastación de las hipótesis de investigación con

los resultados obtenidos. Ello con la finalidad de demostrar que en las Salas Penales de
Apelación de Cusco se declaran inadmisibles recursos de apelación de sentencias
condenatorias interpuestos por el imputado vulnerando y restringiendo los derechos de
defensa y de pluralidad de instancias.

Para alcanzar dicha finalidad consideramos pertinente dividir este trabajo en dos
partes. En primer lugar se tomarán en consideración los casos en los que insistió
únicamente el imputado estando presente su abogado defensor; y en segundo lugar se
tomarán en cuenta los casos en los que inasisten a la audiencia de apelación tanto imputado
como abogado defensor.

4.1. Inasistencia del imputado a la audiencia de apelación de sentencia

En esta parte contrastaremos los resultados de la investigación con la primera,

segunda y tercera hipótesis específicas:

Hipótesis Específica 1: En las Salas Penales de Apelación de Cusco se declaran

inadmisibles recursos de apelación de sentencias condenatorias interpuestos por el
imputado dando prevalencia al principio de oralidad frente a los derechos de defensa y
pluralidad de instancias.

103
 Hipótesis Específica 2: En las Salas Penales de Apelación de Cusco se aplica el
artículo 423.3 del Código Procesal Penal generando la vulneración o restricción de los
derechos de defensa y pluralidad de instancias.

Hipótesis Específica 3: En las Salas Penales de Apelación de Cusco se aplica el

artículo 423.3 del Código Procesal Penal desconociendo la interpretación que del mismo
efectúa el Tribunal Constitucional generando la vulneración o restricción de los derechos
de defensa y pluralidad de instancias.

 Primera Sala Penal de Apelaciones:

104
TABLA N° 1: Expediente N° 1127-2011 sobre delito de Peculado Doloso sancionado con 4 años de pena privativa de libertad suspendida
en su ejecución por el plazo de 3 años.
Audiencia de apelación de sentencia penal condenatoria de fecha 16/06/2014
El Ministerio Público considera que conforme lo establece el Código Procesal Penal es
Pronunciamiento del representante del Ministerio necesario la concurrencia del sentenciado impugnante, esto para fines de ser examinado
Público conforme también lo establece el Código Procesal Penal, por estas consideraciones el
Ministerio Público exigiría a esta Sala para la notificación del sentenciado.
Pronunciamiento del abogado de la parte agraviada Sin pronunciamiento.
Pronunciamiento del abogado del imputado Parece que mi patrocinado no me entendió bien.
PRIMERO: Para el día de la fecha se ha programado la audiencia de apelación de sentencia
condenatoria a la que ha asistido la representante del Ministerio Público así como el
abogado del sentenciado apelante.
SEGUNDO: Que el indicado sentenciado apelante… no se ha hecho presente a esta
audiencia pese a estar debidamente notificado e incluso exhortado por parte de su señor
abogado.
TERCERO: Que el artículo 423 inciso 2 del Código Procesal Penal precisa que es
obligatoria la asistencia del fiscal y del imputado recurrente, así como de todos los
Pronunciamiento de la Sala Penal de Apelaciones imputados recurridos en caso la impugnación fuera interpuesta por el fiscal, sin embargo el
inciso 3 precisa que si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia se
declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso, en el presente caso la situación se
adecua al inciso 3 del artículo 423, por lo que no habiendo concurrido a la presente
audiencia el apelante… y no habiendo justificado dicha inconcurrencia
Se resuelve: DECLARAR LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
que interpuso contra la sentencia condenatoria… en consecuencia se dispone la devolución
del presente proceso al juzgado de origen para los fines de ley.

105
 17/06/2014: DE OFICIO:
3. El Colegiado ha tomado conocimiento de la sentencia expedida por el Tribunal
Constitucional en la causa 2964-2011-PHC/TC…
4. …se tiene que a la audiencia de apelación del 16 de junio de 2014, si bien no concurrió el
imputado… sí lo hizo su abogado defensor… por lo que bajo el contexto de la sentencia del
Tribunal Constitucional aludido no era procedente declarar la inadmisibilidad del recurso de
apelación.
… el Colegiado resuelve: I. DECLARAR la nulidad de la resolución de fecha 16 de junio
de 2014 que declara la inadmisibilidad del recurso de apelación… II. Siendo el estado del
proceso el de convocarse a la audiencia de apelación de sentencia, SEÑÁLESE como fecha
para la audiencia…
04/07/2014:… se reprograma la audiencia por inasistencia del abogado del imputado, se
dispone que el apelante… designe abogado de su defensa privada y en caso de no hacerlo la
Sala dispondrá que se asigne abogado defensor de oficio.
Presentación de recurso de reposición
No se presenta.
Decisión de la Sala Penal de Apelaciones X
Sentencia de Vista
OCTAVO: ... a criterio de este Colegiado las conductas descritas…, eliminan el dolo de apropiarse del dinero del Estado, por parte del apelante. De este modo,
no concurre el elemento subjetivo doloso que exige el primer párrafo del artículo 387 del Código Penal, siendo irrelevante determinar si concurre o no la
circunstancia agravante que para el efecto se ha postulado… RESUELVE:
1. DECLARAR FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado…
2. REVOCAR la sentencia condenatoria… y REFORMÁNDOLA ABSOLVIERON al acusado… de la acusación fiscal formulada en su contra… En
consecuencia DISPUSIERON el archivo definitivo de la presente…
Presentación de recurso de casación
No se presenta.
Consentimiento X
Ejecución X
Elaboración propia.
106
Análisis:

Como se aprecia del cuadro precedente, el recurso de apelación de sentencia fue

interpuesto por la defensa del imputado que ha sido sentenciado en primera instancia, se
impuso 4 años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de 3,
cabe resaltar que este recurso ya fue declarado admisible pues de otra forma no se habría
realizado el emplazamiento para la audiencia de apelación.

No obstante, a dicha audiencia no concurrió el imputado recurrente por razones no

especificadas, sin embargo si concurrió su abogado defensor, el mismo que ante la
pregunta por parte del presidente de la Sala del motivo de dicha ausencia, lo único que
atina a decir es que su patrocinado no le entendió bien. Debemos advertir que con las
explicaciones genéricas brindadas por la defensa es posible establecer que no se ha
respetado la esencia del deber profesional, tal como lo indica el artículo 5° del Código de
Ética del Abogado ya que no ha defendido los derechos de su patrocinado, menos aún ha
interpuesto en el acto el recurso de reposición44 que correspondería para lograr se declare
fundada la apelación por estar presente y para garantizar la pluralidad de instancias y
defensa.

Por otro lado, el representante del Ministerio Público exigió la presencia del
imputado y en consecuencia su notificación, claro está, no ha hecho ningún pedido formal
para que se declare la inadmisibilidad. No obstante lo señalado con anterioridad, este
organismo debió adecuar su pronunciamiento a los criterios establecidos en la sentencia N°
2964-2011-HC/TC pues se fijó que para la realización de la audiencia de apelación no es
necesaria la presencia del imputado, basta la de su abogado defensor, además debió actuar
conforme la Constitución y la Ley a efectos de cumplir el principio de legalidad que rige
sus funciones, de la misma forma no actuó con objetividad, en tanto no veló por el
cumplimiento de los derechos del imputado, en el caso concreto el derecho a la pluralidad
de instancias. Recordemos además que, aunque el fiscal no tiene capacidad jurisdiccional,
si puede proponer una sanción, y en mérito al principio de equidad ha debido de ir más allá
de lo escrito y buscar justicia para el imputado.

No consta observación alguna de la parte agraviada.

44
Artículo 415 Código Procesal Penal: …Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de
reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el Juez en este caso resolver el
recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia.
107
 El Colegiado Superior declaró la inadmisibilidad del recurso, en aplicación literal
del artículo 423 inciso 3 del Código Procesal Penal, el mismo que exige la obligatoriedad
de la concurrencia del imputado si es el recurrente, a menos que su inasistencia sea
justificada.

Sin embargo días después y de forma acertada la Primera Sala Penal de

Apelaciones emite una resolución de oficio citando la sentencia recaída en el expediente
N° 2964-2011-HC/TC, la misma que dándole una salvedad a la disposición contenida en el
artículo 423. 3 indica que: “solo se declarará inadmisible el recurso de apelación cuando,
además de la ausencia del imputado, también se aprecie la ausencia del abogado defensor a
la audiencia de apelación; de lo contrario, la sola presencia de este último basta para
admitir el recurso y llevar adelante el debate contradictorio en la audiencia de apelación”.
Motivo por el que declara la nulidad de la resolución que contiene la inadmisibilidad y
señala nueva fecha para la audiencia respectiva, garantizando de esta forma el derecho a la
pluralidad de instancias, además también se ha garantizado el derecho de defensa, pues a la
fecha reprogramada no asistió el abogado defensor de confianza, razón por la que la Sala
hizo el apercibimiento de designar abogado de oficio, aplicando así el criterio establecido
en el artículo 85.2 del Código Procesal Penal.

Posteriormente el proceso en segunda instancia ha seguido su curso con el mismo

abogado. Consideramos que el Colegiado Superior no ha podido tomar mejor decisión que
declarar la nulidad la resolución que contenía la inadmisibilidad y es que el proceso ha
concluido con una sentencia absolutoria de todos los cargos.

De todo lo expuesto se puede concluir que de no ser por la decisión de los

integrantes de la Sala habría existido una clara restricción del derecho a la pluralidad de
instancias, ya que el recurso de apelación a pesar de haber sido presentado dentro del plazo
y además admitido, fue sancionado con la inadmisibilidad por falta de un abogado que
oralice el mismo, imposibilitando así que la sentencia emitida en primera instancia sea
revisada por un órgano superior y en consecuencia obtener una probable confirmación o
incluso una revocación o anulación, pero luego de un análisis de fondo acerca de la
pretensión impugnatoria, como sucedió en el presente caso.

 Segunda Sala de Apelaciones:

108
TABLA N° 2: Expediente N° 394-2012 sobre delito de Lesiones Leves agravadas por Violencia Familiar sancionado con 4 años de pena
privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de 3 años.
Audiencia de apelación de sentencia penal condenatoria de fecha 03/01/2014
Pronunciamiento del representante del Ministerio Público Sin pronunciamiento.
Pronunciamiento del abogado de la parte agraviada Sin pronunciamiento.
No he podido comunicarme con mi patrocinado, entiendo que ha podido salir de
la ciudad por las fiestas y solamente me han encargado estar en esta audiencia…
Pronunciamiento del abogado del imputado
El recurso impugnatorio sólo se ha interpuesto en el extremo de la reparación
civil…
PRIMERO: El Colegiado ha advertido que a esta audiencia no ha concurrido el
imputado…, señalando su abogado defensor que no ha tomado contacto con el
indicado pese a que sabía que para el dieciocho de diciembre del año dos mil
trece se les había reprogramado la audiencia y debía concurrir a la presente
audiencia, siendo ésta la segunda oportunidad.
SEGUNDO: El artículo 423 del Código Procesal Penal inciso 3 establece que
cuando no concurre a la audiencia de apelación de sentencia el impugnante, se
declara inadmisible el recurso correspondiente.
TERCERO: Habiéndose señalado en la presente audiencia que el imputado…
Pronunciamiento de la Sala Penal de Apelaciones conoce de la presente audiencia y pese a ello no existe justificación válida de su
inconcurrencia a esta audiencia, debe procederse a la aplicación de la norma
señalada.
CUARTO: En tal virtud siendo también apelante la agraviada… únicamente
debe continuarse esta audiencia con respecto a la apelación formulada por dicha
parte en tanto se encuentra presente en esta audiencia.
RESUELVE: DECLARAR INADMISIBLE el recurso de apelación
formulado por el imputado… contra la sentencia condenatoria emitida en este
proceso en el extremo de la apelación formulada contra la reparación civil

109
 impuesta en su contra…

ABOGADO DE LA PARTE IMPUTADA SE ENCUENTRA CONFORME.

LA PARTE AGRAVIADA SE DESISTE DE SU RECURSO

IMPUGNATORIO.
Presentación de recurso de reposición
No se presenta.

Decisión de la Sala Penal de Apelaciones X

Sentencia de Vista
X

Presentación de recurso de casación

No se presenta.
03/01/2014:… DECLARAR CONSENTIDA la sentencia condenatoria
Consentimiento
emitida en primera instancia en todos sus extremos.
 30/01/2014:… conforme a los actuados del mismo remítase los
autos al Juzgado de Investigación Preparatoria para su
EJECUCIÓN.
Ejecución
 23/03/2014: AUTO DE INGRESO A EJECUCIÓN DE
SENTENCIA:… REQUIÉRASE al sentenciado… para que cumpla
con las reglas de conducta impuestas…
Elaboración propia.

110
Análisis:
Como se aprecia del cuadro precedente el recurso de apelación de sentencia fue
interpuesto por la defensa del ya sentenciado en primera instancia, el mismo que fue
condenado a 4 años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo
de 3, por el delito de Lesiones Leves Agravadas por Violencia Familiar, no olvidemos que
este recurso ya fue admitido pues de otra forma no se habría realizado el emplazamiento
para la audiencia de apelación.

Sin embargo, a la fecha programada para la realización de la mencionada audiencia

no asistió el imputado recurrente, estando presente sin embargo, su abogado defensor, el
mismo que ante la pregunta por parte del presidente de la Sala del motivo de dicha
ausencia, mencionó que no ha podido comunicarse con su patrocinado y que sólo se
encuentra a cargo de proceso.

Queda en evidencia que con las explicaciones brindadas por el abogado defensor
no se ha respetado la esencia del deber profesional, tal como lo indica el artículo 5° del
Código de Ética del Abogado pues no se ha defendido los derechos del patrocinado, menos
aún se ha interpuesto en el acto el recurso de reposición45 que correspondería para lograr
que se declare fundada la apelación-aún se trate sólo respecto al extremo de la reparación
civil y claro está, no deja de ser importante ya que su cumplimiento podría constituir una
regla de conducta al tratarse el presente caso de una pena suspendida- por estar presente y
para garantizar los derechos de defensa y pluralidad de instancias. Por el contrario se
quedó conforme con la decisión, actuar que contraviene el deber del abogado de defender
el interés del cliente de manera diligente y con un elevado estándar de competencia
profesional, prescrito en el artículo 27° del Código de Ética del Colegio de Abogados del
Perú. Tampoco consta la interposición de algún otro recurso como el de casación, lo que
hace presumir que el presente caso ya no es de importancia para la defensa.

Por otro lado, no existe pronunciamiento alguno del representante del Ministerio
Público, lo que resulta cuestionable pues este organismo debió adecuar su pronunciamiento
a los criterios establecidos en la sentencia N° 2964-2011-HC/TC en el sentido de que para

45
Artículo 415 Código Procesal Penal: …Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de
reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el Juez en este caso resolver el
recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia.
111
la realización de la audiencia de apelación no es necesaria la presencia del imputado, basta
la de su abogado defensor, además debió actuar conforme la Constitución y la Ley a
efectos de cumplir el principio de legalidad que rige sus funciones, de la misma forma no
actuó con objetividad, en tanto no veló por el cumplimiento de los derechos del imputado,
en el caso concreto el derecho a la pluralidad de instancias.

Recordemos además que, aunque el fiscal no tiene capacidad jurisdiccional, si

puede proponer una sanción, y en mérito al principio de equidad ha debido de ir más allá
de lo escrito y buscar justicia para el imputado.

No consta observación alguna de la parte agraviada.

El Colegiado Superior declaró la inadmisibilidad del recurso, esto en aplicación

irrestricta del artículo 423 inciso 3 del Código Procesal Penal, el mismo que exige la
obligatoriedad de la concurrencia del imputado si es el recurrente, a menos que su
inasistencia sea justificada. Decisión adoptada sin considerar lo expuesto en la sentencia
recaída en el expediente N° 2964-2011-HC/TC, la misma que dándole una salvedad a la
disposición contenida en el artículo 423. 3 indica que: “solo se declarará inadmisible el
recurso de apelación cuando, además de la ausencia del imputado, también se aprecie la
ausencia del abogado defensor a la audiencia de apelación; de lo contrario, la sola
presencia de este último basta para admitir el recurso y llevar adelante el debate
contradictorio en la audiencia de apelación”. Todo lo expuesto constituye un error, pues no
cumple su rol garantista, de lo contrario tendría que haber decidido por seguir la audiencia
sólo con la presencia del abogado defensor y no dar por consentida la sentencia de primera
instancia.

Posteriormente el proceso en segunda instancia ha seguido su curso y sólo respecto

a la pretensión de la parte agraviada quien posteriormente desistió del recurso que
interpuso. Finalmente se emitió el auto de ingreso a ejecución de sentencia sin ningún
pronunciamiento de fondo.

De todo lo expuesto se puede concluir que ha existido una clara restricción del
derecho a la pluralidad de instancias, ya que el recurso de apelación a pesar de haber sido
presentado dentro del plazo y además admitido, fue sancionado con la inadmisibilidad por

112
falta de alguien que oralice el mismo, imposibilitando así que la sentencia emitida en
primera instancia sea revisada por un órgano superior y en consecuencia obtener una
probable confirmación o incluso una revocación o anulación, pero luego de un análisis de
fondo acerca de la pretensión impugnatoria. Es preciso advertir además que, a pesar de
haber estado presente el abogado defensor, no se ha garantizado el derecho de defensa,
pues se le ha impedido de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para
ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

113
TABLA N° 3: Expediente N° 1242-2012 sobre delito de Estafa genérica sancionado con 4 años de pena privativa de libertad suspendida
en su ejecución por el plazo de 3 años.
Audiencia de apelación de sentencia penal condenatoria de fecha 25/06/2014
La Fiscalía solicita la aplicación del artículo 423 inciso 3 del Código Procesal
Pronunciamiento del representante del Ministerio Público
Penal al haberse advertido la inconcurrencia del apelante.
Pronunciamiento del abogado de la parte agraviada Sin pronunciamiento.
El abogado encargado de la defensa de… fue mi colega… quien a la fecha se
encuentra laborando como representante del Ministerio Público en… el caso
se me ha asignado recién, hago defensa a partir de la fecha sin embargo antes
de iniciar esta audiencia he tratado de comunicarme con… y no he logrado
comunicarme con él para ratificarme en la persistencia de la apelación,
motivo por el cual solicito a su despacho se suspenda esta audiencia por
Pronunciamiento del abogado del imputado
cuanto la defensa trataré de comunicarme con… a fin de que pueda conversar
con él porque no ha venido a la defensoría, no lo conocemos…
Al amparo de su derecho de defensa reitero mi petición de comunicarme con
el imputado a fin de que pueda tener una versión directa de él respecto de si
continua o persiste en la apelación… debido a que es uno de los derechos que
le asiste.
PRIMERO: El artículo 423 del Código Procesal Penal regula el
emplazamiento para la audiencia de apelación. El inciso 2 de la norma
procesal invocada refiere que es obligatoria la asistencia del fiscal y del
imputado recurrente así como de todos los imputados recurridos en caso la
impugnación fuera interpuesta por el fiscal. El inciso 3 del artículo
Pronunciamiento de la Sala Penal de Apelaciones
mencionado refiere si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a
la audiencia se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso, de
igual manera se procederá si no concurre el fiscal recurrente.
SEGUNDO: Conforme se ha dispuesto en la parte expositiva de la presente
resolución, estando a los informes del especialista de audio se tiene

114
 acreditado que el sentenciado… ha sido debidamente notificado por lo que es
de aplicación la norma contenida en el inciso 3 del artículo 423 del Código
Procesal Penal.
Resuelve: DECLARAR INADMISIBLE EL RECURSO DE
APELACIÓN interpuesto por el sentenciado… debiendo de procederse a la
devolución de los autos al juzgado de origen para la ejecución de la sentencia
condenatoria conforme a ley.
ABOGADA DEFENSORA SE RESERVA.
Presentación de recurso de reposición
No se presenta.
Decisión de la Sala Penal de Apelaciones X
Sentencia de Vista
X
Presentación de recurso de casación
No se presenta.
23/07/2014:… conforme al estado del proceso declárese
Consentimiento CONSENTIDA la sentencia de fecha… y para su ejecución remítase
al Juzgado de Investigación Preparatoria que corresponde…
 23/07/2014:… para su ejecución remítase al Juzgado de
Investigación Preparatoria que corresponde…
Ejecución  08/08/2014: AUTO QUE INICIA EJECUCIÓN DE
SENTENCIA:… REQUIÉRASE al sentenciado… cumpla con
las reglas de conducta impuestas en la Sentencia…
Elaboración propia.

115
Análisis:
Del cuadro precedente se puede apreciar que el recurso de apelación de sentencia
fue interpuesto por la defensa del ya sentenciado en primera instancia ante la Segunda Sala
Penal de Apelaciones de Cusco, el mismo que fue condenado a 4 años de pena privativa de
libertad suspendida en su ejecución por el plazo de 3, por el delito de Estafa Genérica, cabe
resaltar que este recurso ya fue declarado admisible pues de lo contrario no se habría
realizado el emplazamiento para la audiencia de apelación.

