Por: DETERMINACIÓN Y DESIGNACIÓN DE

Patricia Anahí APOYOS DE LAS PERSONAS CON

Lescano Feria* DISCAPACIDAD. A PROPÓSITO DE LA
MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL
POR EL DECRETO LEGISLATIVO N.º 1384

Resumen
Con la publicación del Decreto Legislativo N.º 1384, Decreto legislativo que
reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en
igualdad de condiciones, el 4 de setiembre del 2018, se modifican una serie
de artículos del Código Civil que inciden en el tema de la capacidad. El
objetivo era promover la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.
Por esta razón, dichas personas ya no van a ser sometidas a un proceso
de interdicción; podrán tomar sus propias decisiones y llevar a cabo actos
que antes no podían. Si acaso ellos no puedan desarrollar determinados
actos, se podrán configurar los apoyos y salvaguardas. Estos en ningún caso
sustituyen la voluntad. El objetivo de este artículo es centrarme, justamente,
en dichos apoyos: su definición y determinación, así como su designación.
El Código Civil hace referencia a estos puntos, pero es necesario el análisis
de cada uno de ellos para comprender la figura y dar respuestas coherentes
y justas a un grupo vulnerable que necesita de la atención del legislador y
de la sociedad.

Abstract
With the publication of Legislative Decree No. 1384, Legislative decree that
recognizes and regulates the legal capacity of people with disabilities under
equal conditions – on September 4, 2018, a series of articles of the Civil
Code that affect the issue of the capacity. The objective was to promote the
legal capacity of people with disabilities. For this reason, said persons will
no longer be subjected to an interdiction process; they will be able to make
their own decisions and carry out actions that they could not before. If
perhaps they cannot develop certain acts, the supports and safeguards can be
configured. These in no case substitute the will. The objective of this article
is to focus, precisely, on said supports: their definition and determination;

* Profesora ordinaria de Derecho Civil en la Universidad de Piura. Doctora en Derecho por la

Universidad de Oviedo (España). Correo electrónico: patricia.lescano@udep.edu.pe.

Recibido: 11 de diciembre del 2020 Aceptado: 25 de enero del 2021

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 Determinación y designación de apoyos de las personas con discapacidad.
A propósito de la modificación del Código Civil por el Decreto Legislativo N.º 1384

as well as its designation. The Civil Code refers to some of these points, but
it is necessary to analyze each one of them to understand the figure and give
coherent and fair responses to a vulnerable group that needs the attention
of the legislator and society.
Palabras clave: discapacidad, protección, apoyos, determinación.
Keywords: disability, protection, props, determination.

Sumario
I. Definición y determinación de los apoyos. II. Designación de los
apoyos. III. Excepción a la designación de apoyos. IV. Conclusiones. V.
Bibliografía.

I. DEFINICIÓN Y DETERMINACIÓN DE LOS APOYOS

El tema de los apoyos para las personas con discapacidad no es una novedad
del Código Civil peruano, sino que ha sido la suma de varias iniciativas, sobre
todo a nivel internacional. Dichas iniciativas eran buenas, pero no vinculantes;
la vinculación viene con la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, aprobada el 13 de diciembre del 2006 en la sede de Naciones
Unidas en Nueva York1. El objetivo del instrumento internacional era establecer
vías que no afecten el estado civil, pero a la vez ayuden a las personas con
discapacidad. En efecto, se pasó de un modelo de sustitución a un modelo de
apoyos cuyo desarrollo dependería del ordenamiento jurídico de cada Estado
(Varela, 2009).

Dicho modelo plantea medidas menos invasivas de la voluntad. Se busca,

en realidad, promover, proteger y asegurar el pleno goce, y en condiciones de
igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas
las personas con discapacidad. En efecto, la discapacidad debe ser vista desde

1 Este proceso lo inició el Comité Especial. Se celebraron ocho reuniones y el 25 de agosto

del 2006, en la octava sesión, durante el último día autorizado para negociar la convención
propuesta, el Comité Especial la adoptó.

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modelo de la diversidad2. Esto significa que la persona con discapacidad es

autónoma e independiente, capaz de tomar sus propias decisiones al igual que
sus conciudadanos. Si acaso necesitase apoyos, se le debe dar la oportunidad de
contar con ellos sin afectar, ni sustituir, su voluntad.