No obstante, a dicha audiencia programada, no asistió el imputado recurrente,

estando presente sin embargo, su abogada defensora, la misma que ante la pregunta por
parte del presidente de la Sala del motivo de dicha ausencia, mencionó que el caso estaba a
cargo de otro defensor público y que además ha intentado comunicarse con su patrocinado
sin resultado alguno, alega también que no lo conoce. No obstante a pesar de todas las
inconveniencias que se presentaron pide en mérito del derecho de defensa tener la
oportunidad de comunicarse con el apelante, petición evidentemente denegada. Pese a que
la defensa ha intentado actuar de manera diligente a efectos de garantizar el derecho de
defensa y la pluralidad de instancias, no se han agotado todos los mecanismos en defensa
de los derechos del imputado pues no ha sido interpuesto en el acto el recurso de
reposición46 que correspondería para lograr se declare admisible la apelación ya que sólo
basta su presencia para llevar adelante la audiencia, sobre todo si consideramos que el caso
recién le ha sido asignado. Sin embargo tampoco consta la interposición de algún otro
recurso como el de casación, lo que hace presumir que el presente caso ya no es de
importancia para la defensa.

Por otro lado, el representante del Ministerio Público solicitó la aplicación del
artículo 423 inciso 3 del Código Procesal Penal, es decir, la declaración de inadmisibilidad
del recurso de apelación interpuesto. Resulta claro que este organismo no actuó conforme a
los principios que rigen su función, como el de objetividad en tanto no ha velado por la
defensa de los derechos del imputado, además su pronunciamiento debió regir únicamente
por la Constitución y la Ley a efectos de cumplir el principio de legalidad que preside sus
funciones a fin de garantizar en este caso el principio de pluralidad de instancias. De

46
Artículo 415 Código Procesal Penal: …Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de
reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el Juez en este caso resolver el
recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia.
116
manera adicional, el representante del Ministerio Público ha evadido claramente lo
dispuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 2964-
2011-HC/TC. Recordemos además que, aunque el fiscal no tiene capacidad jurisdiccional,
si puede proponer una sanción, y en mérito al principio de equidad ha debido de ir más allá
de lo escrito y buscar justicia para el imputado.

No consta observación alguna de la parte agraviada.

El Colegiado Superior declaró la inadmisibilidad del recurso, en aplicación literal

del artículo 423 inciso 3 del Código Procesal Penal, el mismo que exige la obligatoriedad
de la concurrencia del imputado si es el recurrente, a menos que su inasistencia sea
justificada. Decisión adoptada sin considerar lo expuesto en la sentencia recaída en el
expediente N° 2964-2011-HC/TC, la misma que dándole una salvedad a la disposición
contenida en el artículo 423. 3 indica que: “solo se declarará inadmisible el recurso de
apelación cuando, además de la ausencia del imputado, también se aprecie la ausencia del
abogado defensor a la audiencia de apelación; de lo contrario, la sola presencia de este
último basta para admitir el recurso y llevar adelante el debate contradictorio en la
audiencia de apelación”. Todo lo expuesto constituye un error, pues en cumplimiento de
las directrices del sistema procesal penal que nos rige y en mérito a lo expuesto por el
Tribunal Constitucional debió dejar que la defensora oralice el recurso de apelación, de
forma que el recurso interpuesto alcance su eficacia.

Siendo esta la situación se declaró consentida la sentencia de primera instancia sin

existir un pronunciamiento del órgano superior respecto a la pretensión del imputado y
pasó a la etapa de ejecución.

De todo lo expuesto se puede concluir que ha existido una clara restricción del
derecho de pluralidad de instancias, ya que el recurso de apelación a pesar de haber sido
presentado dentro del plazo y además admitido, fue sancionado con la inadmisibilidad por
falta de alguien que oralice el mismo, imposibilitando así que la sentencia emitida en
primera instancia sea revisada por un órgano superior y en consecuencia obtener una
probable confirmación o inclusive una revocación o anulación, pero luego de un
pronunciamiento de fondo acerca de la pretensión impugnatoria.

117
 Es preciso advertir además que, a pesar de haber estado presente el abogado
defensor, no se ha garantizado el derecho de defensa, pues se le ha impedido de hacer uso
de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e
intereses legítimos.

4.2. Inasistencia del imputado y su abogado defensor a la audiencia de apelación de

sentencia

En esta parte contrastaremos los resultados con la cuarta y quinta hipótesis

específicas, siendo preciso señalar que también se traerá a colación la primera hipótesis
pues está referida a la aplicación del principio de oralidad frente a los derechos de defensa
y pluralidad de instancia:

Hipótesis Específica 1: En las Salas Penales de Apelación de Cusco se declaran

inadmisibles recursos de apelación de sentencias condenatorias interpuestos por el
imputado dando prevalencia al principio de oralidad frente a los derechos de defensa y
pluralidad de instancias.

Hipótesis Específica 4: En las Salas Penales de Apelación de Cusco se inaplica el

artículo 85.2 del Código Procesal Penal generando la vulneración o restricción de los
derechos de defensa y pluralidad de instancias.

Hipótesis específica 5: En las Salas Penales de Apelación de Cusco se toma en

consideración la interpretación errónea que efectúa el Tribunal Constitucional del artículo
423. 3 del Código Procesal Penal respecto a la inasistencia del abogado defensor
generando la vulneración o restricción de los derechos de defensa y pluralidad de
instancias.

 Primera Sala Penal de Apelaciones:

118
TABLA N° 4: Expediente N° 171-2011 sobre delito de Adulteración de Documento Privado y Apropiación Ilícita sancionado con 4 años
de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de 3 años y delito de Adulteración de Documento Privado
sancionado con 2 años suspendida por el mismo plazo
Audiencia de apelación de sentencia penal absolutoria y condenatoria de fecha 18/06/2014
... en aplicación estricta del numeral 3 del artículo 423 del Código Procesal Penal que norma el
emplazamiento para la audiencia de apelación tenemos que si el acusado recurrente no concurre y
Pronunciamiento del representante del
tampoco lo hacen sus abogados, la consecuencia jurídica es declarar la inadmisibilidad del recuro
Ministerio Público
interpuesto, en tal sentido esta Fiscalía Superior solicita se declare la inadmisibilidad del recurso de
apelación interpuesto por los sentenciados… y…
Pronunciamiento del abogado de la parte En la misma petición me aúno a lo dicho por el Ministerio Público ya que esto no es la primera vez,
agraviada siempre ha sido costumbre incluso en la primera instancia.
Pronunciamiento del abogado del imputado X
PRIMERO: El especialista de audio informa que los imputados y sus abogados defensores han sido
debidamente notificados para la realización de la presente audiencia, este hecho se le ha corrido traslado
al señor fiscal superior y a la abogada de la parte agraviada quienes han manifestado de que en aplicación
de lo dispuesto por el artículo 423 numeral 3 del Código Procesal Penal se declare inadmisible el recurso
de apelación interpuesto por los imputados.
SEGUNDO: Es importante señalar conforme lo ha informado el especialista de audio que en el presente
caso para la realización de la presente audiencia los apelantes son el Ministerio Público y abogado de los
Pronunciamiento de la Sala Penal de imputados, por lo que con fines de que la presente audiencia se realice válidamente con participación de
Apelaciones ambas partes o en todo caso también concurra los abogados defensores de los imputados, en caso de que
éstos últimos no concurran es necesario reprogramar la realización de la presente audiencia con fines de
realizar válidamente su realización y no viciar de nulidad y a fin de garantizar también su derecho de
defensa de los imputados y respecto a la petición del señor fiscal superior se debe reservar en este caso
para su pronunciamiento en la próxima audiencia ya con participación de los abogados y de sus abogados
defensores.
Por estos fundamentos, el Colegiado… resuelve: Primero.- Reprogramar la realización de la presente
audiencia de apelación de sentencia absolutoria y condenatoria para el día… con participación

119
 obligatoria del señor representante del Ministerio Público así como de los imputados y abogados
defensores así como de la abogada de la parte agraviada… Segundo.- En caso de que inconcurran los
imputados así como sus abogados defensores se resolverá respecto al pedido del recurso de
inadmisibilidad propuesto por el representante del Ministerio Público. Tercero.- Igualmente en caso de
que inconcurran los abogados defensores de los imputados se les debe de designar el abogado defensor
público debiendo en todo caso cursarse el respectivo oficio…
Se integra la resolución… en el sentido de que la presente causa se trata de una sentencia en un extremo
absolutoria y en el otro extremo condenatoria de tal manera que si en esta audiencia el Colegiado se
pronuncia por la inadmisibilidad del recurso de apelación solicitado por el Ministerio Público igual
tendría que suspenderse esta audiencia en vista de que quedaría pendiente el recurso de apelación
formulado por dicha institución y estando a que no se encuentran presentes los abogados defensores
debería nombrarse su defensor público por lo que también cabría la suspensión de la audiencia por tal
motivo, en tal sentido para ser viable esta audiencia y a efectos de garantizar la presencia de las partes
concurrentes a la sesiones de audiencia referidas a ambos extremos es que este Colegiado toma la
decisión de la reprogramación reservando la emisión de la resolución sobre la inadmisibilidad del recurso
para la siguiente sesión, igualmente debe establecerse a que no habiendo concurrido el defensor de los
imputados se les nombre defensor público a fin de garantizar su presencia y defensa para la próxima
sesión de audiencia, en ese sentido entonces se va a suspender la presente audiencia para ser continuada
en la fecha señalada… y se dispone además que se oficie a la defensoría pública a fin de que nombre
defensor público que defienda los intereses de los imputados.
Presentación de recurso de reposición
18/06/2014: El Fiscal Superior interpone recurso de reposición indicando: A la luz de lo dispuesto por el artículo 415 del Código Procesal Penal esta fiscalía
superior solicita reponer esta resolución, toda vez de que hemos tenido un caso similar el día de hoy en otra Sala Penal, en la cual se ha interpretado que la
consecuencia jurídica al no estar presente en esta audiencia habiendo sido válidamente notificada la parte apelante es pues la INADMISIBILIDAD, es la única
consecuencia jurídica válida que pues, es posible ante su inconcurrencia, otra cosa es que el Ministerio Público persista dentro de su apelación y se reprograme
su pretensión impugnatoria más entendemos que no hay razón jurídica para que no se aplique esta norma declarando la inadmisibilidad del recurso de
apelación y en tal sentido interpretarlo de otra forma señores jueces superiores en realidad ya trasciende pues lo que está estrictamente establecido en la norma
legal. Con ese argumento solicitamos reponer la resolución dictada y en todo caso resolver respecto de la inadmisibilidad de la apelación presentada por la
parte imputada.

120
 PRIMERO: El señor fiscal superior interpone el recurso de reposición en contra de la resolución… emitida en esta audiencia
bajo el fundamento de que los imputados ni sus abogados defensores han concurrido a la presente audiencia y en aplicación del
artículo 423. 3 del Código Procesal Penal debe declararse inadmisible el recurso de apelación interpuesto por los imputados.
SEGUNDO: Conforme el señor fiscal superior también ha aclarado que en el presente caso se trata de un concurso real de delitos,
es decir el recurso de apelación no depende del otro recurso de apelación, siendo ello así los imputados han interpuesto recurso de
apelación en contra del extremo que les condena por los delitos de falsificación de documento público así como por el delito de
apropiación ilícita en agravio de… mientras el Ministerio Público ha interpuesto el recurso de apelación en contra de la sentencia
Decisión de la Sala
absolutoria por el delito de hurto agravado…
Penal de Apelaciones TERCERO: Como se puede ver, los extremos apelados son distintos, que no guardan dependencia y más aún de que el señor
fiscal superior ha precisado que se trata de concurso real de delitos.
CUARTO: Siendo ello así los imputados y sus abogados defensores a pesar de estar debidamente notificados para esta audiencia
no han concurrido por lo que en aplicación del artículo 423.3 del Código Procesal Penal debe declararse INADMISIBLE EL
RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los imputados en contra del extremo condenatorio, más aún de que los imputados
ni sus abogados defensores han presentado escrito alguno que justifique su inconcurrencia a esta audiencia… se declara
CONSENTIDA la sentencia recurrida…
Aclaración de la Sala 04/07/2014:… la aclaración radica en que únicamente la audiencia debe continuar en este proceso contra… y… respecto de la
Penal de Apelaciones sentencia absolutoria apelada por el representante del Ministerio Público.
Sentencia de Vista
2.8… los acusados fueron condenados como coautores de la comisión del delito de adulteración de documento privado; además el acusado… fue condenado
como autor del delito de apropiación ilícita…
3.- DECISIÓN:
CONFIRMAR la sentencia contenida en la resolución N°… en el extremo que FALLA: ABSOLVIENDO a los imputados… y… de la acusación fiscal por el
delito contra el patrimonio, en su modalidad de hurto, sub tipo hurto agravado…
Presentación de recurso de casación
No se presenta.
Consentimiento 18/06/2014: … se declara CONSENTIDA la sentencia recurrida…

Ejecución X

Elaboración propia.

121
Análisis:
Como se aprecia del cuadro precedente el recurso de apelación de sentencia
condenatoria fue interpuesto por la defensa de los ya sentenciados en primera instancia
ante la Primera Sala Penal de Apelaciones de Cusco, los mismos que fueron condenados a
pena privativa de libertad, uno de ellos a 4 años suspendida en su ejecución por el plazo de
3 y otro a 2 años suspendida en su ejecución por el mismo plazo, el primero por los delitos
de Adulteración de Documento Privado y Apropiación Ilícita, y el segundo por el delito de
Adulteración de Documento Privado, cabe resaltar que estos recursos ya fueron admitidos
puesto que de lo contrario no se habría realizado el emplazamiento para la audiencia de
apelación.

Sin embargo, a la fecha programada para la audiencia mencionada, dichos

recurrentes no asistieron, y tampoco lo hizo su abogado defensor.

Razón por la que el representante del Ministerio Público solicitó se aplique lo

dispuesto por el artículo 423 inciso 3 del Código Procesal Penal, esto es la inadmisibilidad
del recurso de apelación de sentencias. Solicitud que es respaldada por la defensa de la
parte agraviada argumentando que la inasistencia es una costumbre.

El Colegiado Superior sin embargo, decide en un primer momento reprogramar la

audiencia para no viciar de nulidad el proceso y a fin de garantizar el derecho de defensa
de los imputados, advirtiendo no obstante que en caso de inconcurrencia a la audiencia
reprogramada se resolverá conforme a los alcances del artículo 423, y en aras de no dejar
en la indefensión a los imputados se designará abogado de oficio, decisión que respeta el
sistema procesal penal peruano.

Ante la resolución narrada con anterioridad, el representante del Ministerio Público

interpone recurso de reposición, señalando que ese mismo día ocurrió una situación similar
y que la única decisión que asumió la otra sala fue la de declarar la inadmisibilidad del
recurso de apelación, por lo que solicita se resuelva del mismo modo. Es preciso resaltar
que este organismo debió actuar conforme al principio de objetividad por lo que tiene que
velar no sólo por la defensa de la parte agraviada sino por la contraparte también, además
su pronunciamiento debió regir únicamente por la Constitución y la Ley a efectos de
cumplir el principio de legalidad que preside sus funciones a fin de garantizar los derechos
de defensa y pluralidad de instancias.

122
 La Sala Penal declaró entonces la inadmisibilidad del recurso, esto en aplicación
irrestricta del artículo 423 inciso 3 del Código Procesal Penal, el mismo que exige la
obligatoriedad de la concurrencia del imputado si es el recurrente, a menos que su
inasistencia sea justificada, se puede observar también que no hace referencia al criterio
establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N°
02964-2011-PHC/TC, por lo que no se pronuncia respecto a la inasistencia del abogado
defensor. Todo lo expuesto constituye un error, pues a pesar de que en un primer momento
quiso garantizar el derecho de defensa de los imputados apelantes revocó su decisión por
un pedido expreso del representante del Ministerio Público, incumpliendo así su rol
garantista, ya que tendría que haber decidido conforme al criterio expuesto en su primera
resolución y de la misma forma debió asignar defensor de oficio conforme al artículo 85°
del Código Procesal Penal a fin de no dejar en indefensión a los imputados recurrentes.

Posteriormente el proceso en segunda instancia ha seguido su curso y sólo respecto

a la pretensión del fiscal, es decir respecto a la sentencia absolutoria por el delito de hurto
agravado. Concluyendo con una sentencia de vista confirmando lo resuelto por el órgano
inferior.

De todo lo expuesto se puede concluir que la conducta asumida por el abogado

defensor no ha estado conforme a los artículos 5° y 27° del Código de Ética del Abogado
ya que no ha defendido los derechos de sus patrocinados y menos sus intereses de manera
diligente y con un elevado estándar de competencia profesional, porque en todo caso
habría tenido que interponer el recurso de reposición47 que correspondería para lograr se
declare fundada la apelación para garantizar la pluralidad de instancias y defensa de los
que han confiado en su labor. No obstante lo señalado con anterioridad, pese a ser la
reposición una probable salvedad no habría sido necesaria presentarla si, como lo
señalamos con anterioridad, se hubiera aplicado la norma contenida en el artículo 85 del
Código Procesal Penal.

Sin embargo tampoco consta la interposición de algún otro recurso como el de

casación, lo que hace presumir que el presente caso ya no es de importancia para la
defensa.

47
Artículo 415 Código Procesal Penal: …Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de
reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el Juez en este caso resolver el
recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia.
123
 Además podemos decir que ha existido una clara restricción del derecho a la
pluralidad de instancias, ya que el recurso de apelación a pesar de haber sido presentado
dentro del plazo y además admitido, fue sancionado con la inadmisibilidad por falta de
alguien que oralice el mismo, imposibilitando así que la sentencia emitida en primera
instancia -la que además puso fin al proceso- sea revisada por un órgano superior y en
consecuencia obtener una probable confirmación o incluso una revocación o anulación
pero luego de un pronunciamiento de fondo acerca de la pretensión impugnatoria.
Situación que también ha debido de ser amparada por el representante del Ministerio
Público en cumplimiento del rol encomendado en el sistema procesal penal. Recordemos
además que, aunque el fiscal no tiene capacidad jurisdiccional, si puede proponer una
sanción, y en mérito al principio de equidad ha debido de ir más allá de lo escrito y buscar
justicia para el imputado.

Es preciso advertir asimismo que a pesar de la primera intención de los integrantes

de la Sala, no se ha garantizado el derecho de defensa, pues no se ha permitido contar con
la asistencia de un abogado que sustente la pretensión impugnatoria, en mérito al artículo
85.2 del Código Procesal Penal, en ese sentido se ha debido reprogramar la audiencia a
efectos de que el imputado designe otro defensor y de no hacerlo proporcionarle abogado
de oficio, más aún si consideramos nuestro sistema garantista, ya que los llamados a evitar
alguna situación de indefensión del imputado son los jueces y también los representantes
del Ministerio Público.

El derecho en mención también ha sido afectado ya que los imputados a través de

su defensa han sido impedidos de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y
eficaces para ejercer el resguardo de sus derechos e intereses legítimos, y por el contrario
se ha declarado consentida la sentencia de primera instancia sin opción de hacer valer las
pretensiones que buscan una nueva apreciación, ni presentar sus argumentos ni los
elementos de respaldo jurídico que desvirtuarían de ser el caso, los fundamentos de la
sentencia emitida por el A quo.

124
TABLA N° 5: Expediente N° 1144-2010 sobre delito de Peculado Doloso por Apropiación sancionado con 4 años de pena privativa de
libertad suspendida en su ejecución por el plazo de 3 años y con 3 años suspendida por 2 años correspondientemente.
Audiencia de apelación de sentencia penal condenatoria de fecha 15/07/2014
Estando al informe efectuado por el asistente y habiendo sido válidamente
notificado el sentenciado… el Ministerio Público solicita que en aplicación
Pronunciamiento del representante del Ministerio Público del artículo 423 numeral 3… por estas razones el Ministerio Público ante la
inasistencia e injustificación de la misma solicito que se declare inadmisible
el recurso interpuesto.
Pronunciamiento del abogado de la parte agraviada Sin pronunciamiento.
Pronunciamiento del abogado del imputado X
PRIMERO: … obra el escrito de apelación del imputado… contra la
sentencia que lo condena y que le ha sido notificado. Impugnación que fue
admitida mediante… razón por la cual ha sido elevado a esta instancia y se le
ha dado el trámite correspondiente.
SEGUNDO: El artículo 423 del Código Procesal Penal en su inciso tercero
señala: si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia
se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso…
TERCERO: En la presente causa el especialista de audio no ha dado cuenta
Pronunciamiento de la Sala Penal de Apelaciones
de alguna petición o justificación formulada por la defensa de… para su
inconcurrencia a la presente audiencia.
CUARTO: En consecuencia es de aplicación lo establecido en la normativa
precedentemente señalada por lo que el Colegiado debe declarar la
inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto, conforme también se
tiene de los alcances de las sentencias constitucionales emitidas por el
Tribunal Constitucional respecto de la concurrencia de la parte apelante a la
audiencia de apelación.

125
 Resuelve: Primero: DECLARAR LA INADMISIBILIDAD del recurso de
apelación formulado por… contra la sentencia condenatoria en la presente
causa… Segundo: Disponer la continuación de la audiencia únicamente
con relación a la coimputada… Tercero: Dar POR CONSENTIDA LA
SENTENCIA contra…
Presentación de recurso de reposición
No se presenta.
Decisión de la Sala Penal de Apelaciones X
Sentencia de Vista
2.- Apelan los sentenciados… y… En audiencia de apelación se ha declarado inadmisible la apelación formulada por el imputado…
RESUELVE:
1. DECLARAR INFUNDADO el recurso de apelación formulado por la defensa de la imputada…
2. CONFIRMAR la sentencia contenida en… que condena al acusado… como autor y a la acusada… como cómplice primaria del delito contra la
Administración Pública, en su modalidad de delitos cometidos por funcionarios públicos, sub tipo peculado doloso por apropiación…
3. DEVOLVER la causaal Juzgado de origen para su ejecución.
Presentación de recurso de casación
21/08/2014: Se da cuenta de un escrito presentado por la defensa de la imputada… por el que interpone recurso de casación…
15/07/2014:… Tercero: Dar POR CONSENTIDA LA SENTENCIA
Consentimiento
contra…
Ejecución X
Elaboración propia.

126
Análisis:
Como se aprecia del cuadro precedente el recurso de apelación de sentencia
condenatoria fue interpuesto por la defensa de los dos sentenciados en primera instancia,
los mismos que fueron condenados a 4 años de pena privativa de libertad suspendida en su
ejecución por el plazo de 3 y 3 años suspendida en su ejecución el plazo de 2, por el delito
de Peculado Doloso, recordemos una vez más que este recurso fue admitido -y la misma
Sala Superior lo reconoce en uno de los fundamentos de su resolución- pues de lo
contrario no se habría realizado el emplazamiento para la audiencia de apelación.

Sin embargo, a la fecha programada para la audiencia mencionada, uno de los

recurrentes (el sentenciado como autor del delito) no asistió, y tampoco lo hizo su abogado
defensor.

Razón por la que el representante del Ministerio Público solicitó se aplique lo

dispuesto por el artículo 423 inciso 3 del Código Procesal Penal, esto es la inadmisibilidad
del recurso de apelación de sentencias, pese a no estar estipulado en dicho artículo la
declaración de inadmisibilidad por inasistencia del abogado defensor. Es preciso resaltar
que este organismo debió actuar conforme al principio de objetividad por lo que tiene que
velar no sólo por la defensa de la parte agraviada sino por la contraparte también, además
su pronunciamiento debió regir únicamente por la Constitución y la Ley a efectos de
cumplir el principio de legalidad que preside sus funciones a fin de garantizar en este caso
los derechos de defensa y pluralidad de instancias.

No constando pronunciamiento alguno por parte de la defensa del agraviado.

La Sala Penal declaró entonces la inadmisibilidad del recurso, en aplicación literal

del artículo 423 inciso 3 del Código Procesal Penal, el mismo que exige la obligatoriedad
de la concurrencia del imputado si es el recurrente, a menos que su inasistencia sea
justificada. Aunado a ello, tomó en cuenta la interpretación errónea que efectuó el Tribunal
Constitucional del artículo en mención, vale decir, el criterio establecido en la sentencia
emitida en el expediente N° 02964-2011-PHC/TC, es decir, la declaración de
inadmisibilidad ante la inconcurrencia tanto del imputado como su abogado. Todo lo
expuesto constituye un error, pues la Sala ha incumplido su rol garantista, por lo que
tendría que haber decidido por reprogramar la audiencia a efectos de que el imputado

127
designe otro defensor y de no hacerlo proporcionarle abogado de oficio en mérito al
artículo 85.2 del Código Procesal Penal, en ese entender un conocedor de derecho debe si o
si sustentar la pretensión impugnatoria, más aún si consideramos nuestro sistema
garantista, ya que los llamados a evitar alguna situación de indefensión del imputado son
los jueces y también los representantes del Ministerio Público. Finalmente da por
consentida la resolución impugnada.

Posteriormente el proceso en segunda instancia ha seguido su curso y sólo respecto

a la pretensión impugnatoria de la otra imputada –no debemos perder de vista que son dos
los apelantes-. Concluyendo con una sentencia de vista, la misma que declara infundado el
recurso de apelación presentado por la defensa de la imputada que continuó en el proceso
de segunda instancia y confirmó lo resuelto por el órgano inferior. También se puede
apreciar que se interpone un recurso de casación pero no de parte de la defensa del
imputado al que le declaran inadmisible el recurso.

De todo lo expuesto se puede concluir que la conducta asumida por el abogado

defensor del imputado recurrente no ha estado conforme a los artículos 5° y 27° del Código
de Ética del Abogado ya que no ha defendido los derechos de su patrocinado y menos sus
intereses de manera diligente y con un elevado estándar de competencia profesional,
porque en todo caso habría tenido que interponer el recurso de reposición48 que
correspondería para lograr se declare fundada la apelación a fin de garantizar los derechos
de pluralidad de instancias y defensa del que ha confiado en su labor como profesional.
No obstante lo señalado con anterioridad, pese a ser la reposición una probable salvedad no
habría sido necesaria presentarla si, como lo señalamos con anterioridad, se hubiera
aplicado la norma contenida en el artículo 85.2 del Código Procesal Penal.

Sin embargo tampoco consta la interposición de algún otro recurso como el de

casación, lo que hace presumir que el presente caso ya no genera interés en la defensa.

Además podemos decir que ha existido una clara restricción del derecho a la
pluralidad de instancias, ya que el recurso de apelación a pesar de haber sido presentado
dentro del plazo y además admitido, fue sancionado con la inadmisibilidad por falta de

48
Artículo 415 Código Procesal Penal: …Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de
reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el Juez en este caso resolver el
recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia.
128
alguien que oralice el mismo, imposibilitando así que la sentencia emitida en primera
instancia -la que además puso fin al proceso pues se da por consentida- sea revisada por un
órgano superior y en consecuencia obtener una probable confirmación e incluso una
revocación o anulación pero luego de un pronunciamiento de fondo acerca de la pretensión
impugnatoria del imputado. Situación que también ha debido de ser amparada por el
representante del Ministerio Público en observancia del debido proceso. Recordemos
además que, aunque el fiscal no tiene capacidad jurisdiccional, si puede proponer una
sanción, y en mérito al principio de equidad ha debido de ir más allá de lo escrito y buscar
justicia para el imputado.

Es preciso advertir asimismo que no se ha garantizado el derecho de defensa, pues

no se ha permitido siquiera contar con la asistencia de un abogado defensor que sustente la
pretensión impugnatoria.

De la misma forma el derecho en mención también ha sido afectado ya que el

imputado a través de su defensa ha sido impedido de hacer uso de los medios necesarios,
suficientes y eficaces para ejercer el resguardo de sus derechos e intereses legítimos, y por
el contrario se ha declarado consentida la sentencia de primera instancia sin opción de
hacer valer las pretensiones que buscan una nueva apreciación, ni presentar sus argumentos
ni los elementos de respaldo jurídico que desvirtuarían de ser el caso, los fundamentos de
la sentencia emitida por el A quo.

129
TABLA N° 6: Expediente N° 1671-2012 sobre delito de Actos contra el pudor en menor de edad sancionado con 10 años de pena
privativa de libertad
Audiencia de apelación de sentencia penal condenatoria de fecha 16/07/2014
En atención de que se ha dado lectura de que efectivamente el abogado de la
defensa ha sido notificado para el acto de hoy día considero que la Sala debe
Pronunciamiento del representante del Ministerio Público
proceder conforme a lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 423 del Código
Procesal Penal.
Pronunciamiento del abogado de la parte agraviada Sin pronunciamiento.
Pronunciamiento del abogado del imputado X
PRIMERO: Que el artículo 423 inciso 2 del Código Procesal Penal precisa
que es obligatoria en esta instancia la asistencia del fiscal y del imputado
recurrente así como todos los imputados recurridos en caso la impugnación
fuere interpuesta por el fiscal, en el inciso 3 se precisa que si el acusado
recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia se declarará la
inadmisibilidad del recurso que interpuso.
SEGUNDO: En el presente caso se tiene que el apelante es el sentenciado…
a pena efectiva de 10 años de pena privativa de la libertad conforme lo indicó
el asistente de audio, no obstante ello esa condena todavía no se está
ejecutando por no haberse hecho presente el referido imputado a la
Pronunciamiento de la Sala Penal de Apelaciones
respectiva diligencia de lectura de sentencia, de igual modo el día de hoy no
ha concurrido a la presente audiencia no existiendo tampoco justificación
válida respecto a la inasistencia que se constata de su abogado…
TERCERO: Que las notificaciones realizadas para la presente diligencia
han sido realizadas en su debida oportunidad… en ese entender corresponde
aplicar el dispositivo legal citado e invocado por la representante del
Ministerio Público con la finalidad de declarar la inadmisibilidad del recurso.
Se resuelve:
Declarar INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto
por el sentenciado… contra la sentencia que se le dictó en el proceso seguido
130
 por actos contra el pudor en menores en consecuencia se declara
CONSENTIDA dicha sentencia y se dispone la devolución del expediente al
juzgado de origen para los fines consiguientes…
Presentación de recurso de reposición
 31/07/2014: Se da cuenta de un escrito presentado por el abogado… en representación del imputado… quien interpone recurso de reposición contra
la resolución que declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto.
 Argumentos del recurso:
El abogado… refiere no haber recibido ninguna notificación que contenga el auto que señala día y hora para la audiencia de ley.
01/09/2014:… CUARTO:… se han recabado los informes… del personal de notificaciones y del personal
asistente de esta Superior Sala; del primero de ellos se desprende que la cédula de fojas… que cita a audiencia,
fue dejada por debajo de la puerta del domicilio procesal del abogado…, adjuntándose para el efecto un
Decisión de la Sala Penal de croquis para corroborar que el referido personal cumplió con apersonarse al domicilio señalado y practicar la
Apelaciones diligencia de notificación; ello se corrobora con el segundo informe, de manera que la notificación practicada
se ha realizado con arreglo a ley.
SE RESUELVE DECLARAR INFUNDADO el recurso de REPOSICIÓN interpuesto por la defensa del
sentenciado…
Sentencia de Vista
X
Presentación de recurso de casación
No se presenta.
16/07/2014:… en consecuencia se declara CONSENTIDA dicha sentencia y se dispone la devolución del
Consentimiento
expediente al juzgado de origen para los fines consiguientes…
 16/09/2014:… conforme a su estado para fines de ejecución remítase los autos al Juzgado de
Investigación Preparatoria que corresponda con la respectiva nota de atención.
Ejecución  17/09/2014: Se gira oficio al Jefe del establecimiento penal de Quencoro a fin de que se realicen todas
las diligencias para que el sentenciado sea sometido a un tratamiento terapéutico…
Elaboración propia.

131
Análisis:
Como se aprecia del cuadro precedente el recurso de apelación de sentencia
condenatoria fue interpuesto por la defensa del sentenciado en primera instancia, el mismo
que fue condenado a 10 años de pena privativa de libertad por el delito de Actos contra el
Pudor en Menor de Edad, recordemos una vez más que este recurso fue admitido con
anterioridad por escrito pues, de lo contrario no se habría realizado el emplazamiento para
la audiencia de apelación.

Sin embargo, a la fecha programada para la audiencia mencionada, dicho recurrente

no asistió, y tampoco lo hizo su abogado defensor.

En mérito a esto el representante del Ministerio Público solicitó se aplique lo

dispuesto por el artículo 423 inciso 3 del Código Procesal Penal, es decir la inadmisibilidad
del recurso de apelación de sentencias. Es preciso resaltar que este organismo debió actuar
conforme al principio de objetividad por lo que tiene que velar no sólo por la defensa de la
parte agraviada sino por la contraparte también, además su pronunciamiento debió regir
únicamente por la Constitución y la Ley a efectos de cumplir el principio de legalidad que
preside sus funciones a fin de garantizar en este caso los derechos de defensa y pluralidad
de instancias.

No constando pronunciamiento alguno por parte de la defensa del agraviado.

La Sala Penal declaró entonces la inadmisibilidad del recurso, en aplicación

irrestricta del artículo 423 inciso 3 del Código Procesal Penal, el mismo que exige la
obligatoriedad de la concurrencia del imputado si es el recurrente, a menos que su
inasistencia sea justificada, recordemos, el artículo no menciona nada acerca de la
inasistencia del abogado. Todo lo expuesto constituye un error, pues la Sala ha incumplido
su rol garantista, por lo que tendría que haber decidido por reprogramar la audiencia a
efectos de que el imputado designe otro defensor y de no hacerlo proporcionarle abogado
de oficio en mérito al artículo 85.2 del Código Procesal Penal, en ese entender un
conocedor de derecho debe si o si sustentar la pretensión impugnatoria, más aún si
consideramos nuestro sistema garantista, ya que los llamados a evitar alguna situación de
indefensión del imputado son los jueces y también los representantes del Ministerio
Público. Finalmente da por consentida la resolución impugnada.

132
 Cabe resaltar que se trata de una sentencia de 10 años, es decir se ha consentido
ésta sin realizar un previo análisis de los fundamentos de hecho y de derecho.

Posteriormente el abogado defensor del imputado presenta un recurso de

reposición49 contra la resolución en la que se declara inadmisible la apelación
argumentando no haber recibido ninguna notificación para el emplazamiento de la
audiencia. Ante tal circunstancia la Sala analiza el pedido del abogado defensor y resuelve
declarando infundado el recurso interpuesto por considerar que dicha notificación si se ha
realizado de forma correcta.

De todo lo expuesto se puede concluir que la conducta asumida por el abogado no

ha estado conforme a los artículos 5° y 27° del Código de Ética del Abogado ya que no ha
defendido los derechos de su patrocinado y menos sus intereses de manera diligente y con
un elevado estándar de competencia profesional, y esta situación está convalidada ya que al
ser evidente su actuar tan irresponsable y a pesar de querer resarcir el error cometido
mediante el recurso de reposición presentado ha sido demostrado que –en este caso- la
notificación si fue válida, impidiendo de esta forma que el verdadero interesado en apelar,
es decir el condenado a 10 años, lo haga.

Se debe resaltar que en la Sala Penal se ha dado mayor importancia a la

justificación presentada por el abogado frente a la situación del condenado, sobre el que
recae una pena privativa de libertad de 10 años, que no será revisada por causas ajenas a su
voluntad, pues fue el abogado el que no actúa de manera diligente.

No obstante lo señalado con anterioridad, pese a ser la reposición una probable

salvedad no habría sido necesaria presentarla si, como lo señalamos, se hubiera aplicado la
norma contenida en el artículo 85. 2 del Código Procesal Penal.

Sin embargo tampoco consta la interposición de algún otro recurso como el de

casación, lo que hace presumir que el presente caso ya no es de importancia para la
defensa.

49
Artículo 415 Código Procesal Penal: …Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de
reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el Juez en este caso resolver el
recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia.
133
 En conclusión podemos decir que ha existido una clara restricción del derecho a la
pluralidad de instancias, ya que el recurso de apelación a pesar de haber sido presentado
dentro del plazo y además admitido, fue sancionado con la inadmisibilidad por falta de
alguien que oralice el mismo, imposibilitando así que la sentencia emitida en primera
instancia -la que además puso fin al proceso- sea revisada por un órgano superior y en
consecuencia obtener una probable confirmación o incluso una revocación o anulación
pero luego de un pronunciamiento de fondo acerca de la pretensión impugnatoria del
imputado. Situación que también ha debido de ser amparada por el representante del
Ministerio Público en observancia del debido proceso. Recordemos además que, aunque el
fiscal no tiene capacidad jurisdiccional, si puede proponer una sanción, y en mérito al
principio de equidad ha debido de ir más allá de lo escrito y buscar justicia para el
imputado.

Es preciso advertir asimismo que no se ha garantizado el derecho de defensa, pues

no se ha permitido siquiera contar con la asistencia de un abogado defensor que sustente la
pretensión impugnatoria.

De la misma forma el derecho en mención también ha sido afectado ya que el imputado

a través de su defensa ha sido impedido de hacer uso de los medios necesarios, suficientes
y eficaces para ejercer el resguardo de sus derechos e intereses legítimos, y por el contrario
se ha declarado consentida la sentencia de primera instancia sin opción de hacer valer las
pretensiones que buscan una nueva apreciación, ni presentar sus argumentos ni los
elementos de respaldo jurídico que desvirtuarían de ser el caso, los fundamentos de la
sentencia emitida por el A quo.

 Segunda Sala Penal de Apelaciones:

134
TABLA N° 7: Expediente N° 1471-2011 sobre delito de Uso de Documento Falso sancionado con 4 años de pena privativa de libertad
suspendida en su ejecución por el plazo de 3 años, así como 300 días multa.
Audiencia de apelación de sentencia penal condenatoria de fecha 03/03/2014
Señores jueces superiores creo que hemos advertido de que la otra parte ha sido debidamente
Pronunciamiento del representante del Ministerio
notificada y ha debido de estar acá, consiguientemente la Sala debe de resolver conforme
Público
corresponda en el caso concreto.
Pronunciamiento del abogado de la parte agraviada No existe pronunciamiento.
Pronunciamiento del abogado del imputado X
Oído el informe del asistente de audio y la opinión del señor fiscal, considerando: Que el
sentenciado… no ha concurrido a esta audiencia pese a encontrarse debidamente notificado,
igualmente no ha presentado justificación alguna y habiéndosele condenado a pena privativa
de libertad suspendida y no existiendo razón alguna legalmente amparada de su inasistencia
Pronunciamiento de la Sala Penal de Apelaciones
es viable desestimar la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia.
Se resuelve DECLARAR INADMISIBLE LA APELACIÓN interpuesta por la defensa
técnica del imputado… contra la sentencia condenatoria advertida y en tal virtud ordenaron
que este proceso retorne al juzgado de origen para fines de la ejecución de la sentencia.
Presentación de recurso de reposición
No se presenta.
Decisión de la Sala Penal de Apelaciones X
Sentencia de Vista
X
Presentación de recurso de casación
No se presenta.
23/05/2014:
Consentimiento … habiéndose declarado inadmisible el recurso de apelación, declárese CONSENTIDA LA
SENTENCIA CONDENATORIA…
26/05/2014:
Ejecución … habiéndose declarado consentida la sentencia condenatoria que obra en autos, remítase al
Juzgado de Investigación Preparatoria de Origen para su correspondiente ejecución…
Elaboración propia.
135
Análisis:
Del cuadro precedente se aprecia que el recurso de apelación de sentencia
condenatoria fue interpuesto por la defensa del sentenciado en primera instancia, el mismo
que fue condenado a 4 años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el
plazo de 3 años además del pago de 300 días multa por el delito de Falsificación de
Documentos, cabe resaltar que este recurso ya fue admitido por escrito pues de lo contrario
no se habría realizado el emplazamiento para la audiencia de apelación.

Sin embargo, a la fecha programada para la audiencia mencionada, dicho recurrente

no asistió, y tampoco lo hizo su abogado defensor.

Razón por la que el representante del Ministerio Público solicitó se resuelva

conforme corresponda, es decir se aplique lo dispuesto por el artículo 423 inciso 3 del
Código Procesal Penal-inadmisibilidad del recurso de apelación de sentencias- sin tomar
en cuenta que dicho artículo sólo hace referencia a la inasistencia del imputado, no del
abogado. Es preciso resaltar que este organismo debió actuar conforme al principio de
objetividad por lo que tiene que velar no sólo por la defensa de la parte agraviada sino por
la contraparte también, además su pronunciamiento debió regir únicamente por la
Constitución y la Ley a efectos de cumplir el principio de legalidad que preside sus
funciones para así garantizar los derechos de defensa y pluralidad de instancias.

No constando pronunciamiento alguno por parte de la defensa del agraviado.

La Sala Penal declaró entonces la inadmisibilidad del recurso, esto en aplicación

literal del artículo 423 inciso 3 del Código Procesal Penal, el mismo que exige la
obligatoriedad de la concurrencia del imputado si es el recurrente, a menos que su
inasistencia sea justificada. Todo lo expuesto constituye un error, pues la Sala ha
incumplido su rol garantista, por lo que tendría que haber decidido por reprogramar la
audiencia a efectos de que el imputado designe otro defensor y de no hacerlo
proporcionarle abogado de oficio en mérito al artículo 85.2 del Código Procesal Penal, en
ese entender un conocedor de derecho debe si o si sustentar la pretensión impugnatoria,
más aún si consideramos nuestro sistema garantista, ya que los llamados a evitar alguna
situación de indefensión del imputado son los jueces y también los representantes del
Ministerio Público, además no debió avalar la irresponsabilidad del abogado defensor. Es

136
más, la Sala ha hecho referencia sólo a la inasistencia del imputado desconociendo por
absoluto lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia N° 02964-2011-
PHC/TC, en ese sentido ya no debería de existir pronunciamiento respecto a la presencia
del imputado porque el máximo intérprete de la Constitución ya ha convalidado la no
obligatoriedad de la concurrencia de éste.

Finalmente da por consentida la resolución impugnada, es decir la sentencia

condenatoria de primera instancia y pasa sin más a ejecución.