La Convención de Nueva York3, en su artículo 12, ha plasmado dicho

enfoque y ha determinado que los Estados parte:

Reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes
al reconocimiento de su personalidad jurídica; están obligados a reconocer
que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de
condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, a adoptar las me-
didas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad
al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica, a ase-
gurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica
se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos
de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos huma-
nos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la
persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean
proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen
en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por
parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e im-
parcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas
afecten a los derechos e intereses de las personas; a tomar todas las medidas
que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y
heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en
igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades
de crédito financiero, y a velar por que las personas con discapacidad no sean
privadas de sus bienes de manera arbitraria.

2 Este modelo acoge algunos de los postulados del modelo social y vida independiente, po-
niendo énfasis en los conceptos de independencia y ejercicio de la libertad. Plantea que la
justicia se logra entendiendo que la discapacidad es un rasgo de la diversidad humana y por
tanto debe aceptarse la diferencia que implica, sin que ello conlleve a reactivar actitudes
paternalistas que anulen la facultad de decisión.
3 Adopta este nombre por el lugar en el que se aprobó.

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A propósito de la modificación del Código Civil por el Decreto Legislativo N.º 1384

En consecuencia, el artículo 12 (y toda la Convención) reconoce la

titularidad de derechos de las personas con discapacidad, pero también
su ejercicio. Por ende, habrá que eliminar todas las barreras que impidan la
toma de decisiones y donde no sea posible ello, otorgar todos los apoyos que
sean necesarios para lograr el objetivo. Por tanto, no hay sustitución, sino
asistencia y promoción de la autonomía de la persona que padece algún tipo de
discapacidad. Es decir, para los casos en que se pueda rescatar la autonomía y el
poder de decisión de la persona con discapacidad, se debe recurrir a medios que
ayuden a la persona a ser capaz de tomar las riendas de su vida, así como contar
con las salvaguardias necesarias contra el abuso de ese apoyo.

Los apoyos, en realidad, se pueden configurar tanto en el ámbito patrimonial,

como a nivel de los derechos fundamentales. Así también, sus formas pueden ser
variopintas, desde el apoyo familiar —preámbulo X—, el preferido (artículo 23.4 y
5 de la Convención); hasta un sistema asistencial. En realidad, la idea es pensar
en la persona con discapacidad, en lo que necesita, en lo que le falta, en lo que
quiere, etc. En fin, los apoyos deben ser como “un traje a medida”, por esa razón
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no establece
una lista cerrada de las formas que puede adoptar el apoyo.

Ante lo expuesto, surge una gran pregunta: ¿el mecanismo de sustitución

de la voluntad es un sistema de apoyo? En mi opinión, existen casos donde,
a pesar de que se intente respetar y promover la capacidad de la persona con
discapacidad, la situación es bastante grave y extrema. Aquí la única vía para
proteger al sujeto es la sustitución. En este sentido, Mayor (2003) defiende esta
posición cuando se refiere al sistema de protección español. Según este autor,
dicho sistema no es incompatible con la Convención, porque es evidente que
cuando esta habla de apoyo o apoyos de las personas con discapacidad, utiliza
un término genérico que podrá acoger, sin obstáculo alguno, la pluralidad de
formas e instituciones jurídicas de protección típicas de cada ordenamiento4.

Lo establecido por la Convención, no es un intento nuevo. Países como

Francia e Italia también pensaron en un sistema de protección que respete la

4 No obstante, diversos autores opinan lo contrario. La mayoría de ellos de la rama de filoso-

fía del derecho o derecho constitucional.

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autonomía de las personas con discapacidad. En Francia, la Loi N.º 68–5, del
3 de enero de1968, modificó íntegramente el Título XI, del Libro I, del Code
Civil, titulado “De la majoritè et des majeurs qui sont protèges par la loi”. El Código
Civil francés, a parte de la tutela y la curatela como mecanismos de protección,
reguló una novedosa figura: la sauveguarde de justice (Abbate, 2005), la cual no
modifica la capacidad de la persona y tiene un plazo (artículo 433 del Code
Civil). Asimismo, se constituye, bien por la decisión de un juez tutelar, bien
por una declaración del médico al Ministerio Fiscal (artículo, L. 3211–6 del
Code de la Santé Publique5).

Bajo la salvaguardia de justicia, el mayor de edad es capaz de ejercitar sus

derechos (artículo 435 del Code Civil). En efecto, sus actos son válidos (de
administración o disposición). Sin embargo, se pueden impugnar a posteriori
mediante una acción de nulidad, de rescisión o acción de reducción.