De todo lo expuesto se puede concluir que la conducta asumida por el abogado

defensor no ha sido conforme los artículos 5° y 27° del Código de Ética del Abogado ya
que no ha defendido los derechos de su patrocinado y menos sus intereses de manera
diligente y con un elevado estándar de competencia profesional, porque en todo caso
habría tenido que interponer el recurso de reposición50 que correspondería para lograr se
declare fundada la apelación a fin de garantizar los derechos de defensa y pluralidad de
instancias del que ha confiado en su labor. No obstante lo señalado con anterioridad, pese a
ser la reposición una probable salvedad no habría sido necesaria presentarla si, como lo
señalamos, se hubiera aplicado la norma contenida en el artículo 85.2 del Código Procesal
Penal.

Sin embargo tampoco consta la interposición de algún otro recurso como el de

casación, lo que hace presumir que el presente caso ya no genera interés en la defensa.

Ahora bien, podemos decir que ha existido una clara restricción del derecho de
pluralidad de instancias, ya que el recurso de apelación a pesar de haber sido presentado
dentro del plazo y además admitido, fue sancionado con la inadmisibilidad por falta de
alguien que oralice el mismo, imposibilitando así que la sentencia emitida en primera
instancia -la que además puso fin al proceso pues fue declarada consentida- sea revisada
por un órgano superior y en consecuencia obtener una probable confirmación e incluso una
revocación o anulación pero luego de un pronunciamiento de fondo acerca de la pretensión
impugnatoria. Situación que también ha debido de ser amparada por el representante del

50
Artículo 415 Código Procesal Penal: …Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de
reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el Juez en este caso resolver el
recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia.
137
Ministerio Público en observancia del debido proceso. Recordemos además que, aunque el
fiscal no tiene capacidad jurisdiccional, si puede proponer una sanción, y en mérito al
principio de equidad ha debido de ir más allá de lo escrito y buscar justicia para el
imputado.

Es preciso advertir asimismo que no se ha garantizado el derecho de defensa, pues

no se ha permitido por lo menos contar con la asistencia de un abogado defensor que
sustente la pretensión impugnatoria.

De la misma forma el derecho en mención también ha sido afectado ya que el

imputado a través de su defensa ha sido impedido de hacer uso de los medios necesarios,
suficientes y eficaces para ejercer el resguardo de sus derechos e intereses legítimos, y por
el contrario se ha declarado consentida la sentencia de primera instancia sin opción de
hacer valer las pretensiones que buscan una nueva apreciación, ni presentar sus argumentos
ni los elementos de respaldo jurídico que desvirtuarían de ser el caso, los fundamentos de
la sentencia emitida por el A quo.

138
TABLA N° 8: Expediente N° 124-2013 sobre delito de Sustracción de Menor sancionado con reserva de fallo condenatorio con periodo
de prueba de 1 año

Audiencia de apelación de sentencia penal condenatoria de fecha 19/05/2014

Es una sentencia con fallo reservatorio, quien habla solicitaría en este caso
Pronunciamiento del representante del Ministerio Público
que se vuelva a notificar nuevamente a la parte recurrente.
Señor presidente teniendo en consideración los fundamentos expuestos por
Pronunciamiento del abogado de la parte agraviada el representante del Ministerio Público conforme con esos fundamentos.

Pronunciamiento del abogado del imputado X

Con la resolución que se señala fecha para la audiencia del día de hoy ha
sido notificado con la anticipación procesal correspondiente al domicilio
procesal del único apelante, en este caso el sentenciado… el día de hoy no se
ha hecho presente tanto el imputado como su abogado defensor ni ha
presentado alguna justificación legal, por consiguiente siendo obligatoria la
presencia del impugnante a la audiencia de segunda instancia es de
aplicación lo dispuesto por la norma procesal y en efectividad de la sanción
Pronunciamiento de la Sala Penal de Apelaciones
establecida en esa norma.

Se resuelve declarar INADMISIBLE la apelación interpuesta por… en la

forma establecida por el inciso 3 del artículo 423 del Código Procesal Penal
y ordenaron que el presente proceso vuelva al juzgado de origen a fin de que
se efectúe la etapa de la ejecución de la sentencia…

Presentación de recurso de reposición

No se presenta.

139
 Decisión de la Sala Penal de Apelaciones X

Sentencia de Vista

Presentación de recurso de casación

No se presenta.

09/07/2014:
Consentimiento
… conforme a su estado declárese CONSENTIDA dicha sentencia…
 09/07/2014: … de conformidad a su estado remítase los autos al
Juzgado de Investigación Preparatoria de origen para su ejecución,
previa devolución de la carpeta fiscal a la Fiscalía de origen, para su
Ejecución
ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO.
 15/07/2014: Auto que inicia ejecución de sentencia. Se resuelve:
PASAR LOS AUTOS A EJECUCIÓN DE SENTENCIA.
Elaboración propia.

140
Análisis:
Como se aprecia del cuadro precedente el recurso de apelación de sentencia
condenatoria fue interpuesto por la defensa del sentenciado en primera instancia, el mismo
que fue sancionado con reserva de fallo condenatorio con periodo de prueba de 1 año por
el delito de Sustracción de Menor, cabe resaltar que este recurso ya fue admitido por
escrito pues de otra forma no se habría convocado a audiencia.

Sin embargo, a la fecha programada para la mencionada audiencia, el imputado

recurrente no asistió, y tampoco lo hizo su abogado defensor.

Razón por la que el representante del Ministerio Público solicitó se vuelva a

notificar a la parte recurrente, por tratarse de una sentencia con reserva de fallo
condenatorio. Podemos deducir entonces que este organismo ha actuado correctamente,
respetando el principio de objetividad, ya que ha velado no sólo por la defensa de la parte
agraviada sino por la contraparte también, su pronunciamiento de esa forma ha estado
conforme a la Constitución y la Ley y ha tenido la intención de cumplir el principio de
legalidad que preside sus funciones a fin de garantizar en este caso los derechos de defensa
y pluralidad de instancias.

Posición con la que concuerda la defensa de la parte agraviada.

No obstante la Sala Penal declaró la inadmisibilidad del recurso, en aplicación

literal del artículo 423 inciso 3 del Código Procesal Penal, el mismo que exige la
obligatoriedad de la concurrencia del imputado si es el recurrente, a menos que su
inasistencia sea justificada, es más los jueces superiores sólo se refieren a la inasistencia
del imputado desconociendo por absoluto lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la
sentencia N° 02964-2011-PHC/TC, en ese sentido ya no debería de existir
pronunciamiento respecto a la presencia del imputado porque el máximo intérprete de la
Constitución ya ha convalidado la no obligatoriedad de la concurrencia de éste.

Aun así, todo lo expuesto constituye un error, pues la Sala ha incumplido su rol
garantista, por lo que tendría que haber decidido por reprogramar la audiencia a efectos de
que el imputado designe otro defensor y de no hacerlo proporcionarle abogado de oficio
en mérito al artículo 85.2 del Código Procesal Penal, en ese entender un conocedor de

141
derecho debe si o si sustentar la pretensión impugnatoria, más aún si consideramos nuestro
sistema garantista, ya que los llamados a evitar alguna situación de indefensión del
imputado son los jueces y también los representantes del Ministerio Público. Es más, la
decisión ha sido tomada pese al pedido expreso del Ministerio Público y de la parte
agraviada de realizar la notificación nuevamente.
Finalmente se da por consentida la resolución impugnada, es decir la sentencia
condenatoria de primera instancia, se ordena el archivamiento definitivo en sede fiscal y se
inicia la ejecución.

De todo lo expuesto se puede concluir que la conducta asumida por el abogado

defensor no ha respetado lo dispuesto en los artículos 5° y 27° del Código de Ética del
Abogado ya que no ha defendido los derechos de su patrocinado y menos sus intereses de
manera diligente y con un elevado estándar de competencia profesional, porque en todo
caso habría tenido que interponer el recurso de reposición51 que correspondería para lograr
se declare fundada la apelación y así garantizar los derechos de defensa y pluralidad de
instancias del que ha confiado en su labor como profesional. Sin embargo, pese a ser la
reposición una probable salvedad no habría sido necesaria presentarla si, como lo
señalamos con anterioridad, se hubiera aplicado la norma contenida en el artículo 85.2 del
Código Procesal Penal.

Sin embargo tampoco consta la interposición de algún otro recurso como el de

casación, lo que hace presumir que el presente caso ya no genera interés en la defensa del
imputado.

Ahora bien, podemos decir que ha existido una clara restricción del derecho a la
pluralidad de instancias, ya que el recurso de apelación a pesar de haber sido presentado
dentro del plazo y además admitido por escrito, fue sancionado con la inadmisibilidad a
falta de un profesional que oralice el mismo, imposibilitando así que la sentencia emitida
en primera instancia -la que además puso fin al proceso- sea revisada por un órgano
superior y en consecuencia obtener una probable confirmación e incluso una revocación o
anulación pero luego de un pronunciamiento de fondo acerca de la pretensión impugnatoria

51
Artículo 415 Código Procesal Penal: …Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de
reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el Juez en este caso resolver el
recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia.
142
del imputado. Situación que el representante del Ministerio Público ha intentado garantizar
en observancia del debido proceso. Recordemos además que, aunque el fiscal no tiene
capacidad jurisdiccional, si puede proponer una sanción, y en mérito al principio de
equidad ha debido de ir más allá de lo escrito y buscar justicia para el imputado.

Es preciso advertir asimismo que la Sala Penal no ha garantizado el derecho de

defensa, pues no se ha permitido que el imputado recurrente sea asistido por un abogado
defensor que sustente la pretensión impugnatoria.

De la misma forma el derecho en mención ha sido afectado ya que el imputado a

través de su defensa ha sido impedido de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y
eficaces para ejercer el resguardo de sus derechos e intereses legítimos, y por el contrario
se ha declarado consentida la sentencia de primera instancia sin opción de hacer valer las
pretensiones que buscan una nueva apreciación, ni presentar sus argumentos ni los
elementos de respaldo jurídico que desvirtuarían de ser el caso, los fundamentos de la
sentencia emitida por el A quo.

143
TABLA N° 9: Expediente N° 1549-2011 sobre delito de Homicidio Simple sancionado con 12 años de pena privativa de libertad
Audiencia de apelación de sentencia penal condenatoria de fecha 18/06/2014
… habiéndose informado por parte de la señorita especialista de audio que la parte apelante ha
sido debidamente notificada en su domicilio procesal esta fiscalía superior solicita que en
Pronunciamiento del representante del
aplicación estricta de lo normado por el Código Procesal Penal respecto a la inconcurrencia de las
Ministerio Público partes a la audiencia de apelación pues se declare inadmisible… en todo caso se rechace el recurso
de apelación presentado contra la sentencia.
En efecto señor presidente, el sentenciado… ha sido sentenciado en fecha… sin embargo el señor
renuente ya no se hizo presente a la lectura de sentencia… hechas las averiguaciones del caso
señor juez, como es capitán ha tomado fuga a poder estar presente en el acto de apelación ante su
Pronunciamiento del abogado de la parte
despacho, por lo que también esta parte ha solicitado se reitere oficio a la INTERPOL porque
agraviada
sabemos por fuentes extraoficiales que el señor… ha podido emigrar fuera de la ciudad.
Concuerdo con lo manifestado por el señor fiscal superior que se deje sin efecto la apelación
interpuesta por la parte del sentenciado…
Pronunciamiento del abogado del imputado X
Para la audiencia de segunda instancia señalada para el día de hoy el imputado y sentenciado… ha
sido debidamente notificado en el domicilio procesal con la anticipación de ley y pese a ello no se
ha hecho presente a esta sala de audiencias ni tampoco se ha hecho presente el abogado defensor
que lo patrocina, por consiguiente siendo una de las partes procesales impugnantes de esta
sentencia condenatoria a pena privativa de libertad efectiva es de aplicación lo dispuesto por el
inciso 3 del artículo 423 del Código Procesal Penal al no haberse presentado ninguna justificación
de su inasistencia a esta audiencia ni tampoco haber señalado abogado de su libre elección, por
Pronunciamiento de la Sala Penal de
tanto siendo esta audiencia inaplazable por esta situación… teniendo en cuenta se aclara que en
Apelaciones estos casos es de uso declarar inadmisible la apelación en ese extremo
Se resuelve: DECLARAR INADMSIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el
sentenciado… contra la sentencia condenatoria por el delito de homicidio simple… en agravio
de…
Notificar al sentenciado… en su domicilio real y procesal a fin de que en el plazo de 24 horas
nombre abogado de su libre elección bajo apremio de que el Colegiado designe defensor
público…

144
 Presentación de recurso de reposición
 23/06/2014: Se da cuenta de un escrito presentado por la defensa del imputado interponiendo recurso de reposición contra la resolución que declara
inadmisible la apelación de sentencia presentada.
 Argumentos del recurso:
La defensa técnica de… establece que su patrocinado no pudo asistir a la audiencia del 18 de junio de 2014 debido a que se encuentra sentenciado a
pena privativa de libertad efectiva, situación que justifica su inasistencia. En cambio la abogada… que patrocina a… tampoco pudo concurrir a esa
audiencia, al haber sufrido reacción a estrés agudo, siendo trasladada a la clínica…
09/07/2014:
1.-… la inconcurrencia del sentenciado… a la audiencia del 18 de junio de 2014 está legalmente justificada por la
Decisión de la Sala Penal de preservación del derecho a la libertad personal amenaza por la imposición de la pena privativa de libertad efectiva
Apelaciones impuesta… 2.- La inasistencia de la abogada… podía superarse por cuanto ésta pertenece a un estudio jurídico
colegiado… las razones de salud esgrimida no ha sido justificada de manera idónea…
Se resuelve declarar INFUNDADO el recurso de reposición interpuesto… por la defensa técnica del imputado…
Sentencia de Vista
RESUELVE:
1. DECLARAR FUNDADO en parte el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público… para que se incremente la
reparación civil…
2. DECLARAR IMPROCEDENTE la nulidad de la sentencia en cuanto a la reparación civil deducida por la defensa del acusado.
3. REVOCAR la sentencia apelada… únicamente en la parte que se impone a… por el delito de homicidio simple… el pago de… de reparación civil;
y REFORMÁNDOLA en ese extremo se impone a… la obligación de pagar la suma de…
Presentación de recurso de casación
 02/09/2014: Auto relevante
Visto el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica de… SE RESUELVE: CONCEDER el recurso de casación… contra la
sentencia de segunda instancia…
Consentimiento X
Ejecución X
Elaboración propia.

145
Análisis:
Como se aprecia del cuadro precedente el recurso de apelación de sentencia
condenatoria fue interpuesto por la defensa del ya sentenciado en primera instancia, el
mismo que fue condenado a 12 años de pena privativa de libertad efectiva por el delito de
Homicidio Simple, no olvidemos que este recurso ya fue admitido pues de otra forma no se
habría realizado el emplazamiento para la audiencia de apelación. Sin embargo, a la fecha
programada para la audiencia mencionada, dicho recurrente no asistió, y tampoco lo hizo
su abogado defensor.

Razón por la que el representante del Ministerio Público solicitó expresamente se

aplique lo dispuesto por el artículo 423 inciso 3 del Código Procesal Penal, esto es la
inadmisibilidad del recurso de apelación de sentencias. Es preciso resaltar que este
organismo debió actuar conforme al principio de objetividad por lo que tiene que velar no
sólo por la defensa de la parte agraviada sino por la contraparte también, además su
pronunciamiento debió regir únicamente por la Constitución y la Ley a efectos de cumplir
el principio de legalidad que preside sus funciones garantizando así el cumplimiento de los
derechos de defensa y pluralidad de instancias. Posición que es apoyada por la defensa de
la parte agraviada indicando que el recurrente (imputado) tampoco se hizo presente a la
lectura de sentencia.

La Sala Penal declaró entonces la inadmisibilidad del recurso, en aplicación del

artículo 423 inciso 3 del Código Procesal Penal, el mismo que exige la obligatoriedad de la
concurrencia del imputado si es el recurrente, a menos que su inasistencia sea justificada,
de lo contrario el recurso será declarado inadmisible, resaltemos, sólo se refiere a la
situación del imputado, no del abogado defensor.

Todo lo expuesto constituye un error, pues la Sala ha incumplido su rol garantista,

por lo que tendría que haber decidido por reprogramar la audiencia a efectos de que el
imputado designe otro defensor y de no hacerlo proporcionarle abogado de oficio en
mérito al artículo 85.2 del Código Procesal Penal, en ese entender un conocedor de derecho
debe si o si sustentar la pretensión impugnatoria, más aún si consideramos nuestro sistema
garantista, ya que los llamados a evitar alguna situación de indefensión del imputado son
los jueces y también los representantes del Ministerio Público. Resaltemos en este punto
que los jueces superiores indican claramente que se trata de una audiencia inaplazable, y si
en todo caso fuera así, igual han debido de aplicar lo dispuesto por el artículo 85.1 del
146
Código Procesal Penal. Finalmente da por consentida la resolución impugnada. Cabe
resaltar que se trata de una sentencia de 12 años de pena privativa de libertad efectiva.

Posteriormente la defensa del imputado presenta un recurso de reposición52 contra

la resolución en la que se declara inadmisible la apelación argumentando que:
- La inasistencia de su patrocinado está debidamente justificada por encontrarse
protegiendo su libertad.
- Su inasistencia se ha debido a que el día de la audiencia sufrió una
descompensación.

Ante tal circunstancia la Sala analiza el pedido de la defensa y resuelve declarando

infundado el recurso de reposición al considerar que:

- La inasistencia del condenado SI está legalmente justificada por preservar su

derecho a la libertad.
- Respecto a la inasistencia de la abogada, ésta ha podido superarse, además no ha
presentado una justificación idónea.

Aquí, es evidente el error en el que la Sala ha incurrido, pues en audiencia de

apelación se dijo que la inasistencia del condenado no estaba justificada desconociendo por
absoluto el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia N° 02964-
2011-PHC/TC. Se debe resaltar que en la Sala Penal se ha dado mayor importancia a la
justificación presentada por la defensa frente a la situación del condenado, sobre el que
recae una pena privativa de libertad de 12 años, que no será revisada por causas ajenas a su
voluntad, pues fue el abogado defensor el que no actúa de manera diligente.

Posteriormente el proceso en segunda instancia ha seguido su curso y sólo respecto

a la pretensión impugnatoria del Ministerio Público (respecto al incremento de la
reparación civil). Concluyendo con una sentencia de vista, la misma que declara fundado el
recurso de apelación presentado por el Fiscal e improcedente el pedido de nulidad
deducido por la defensa técnica del condenado. Figura de la misma forma la interposición
de un recurso de casación, el que es concedido.

52
Artículo 415 Código Procesal Penal: …Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de
reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el Juez en este caso resolver el
recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia.
147
 De todo lo expuesto se puede concluir que la conducta asumida por el abogado
defensor no ha estado conforme a los artículos 5° y 27° del Código de Ética del Abogado
ya que no ha defendido los derechos de su patrocinado y menos sus intereses de manera
diligente y con un elevado estándar de competencia profesional, y esta situación está
convalidada ya que al ser evidente su actuar tan irresponsable y a pesar de querer resarcir
el error cometido mediante el recurso de reposición presentado ha sido demostrado que –en
este caso- la justificación no fue idónea, impidiendo de esta forma que el verdadero
interesado en apelar, es decir el condenado a 12 años, lo haga. No obstante lo señalado con
anterioridad, pese a ser la reposición una probable salvedad no habría sido necesaria
presentarla si, como lo señalamos con anterioridad, se hubiera aplicado la norma contenida
en el artículo 85.2 del Código Procesal Penal.

En conclusión podemos decir que ha existido una clara restricción del derecho a la
pluralidad de instancias, pues el recurso de apelación a pesar de haber sido presentado
dentro del plazo y además admitido, fue sancionado con la inadmisibilidad por falta de un
abogado que oralice el mismo, imposibilitando así que la sentencia emitida en primera
instancia -la que además puso fin al proceso- sea revisada por un órgano superior y en
consecuencia obtener una probable confirmación e incluso una revocación o anulación
pero luego de un pronunciamiento de fondo acerca de la pretensión impugnatoria del
imputado. Situación que también ha debido de ser amparada por el representante del
Ministerio Público en cumplimiento del respeto al debido proceso. Recordemos además
que, aunque el fiscal no tiene capacidad jurisdiccional, si puede proponer una sanción, y en
mérito al principio de equidad ha debido de ir más allá de lo escrito y buscar justicia para
el imputado.

Es preciso advertir asimismo que no se ha garantizado el derecho de defensa, pues

no se ha permitido que el imputado cuente con la asistencia de un abogado defensor que
sustente la pretensión impugnatoria. Además el derecho en mención también ha sido
afectado ya que el imputado a través de su defensa ha sido impedido de hacer uso de los
medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer el resguardo de sus derechos e
intereses legítimos, y por el contrario se ha declarado consentida la sentencia de primera
instancia sin opción de hacer valer las pretensiones que buscan una nueva apreciación, ni
presentar sus argumentos ni los elementos de respaldo jurídico que desvirtuarían de ser el
caso, los fundamentos de la sentencia emitida por el A quo.
.