De otro lado, cuando la gestión del patrimonio de la persona sometida a

la salvaguardia de justicia corra riesgo de una mala gestión, es posible nombrar
a un mandatario. Si no hay persona que se encargue de ello, el artículo 436 del
Code Civil establece la obligación a determinados sujetos (que coinciden con los
legitimados para pedir el inicio del procedimiento tutelar): cónyuge o concubino,
a menos que la comunidad de vida haya cesado entre ellos; los ascendientes,
descendientes, hermanos y hermanas; a la persona que mantenga lazos estables
o la que ejerce una medida de protección y al Ministerio Público. También
corresponde a la persona o establecimiento que acoge a la persona protegida.

En otro extremo, el artículo 437 del Code Civil establece que el juez
puede designar un mandatario especial a efectos de realizar uno o varios actos

5 Art. L. 3211–6 del Code de la santé publique: Le médecin qui constate que la personne à
laquelle il donne ses soins a besoin, pour l’une des causes prévues à l’article 425 du code
civil, d’être protégée dans les actes de la vie civile peut en faire la déclaration au procureur
de la République du lieu de traitement. Cette déclaration a pour effet de placer le mala-
de sous sauvegarde de justice si elle est accompagnée de l’avis conforme d’un psychiatre.
Lorsqu’une personne est soignée dans un établissement de santé, le médecin est tenu, s’il
constate que cette personne se trouve dans la situation prévue à l’alinéa précédent, d’en
faire la déclaration au procureur de la République du lieu de traitement. Cette déclaration
a pour effet de placer le malade sous sauvegarde de justice. Le représentant de l’Etat dans
le département doit être informé par le procureur de la mise sous sauvegarde.

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específicos (Wong, 2009). El juez tiene libertad para esta designación. Por ende,
puede nombrar a cualquiera siempre y cuando tenga el pleno convencimiento
que lo hará bien.

Finalmente, el artículo 439 del Code Civil enumera las causas de cesación
de la sauvegarde de justice. Dentro de ellas están: 1. Por expiración del tiempo; 2.
La restauración de la plena capacidad del salvaguardado; 3. Por realización de
los actos para los que fue ordenada; 4. Por la transformación de la salvaguardia
en una tutela o curatela.

Posteriormente, la Loi del 5 de marzo del 2007, portant réforme de la

protection juridique des majeurs, cuya vigencia se dio en enero del 2009, conserva
la salvaguardia de justicia, pero adiciona tres nuevos sistemas con el fin de
descargar el sistema judicial (Fossier, 2007): el mandato de protección futura o
mandato preventivo, el acompañamiento judicial y el acompañamiento social
personalizado. Entiendo que en este sistema a las medidas mencionadas se las
consideran como medidas de apoyo para las personas con discapacidad.

Por su parte, Italia, mediante la Ley 6/2004, de 9 de enero, instauró

la figura de la amministrazione di sostegno en el Codice Civile. La finalidad de
la ley era proteger a la persona, sin limitar su capacidad de actuar, mediante
instrumentos de apoyo temporal o permanente que permitan afrontar la
variedad de situaciones de debilidad y fragilidad.

L’ amministrazione di sostegno tiene el objetivo de otorgar protección a todos

aquellos que no puedan gestionar, de manera parcial o total, sus intereses debido
a una enfermedad o discapacidad (física o psíquica). Esta medida no sustituye la
voluntad, sino que la valora (Calò, 2004); el sujeto protegido conserva su capacidad
para todo aquello que no requiera representación exclusiva o asistencia. Por esta
razón, según el artículo 405 del Codice Civile, los poderes del administrador
deben ser identificados puntualmente en el decreto de nombramiento. Asimismo,
el administrador debe tener en cuenta los deseos y aspiraciones de la persona con
discapacidad al momento de adoptar una decisión sobre él, e informarle de las
acciones que piensa ejecutar (artículo 410 del Codice Civil).

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Un supuesto interesante de esta medida es que la elección del

administrador la puede hacer el propio interesado cuando prevea su futura
discapacidad (artículo 408 del Codice Civil). El elegido suele ser, generalmente,
un miembro de la familia. Sin embargo, no se debe confundir esta figura con
el mandato en vista de la discapacidad propia, previsto en otras legislaciones,
porque siempre es el juez el que nombra al administrador. La designación por
parte del interesado constituye, sin embargo, el criterio de selección preferente.
De este modo, la voluntad se proyecta hacia futuro, cuando la persona ya no
será capaz de expresarse de modo libre y consciente (Matera, 2005).