148
TABLA N° 10: Expediente N° 1013-2012 sobre delito de Lesiones Graves sancionado con S/. 1 500 nuevos soles de reparación civil.
Audiencia de apelación de sentencia penal absolutoria de fecha 10/09/2014
Al tratarse de una sentencia y no concurrir el apelante se declare inadmisible la
Pronunciamiento del representante del Ministerio Público
petición en aplicación del Acuerdo Plenario N° 1-2012-CJ/116.
Estoy de acuerdo con lo manifestado por el representante del Ministerio Público, debe
Pronunciamiento del abogado de la parte agraviada
declararse la inadmisibilidad.
Pronunciamiento del abogado del imputado X
Que en aplicación de lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 423 del Código
Procesal Penal, la parte apelante de una sentencia que inconcurre de forma
injustificada como en el presente caso, es pertinente imponer la sanción
consistente en la inadmisibilidad del recurso interpuesto.
Pronunciamiento de la Sala Penal de Apelaciones Se resuelve: Declarar inadmisible la apelación formulada por la defensa técnica
de… en relación a la imposición de la reparación civil en la sentencia absolutoria
recurrida, en el proceso que se le sigue por el delito de lesiones graves en agravio
de…, debiendo procederse conforme a ley en cuanto a la ejecución de los extremos
mencionados; y los devolvieron.
Presentación de recurso de reposición
No se presenta.
Decisión de la Sala Penal de Apelaciones X
Sentencia de Vista
X
Presentación de recurso de casación
No se presenta.
13/10/2014:… corresponde declarar CONSENTIDA en todos sus extremos la
Consentimiento
sentencia emitida por…
31/10/2014: AUTO QUE INICIA EJECUCIÓN DE SENTENCIA:…
Ejecución REQUIÉRASE a… para que pague la suma de mil quinientos nuevos soles a favor
del agraviado…
Elaboración propia.

149
Análisis:
Del cuadro precedente se aprecia que el recurso de apelación de sentencia
absolutoria fue interpuesto por la defensa del sancionado en primera instancia ante la
Segunda Sala Penal de Apelaciones de Cusco, el mismo que fue sancionado con S/. 1
500.00 nuevos soles por el delito de Lesiones Graves, cabe resaltar que este recurso ya fue
admitido pues de lo contrario no se habría realizado el emplazamiento para la audiencia de
apelación.

Sin embargo, a la fecha programada para la audiencia mencionada, dicho recurrente

no asistió, y tampoco lo hizo su abogado defensor.

Razón por la que el representante del Ministerio Público solicitó se declare

inadmisible la apelación de sentencia en aplicación del Acuerdo Plenario N° 1-2012-
CJ/116. En principio podemos decir el Acuerdo Plenario es citado erróneamente pues éste
se refiere a la apelación de autos, lo que evidencia un claro desconocimiento del caso en
concreto. De la misma forma es preciso resaltar que este organismo debió actuar conforme
al principio de objetividad en tanto tiene que velar no sólo por la defensa de la parte
agraviada sino por la contraparte también, además su pronunciamiento debió regir
únicamente por la Constitución y la Ley a efectos de cumplir el principio de legalidad que
preside sus funciones y garantizar de esta forma los derechos de defensa y pluralidad de
instancias.

Posición con la que concuerda la defensa de la parte agraviada, avalando el error en

el que ha incurrido el Fiscal.

La Sala Penal declaró entonces la inadmisibilidad del recurso, en aplicación literal

del artículo 423 inciso 3 del Código Procesal Penal, el mismo que exige la obligatoriedad
de la concurrencia del imputado si es el recurrente, a menos que su inasistencia sea
justificada. Todo lo expuesto constituye un error, pues la Sala ha incumplido su rol
garantista, por lo que tendría que haber decidido por reprogramar la audiencia a efectos de
que el imputado designe otro defensor y de no hacerlo proporcionarle abogado de oficio
en mérito al artículo 85.2 del Código Procesal Penal, en ese entender un conocedor de
derecho debe si o si sustentar la pretensión impugnatoria, más aún si consideramos nuestro
sistema garantista, ya que los llamados a evitar alguna situación de indefensión del

150
imputado son los jueces y también los representantes del Ministerio Público. Es más, la
Sala ha hecho referencia sólo a la inasistencia del imputado desconociendo por absoluto lo
dispuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia N° 02964-2011-PHC/TC, en ese
sentido ya no debería de existir pronunciamiento respecto a la presencia del imputado
porque el máximo intérprete de la Constitución ya ha convalidado la no obligatoriedad de
la concurrencia de éste.

Finalmente se da por consentida la resolución impugnada y se inicia la ejecución

que corresponde.

De todo lo expuesto se puede concluir que la conducta asumida por el abogado

defensor no ha estado conforme a los artículos 5° y 27° del Código de Ética del Abogado
ya que no ha defendido los derechos de su patrocinado y menos sus intereses de manera
diligente y con un elevado estándar de competencia profesional, porque en todo caso
habría tenido que interponer el recurso de reposición53 que correspondería para lograr se
declare fundada la apelación -aún se trate sólo respecto al extremo de la reparación civil-
para garantizar los derechos de defensa y pluralidad de instancias del que ha confiado en su
labor como profesional. Aun así, pese a ser la reposición una probable salvedad no habría
sido necesaria presentarla si, como lo señalamos con anterioridad, se hubiera aplicado la
norma contenida en el artículo 85.2 del Código Procesal Penal.

Sin embargo tampoco consta la interposición de algún otro recurso como el de

casación, lo que hace presumir que el presente caso ya no genera interés en la defensa.

Ahora bien, podemos decir que ha existido una clara restricción del derecho a la
pluralidad de instancias, pues el recurso de apelación a pesar de haber sido presentado
dentro del plazo y además admitido, fue sancionado con la inadmisibilidad por falta de un
profesional que oralice el mismo, imposibilitando así que la sentencia emitida en primera
instancia -la que además puso fin al proceso- sea revisada por un órgano superior y en
consecuencia obtener una probable confirmación o incluso una revocación o anulación
pero luego de un pronunciamiento de fondo acerca de la pretensión impugnatoria del
sentenciado.

53
Artículo 415 Código Procesal Penal: …Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de
reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el Juez en este caso resolver el
recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia.
151
 Situación que también ha debido de ser amparada por el representante del
Ministerio Público en observancia del debido proceso. Recordemos además que, aunque el
fiscal no tiene capacidad jurisdiccional, si puede proponer una sanción, y en mérito al
principio de equidad ha debido de ir más allá de lo escrito y buscar justicia para el
imputado.

Es preciso advertir asimismo que la Sala Penal no ha garantizado el derecho de

defensa, pues no se ha permitido siquiera contar con la asistencia de un abogado defensor
que sustente la pretensión impugnatoria.

Además el derecho en mención ha sido afectado ya que el imputado a través de su

defensa ha sido impedido de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para
ejercer el resguardo de sus derechos e intereses legítimos, y por el contrario se ha
declarado consentida la sentencia de primera instancia sin opción de hacer valer las
pretensiones que buscan una nueva apreciación, ni presentar sus argumentos ni los
elementos de respaldo jurídico que desvirtuarían de ser el caso, los fundamentos de la
sentencia emitida por el A quo.

 Sala Penal Transitoria de Apelaciones:

152
TABLA N° 11: Expediente N° 1391-2011 sobre delito de Uso de documento falso sancionado con 4 años de pena privativa de libertad
suspendida en su ejecución por el plazo de 3 años al autor y 3 años y 6 meses suspendida en su ejecución por el plazo de 3 años para el
coautor.
Audiencia de apelación de sentencia penal condenatoria de fecha 27/08/2014
Estando de conformidad a lo establecido por el artículo 423 del Código
Procesal Penal y no habiendo justificado el impugnante su inconcurrencia a
Pronunciamiento del representante del Ministerio Público
esta audiencia, el Ministerio Público solicita se declare la inadmisibilidad del
recurso interpuesto establecido en el inciso 3 del artículo antes mencionado…
Pronunciamiento del abogado de la parte agraviada Sin pronunciamiento.
Pronunciamiento del abogado del imputado X
PRIMERO: De la revisión de la carpeta se tiene que ha sido impugnada la
sentencia dictada contra… y… a quienes se les ha condenado por el delito
contra la fe pública en agravio de… y de…, sentencia que ha sido impugnada
por ambos habiendo fundamentado el respectivo agravio tanto… como…
SEGUNDO: De la información proporcionada por el especialista judicial de
audiencia se tiene que el apelante… pese a estar notificado válidamente para
que asista a este acto procesal no lo ha hecho consiguientemente debe cobrar
Pronunciamiento de la Sala Penal de Apelaciones vigencia para el caso de autos el artículo 423. 3 del Código Procesal Penal que
textualmente dice lo siguiente: “Si el acusado recurrente no concurre
injustificadamente a la audiencia se declarará la inadmisibilidad del recurso
que interpuso”.
Se resuelve declarar INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el
sentenciado…, contra la sentencia dictada en el presente caso, debiendo
CONTINUAR con la secuela de la presente audiencia, únicamente con
relación a la impugnación formulada por el sentenciado…
Presentación de recurso de reposición
No se presenta.

153
 Decisión de la Sala Penal de Apelaciones X

Sentencia de Vista
Primero.-… similar imputación pesó también contra… quien también fue objeto de procesamiento y juzgamiento; sin embargo, pese a que apeló, no asistió
a la audiencia de apelación de sentencia, motivo por el cual, por Resolución N°… dictada en la audiencia de fecha 27 de agosto de 2014 se declaró
inadmisible el recurso de apelación formulado, continuándose la secuela del plenario de segundo grado sólo con relación a…
RESUELVE:
1. CONFIRMAR la sentencia apelada dictada por el A-quo… que condena a… como coautor del Delito contra la Fe Pública, sub tipo Falsificación
de Documento Público, en la modalidad de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO… el pago del monto de la reparación civil es solidario
con el ya sentenciado…
Presentación de recurso de casación
01/10/2014: AUTOS Y VISTOS el recurso de casación formulado por… DECLARARON IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por…
contra la sentencia de vista… DISPUSIERON la devolución del proceso al Juzgado de origen para su inmediata ejecución.
08/01/2015:… de la revisión de autos se desprende que la sentencia
contenida en… respecto del sentenciado… ha sido objeto de impugnación
dentro del plazo legal; sin embargo mediante resolución… emitida en
Consentimiento
audiencia pública… se resolvió declarar inadmisible el recurso de apelación
interpuesto por el sentenciado… por lo que corresponde declarar consentida
la referida sentencia
 01/10/2014: DISPUSIERON la devolución del proceso al Juzgado
de origen para su inmediata ejecución.
Ejecución  19/01/2015: AUTO QUE INICIA EJECUCIÓN DE
SENTENCIA… se REQUIERE a los sentenciados… y… a fin de
que cumplan reglas de conducta…
Elaboración propia.

154
Análisis:
Como se aprecia del cuadro precedente el recurso de apelación de sentencia
condenatoria fue interpuesto por los abogados defensores de los dos sentenciados en
primera instancia, el autor fue condenado a 4 años de pena privativa de libertad suspendida
en su ejecución por el plazo de 3 años y el coautor a 3 años y 6 meses suspendida en su
ejecución por el plazo de 3 años por el delito de Falsificación de Documentos, no
olvidemos que estos recursos ya fueron admitidos pues de lo contrario no se habría
realizado el emplazamiento para la audiencia de apelación.

Sin embargo, a la fecha programada para la audiencia mencionada, el autor de

delito y que a la vez es uno de los recurrentes no asistió, y tampoco lo hizo su abogado
defensor.

En mérito a esto, el representante del Ministerio Público solicitó se resuelva

conforme corresponda, es decir se aplique lo dispuesto por el artículo 423 inciso 3 del
Código Procesal Penal-inadmisibilidad del recurso de apelación de sentencias- por
inasistencia injustificada del impugnante. Es preciso resaltar que este organismo debió
actuar conforme al principio de objetividad por lo que tiene que velar no sólo por la
defensa de la parte agraviada sino por la contraparte también, además su pronunciamiento
debió regir únicamente por la Constitución y la Ley a efectos de cumplir el principio de
legalidad que preside sus funciones y garantizar así los derechos de defensa y pluralidad de
instancias. Se debe tener en cuenta también que el fiscal ha desconocido lo establecido en
la sentencia N° 02964-2011-PHC/TC ya que la inasistencia del imputado recurrente se
encuentra convalidada.

No constando pronunciamiento alguno por parte de la defensa del agraviado.

La Sala Penal declaró entonces la inadmisibilidad del recurso, esto en aplicación

del artículo 423 inciso 3 del Código Procesal Penal, el mismo que exige la obligatoriedad
de la concurrencia del imputado a la audiencia de apelación de sentencia si es el recurrente,
a menos que su inasistencia sea justificada, caso contrario se declarará la inadmisibilidad.
Todo lo expuesto constituye un error, pues la Sala ha incumplido su rol garantista, por lo
que tendría que haber decidido por reprogramar la audiencia a efectos de que el imputado
designe otro defensor y de no hacerlo proporcionarle abogado de oficio en mérito al

155
artículo 85.2 del Código Procesal Penal, en ese entender un conocedor de derecho debe si o
si sustentar la pretensión impugnatoria, más aún si consideramos nuestro sistema
garantista, ya que los llamados a evitar alguna situación de indefensión del imputado son
los jueces y también los representantes del Ministerio Público, además no debió avalar la
irresponsabilidad del abogado defensor. Es más, la Sala ha hecho referencia sólo a la
inasistencia del imputado desconociendo por absoluto lo dispuesto por el Tribunal
Constitucional en la sentencia N° 02964-2011-PHC/TC, en ese sentido ya no debería de
existir pronunciamiento respecto a la presencia del imputado porque el máximo intérprete
de la Constitución ya ha convalidado la no obligatoriedad de la concurrencia de éste. Y ni
siquiera ha considerado que los hechos por los que continuará la impugnación son iguales
para ambos apelantes por lo que resulta ilógico declarar la inadmisibilidad sólo para uno.

Posteriormente el proceso en segunda instancia ha seguido su curso y sólo respecto

a la pretensión impugnatoria del coautor–no debemos perder de vista que son dos los
apelantes-. Concluyendo con una sentencia de vista, la misma que confirma lo resuelto por
el órgano inferior. También se puede apreciar que se interpone un recurso de casación pero
no de parte de la defensa del imputado al que le declaran inadmisible el recurso.

Finalmente se da por consentida la resolución impugnada por el imputado al que se

le declaró inadmisible el recurso de apelación, es decir la sentencia condenatoria de
primera instancia y pasa sin más a ejecución.

De todo lo expuesto se puede concluir que la conducta asumida por el abogado

defensor no ha estado conforme a los artículos 5° y 27° del Código de Ética del Abogado
ya que no ha defendido los derechos de su patrocinado y menos sus intereses de manera
diligente y con un elevado estándar de competencia profesional, porque en todo caso
habría tenido que interponer el recurso de reposición54 que correspondería para lograr se
declare fundada la apelación y garantizar así los derechos de defensa y pluralidad de
instancias del que ha confiado en su labor. No obstante lo señalado con anterioridad, pese a
ser la reposición una probable salvedad no habría sido necesaria presentarla si, como lo

54
Artículo 415 Código Procesal Penal: …Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de
reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el Juez en este caso resolver el
recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia.
156
señalamos, se hubiera aplicado la norma contenida en el artículo 85.2 del Código Procesal
Penal.
Sin embargo tampoco consta la interposición de algún otro recurso como el de
casación, lo que hace presumir que el presente caso ya no es de importancia para la
defensa.

Ahora bien, podemos decir que ha existido una clara restricción del derecho a la
pluralidad de instancias, pues el recurso de apelación a pesar de haber sido presentado
dentro del plazo y además admitido, fue sancionado con la inadmisibilidad por falta de un
abogado defensor que oralice el mismo, imposibilitando así que la sentencia emitida en
primera instancia -la que además puso fin al proceso- sea revisada por un órgano superior y
en consecuencia obtener una probable confirmación o incluso una revocación o anulación
pero luego de un pronunciamiento de fondo acerca de la pretensión impugnatoria.
Situación que también ha debido de ser amparada por el representante del Ministerio
Público en observancia del debido proceso. Recordemos además que, aunque el fiscal no
tiene capacidad jurisdiccional, si puede proponer una sanción, y en mérito al principio de
equidad ha debido de ir más allá de lo escrito y buscar justicia para el imputado.

Es preciso advertir asimismo que no se ha garantizado el derecho de defensa, pues

no se ha permitido que el imputado cuente con la asistencia de un abogado defensor que
sustente la pretensión impugnatoria. Además el derecho en mención ha sido afectado ya
que el imputado a través de su defensa ha sido impedido de hacer uso de los medios
necesarios, suficientes y eficaces para ejercer el resguardo de sus derechos e intereses
legítimos, y por el contrario se ha declarado consentida la sentencia de primera instancia
sin opción de hacer valer las pretensiones que buscan una nueva apreciación, ni presentar
sus argumentos ni los elementos de respaldo jurídico que desvirtuarían de ser el caso, los
fundamentos de la sentencia emitida por el A quo.

157
 5. CAPÍTULO V

DISCUSIÓN

Como se advierte del capítulo precedente, haciendo un contraste entre las hipótesis
de trabajo planteadas y los resultados, se puede afirmar que en las tres Salas Penales de
Apelación de nuestra ciudad se han declarado inadmisibles diversos recursos de apelación
de sentencia vulnerando o restringiendo los derechos de defensa y de pluralidad de
instancias.

Es importante resaltar que los derechos en mención se encuentran reconocidos no

sólo en la Constitución Política del Perú sino también en tratados internacionales, razón
por la que en el desarrollo de un proceso penal deben primar por sobre otros principios
tales como el de oralidad o el de contradicción.

De esta forma los llamados a garantizar y observar su correcta aplicación son los
jueces ya que son ellos los que ejercen la potestad de administrar justicia con arreglo a la
Constitución y a las leyes. Sin embargo, no son los únicos, los representantes del
Ministerio Público también están encargados de actuar con objetividad y verificar que
tanto la parte agraviada como el imputado gocen de todas las garantías y derechos
reconocidos.

A esto se debe sumar que los abogados defensores son los que deben velar por el
cumplimiento de cada uno de los derechos de sus patrocinados y proceder si observan una
transgresión a ellos, pero por sobre todo deben ejercerlos de manera diligente en
representación de los que han confiado en su labor.

158
 En el marco de lo señalado, se ha observado que en todos los casos analizados los
roles que deben asumir tanto el Poder Judicial, el Ministerio Público, así como los
abogados defensores no están siendo desempeñados de forma idónea, lo que en la mayoría
de los procesos ha permitido que el único perjudicado con cada una de las actuaciones sea
el verdadero interesado: el imputado. De manera tal que, al ser declarado inadmisible su
recurso de apelación se ha quedado con una sentencia consentida y en muchos casos se ha
ordenado la ejecución sin mediar un debate propio de una segunda instancia.

Ahora bien, en atención a cada hipótesis específica se puede señalar lo siguiente:

i. En primer lugar, al momento de declarar inadmisibles recursos de apelación de

sentencias condenatorias se da prevalencia al principio de oralidad frente a los derechos de
defensa y pluralidad de instancias.

Para verificar lo señalado, es preciso observar que en la mayoría de los procesos

desarrollados parece haber interesado poco o nada que la apelación fue interpuesta dentro
del plazo legal y además admitida por escrito, de lo contrario no se habría programado
fecha para la audiencia correspondiente, cosa distinta es que no hubo profesional quien
sustente oralmente la misma y en todo caso si lo hubo no se le permitió el uso de la palabra
por aplicación literal del inciso 3 del artículo 423 del Código Procesal Penal.

En este punto es importante recordar que una de las características propias de

nuestro sistema es que éste es acusatorio, dicho en otros términos, la persona encargada de
la investigación y persecución del delito debe ser distinta a la que asume la función de
juzgar, además encontramos un tercer sujeto, la defensa del imputado. En conclusión, los
roles asumidos en un proceso penal son distintos y propios de cada función.

Para el correcto funcionamiento de cada rol será necesario un contradictorio, el

mismo que es llevado a cabo entre el fiscal y la defensa técnica del imputado. Esto toma
vida en las audiencias, razón por la que la oralidad es fundamental. Sin embargo, como ya
se ha desarrollado doctrinariamente, nuestro sistema no es sólo acusatorio, es garantista
también.

159
 En efecto, será la Constitución Política y los tratados internacionales los que deben
ser observados en el desarrollo de cualquier proceso, fundamentalmente en un proceso
penal, por estar en juego la libertad o los intereses de una persona en particular. Por
ejemplo, el artículo 139 fija ciertos principios que deben ser observados de manera
obligatoria para no convertir un proceso en arbitrario y vulneratorio de derechos.