En efecto, l´amministrazione di sostegno resulta ser un mecanismo que

respeta la voluntad de la persona. Asimismo, es un procedimiento rápido,
porque en el plazo de 60 días el juez debe nombrar al administrador.

A nivel nacional, frente a lo dispuesto por la Convención, el ordenamiento

jurídico peruano realiza una serie de reformas al Código Civil, entre ellas,
reconoce la capacidad jurídica de las personas con discapacidad (artículo
42), elimina los supuestos de discapacidad de los artículos 43 y 44 e incluye
el capítulo IV (Apoyos y salvaguardias) al Título II de la sección IV del Libro
III. No crea nuevos sistemas de apoyo como la sauvegarde de justicia francesa,
ni l´amministrazione de sostegno italiana, pero introduce una regulación a favor
de las personas con discapacidad donde los apoyos, en general, adquieren el
protagonismo y el proceso de interdicción pasa a un segundo plano.

Los apoyos son formas de asistencia que elige la persona con discapacidad
(mayor de edad) con el objetivo de encontrar ayuda para el ejercicio de sus
derechos (artículo 659 B del Código Civil). Se trata de aquellos “recursos y
estrategias que mejoran el funcionamiento humano” (Luckasson et al., 2002),
que le asisten en el ejercicio de sus derechos y en aquellas funciones que la
persona no es capaz de hacer por sí sola. En ningún caso, el apoyo significa
sustitución6.

6 Pero habrá casos donde el apoyo implique casi una sustitución y sea necesario reconstruir la
voluntad de la persona. En estas circunstancias, Cuenca (2012) propone la articulación de
apoyos obligatorios que pueden dar entrada a acciones puntuales de sustitución para evitar
daños irreparables a las personas. En cualquier caso estas acciones de sustitución deben
realizarse desde el modelo de apoyo respetando, por tanto, la identidad de la persona y

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A propósito de la modificación del Código Civil por el Decreto Legislativo N.º 1384

De acuerdo a la regulación nacional, entiendo que la persona con

discapacidad que es capaz de manifestar su voluntad puede señalar qué tipo
de apoyo necesita, para qué actos, su duración y cuántos apoyos requiere.
En efecto, los apoyos pueden ser de la más diversa índole; como se trata de
diferentes formas de asistencia, éstos no se supeditan solo a los actos jurídicos.
Así como no se limitan a los prestados solo por personas naturales, sino que
también pueden ser prestados por personas jurídicas tal y como lo establece
el artículo 659–C del Código Civil. En este sentido, un sistema de apoyos se
establece atendiendo a la persona en cada una de sus circunstancias. Por ello,
el apoyo es individual y a la vez diverso. Puede abarcar todo el proceso de la
toma de decisiones o solo una parte. Así, se puede configurar el apoyo “para la
traslación, comprensión y/o evaluación de información relevante, valoración de
las diferentes opciones y sus consecuencias, expresión de voluntad y preferencias
etc. El sistema de apoyo debe ser diseñado como un continuum, contemplando
apoyos más o menos intensos” (Cuenca 2012, p. 75).

Para determinar el apoyo (o los apoyos) que necesita la persona con

discapacidad y su alcance, es necesario considerar en qué condiciones vive, qué
actividades puede realizar, qué necesita para ejercer a plenitud su capacidad;
en qué le va a beneficiar el apoyo. Teniendo en cuenta ello, los apoyos deben
acomodarse perfectamente a la persona y exclusivamente a ella. De esta manera,
el ordenamiento peruano se acoplaría al enfoque de la Convención de las
Personas con Discapacidad.