Ahora bien, tomemos en cuenta que en el Código Procesal Penal y respecto al

trámite de apelación de sentencias, con el solo escrito no es posible que se resuelva el
recurso de apelación planteado, se hace necesario que la parte recurrente acuda a la
audiencia a fin de que se escuchen sus argumentos y se promueva el debate, bajo las reglas
de la oralidad, inmediación y contradicción, pues con el nuevo modelo procesal, los jueces
resuelven previa y con la audiencia y no con el expediente. No obstante, recordemos que el
recurso de apelación ya ha sido admitido y pese a que por naturaleza del proceso penal
tiene que ser oralizado y debatido, se debe de garantizar precisamente eso, que exista un
defensor que lo oralice. Si no existe defensa, no existe oralidad, entonces lo que se debe de
garantizar es el derecho de defensa. Pese a ello, en todos los procesos analizados ha
primado el principio de oralidad por sobre derechos fundamentales como los de defensa y
pluralidad de instancias..

ii. En segundo lugar, en las Salas Penales de Apelación de Cusco se declaran

inadmisibles recursos de apelación de sentencias aplicando lo dispuesto por el artículo
423.3 del Código Procesal Penal generando la vulneración o restricción de los derechos de
defensa y pluralidad de instancias.

Ello si se toma en cuenta que en algunos casos, la decisión de declarar la

inadmisibilidad del recurso de apelación de sentencia es tomada por los magistrados
integrantes de las Salas Penales Superiores al realizar una interpretación literal del artículo
423 inciso 3 del Código Procesal Penal, pues dicho artículo indica que la única presencia
obligatoria a la audiencia es la del imputado, se observó así que pese a estar presente el
abogado defensor no se les ha permitido exponer los argumentos de la apelación.

Sin embargo, se debe advertir que los integrantes de la Primera Sala Penal de
Apelaciones consideran con posterioridad que la inasistencia del imputado a la audiencia
de apelación no puede generar la inadmisibilidad del recurso, de manera expresa en el

160
fundamento 5 de la resolución del 11 de julio de 2014 emitida en el proceso Nº 01127-
2011 puntualizan lo siguiente:

Se debe dejar constancia que el colegiado ha venido aplicando el artículo 423. 3 del
Código Procesal Penal haciendo una interpretación literal de la disposición y en tal
virtud se ha venido declarando inadmisibles los recursos de apelación cuando el
impugnante imputado no concurría a la audiencia de apelación de sentencia. A
partir de la fecha y con los argumentos esgrimidos en la sentencia del Tribunal
Constitucional del Expediente número 2964-2011-PHC/TC, éste Colegiado varía el
criterio y por lo tanto a partir de la fecha asumirá que el resguardo del derecho a la
doble instancia prevalece sobre el ordenamiento legal que encausa los recursos
impugnatorios.

Es preciso señalar que éste es el único proceso en el que la Sala hace prevalecer la
pluralidad de instancias, no debemos perder de vista que son 3 los casos durante el año
2014 en los que en la audiencia si ha estado presente el abogado defensor más no el
imputado, y pese a ello no le permitieron oralizar su apelación. Siendo imprescindible
resaltar que el proceso en mención sigue su curso en segunda instancia y termina con una
sentencia absolutoria, siendo inevitable pensar que todos los demás casos pudieron tener
un final similar.

Ahora bien, respecto a estas circunstancias y teniendo claro que en nuestro sistema
los roles asumidos son distintos, debemos de resaltar lo siguiente:

- El representante del Ministerio Público no ha actuado conforme al principio de

objetividad y esto porque su solicitud en un caso en concreto ha sido poco o nada
garantista en relación al imputado. En otro de los casos se ha pedido una nueva
notificación y en un último caso no ha existido pronunciamiento alguno, lo que
también es erróneo. Los fiscales en estos casos habrían tenido que adecuar su
pronunciamiento a fin de que se efectivicen los derechos de defensa y pluralidad de
instancias, sin embargo no lo hicieron, lo que ha provocado una restricción a los
mencionados derechos.

161
 - Los abogados defensores han actuado de manera inadecuada, ya que habrían podido
mencionar al Tribunal Constitucional y su criterio respecto a la no obligatoriedad
de la presencia de sus defendidos. Es más, en ningún expediente figura la
interposición de algún recurso, como el de reposición, lo que hace presumir que no
existe intención de actuar en defensa de los imputados. No se puede perder de vista
que en uno de los procesos fueron los magistrados de la Sala quienes emitieron una
resolución de oficio posibilitando que la sentencia condenatoria sea revisada,
permitiendo finalmente una absolución, labor que en un primer momento ha debido
ser desarrollada por la defensa.

- Los magistrados integrantes de las Salas Penales de Apelación de Cusco han

avalado los errores cometidos tanto del fiscal como del abogado, colocando en una
situación de indefensión al imputado. Además no han resuelto conforme a la
Constitución, pues sin importar que estaba presente el abogado defensor, el mismo
que podía sustentar el recurso de apelación han declarado la inadmisibilidad del
mismo. No es justificación que los jueces superiores de la Primera Sala se hayan
dado cuenta de su error, subsanándolo variando su criterio, pues en casos anteriores
permitieron la vulneración de los derechos de defensa y pluralidad de instancias.

Teniendo en cuenta esto último y a fin de complementar la información de la

presente investigación, se encontraron dos casos similares a los desarrollados en el
capítulo 4, no obstante lo resuelto por la Sala es distinto.

No debemos perder de vista que éstos expedientes provienen sólo de la Primera

Sala Penal, y fueron resueltos después de variar su criterio, el que es mantenido hasta la
actualidad, sin embargo lo que aún resulta ser criticable es la posición que siguen
manteniendo los representantes del Ministerio Público, como se observará a continuación
sus solicitudes no toman en cuenta el criterio del Tribunal Constitucional, ni que el
proceso debe ser garantista pues continúan pidiendo la inadmisibilidad pese a encontrarse
presente el abogado defensor, con todo esto pareciera que los fiscales superiores no
quisieran conocer en segunda instancia algunos casos. Los siguientes cuadros permiten
ilustrar lo afirmado:

162
TABLA N° 12: Expediente N° 1140-2011 sobre delito de Atentados contra el Derecho de Sufragio sancionado con 1 año y 6 meses de
pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de 1 año

Audiencia de apelación de sentencia penal condenatoria de fecha 06/10/2014

Señor magistrado… el Ministerio Público solicitaría se declare inadmisible el
pedido de reprogramación de la audiencia y en su defecto más bien se declare la
inadmisibilidad de la apelación venida en grado por inconcurrencia de la parte
apelante toda vez que en la sentencia dictada en primera instancia la apelante no
estuvo presente en ese momento, la apelación únicamente la ha formulado la
abogada de la defensa pública sin contar con la firma de la persona que estaba
apelando lo que nos hace entender que ni siquiera conoce del recurso de apelación
Pronunciamiento del representante del Ministerio Público o ni siquiera se sabe si ha estado conforme o no con la sentencia que se le ha
dictado en autos. Ahora bien inclusive ahora, conforme se ha escuchado de lo que
indica la señora abogada defensora pública… no ha conferenciado con la parte
apelante y la persona encargada del caso tampoco ha presentado ningún escrito de
parte de su patrocinada que justifique su inconcurrencia a esta diligencia, en ese
sentido el Ministerio Público requeriría que de conformidad a lo normado por el
inciso 3 del artículo 423 del Código Procesal Penal se declare inadmisible la
apelación.
Pronunciamiento del abogado de la parte agraviada Sin pronunciamiento.

El proceso lo está llevando la doctora… siendo ella la titular dela defensa. A la

fecha ella está con licencia médica por 30 días, por lo tanto hace 10 minutos me
dieron el expediente y me dieron para que pudiera apelar por eso es que no
conozco nada del caso y tampoco he conferenciado con la sentenciada.
Pronunciamiento del abogado del imputado
Solicito la reprogramación de la audiencia teniendo en cuenta que la recurrente no
conoce nada del caso y hace 10 minutos se le entregó para que pudiera
fundamentar su recurso de apelación y para efectos de que pueda tener mejor
conocimiento del caso solicito a su digna Sala se sirva reprogramar la fecha.

163
 PRIMERO: El derecho de defensa es irrestricto conforme está establecido en la
Constitución Política del Perú.
SEGUNDO: Asimismo el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado que en las
audiencias de apelación de sentencias puede llevarse con la concurrencia de su
defensor del imputado sin que concurra este último o con la concurrencia de los
dos últimos, en todo caso se debe declarar inadmisible cuando no concurra ni el
imputado ni el abogado defensor.
TERCERO: La defensora pública… solicita en este acto la reprogramación de la
presente audiencia bajo el fundamento de que la defensora pública que estaba
conociendo este caso se encuentra hace dos meses con licencia por lo que
recientemente le han asignado este caso hace 10 minutos.
CUARTO: Siendo atendible lo solicitado por la defensora pública… se debe de
reprogramar la presente audiencia para otra fecha debiendo esta defensora pública
en la próxima sesión a señalarse asumir la defensa de la imputada así como
Pronunciamiento de la Sala Penal de Apelaciones comunicarse con la imputada…
QUINTO: Debe de exhortársele al coordinador de la defensoría pública para que
en lo sucesivo coordine y designe los casos a la defensora pública a fin de que no
se frustre las audiencias penales programadas.
RESUELVE:
1.- REPROGRAMAR LA PRESENTE AUDIENCIA PARA EL DIA..., con la
concurrencia obligatoria de la señora Fiscal Superior así como de la imputada y su
abogada defensora… quien debe asumir la defensa de la imputada en este caso.
2.- DECLARAR IMPROCEDENTE EL PEDIDO DE INADMISIBILIDAD DEL
RECUROS DE APELACION FORMULADA POR LA SEÑORA FISCAL
SUPERIOR EN LA PRESENTE AUDIENCIA.
3.- EXHORTAR AL COORDINADOR DE LA DEFENSORIA PÚBLICA DEL
CUSCO PARA QUE EN LO SUCESIVO DESIGNE EL DEFENSOR PUBLICO
PARA LAS AUDIENCIAS DE APELACION DE SENTENCIAS,
OPORTUNAMENTE, debiendo girarse el respectivo oficio.

164
 Presentación de recurso de reposición
No se presenta.

Decisión de la Sala Penal de Apelaciones X

Sentencia de Vista
3.- DECISIÓN:
3.1. CONFIRMAR la sentencia contenida en la resolución N°… de fecha… que FALLA: CONDENANDO a la acusada… como autora del delito contra la
voluntad popular, en la modalidad de delitos contra el derecho de sufragio, sub tipo atentados contra el derecho de sufragio, en grado de tentativa, tipificado
en el artículo 359° inciso 5), concordado con el artículo 16° del Código Penal, en agravio de… representado por… a la pena privativa de libertad de un año y
seis meses, suspendida en su ejecución por el periodo de un año, bajo reglas de conducta, y al pago de… por concepto de reparación civil, a favor del
agraviado, con lo demás que contiene.
3.2. EXIMIR a la imputada… del pago de las costas del proceso.
3.3. DISPUSIERON se DEVUELVA el presente proceso al Juzgado de origen, con la debida nota de atención.
Presentación de recurso de casación
X

Consentimiento X

Ejecución X

Elaboración propia.

165
TABLA N° 13: Expediente N° 29-2014 sobre delito de Atentados contra los Monumentos Arqueológicos sancionado con 2 años de pena
privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de 1 año

Audiencia de apelación de sentencia penal condenatoria de fecha 27/10/2014

El Código Procesal Penal en lo referente a la apelación de sentencias en
su artículo 423 numeral 2 establece claramente que es obligatoria la
asistencia del Fiscal y del imputado recurrente así como de todos los
imputados recurridos en caso en que la impugnación fuere interpuesta
por el Fiscal. En este caso, señores jueces superiores el numeral 3
también indica que si el acusado recurrente no concurre
injustificadamente a la audiencia se declarará la inadmisibilidad del
recurso que interpuso, de igual manera procederá si no concurre el
Pronunciamiento del representante del Ministerio Público
Fiscal cuando es la parte recurrente. En este caso es parte recurrente el
acusado quien se encuentra en situación de libertad y en tal sentido no
existiendo un apremio que comprometa su libertad personal es de
aplicación este numeral 3 del artículo 423 del Código Procesal Penal y
en tanto no hubiese justificado previa y documentalmente la razón de su
inasistencia debe de aplicarse la norma penal taxativa. En tal sentido,
esta Fiscalía solicita que se aplique la norma y se declare inadmisible el
recurso interpuesto.
… la norma es expresa… la parte agraviada pide que se cumpla la
Pronunciamiento del abogado de la parte agraviada norma…
… Por razones de fuerza mayor mi patrocinado no va a poder asistir
pese a tener conocimiento, yo soy su abogado que me he apersonado a
su instancia superior solicitando su buena comprensión, solicita que se
Pronunciamiento del abogado del imputado
me admita la defensa…
Si bien es cierto, la norma invocada es aplicable al caso pero por
equidad se solicita al Colegiado de que se lleve por situaciones ya

166
 expuestas pues la Fiscal superior o Provincial opina en las decisiones, la
que decide es usted señora magistrada
PRIMERO: Para el día de la fecha ha sido programada la audiencia de
apelación de sentencia condenatoria contra la cual ha interpuesto
apelación el acusado o sentenciado…
SEGUNDO: Que a la sesión de audiencia indicada no ha concurrido el
mismo quedando justificado por razones que han imposibilitado su
presencia por parte de su abogado… presente en esta audiencia. El señor
fiscal solicita que en aplicación de lo establecido por el artículo 423
inciso 3 del Código Procesal Penal se declare la inadmisibilidad del
recurso por inconcurrencia del apelante.
TERCERO: Si bien la norma de manera expresa precisa que si no
concurre el apelante se declarará la inadmisibilidad del recurso, este
dispositivo legal ha sido materia de análisis por parte del Tribunal
Constitucional en el expediente N° 2964-2011-PHC en el que se precisa
Pronunciamiento de la Sala Penal de Apelaciones
de que en caso de concurrir el abogado del sentenciado apelante este
queda debidamente representado y con ello no se puede establecer que
ha renunciado tácitamente al recurso de apelación por lo que habiéndose
presentado en este acto el abogado de la parte apelante y estando a la
interpretación desde el punto de vista constitucional que ha hecho el
máximo intérprete de la Nación corresponde continuar con esta
audiencia quedando debidamente representado como se reitera el
apelante por parte de su abogado.
SE RESUELVE:
Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de inadmisibilidad del recurso
de apelación que solicita el representante del Ministerio Público y
disponer que la presente sesión de audiencia sea continuada con la
representación del abogado del sentenciado apelante.

167
 Presentación de recurso de reposición
No se presenta.

X
Decisión de la Sala Penal de Apelaciones

Sentencia de Vista

RESUELVEN:
1.- DECLARAR INFUNDADA la apelación interpuesta por el sentenciado…
2.- CONFIRMAR la sentencia de fecha… por la que se CONDENA al acusado… como autor y responsable del delito contra el Patrimonio Cultural, en la
modalidad de ATENTADO CONTRA MONUMENTOS ARQUEOLÓGICOS por haber asentado una vivienda en un monumento arqueológico
prehispánico en agravio de…. Habiéndosele impuesto DOS AÑOS de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por le plazo de un año, con la
obligación de pagar la suma de… por concepto de multa así como… por concepto de reparación civil. con lo demás que contiene y los devolvieron.

Presentación de recurso de casación

X

X
Consentimiento
X
Ejecución
Elaboración propia.

168
 La información contenida en las tablas precedentes permiten afirmar que a pesar del
pedido expreso de inadmisibilidad por parte de los representantes del Ministerio Público,
los jueces superiores de manera acertada resuelven declarando improcedente dicha
solicitud, posición que es compartida.

iii. En tercer lugar, en las Salas Penales de Apelación de Cusco se aplica el

artículo 423.3 del Código Procesal Penal desconociendo la interpretación que del mismo
efectúa el Tribunal Constitucional generando la vulneración o restricción de los derechos
de defensa y pluralidad de instancias.

A efectos de verificar lo señalado es preciso indicar que la sentencia recaída en el

expediente N° 02964-2011-PHC/TC fue emitida el 16 de julio de 2013, es decir con casi 1
año de anticipación a los dos últimos casos que se han comentado. El criterio establecido
por el Tribunal Constitucional ha sido obviado hasta cierto momento por la Primera Sala y
es desconocido aún por la Segunda y la Sala Transitoria de Apelaciones. En tal sentido, es
necesario precisar que al tratarse de casos donde si está presente el abogado defensor, se
hace evidente una situación extrema por lo que el criterio del Tribunal no puede seguir
siendo evadido.

Para entender de manera más objetiva lo señalado es preciso dar a conocer los
fundamentos utilizados por el Tribunal Constitucional para sostener su posición:

169
TABLA N° 14: Aspectos generales del expediente N° 02964-2011-PHC/TC –
Sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de julio de 2013
Hechos

… contra la sentencia condenatoria el recurrente interpuso el medio impugnatorio de apelación el

cual sal ser elevado a la Segunda Sala de Apelaciones demandada, esta instancia declaró
inadmisible la prueba ofrecida y convocó a las partes a que concurran a la audiencia de apelación
de sentencia para el día… sin apercibírsele que ante su inconcurrencia se iba declarar inadmisible
su apelación. Agrega el recurrente que no acudió a la citada audiencia por razones de distancia
geográfica y dificultad en medios de transporte, pues domicilia en la ciudad de…, muy distante
de la ciudad de…; empero, si concurrieron las demás partes procesales. Señala también que por
no haber concurrido el demandante a la referida audiencia, la Sala demandada la reprogramó para
el día…, bajo apercibimiento de declarar al accionante reo contumaz y dispuso que se giren en su
contra las órdenes de captura.
Añade el recurrente que tampoco concurrió el día …, pero sí lo hicieron las demás partes
procesales por lo cual la Sala demandada emitió la resolución N.°… que declaró la nulidad de la
decisión señalada el… que decretaba el apercibimiento de la declaración de contumacia y se
activen las órdenes de captura en su contra; pero declaró inadmisible el medio impugnatorio de
apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria de conformidad con los incisos 2 y 3 del
artículo 423 del Código Procesal Penal. Contradicha decisión el recurrente interpuso el medio
impugnatorio de reposición, el cual fue declarado infundado y contra esta última decisión
interpuso el medio impugnatorio de nulidad el cual fue declarado improcedente.

Pretensión

Atendiendo a los argumentos que sustentan la demanda y a los derechos presumiblemente

vulnerados, es necesario establecer que respecto de la violación de los derecho de defensa y a la
pluralidad de instancias, el petitorio estaría representado por la nulidad de la resolución de
fecha… que declara inadmisible el medio impugnatorio de apelación interpuesto contra la
sentencia de fecha… que lo condena a cuatro años de pena privativa de la libertad y sesenta días
multa por la comisión del delito de uso de documento público en agravio de… y de la…

Elaboración propia.

170
 El presente caso tiene una naturaleza similar a los desarrollados en el capítulo IV de
la presente investigación, en efecto se trata de un recurso de apelación de sentencia que
condena al recurrente a 4 años de pena privativa de libertad por el delito de uso de
documento público.

Recurso que como se observa de los hechos es declarado inadmisible en aplicación

irrestricta del artículo 423 inciso 3 del Código Procesal Penal, es decir por la inasistencia –
únicamente- del imputado a la audiencia de apelación. Sin embargo, es preciso advertir
que esta decisión es tomada –a diferencia de los casos materia de investigación- en una
audiencia reprogramada, ya que en una primera oportunidad tampoco asistió el imputado
pero sí lo hizo su abogado defensor y las demás partes procesales, razón por la que se opta
por una reprogramación.

Ante esta circunstancia –es decir la inadmisibilidad- se interpone el recurso de

reposición, al igual que en dos de los casos detallados con anterioridad (Expedientes N°
1671-2012 y 1549-2011), recurso que se declara infundado y contra éste último se
interpone nulidad, la misma que es declarada improcedente.

No debemos perder de vista que pese a ser un caso similar –respecto a la

inasistencia únicamente del imputado recurrente- la reprogramación es una gran diferencia
aplicada en la ciudad de Arequipa así como en Lambayeque en el expediente N° 4334-
2012-HC/TC.

Una vez aclarado el punto anterior, es preciso señalar que el Tribunal

Constitucional analizados los hechos decide realizar un test de proporcionalidad a fin de
deliberar la pretensión invocada. De esta forma verificar si la aplicación del inciso 3 del
artículo 423 del Nuevo Código Procesal Penal que estipula que la no presencia física del
imputado (con independencia de la presencia del abogado defensor) en la audiencia de
apelación determina la inadmisibilidad del recurso de apelación de sentencia. Los criterios
utilizados figuran en el siguiente cuadro:

171
TABLA N° 15: Expediente N° 02964-2011-PHC/TC – Sentencia del Tribunal
Constitucional del 16 de julio de 2013. CRITERIO RESPECTO A LA
INASISTENCIA ÚNICAMENTE DEL IMPUTADO A LA AUDIENCIA DE
APELACIÓN – TEST DE PROPORCIONALIDAD
Test de proporcionalidad
… este Tribunal advierte que el asegurar la presencia
del apelante resulta una medida adecuada porque se
pretende hacer cumplir principios procesales de primer
Examen de idoneidad orden tales como el de contradicción efectiva,
inmediación y oralidad. En ese sentido la medida
cuestionada resultaría idónea para la realización del fin
estipulado por la regla establecida por la Sala Penal.
… este Tribunal considera que la interpretación literal
del inciso 3) del artículo 423° del Nuevo Código
Procesal Penal efectuada por la Segunda Sala Penal de
Apelaciones de Arequipa resulta inconstitucional, dado
que la presencia física y personal del recurrente
(apelante) para que se lleve a cabo la audiencia de
apelación, no resulta necesaria ni indispensable, pues
esta actuación se puede desarrollar con la sola presencia
de su abogado patrocinante, quien puede sustentar oral
y técnicamente los argumentos del medio impugnatorio
Examen de necesidad
de apelación para que estos puedan ser sometidos al
contradictorio y al debate oral con su contraparte
(Ministerio Público).En ese sentido, al existir otro
mecanismo que brinda el mismo resultado buscado por
la medida de intervención, mecanismo que presenta un
menor grado de afectación del derecho fundamental a la
pluralidad de instancias, dicha medida de intervención,
consistente en la regla interpretativa dispuesta por la
Segunda Sala Penal de Apelaciones de Arequipa, debe
ser interdictada por este Tribunal.
Habiéndose determinado que la regla interpretativa
aplicada por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de
Examen de proporcionalidad en Arequipa no supera el examen de necesidad, y en
sentido estricto consecuencia, es inconstitucional, no resulta necesario
someterla al examen de ponderación o proporcionalidad
en sentido estricto.
Elaboración propia.

172
 Realizado el presente test de proporcionalidad se puede observar que para el
Tribunal no es necesaria la presencia del imputado para que la audiencia de apelación de
sentencia se lleve a cabo por no pasar el examen de necesidad.

De esta forma, según el fundamento 22 de la sentencia en comentario “la

aplicación del inciso 3) del artículo 423° del Nuevo Código Procesal Penal llevada a cabo
por el ente judicial demandado resulta incompatible con el derecho a la pluralidad de
instancias”.

No obstante y pese a encontrarnos de acuerdo con la posición adoptada por el

máximo intérprete de la Constitución, consideramos criticable el razonamiento efectuado
por éste, en el sentido de que la obligatoriedad de la presencia del imputado ni siquiera
superaría el examen de idoneidad si lo que se pretende es cumplir con los principios de
primer orden, esto en mérito a que su asistencia a la audiencia –la del imputado- no va a
resultar apropiada para que se cumpla con lo pretendido. Y claro está, ya que el imputado
no podrá sustentar oralmente su apelación ni contradecir los fundamentos del representante
del Ministerio Público al no ser un conocedor de derecho.

Sin embargo, como ya se mencionó líneas arriba, el Tribunal igual considera

inconstitucional la interpretación literal del artículo 423.3 del Código Procesal Penal –por
no superar el segundo examen-, es decir, la posición que asume respecto a la inasistencia
únicamente del imputado es que no se deberá declarar inadmisible su recurso impugnatorio
ante su inconcurrencia.

Concluye asimismo que la disposición normativa no es inconstitucional, ya que

existe otra forma de interpretarla: sólo se declarará inadmisible el recurso si es que además
de la inasistencia del imputado también inasiste su abogado defensor, en otras palabras,
basta con la presencia del letrado para que se lleve adelante la audiencia.

En este punto se debe advertir que se comparte la posición del Tribunal

Constitucional, pero sólo respecto a la no presencia obligatoria del imputado más no en
cuanto a la presencia del abogado defensor se refiere. Todo esto nos lleva a desarrollar la
cuarta hipótesis específica.

173
 iv. En cuarto lugar, queda demostrado que en las Salas Penales de Apelación
de Cusco se inaplica el artículo 85.2 del Código Procesal Penal vulnerando o restringiendo
los derechos de defensa y pluralidad de instancias.

En efecto, en todos los casos en los que no ha concurrido el abogado defensor de

confianza se ha optado por declarar inadmisible el recurso de apelación, sin tomar en
cuenta que es el propio Código Procesal Penal el que establece en el artículo 85 inciso 2
que si el defensor no asiste injustificadamente a dos diligencias, el procesado será
requerido para que en el término de 24 horas designe al reemplazante y de no hacerlo se
nombrará uno de oficio, pero un defensor tiene que estar presente para que la diligencia se
realice. Y claro está, las audiencias de apelación de sentencias no pueden tener el carácter
de inaplazables, pues si es posible su postergación, pese a que estaría en juego el plazo
razonable no se pueden vulnerar derechos. Además aunque en un caso los magistrados
integrantes de la Segunda Sala Penal de Apelaciones indicaron que se trata de una
audiencia inaplazable, se ha visto como en las Cortes de otras ciudades si ha existido
reprogramación, así también se ha pretendido actuar en un caso desarrollado en el capítulo
anterior. Ya que las circunstancias han sido factibles para la aplicación del mencionado
artículo se ha generado la vulneración y restricción de los derechos de defensa y pluralidad
de instancias del imputado recurrente, tanto por los magistrados de las Salas como por los
fiscales superiores.

v. En quinto lugar, queda demostrado que en las Salas Penales de Apelación

de Cusco se toma en consideración la interpretación errónea que efectúa el Tribunal
Constitucional del artículo 423. 3 del Código Procesal Penal respecto a la inasistencia del
abogado defensor generando la vulneración o restricción de los derechos de defensa y
pluralidad de instancias.

En efecto existen casos en los que las Salas Superiores tomaron la decisión de
declarar inadmisibles las apelaciones pues el día de la audiencia no había quien las oralice
los fundamentos del recurso, es decir, no asistieron tanto el imputado recurrente como su
abogado defensor, citando incluso el criterio del Tribunal Constitucional.

Cabe resaltar que el artículo que tanto se ha cuestionado (423. 3 del Código
Procesal Penal) sólo indica que se sancionará con la inadmisibilidad del recurso si es que
inasiste del imputado recurrente, mas no existe regulación alguna respecto a la situación

174
del abogado defensor. Ante esta circunstancia –y como se ha precisado con anterioridad- el
Tribunal Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

TABLA N° 16: Expediente N° 02964-2011-PHC/TC – Sentencia del Tribunal

Constitucional del 16 de julio de 2013. CRITERIO RESPECTO A LA
INASISTENCIA DEL IMPUTADO Y SU ABOGADO DEFENSOR A LA
AUDIENCIA DE APELACIÓN
…el recurso de apelación de sentencia debe ser
declarado inadmisible cuando no concurra el
imputado o, en ausencia de éste, su abogado
defensor. Es decir, solo se declarará inadmisible el
recurso de apelación cuando, además de la
Fundamento 22 ausencia del imputado, también se aprecie la
ausencia del abogado defensor a la audiencia de
apelación; de lo contrario, la sola presencia de este
último basta para admitir el recurso y llevar
adelante el debate contradictorio en la audiencia de
apelación.

Elaboración propia.

Como se aprecia, nuestro máximo intérprete de la Constitución crea un nuevo

supuesto de inadmisibilidad del recurso al darle una interpretación constitucional al
artículo 423. 3 del Código Procesal Penal, así ya no se deberá declarar inadmisible la
apelación ante la inconcurrencia del imputado, sin embargo, sí se declarará la
inadmisibilidad ante la inasistencia del abogado defensor además del imputado.

Es decir, se deja prácticamente inútil el artículo 423. 3, la circunstancia de

inadmisibilidad plasmada en dicho artículo ya no existe y en reemplazo de éste se crea un
nuevo supuesto, un nuevo precepto normativo.

Al respecto, debemos advertir que el Tribunal Constitucional no tiene facultad para

esto último, pues sólo es válido darle una interpretación constitucional, lo que no se puede
hacer es crear otro supuesto de inadmisibilidad (ante la inasistencia del abogado), tarea que
está encomendada al poder legislativo.

175
 No obstante, y pese a que nos gustaría hacer una crítica más extensa a lo arriba
señalado, es importante resaltar que la posición adoptada por el Tribunal en esta
circunstancia es realmente cuestionable por las siguientes razones:
- En los casos en los que a la audiencia de apelación no ha asistido ni el imputado ni
el abogado defensor, en efecto, se ha declarado inadmisible su recurso de apelación
como una suerte de sanción, sin embargo, en ninguno de estos casos se ha tomado
en cuenta que el único actuar que no fue diligente es el del abogado defensor.

De esto tampoco parece haberse dado cuenta el máximo intérprete de nuestra

Constitución, ya que al emitir esta sentencia (que no es vinculante) pone en segundo plano
la situación del imputado que es el que finalmente entrará a prisión sin que su condena sea
revisada.

Ahora bien, los artículos 5 y 27 del Código de Ética del Abogado resaltan de
sobremanera la responsabilidad que acarrea el incumplimiento de la función del abogado,
no debemos perder de vista que son esas normas las que establecen que se debe honrar la
confianza depositada en la labor, la misma que debe ser realizada con diligencia y con un
elevado estándar de competencia profesional. En mérito a ello podemos decir que el
abogado al no asistir a las audiencias de apelación ha infringido estos deberes y ha
perjudicado evidentemente a su patrocinado, su mala conducta (que es ajena al verdadero
interesado en apelar) ha tenido como resultado que la sentencia condenatoria de primera
instancia quede consentida y sin revisión de un órgano superior, de hecho, su negligencia
no ha cuidado la confianza puesta en él.

Al respecto es importante tomar en cuenta, como lo señala el Consejo del Colegio

de Chile en su fallo del 18 de diciembre de 1953, que “falta a la ética profesional el
abogado que permite que se declare abandonada un acción por mera negligencia de su
parte, ya que el abogado que acepta la defensa de un juicio, es responsable de ella, contrae
con su cliente el compromiso de velar con cuidado por su tramitación y debe evitar que los
hechos ocurran”.

En conclusión, no es correcto declarar inadmisible un recurso de apelación de

sentencia por la mala conducta del abogado defensor quien debió velar por la defensa de
los derechos de su patrocinado -el mismo que en muchos casos probablemente haya estado

176
protegiendo su libertad y ha confiado ciegamente en un profesional- el imputado no debe
sufrir las consecuencias generadas por la irresponsabilidad de su abogado. Situación que se
evidencia –por ejemplo- en dos de los casos analizados, al presentarse un recurso de
reposición, es decir, se ha tratado de justificar la inasistencia del abogado, sin embargo,
fueron declarados infundados y los imputados se han quedado con una sentencia
condenatoria sin revisión.

 Otra de las razones por la que no nos encontramos de acuerdo con la decisión del
Tribunal Constitucional es porque no ha considerado que dentro de nuestro Código
Procesal Penal se encuentra un artículo que prevé una salvedad ante la inasistencia
del abogado defensor, de esta forma el artículo 85 inciso 2 prescribe que “si el
defensor asiste injustificadamente a dos diligencias, el procesado será requerido
para que en el término de 24 horas designe al reemplazante. De no hacerlo se
nombrará uno de oficio”.

Como vemos, al declarar inadmisible el recurso de apelación por la inasistencia del

abogado se restringe el derecho de pluralidad de instancias y vulnera el derecho de
defensa, derechos que le pertenecen estrictamente al imputado, los mismos que deben ser
garantizados en su nombre por el abogado, respetados por el representante del Ministerio
Público y por los magistrados representantes del Poder Judicial. Sin embargo, la conducta
demostrada por las partes procesales antes mencionadas han ocasionado que el imputado
quede en indefensión absoluta, con una sentencia que lo condena y sin opción a tener una
opinión distinta a la vertida en primera instancia.

En consecuencia:

 Los fiscales superiores encargados de los casos subidos en apelación han actuado
con poca objetividad, ya que no han velado por el respeto de los derechos del
imputado, en muchos de los casos han hecho un pedido expreso para que se declare
inadmisible el recurso, es más, en uno de los casos en los que se presentó una
reposición han optado por desvirtuar la justificación de la inasistencia de la
defensa, conducta que es reprochable porque el correcto actuar debió ser la de
centrar su atención en la defensa de una persona que está siendo condenada a 12
años y no optar por dejarla con una sentencia consentida.

177
  La conducta asumida por los abogados defensores ha sido irresponsable en su
totalidad, ya que por su inasistencia ha sido afectada la libertad de varios
imputados, los que están siendo perjudicados por un mal actuar, ajeno a su
voluntad. Es más, sólo en dos de los casos los abogados han tratado de persistir en
su pretensión, sin embargo, en los demás no ha existido ningún acto posterior a la
declaratoria de inadmisibilidad, lo que demuestra una dejadez y poca diligencia en
sus actuaciones, no obstante esta conducta no debe acarrear la declaratoria de
inadmisibilidad de un recurso, lo correcto debe ser aplicar el criterio establecido en
el artículo 85 inciso 2 del Código Procesal Penal y para el abogado que no ha
actuado con diligencia lo que le correspondería tendría que ser una sanción
administrativa
 Los magistrados integrantes de las Salas Superiores de Apelación pese a observar
esta situación de vulneración y restricción de los derechos del imputado han optado
por aplicar el artículo 423.3 del Código Procesal Penal contrario a nuestro sistema
garantista, además de ello han desconocido el artículo 85. 2 el mismo que garantiza
la presencia de un defensor en casos de inconcurrencia para que pueda oralizar el
recurso de apelación que ya fue admitido.

En ese sentido podemos decir que ninguno de los sujetos procesales mencionados
garantizaron el ejercicio de los derechos de defensa y pluralidad de instancia. Agravando la
situación el hecho que ante estas situaciones ya ni siquiera es posible acudir ante el
Tribunal Constitucional, pues el recurso de agravio constitucional será resuelto por medio
de una sentencia interlocutoria, ello si tomamos en cuenta que el 11 de diciembre del año
2014 nuestro máximo intérprete de la Constitución y el encargado de velar por la defensa
de los derechos reconocidos en ella, ha emitido una sentencia que resuelve, por decirlo así,
los casos en los que concurre una circunstancia como las narradas en el anterior punto. En
efecto, señala de manera expresa lo contenido en el siguiente cuadro:

178
TABLA N° 17: Expediente N° 01328-2014-PHC/TC – Sentencia Interlocutoria del
Tribunal Constitucional del 11 de diciembre de 2014

1. En el presente caso, se evidencia que el recurso de

agravio no está referido a una cuestión de derecho de especial
trascendencia constitucional. Al respecto, un recurso carece de
esta cualidad cuando su contenido no está referido al contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental;
cuando se relacione con un asunto materialmente excluido del
proceso de tutela de que se trate; o, finalmente, cuando lo
pretendido no aluda a un asunto que requiera una tutela de
especial urgencia.

Fundamentos de la 2. En efecto, en el presente caso la resolución del Tribunal

sentencia Constitucional no solucionará un conflicto de relevancia
constitucional, pues no existe lesión iusfundamental
comprometida, en tanto en la audiencia de apelación de
sentencia de fecha… (decretada al interior del proceso penal por
el delito de actos contra el pudor de menor de edad seguido en
contra del recurrente), se dejó constancia de su inasistencia y de
la inasistencia de su abogado defensor, pese a estar válidamente
notificados conforme consta del cargo de la cédula de
notificación, lo cual fue corroborado, inclusive, en el recurso de
agravio constitucional. Por lo tanto, ante dicha inasistencia, se
ha rechazado correctamente el medio impugnatorio de
apelación.

Declarar IMPROCEDENTE el recurso de agravio

Decisión constitucional, porque la cuestión de derecho contenida en el
recurso carece de especial trascendencia constitucional.

Elaboración propia.

179
 Como vemos, el Tribunal Constitucional no considera de especial trascendencia
constitucional, el hecho que una persona haya sido condenada a una pena privativa de
libertad y que la sentencia de primera instancia no sea revisada debido a la conducta
inadecuada de su abogado defensor, lo que en efecto es cuestionable. Al parecer dicho
Tribunal ha olvidado por completo que dentro del Estado peruano se debe respetar lo
establecido en tratados internacionales, tales como la Convención Americana de Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, unido a ello la
interpretación que de dicha Convención efectúa la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, como en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Mohamed Vs. Argentina, sumado
a ello la Observación General N° 32 que realizó el Comité de Derechos Humanos, en todos
estos instrumentos internacionales se resalta la importancia de que una sentencia
condenatoria sea revisada por un órgano de distinta jerarquía ya que no puede adquirir la
calidad de cosa juzgada, además nuestro país no puede establecer restricciones para el
cabal cumplimiento y respeto del derecho de pluralidad de instancias.

Ya que el presente trabajo de investigación genera un gran interés, se ha hecho un

seguimiento constante al tema, así se ha encontrado que a nivel nacional muchos son los
casos que han llegado al Tribunal Constitucional con similares características, y se ha
seguido utilizando el criterio erróneo asumido en la sentencia Nº 02964-2011-PHC/TC, no
obstante una posición que es importante resaltar es la emitida por el magistrado Blume
Fortini en la sentencia emitida en el Expediente N° 01691-2010-PHC/TC. De manera
textual indica que:

El inciso 3 del artículo 423 del Código Procesal Penal, referido al emplazamiento
para la audiencia de apelación, señala expresamente que "Si el acusado recurrente
no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del
recurso que interpuso. De igual manera se procederá si no concurre el Fiscal cuando
es parte recurrente." Es decir, regula un potencial rechazo del recurso de apelación
interpuesto y concedido en la instancia inferior, que se hace efectivo ante la
inconcurrencia injustificada del apelante a la denominada "audiencia de apelación-,
creada por tal código.

A mi juicio, tal dispositivo crea un innecesario formalismo procesal que no supera

en modo alguno el análisis de constitucionalidad, pues impide que el apelante

180
 obtenga un pronunciamiento de segunda instancia, a pesar de haber interpuesto
oportunamente su recurso, lo que lesiona el contenido esencial del derecho
fundamental a la pluralidad de instancias, como parte del derecho al debido
proceso.

En tal sentido, considero que si el recurso de apelación ha sido interpuesto en su

oportunidad, corresponde que, en ejercicio de los derechos mencionados, el
recurrente obtenga un pronunciamiento del superior jerárquico y no se condicione
tal pronunciamiento a ningún tipo de formalismo inoficioso, insubstancial y hasta
contraproducente.

Lamentablemente, la posición de este magistrado no es observada a nivel nacional,

lo que genera que hasta el día de hoy se sigan vulnerando y restringiendo derechos de los
imputados recurrentes.

181
 CONCLUSIONES

PRIMERA
En las Salas Penales de Apelación de Cusco se declaran inadmisibles recursos de
apelación de sentencias condenatorias interpuestas por el imputado dando prevalencia al
principio de oralidad frente a los derechos de defensa y pluralidad de instancias. En efecto,
dichos recursos han sido admitidos dentro del plazo establecido y con todas las
formalidades que la ley requiere para que dichas sentencias puedan ser revisadas,
quedando únicamente su oralización en audiencia de apelación, no obstante y pese a ser el
principio de oralidad uno de los principales en el sistema que nos rige, no puede
sobreponerse a los derechos de defensa y pluralidad de instancias, ya que estos últimos no
sólo están reconocidos en nuestra Constitución, sino también en tratados internacionales,
así como en sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

SEGUNDA
En las Salas Penales de Apelación de Cusco se aplica el artículo 423.3 del Código
Procesal Penal generando la vulneración o restricción de los derechos de defensa y
pluralidad de instancias. Pues en el año 2014 han sido declarados inadmisibles recursos de
apelación de sentencias ante la inasistencia única del imputado recurrente, pese a estar
presente el abogado defensor, impidiendo que éste sustente los fundamentos de la
apelación interpuesta, con lo que se ha restringido los derechos de defensa y pluralidad de
instancias.

TERCERA
En las Salas Penales de Apelación de Cusco se aplica el artículo 423. 3 del Código
Procesal Penal desconociendo la interpretación que del mismo efectúa el Tribunal
Constitucional generando la vulneración o restricción de los derechos de defensa y
pluralidad de instancias. En efecto, tanto los representantes del Ministerio Público como
los jueces superiores no han tomado en cuenta el criterio asumido por el Tribunal
Constitucional según el cual no hace falta la presencia del imputado en la audiencia de
apelación, basta con la de su abogado defensor para llevar adelante la diligencia. Sólo en
uno de los casos en el que después de haber optado por la declaración de inadmisibilidad se
ha emitido una resolución de oficio variando el criterio asumido hasta ese entonces,

182
permitiendo al abogado defensor oralizar los fundamentos de la apelación días después, sin
embargo en los casos restantes la realidad ha sido distinta en tanto los imputados se
quedaron con una sentencia condenatoria de primera instancia consentida sin la revisión de
un órgano superior y han pasado a la etapa de ejecución.

CUARTA
En las Salas Penales de Apelación de Cusco se inaplica el artículo 85.2 del Código
procesal Penal vulnerando o restringiendo los derechos de defensa y pluralidad de
instancias que dispone que si el defensor no asiste injustificadamente a dos diligencias, el
procesado será requerido para que en el término de 24 horas designe al reemplazante y de
no hacerlo se nombrará uno de oficio. De este modo, en los casos en los que inasistieron a
la audiencia de apelación de sentencia tanto el imputado como su abogado defensor no se
ha tomado en cuenta lo dispuesto por el mencionado artículo, pese a adecuarse las
circunstancias a su aplicación, así se dejó a los imputados sin la opción de ejercer los
derechos de defensa y pluralidad de instancias por el actuar irresponsable del abogado
defensor.