decidiendo, en consecuencia, teniendo siempre en cuenta su historia de vida y sus circuns-

tancias personales y sociales. Por ello, en este caso, si la persona no puede designar a quién
debe desempeñar la función de apoyo y no existe un régimen de autoprotección que se pro-
nuncie sobre esta cuestión, se debe escoger a quienes tengan una relación de confianza con
la persona que les permita atribuirle voluntad y preferencias (p. 80). En realidad, si se debe
llegar al punto de una sustitución, esta debe “ser evaluada en cada caso, se llevaría a cabo
en función de la concurrencia de una situación determinada [...]. Además, esta acción de
sustitución deberá realizarse desde el paradigma del modelo de apoyo y, por tanto, tendrá
que ser coherente con la narrativa y la historia de vida de la persona con discapacidad, con
sus preferencias, valores, deseos, etc.”. (Cuenca, 2012, p. 74). En realidad, en este punto
reflexiono y llego a la conclusión de que la curatela podría ser considerado un mecanis-
mo de apoyo para la persona con discapacidad, siempre y cuando sea utilizada como una
herramienta de ultima ratio. Es decir, “habrá que agotar previamente los mecanismos de
protección menos invasivos y recordar que la decisión se adopta en razón de la situación y
nunca por la discapacidad”. (Lescano, 2017, p. 276).

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Insistiendo en la diversidad de los apoyos, es lógico que el legislador haya

previsto que las funciones de apoyo no solo podrán realizarlas las personas
naturales, sino también las instituciones (públicas o privadas), asociaciones, entre
otras. Generalmente, las personas que ejercen el apoyo suelen ser los familiares
o aquellas con las que se tiene una especial confianza. Para su nombramiento,
se debe tener en cuenta la opinión de la persona con discapacidad.

Sobre la designación de personas jurídicas públicas o privadas, el

legislador ha previsto que se deberá establecer las que sean necesarias, previa
valoración del órgano competente. Pero además de ello, deben cumplir los
siguientes requisitos: deben ser sin fines de lucro, deben ser especializadas y
estar debidamente registradas. Respecto al primer requisito, hay que recordar
que se trata de una persona jurídica que con su actividad no busca generar
ganancias o utilidades para ser repartidas entre sus miembros, ni durante la vida
de la persona jurídica ni después.

En relación a la especialidad, al referirnos a una persona con discapacidad,

las instituciones, tanto públicas como privadas, deben desarrollar funciones
relacionadas con la discapacidad y estar inscritas en el registro correspondiente.

II. DESIGNACIÓN DE LOS APOYOS

La persona con discapacidad, para el ejercicio de su capacidad jurídica,
puede designar sus apoyos ante un notario o un juez, siempre y cuando tenga la
posibilidad de manifestar su voluntad (artículo 659–D del Código Civil).

Antes de revisar las vías disponibles para la designación de los apoyos,

es necesario entender la expresión “apoyo para el ejercicio de su capacidad
jurídica” recogida en el artículo referido. En mi opinión, dicho apoyo no
debería limitarse al proceso de la toma de decisiones; sino que abarca todos
los aspectos de la vida de la persona con discapacidad, incluyendo los aspectos
más cotidianos (Bariffi, 2014). Y cuando se habla del proceso de la toma de
decisiones no solo hay que relacionarlo con la decisión propiamente dicha, sino
que es necesario observar el momento ex ante, el procedimiento, los deseos, las
preferencias, las aspiraciones y objetivos del sujeto. No es tomar la decisión por
él, sino tomar la decisión con él.
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A propósito de la modificación del Código Civil por el Decreto Legislativo N.º 1384

Volviendo a las vías, la designación de los apoyos requiere de un trámite,

ya sea notarial o judicial. Respecto a la primera vía, antes de la modificación
del Código Civil por el Decreto Legislativo N.º 1384, para la formalización de
actos y contratos se requería la capacidad del agente (artículo 140 del Código
Civil) y una manifestación de voluntad expresa o tácita7. Ahora, después de la
modificación, ya no se hace referencia al agente capaz sino a la plena capacidad
de ejercicio y se entiende que toda persona con discapacidad tiene esa capacidad
de acuerdo al actual artículo 3 y 42 del Código Civil. Por tanto, una persona con
discapacidad puede comparecer ante notario para la formalización de negocios
jurídicos.

En cuanto a la manifestación de la voluntad, ahora se han incluido

nuevas formas de realizarla. Así, la manifestación de voluntad “es expresa
cuando se realiza de forma oral, escrita, a través de cualquier medio directo,
manual, mecánico, digital, electrónico, mediante la lengua de señas o algún
medio alternativo de comunicación, incluyendo el uso de ajustes razonables o
de los apoyos requeridos por la persona”. Es tácita cuando la voluntad se infiere
indubitablemente de una actitud o conductas reiteradas en la historia de vida
que revelan su existencia”.

De otro lado, el Decreto Legislativo N.º 1384 modifica el Decreto

Legislativo N.º 1049, Ley del Notariado, e incorpora como una obligación del
notario: “brindar las medidas de accesibilidad necesarias, los ajustes razonables
y salvaguardias que la persona requiera” (artículo 16, literal q) del Decreto
Legislativo N.º 1049). En efecto, frente a una persona con discapacidad, el
notario debe proporcionar todo lo necesario para que se realice el acto querido.

Por su parte, el artículo 54, literal i) del Decreto Legislativo N.º 1049,
modificado también por el Decreto Legislativo N.º 1384, establece que la
Escritura pública debe contener “la indicación de intervenir de apoyos”.
Pero, además, especifica que “a las personas que sean apoyos no les alcanza el

7 Expresa, cuando la voluntad se declara de forma “[...] oral o escrita, a través de cualquier
medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad
se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que
revelan su existencia. [...]” (artículo 141 del Código Civil).

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impedimento de parentesco que señala esta ley para el caso de intervención de

testigos”8. En efecto, una persona que es apoyo podría intervenir en calidad de
testigo en la circunstancia que lo requiera.

En otro extremo, el literal j) del referido artículo también fue modificado,

y ahora establece que se deben indicar “los ajustes razonables y salvaguardias
requeridas por una persona con discapacidad.”. Extrañamente, nuestro
legislador civil no se ha referido a los ajustes razonables. Sin embargo, el
Decreto Supremo N.º 016–2019-MIMP, que aprueba el Reglamento que regula
el otorgamiento de ajustes razonables, designación de apoyos e implementación
de salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad, del 25 de agosto del 2019, sí lo hace y se refiere a ellos como todas
aquellas modificaciones y adaptaciones requeridas en un caso concreto para que
una persona con discapacidad pueda desenvolverse de modo pleno (artículo
2.1).

No pasa lo mismo con las salvaguardias, cuya regulación se encuentra en

el artículo 659–G del Código Civil. Por salvaguardia se entiende a aquellas
medidas o mecanismos que tienen por finalidad garantizar el respeto de los
derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que recibe apoyo, es decir,
están dirigidas a prevenir cualquier tipo de abuso o influencia negativa de los
apoyos. En todo caso, se trata de una especie de fiscalización para evitar abusos.
La Convención de los Derechos de las Personas con discapacidad, en su artículo
12, se refiere a estas salvaguardias y siguen la línea mencionada.

En realidad, se ha modificado toda la nomenclatura del Decreto Legislativo

N.º 1049 a las personas con discapacidad y al sistema de apoyos.

La segunda de las vías, a través de la cual se puede solicitar la designación

de un apoyo, es la judicial (artículo 841 del Código Procesal Civil). En este

8 Artículo 56 del Decreto Legislativo N. 1049: impedimentos para ser testigo: a) derogado; b)
ser analfabeto; c) ser cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano del compareciente; d)
ser cónyuge o pariente del notario dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad; y, e) Los que a juicio del notario no se identifiquen plenamente; f) ser depen-
diente del notariado [...]”.

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A propósito de la modificación del Código Civil por el Decreto Legislativo N.º 1384

sentido, el Decreto Legislativo N.º 1384 también modifica, aparte del Código
Civil y el Decreto Legislativo N.º 1049, el Código Procesal Civil. Así, con el fin
de garantizar a toda persona con discapacidad, el acceso al proceso judicial, el
artículo 119–A del Código Procesal Civil prevé que las personas con discapacidad
deben contar con “ajustes razonables y ajustes de procedimiento”.

En cuanto al procedimiento, las solicitudes de designación de apoyos

y salvaguardias se ventilarán en un proceso no contencioso (artículo 749 del
Código Procesal Civil) y ante el juez civil (artículo 750 del Código Procesal
Civil). Antes, los procesos de interdicción se ventilaban ante jueces de familia.
Ahora, la situación ha cambiado y ello puede traer inconvenientes porque no
hay una especialidad en cuanto a la materia.

Respecto a la legitimidad, la persona con discapacidad que puede

manifestar su voluntad es la única legitimada para solicitar la designación de
apoyos y salvaguardias (artículo 659–A del Código Civil). Se entiende que esta
solicitud debe ser hecha de forma libre y voluntaria. Sin embargo, la legitimidad
es más amplia (es decir, la solicitud de los apoyos la puede hacer cualquier
persona), cuando la persona, respecto de la cual se solicita, se encuentre en
estado de coma y no haya designado un apoyo con anterioridad, y, además,
cuando las personas con discapacidad no puedan manifestar su voluntad
(artículos 659–E del Código Civil y 843 del Código Procesal Civil).