QUINTA
En las Salas Penales de Apelación de Cusco se toma en consideración la
interpretación errónea que efectúa el Tribunal Constitucional del artículo 423. 3 del Código
Procesal Penal respecto a la inasistencia del abogado defensor generando la vulneración o
restricción de los derechos de defensa y pluralidad de instancias. Ello si se toma en cuenta
que en todos los casos en los que no asistieron a la audiencia de apelación tanto el
imputado como su abogado defensor se ha declarado inadmisible el recurso pese a la
existencia del artículo 85. 2 del Código Procesal Penal, de forma que se ha avalado el
criterio erróneo del Tribunal Constitucional, permitiendo así una vulneración del derecho
de defensa y restricción del derecho a la pluralidad de instancias.

183
 RECOMENDACIONES

En atención a las conclusiones a las que se arribó en la presente investigación se

pueden formular las siguientes recomendaciones:

PRIMERA:
Los Magistrados del Tribunal Constitucional por ser los encargados de velar por el
respeto irrestricto de los derechos reconocidos en la Constitución, deben establecer como
precedente vinculante que la presencia del imputado a la audiencia de apelación no sea
obligatoria, pues sólo de esta forma se logrará uniformidad en los criterios utilizados por
las distintas Salas Penales a nivel nacional respecto a la inadmisibilidad o no de los
recursos de apelación.

SEGUNDA
Los Magistrados del Tribunal Constitucional en atención al rol que cumplen como
garantes de la Constitución, cambiando su posición plasmada en la sentencia recaída en el
expediente N 02964-2011-PHC/TC y en la sentencia interlocutoria emitida en mérito al
expediente N° 01328-2014-PHC/TC, deben establecer como precedente vinculante que en
casos de inconcurrencia del abogado defensor a la audiencia de apelación se debe aplicar el
artículo 85.2 del Código Procesal Penal.

TERCERA:
En atención a las dos anteriores recomendaciones, se debe modificar el artículo
423.3 del Código Procesal Penal, bajo los términos contenidos en el siguiente anteproyecto
de ley:

184
ANTEPROYECTO DE LEY DE MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 423 INCISO 3
DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

I. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Este proyecto de modificación normativa busca la generación del mecanismo
idóneo que permita la garantía de los derechos de defensa y pluralidad de instancias en el
desarrollo de las audiencias de apelación de sentencias. En tal sentido, recordemos que el
artículo 423 inciso 3 del Código Procesal Penal prescribe que “si el acusado recurrente no
concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que
interpuso. De igual manera se procederá si no concurre el Fiscal cuando es parte
recurrente”.

A raíz de varios cuestionamientos al referido artículo, el Tribunal Constitucional

emitió una sentencia en el Expediente Nº 02964-2011-PHC/TC buscando darle una
interpretación constitucional, en ese sentido indica que para la realización de la audiencia
de apelación no es necesaria la presencia del imputado, bastará con la presencia de su
abogado defensor, no obstante, si es que a dicha audiencia no concurren tanto imputado
como abogado defensor, el recurso de apelación interpuesto será declarado inadmisible.

Ahora bien, hechos similares (ausencia del imputado y su abogado) han ocurrido en
varios departamentos del país, así, los recursos de apelación fueron declarados
inadmisibles motivando a diversos abogados defensores a interponer recursos de Hábeas
Corpus pues vieron vulnerados derechos como el de defensa y el de pluralidad de
instancias. Los magistrados integrantes del Tribunal Constitucional optaron así por emitir
una sentencia interlocutoria, es decir, decidieron rechazar de plano dicho recurso, en ese
sentido declararon la improcedencia por no significar el caso uno de especial
trascendencia constitucional, cerrando todas las puertas a los interesados en obtener una
sentencia de segunda instancia que se pronuncie respecto a su pretensión.

Siendo esta la situación, se ha observado después de una larga investigación que en

las Salas Penales de Apelación de Cusco al declarar la inadmisibilidad de los recursos de
apelación de sentencias condenatorias sustentadas en la inasistencia a la audiencia de
apelación del imputado apelante y/o su abogado defensor, se restringen o vulneran los

185
derechos de defensa y pluralidad de instancias debido a que dicha inadmisibilidad impide
un pronunciamiento de fondo sobre el recurso impugnatorio presentado.

No olvidemos que tanto el derecho de defensa como el de pluralidad de instancias

son derechos reconocidos en normativa nacional e internacional, vale decir, en la
Constitución y en Tratados Internacionales razón por la que deben ser garantizados.
Respecto al derecho de defensa se ha dicho que:

…por la importancia y por el contenido que abarca se constituye en: un principio

que informa todo el ordenamiento procesal, un derecho subjetivo individual, de
carácter público (cita omitida), de intervenir en el proceso penal en todo momento
para decidir acerca de una posible reacción penal (cita omitida); y, una garantía que
le asiste a todo imputado de ser asistido por un abogado defensor, a ser informado
de la imputación en todos los estados del proceso, de poder ofrecer los elementos
probatorios que considere necesarios, a contradecir prueba, invocar la existencia de
prueba prohibida, y exponer los elementos fácticos y jurídicos que permitan al
Tribunal declarar su absolución (Neyra, 2015, p. 246).

Este derecho tiene diversas manifestaciones, además de ser un derecho del que
gozan la parte imputada y la parte agraviada. Reyna (2011) indica claramente que “el
derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y
oportunidad que la ley señala. En ninguna fase debe dejársele sin defensa, puesto que esto
deslegitima el juzgamiento y el resultado de este como es la sentencia” (p. 221).

Es el propio Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N°

05085-2006-PA/TC quien lo define de la siguiente forma:

[…] el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza

procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no
podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho
fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier
indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran
repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o
procedimiento, o en el caso de un tercero con interés.

186
 Por otro lado, en cuanto al derecho a la pluralidad de instancias, Landa (2012)
resalta que:

El derecho a la pluralidad de instancias tiene como finalidad garantizar que lo

resuelto por un órgano jurisdiccional pueda ser revisado en instancias superiores a
través de los correspondientes medios impugnatorios formulados dentro del plazo
legal lo cual no implica, de manera necesaria, que todas las pretensiones planteadas
por medio de recursos impugnatorios sean amparadas, ni que cada planteamiento en
el medio impugnatorio sea objeto de pronunciamiento. Tampoco implica que todas
las resoluciones emitidas al interior del proceso puedan ser objeto de impugnación;
corresponde al legislador determinar en qué casos, aparte de la resolución que pone
fin a la instancia, puede proceder la impugnación (p. 75).

Además recordemos que:

…una de las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia se grafica

en la posibilidad que tiene todo ciudadano, siempre y en todo momento, de poder
recurrir de una decisión judicial, esto es, de poder cuestionar la misma dentro del
propio Órgano Jurisdiccional, ante una autoridad judicial de mayor jerarquía y con
facultades rescisorias, esto es, con el poder jurídico de dejar sin efecto lo
originalmente dispuesto, ordenado o sentenciado (Quiroga, 2014, p. 177-178).

Ahora bien, según lo expuesto no podemos olvidar que:

… la revisión en segunda instancia exige el respeto de los mismos principios

imperantes en la primera instancia. En efecto, si el juez de segunda instancia va a
sustituir la valoración de la prueba del juez de primera instancia, este ad quem
deberá encontrarse en idéntica u homogénea situación a la del juez ad quo al
momento de valorar la prueba (Oré, 2011, p. 156).

De esta forma, manifiesta el Tribunal Constitucional en el fundamento 9 de la

sentencia emitida en el expediente N° 4235-2010-PHC/TC que:

187
 Se trata de un derecho fundamental que “tiene por objeto garantizar que las
personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la
oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un
órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los
medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal” […]. En esa
medida, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda también conexión
estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artículo 139°
inciso 14, de la Constitución. [El resaltado es nuestro].

Partiendo de las ideas precedentes se puede concluir que estos dos derechos forman
parte del debido proceso, surge entonces la necesidad de que se materialicen en los
procesos seguidos en segunda instancia, específicamente al momento de la realización de
la audiencia de apelación. En todos los casos analizados figura el pronunciamiento tanto
del representante del Ministerio Público, como del abogado defensor si es que se encuentra
presente y finalmente el pronunciamiento de los magistrados integrantes de las Salas
Penales de Apelación emitidos en las audiencias, donde se declara inadmisible el recurso
de apelación de sentencia interpuesto. Luego de realizar un seguimiento caso por caso se
concluye que las sentencias recurridas, vale decir las del primera instancia no obtienen un
pronunciamiento de fondo respecto a la pretensión de la parte imputada, pues luego de la
declaratoria de inadmisibilidad en la mayoría de casos no se interpone el recurso de
reposición que correspondería y en los que sí, éstos son declarados infundados y en
consecuencia consentida la sentencia recurrida.

Es por estas razones que se pretende una modificación normativa respecto al

artículo 423. 3 del Código Procesal Penal, a fin de garantizar el cumplimiento de los
derechos de defensa y pluralidad de instancias. Es decir, no se debe exigir la presencia del
imputado recurrente pero si la de su abogado defensor, en caso éste último no concurriera
se debe aplicar lo dispuesto por el artículo 85. 2 del mismo cuerpo normativo.

En ese entender, la modificación de dicho artículo es una medida que debe ser
tomada a la brevedad posible, pues están en juego derechos que forman parte del debido
proceso, reconocidos en la Constitución Política del Perú y en Tratados Internacionales
tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.

188
II. ANÁLISIS COSTO BENEFICIO

IMPACTO DE LAS MODIFICACIONES DEL REFERIDO ARTÍCULO

El análisis de la relación costo-beneficio es favorable a la implementación de este

proyecto de ley que busca modificar el artículo 423 inciso 3 del Código Procesal Penal,
debido a que con él se evitaría que muchos de los procesos con similares características
sean elevados tanto a la Corte Suprema mediante un recurso de casación como al Tribunal
Constitucional mediante un proceso constitucional, pues ningún derecho se restringiría o
vulneraría.

Además se lograría cumplir con los fines del proceso penal, como es la búsqueda de
la verdad pero respetando el debido proceso pues los magistrados integrantes de las Salas
Superiores emitirán pronunciamiento sobre el fondo del asunto que ha llegado a su
instancia y cuya decisión es la cuestionada por el imputado al no encontrarse de acuerdo.

III. EFECTOS DE LA NORMA SOBRE LA LEGISLACIÓN NACIONAL

CONSIDERANDO:
Que, la clara vulneración y restricción de los derechos de defensa y pluralidad de
instancias en las audiencias de apelación de sentencias por aplicación de lo prescrito en el
artículo 423. 3 del Código Procesal Penal y la interpretación que de éste hizo el Tribunal
Constitucional hacen necesaria una reforma a fin de tutelar los derechos en mención.

FÓRMULA LEGAL
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Ha aprobado la modificación del siguiente artículo:

ARTÍCULO 423.3 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

Artículo 1.
Modifíquese el artículo 423. 3 del Código Procesal Penal, el que deberá quedar
redactado del siguiente modo:

189
Emplazamiento para la audiencia de apelación

Artículo 423.3:
La asistencia del acusado recurrente a la audiencia de apelación no es obligatoria.
Si el abogado defensor no concurre a dicha audiencia se aplicará lo dispuesto en el artículo
85.2 de este cuerpo normativo. De no concurrir el fiscal por causa justificada dicha
audiencia será reprogramada por única vez.

Comuníquese al Presidente de la República para su promulgación.

Cusco, Febrero de 2016.

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Tribunal Constitucional. (2015). Expediente N° 01691-2010-PHC/TC, emitida el 09 de

diciembre.

198
Tribunal Constitucional. (2016). Expediente N° 07683-2013-PHC/TC, emitida en 21 de
enero.

Jurisprudencia internacional
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2004). Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica,
emitida el 02 de julio.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2006). Caso Almonacid Arellano y otros vs.
Chile, emitida el 26 de setiembre.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2011). Caso Abrill Alosilla y otros vs. Perú,
emitida el 04 de marzo.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2012). Caso Mohamed vs. Argentina,

emitida el 23 de noviembre.

Comité de Derechos Humanos. (2007). Observación General N° 32, publicada el 23 de

agosto.

199
 LISTA DE ABREVIATURAS

Abreviaturas en negrita, sus definiciones corresponden al término que hacen referencia,

especificando “abreviatura de”. También se destaca en negrita los términos a que se
refieren dichas abreviaturas.

CIDH Abreviatura de Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CP Abreviatura de Código Penal.
CPP Abreviatura de Código Procesal Penal.
Dr. Abreviatura de Doctor.
E.I.R.L. Abreviatura de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.
Et al Abreviatura de et alii, expresión latina que significa “y otros”.
HC Abreviatura de Hábeas Corpus.
NCPP Abreviatura de Nuevo Código Procesal Penal.
PA Abreviatura de Proceso de Amparo.
PHC Abreviatura de Proceso de Habeas Corpus.
PIDCP Abreviatura de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
PUCP Abreviatura de Pontificia Universidad Católica del Perú.
S.A. Abreviatura de Sociedad Anónima.
S.A.C. Abreviatura de Sociedad Anónima Cerrada.
S.R.L. Abreviatura de Sociedad de Responsabilidad Limitada.
TC Abreviatura de Tribunal Constitucional.
UAC Abreviatura de Universidad Andina del Cusco.
UNMSM Abreviatura de Universidad Nacional Mayor de San Marcos
VS. Abreviatura de la preposición latina versus.

200
 ANEXOS
ANEXO 01: MATRIZ DE CONSISTENCIA

LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA Y LA OBSERVANCIA DE LOS DERECHOS DE DEFENSA Y PLURALIDAD
DE INSTANCIAS
Problema Objetivos Hipótesis Metodología

Problema principal: Objetivo general: Hipótesis general: Tipo de investigación

¿Por qué en las Salas Penales de Determinar porqué en las Salas En las Salas Penales de Apelación de La investigación es dogmática propositiva.
Apelación de Cusco se restringen Penales de Apelación de Cusco se Cusco al declarar la inadmisibilidad
o vulneran los derechos de restringen o vulneran los derechos de los recursos de apelación de Enfoque de investigación
defensa y pluralidad de instancias de defensa y pluralidad de sentencias condenatorias sustentadas Dado que el estudio que realizamos se trata de un
al declarar la inadmisibilidad de instancias al declarar la en la inasistencia a la audiencia de análisis de la información extraída de las actas y los
los recursos de apelación de inadmisibilidad de los recursos de apelación del imputado apelante y/o audios de las audiencias llevadas a cabo en los procesos
sentencias condenatorias apelación de sentencias su abogado defensor, se restringen o de segunda instancia.
sustentada en la inasistencia a la condenatorias sustentada en la vulneran los derechos de defensa y Según lo mencionado por Hernández y otros (2010) el
audiencia de apelación del inasistencia a la audiencia de pluralidad de la instancia debido a enfoque cualitativo “se basa en métodos de recolección
imputado apelante y/o su apelación del imputado apelante y/o que dicha inadmisibilidad impide un de datos no estandarizados ni completamente
abogado defensor? su abogado defensor. pronunciamiento de fondo sobre el predeterminados. No se efectúa una medición numérica,
recurso impugnatorio presentado. por lo cual el análisis no es estadístico” (p. 9)

Problemas específicos: Objetivos específicos: Hipótesis específicas Universo y muestra

 ¿En las Salas Penales de  Establecer si en las Salas - En las Salas Penales de Apelación El universo en el presente trabajo son:
Apelación de Cusco se Penales de Apelación de Cusco de Cusco se declaran - Legajos de las actas de audiencias llevadas a
declaran inadmisibles recursos se declaran inadmisibles inadmisibles recursos de cabo en las Salas Penales de Apelación de
de apelación de sentencias recursos de apelación de apelación de sentencias Cusco durante el año 2014.
condenatorias interpuestos por sentencias condenatorias condenatorias interpuestos por el Por otro lado, utilizamos la muestra intencional o de

201
 el imputado dando prevalencia interpuestos por el imputado imputado dando prevalencia al conveniencia, pues seleccionamos de manera directa e
al principio de oralidad frente dando prevalencia al principio principio de oralidad frente a los intencional las unidades objeto de investigación; que en
a los derechos de defensa y de oralidad frente a los derechos derechos de defensa y pluralidad el presente caso son:
pluralidad de instancias? de defensa y pluralidad de de instancias.
 ¿En las Salas Penales de instancias.  Actas de audiencia donde se declara inadmisible el
Apelación de Cusco se aplica  Verificar si en las Salas Penales - En las Salas Penales de Apelación recurso de apelación de sentencia.
el artículo 423.3 del Código de Apelación de Cusco se aplica de Cusco se aplica el artículo  Audios de audiencias de apelación de las Salas
Procesal Penal generando la el artículo 423.3 del Código 423.3 del Código Procesal Penal Penales de cusco de 2014, en las que se declaran
vulneración o restricción de Procesal Penal generando la generando la vulneración o inadmisibles recursos de apelación por inasistencia
los derechos de defensa y vulneración o restricción de los restricción de los derechos de del recurrente y/o abogado defensor durante el año
pluralidad de instancias? derechos de defensa y pluralidad defensa y pluralidad de instancias. 2014.
 ¿En las Salas Penales de de instancias. - En las Salas Penales de Apelación  Audios de audiencias posteriores a la declaratoria
Apelación de Cusco se aplica  Establecer si en las Salas de Cusco se aplica el artículo de inadmisibilidad respecto a los casos inicialmente
el artículo 423.3 del Código Penales de Apelación de Cusco 423.3 del Código Procesal Penal seleccionados.
Procesal Penal tomando en se aplica el artículo 423.3 del desconociendo la interpretación
consideración la interpretación Código Procesal Penal tomando que del mismo efectúa el Tribunal Técnicas e instrumentos de recolección de datos
que del mismo efectúa el en consideración la Constitucional generando la
Tribunal Constitucional interpretación que del mismo vulneración o restricción de los Se aplicó la técnica de recolección de datos denominada
garantizando los derechos de efectúa el Tribunal derechos de defensa y pluralidad “registro sistemático de datos” (Aranzamendi, 2010:
defensa y pluralidad de Constitucional garantizando los de instancias. 198), la misma que nos permitió obtener información
instancias? derechos de defensa y pluralidad - En las Salas Penales de Apelación contenida en las unidades objeto de investigación,
de instancias. de Cusco se inaplica el artículo señaladas en el punto anterior, vinculada al tema materia
 ¿En las Salas Penales de  Determinar si en las Salas 85.2 del Código Procesal Penal de investigación.
Apelación de Cusco se aplica Penales de Apelación de Cusco generando la vulneración o
el artículo 85.2 del Código se aplica el artículo 85.2 del restricción de los derechos de Como instrumento empleamos la ficha de registro de
Procesal Penal a efecto de Código Procesal Penal a efecto defensa y pluralidad de instancias. datos (anexo N° II). La información obtenida luego de
garantizar los derechos de de garantizar los derechos de - En las Salas Penales de Apelación aplicar la ficha en mención, fue sistematizada en
defensa y pluralidad de defensa y pluralidad de de Cusco se toma en cuadros cuyo formato figura en el anexo Nº III, para ser
instancias? instancias. consideración la interpretación analizada posteriormente.
 Establecer si en las Salas errónea que efectúa el Tribunal
 ¿En las Salas Penales de Penales de Apelación de Cusco Constitucional del artículo 423. 3

202
Apelación de Cusco se toma se toma en consideración la del Código Procesal Penal
en consideración la interpretación errónea que respecto a la inasistencia del
interpretación errónea que efectúa el Tribunal abogado defensor generando la
efectúa el Tribunal Constitucional del artículo 423. vulneración o restricción de los
Constitucional del artículo 3 del Código Procesal Penal derechos de defensa y pluralidad
423. 3 del Código Procesal respecto a la inasistencia del de instancias.
Penal respecto a la inasistencia abogado defensor generando la
del abogado defensor vulneración o restricción de los
generando la vulneración o derechos de defensa y pluralidad
restricción de los derechos de de instancias.
defensa y pluralidad de
instancias?

203
 ANEXO II

FICHA DE REGISTRO DE DATOS

 Numero de sentencia: ________________________________

 Delito:____________________________________________________

 Parte apelante: ____________________________________________

 Fundamento utilizado por la Sala:

___________________________________________________________________
___________________________________________________________________
___________________________________________________________________
___________________________________________________________________
___________________________________________________________________
_____________

 Decisión:
___________________________________________________________________
___________________________________________________________________
___________________________________________________________________
______________________________

 Recurso utilizado:

___________________________________________________________________
___________________________________________________________________
___________________________________________________________________
_______________

204
 ANEXO III

CUADRO DE SISTEMATIZACIÓN DE INFORMACIÓN

Tabla N°____: Expediente N°____________ sobre delito de_________________________________________ sancionado

con___________________________

Audiencia de apelación de sentencia penal condenatoria de fecha _________

Pronunciamiento del representante del Ministerio Público
Pronunciamiento del abogado de la parte agraviada
Pronunciamiento del abogado del imputado

Pronunciamiento de la Sala Penal de Apelaciones

Presentación de recurso de reposición

Decisión de la Sala Penal de Apelaciones

Sentencia de Vista

Presentación de recurso de casación

Consentimiento
Ejecución
Elaboración propia.

205