Si la persona con discapacidad solicita la designación de apoyos, en su

solicitud debe exponer las razones que la motivan, así como el certificado de
discapacidad que acredite su condición (artículo 844 del Código Procesal Civil).
Este certificado es expedido por el Conadis y se inscribe en el Registro Nacional
de la Persona con Discapacidad (artículos 76 y 78 de la Ley N.º 29973, Ley
General de Discapacidad).

De otro lado, el juez, según el artículo 845 del Código Procesal Civil,
tiene como deber realizar todas las modificaciones, adecuaciones y ajustes para
lograr que la persona con discapacidad pueda manifestar su voluntad. No basta
con preguntar y que no se responda. Hay que agotar todos los medios para
lograr obtener la manifestación de voluntad. Si es necesario acudir a medios
mecánicos, digitales, electrónicos o análogos, se tendrá que hacer.

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A continuación, respecto a la resolución final, esta debe indicar las personas

naturales o jurídicas que se designarán como apoyo. Ya se ha señalado que,
indistintamente, cualquiera de estas dos personas pueden ser designadas como
apoyos. Del mismo modo, la resolución debe señalar los actos, el tiempo y las
medidas de salvaguardia que se adoptarán en caso de ser necesarias. Asimismo,
la resolución se inscribirá en el Registro Personal de acuerdo al artículo 2030
del Código Civil.

Finalmente, la resolución debe ser redactada en formato de lectura fácil

donde sus contenidos son resumidos y transcritos con lenguaje sencillo y claro,
de acuerdo a las necesidades de la persona con discapacidad (artículo 847 del
Código Procesal Civil).

III. EXCEPCIÓN A LA DESIGNACIÓN DE APOYOS POR EL JUEZ

Si bien en el apartado anterior se ha señalado que la persona con
discapacidad puede designar sus apoyos ante el notario o el juez; existe
un supuesto excepcional en el cual es el juez quien designa ese apoyo. Esta
situación se presenta cuando la persona con discapacidad no puede manifestar
su voluntad o se encuentra en estado de coma y no ha designado un apoyo con
anterioridad (artículo 659–E del Código Civil).

Lo dispuesto en el mencionado artículo es una expresión de la labor de

protección de las personas con discapacidad encargada a la autoridad judicial. Si
bien es cierto, existen otros cauces privados para conseguir dicha protección, en
muchas ocasiones los medios privados, más que ser instrumentos de protección
de la persona con discapacidad, son “escudos de protección” de aquellos que
tienen dominada la voluntad de la persona con discapacidad. En estos casos,
en última instancia, el juez termina siendo, en palabras de Sancho (2018): “El
último garante de los derechos de la persona con discapacidad” (p. 18).

Según lo establecido en el artículo 659–E, el juez, antes de determinar

el apoyo o apoyos, debe haber agotado todas las posibilidades para obtener
la manifestación de voluntad de la persona, otorgándole todo lo necesario
(instrumentos, medios o ajustes) para lograrlo. Al respecto, debe ser el juez

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 Determinación y designación de apoyos de las personas con discapacidad.
A propósito de la modificación del Código Civil por el Decreto Legislativo N.º 1384

el que busque el camino idóneo para obtener la voluntad de la persona con

discapacidad si aquel debe trasladarse hasta el domicilio de la persona con
discapacidad porque ella está postrada, ya que deberá hacerlo. El objetivo es
obtener la voluntad del sujeto interesado y no hacer lo que la voluntad del
operador judicial desea en ese momento.

Si después de todos los denodados esfuerzos por obtener la manifestación

de voluntad, no se consiguió nada; el juez está habilitado para determinar un
apoyo, de acuerdo a las siguientes consideraciones: la convivencia, la confianza, la
amistad, el cuidado o parentesco, etc. El juez no puede determinar como apoyo a
cualquier persona, sino que debe fijarse en las relaciones referidas. Por esta razón,
el propio artículo 659–E del Código Civil prohíbe la designación como apoyo a
aquella persona que haya sido condenada por violencia familiar o sexual.

Asimismo, el juez debe “realizar todas las diligencias necesarias para

obtener la mejor interpretación de la voluntad de las personas con discapacidad,
así como “atender a su trayectoria de vida”. En algunas ocasiones podrá ser
fácil interpretar la voluntad del interesado; en otras, podría ser un verdadero
caos, porque no hay manera de hacer la interpretación. A pesar de ello, el juez
debe designar al apoyo que garantice el pleno desarrollo de la persona con
discapacidad.

En algunas circunstancias, no es extraño encontrar que muchas de las personas

que no pueden manifestar su voluntad estén bajo el cuidado de ciertas personas
(familiares o amigos) que, sin haber sido nombradas como apoyos, brindan gran
parte de su tiempo y dinero en su atención y cuidado. En este caso, el juez debe
observar detenidamente la situación, de manera que lo más recomendable sería
nombrar como apoyo a aquel que ha desempeñado ese papel de modo fáctico.

Una vez establecido el apoyo según las consideraciones planteadas por el

legislador, la autoridad judicial tiene la obligación de fijar el plazo, los alcances
y las responsabilidades del apoyo. Si el apoyo se extralimita en el plazo y los
alcances, así como si causare perjuicio a la persona con discapacidad, debe
asumir responsabilidades de tipo administrativa, civil y penal.

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De otro lado, el legislador prevé que no pueden ser designados como

apoyos las personas condenadas por violencia familiar o personas condenadas
por violencia sexual. Estas prohibiciones en la designación del apoyo no
merecen mayor explicación. Basta decir que para un buen desarrollo del
sistema de apoyos es necesario establecer dichas prohibiciones y, no solo eso,
sino también resulta indispensable fijar las causales de extinción. A parte de
ello, y no menos importante, habrá que pensar en las medidas de control,
vigilancia o salvaguardia para garantizar un óptimo desarrollo del apoyo. “La
obligación general de salvaguardar el buen funcionamiento del sistema de
apoyos —la inexistencia de abusos, y de influencia indebida, el respeto a la
voluntad y preferencias de la persona apoyada— no solo recae en los jueces y
en el Ministerio Fiscal, sino también en diferentes autoridades, funcionarios
u operadores —notarios, registradores, facultativos, representantes sindicales,
etc.— en función del tipo de acto de que se trate”. (Cuenca, 2012, p. 81).

Finalmente, cualquier persona que tenga capacidad jurídica tiene

legitimidad para solicitar los apoyos excepcionales. Es decir, no existe una lista
cerrada respecto a la legitimación a diferencia de lo que sucedía para el proceso
de interdicción.

IV. CONCLUSIONES
1. Los apoyos deben entenderse como toda forma de asistencia hacia la
persona con discapacidad que le permita ejercer sus derechos sin sustituir
su voluntad. Dichos apoyos pueden ser muy variados y no solo se supeditan
solo a los actos jurídicos. Asimismo, lo pueden prestar personas naturales,
como jurídicas.

2. La designación de los apoyos requiere de un trámite, ya sea notarial o

judicial. Tanto el notario como la autoridad judicial tienen la obligación
de atender la solicitud de las personas con discapacidad siempre y cuando
tengan la capacidad de expresar su voluntad de acuerdo a lo establecido
por el Código Civil.

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A propósito de la modificación del Código Civil por el Decreto Legislativo N.º 1384

3. Existe una situación especial en la cual es el juez el que designa el apoyo y

no la persona con discapacidad. Esta situación se refiere a las personas con
discapacidad que no puedan manifestar su voluntad. Antes determinar
el apoyo o apoyos, la autoridad judicial debe haber agotado todas las
posibilidades para obtener la manifestación de voluntad de la persona,
otorgándole todo lo necesario para lograrlo. Si, a pesar de lo dicho, el juez
no logró el objetivo, está facultado para determinar un apoyo, teniendo
en cuenta la convivencia, la confianza, la amistad, el cuidado o parentesco.
En efecto, no se puede determinar como apoyo a cualquier persona, sino
que debe fijarse en las relaciones referidas.

4. El legislador no designa un plazo máximo, ni para qué tipo de actos se

establecen los apoyos. En efecto, se entiende que un apoyo debe durar
lo que la propia situación de la persona con discapacidad lo exija, y
están dirigidos para cualquier tipo de acto, sea de administración o de
disposición. En general, el apoyo debe ser un medio para lograr el mejor
desarrollo de los derechos de las personas con discapacidad.

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