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Guía de Estudio de Contratos y Garantías

Indicaciones del Examen Final: Examen 29 de junio desde la 1:00 pm hasta las 3pm.
Consiste de 5 pregunta para responder 4 y dos de ellas son obligatorias, una de ellas es el
punto de investigación del tema del trabajo.
Las respuestas deben ser: breves, concisas y fundamentadas jurídicamente. Y dispondremos
de dos cuartillas como máximo para realizar todas las respuestas del exámen.
Los Cuatro Contratos Reales:
 El Mutuo
 El Comodato
 Depósito
 Prenda

El Mutuo
Concepto: "El mutuo es un contrato por el cual una de las partes (llamada mutuante),
entrega a la otra (llamada mutuaria) cierta cantidad de cosas, con cargo de restituir otras
tantas de la misma especie y calidad" art. 1.735 C.C. V).
Reglamentación
Contenido en el Capítulo I, II y II de los artículos desde 1.735 hasta 1.744 del código civil
venezolano regula las normas generales y el IV Capitulo las normas de los préstamos a
intereses.
Existes mutuos que revistes caracteristicas especiales, como los de carácter público y
mercantil y los rige un régimen especial ejemplo de ellos los empréstitos públicos, las
obligaciones emitidas por las sociedades mercantiles, y algunos de los llamados "depósitos"
de fondo ejemplo los depósitos bancarios, estos prevalecen sobre las normas civiles y
tienen poder normativo subsidiario.
Por otra parte, muchas veces el mutuo es precedido por negocios jurídicos de muy diverso
tipo; aperturas de crédito, apertura de cuentas corrientes, emisión de cartas de crédito u
otros títulos, etc.
Diferencia con otras instituciones Jurídicas, caso de tipicidad dudosa
1 ° Mutuo y comodato. Véase Cap. XLII.
2° Mutuo y aporte en sociedad. Resulta difícil distinguir si la entrega de una suma de
dinero implica un aporte en sociedad o un mutuo, cuando se pacta que el "tradens" tendrá
derecho a una participaci6n en las utilidades o una injerencia en la conducción del negocio
que se em prenda con los fondos correspondientes. En tales casos, lo decisivo es la
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circunstancia de si el "tradens" participa o no en las perdidas. Si el "tradens" participa en las

perdidas no habrá mutuo, ya que este por esencia implica la obligación de restituir cosas de
la misma calidad y en la misma cantidad. Si el "tradens" no participa en las perdidas puede
haber mutuo, ya que este no es incompatible con la participación en los beneficios o en la
administración de las cosas dadas en préstamo.
Ubicación del Mutuo dentro de la clasificación de los contratos.
 Es un contrato Real.
 Es un contrato unilateral
 El mutuo civil tiene naturaleza gratuita y también puede ser oneroso en el caso del
préstamo a interés.
 Produce efectos reales porque transfiere al mutuario la propiedad de la cosa dada en
préstamo.
 Son obligaciones principales las realizadas por el mutuario.
Elementos esenciales a la existencia y validez del mutuo
Además de los elementos existente en todo contratado como el consentimiento, capacidad y
poder, objeto y causa, el contrato de mutuo tiene dos esenciales para su existencia que son
la legitima y la entrega de la cosa.
Consentimiento.
Aquí rigen las normas de derecho común, sin embargo, en el contrato de mutuo no solo se
perfecciona con el simple consentimiento sino con la entrega de la cosa.
Capacidad y Poder
Se puede entender en cuatro casos.
1. Cuando la doctrina habla sobre la tutela y tomar un prestamos es un acto de
disposición, ya que se basa más hacia la jurisprudencia extranjera de pensar que
tomar un préstamo de poco valor para administrar el patrimonio es un acto simple
de administración. Y no los préstamos en dinero referidos en el artículo n365 c.c.v
2. Si se toma como fundamento la regulación de la tutela, dar en mutuo es un acto de
simple administración si se trata de préstamo con garantía, mientras que es un acto
de disposición caso contrario, sin que la respectiva calificación dependa del carácter
gratuito u oneroso del contrato.
3. Si en cambio tomamos como punto de partida las normas actuales en materia de
patria potestad, contratar pr6stamos", seria siempre un acto que excede de la simple
administración (C.C., art. 267).
4. Debe advertirse que, si el mutuo es anulado por incapacidad del mutuario, el
mutuante no puede exigirle el reembolso, si no prueba que las cosas dadas en
préstamo se han convertido en provecho del tomador incapaz (C.C. art. 1.349). La
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anulación por incapacidad del mutuante obliga al mutuario a restituir sin plazo
alguno y, en su caso, de indemnizar los daños y perjuicios.

Objeto:
Solo pueden darse en mutuo las cosas "in commercio", susceptibles de ser enajenadas y
fungibles ya que el mutuo implica la transmisión de la propiedad al mutuario y solo
obliga a este a restituir igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.

Causa:
La jurisprudencia extranjera anula el mutuo por causa ilícita cuando ambas partes
conocen que con el contrato se persigue una finalidad ilícita o inmoral (p. ej.: los
préstamos para hacer posible el contrabando o la explotación de una casa de
prostitución). Este criterio favorece al tomador del préstamo, ya que puede rechazar la
pretensión del mutuante en virtud del principio "nemo auditur propiam turpitudinem
alegans".
La jurisprudencia francesa anula los prestamos hechos al jugador por la casa de juego,
por el gerente de esta o por cualquier otro interesado en el juego, argumentando que los
mismos fomentan la pasión del juego lo que es inmoral y constituyen un modo
indirecto de dar acción para el cobro de las deudas de juego lo que es contrario a la Ley.

Legitimación
Como el mutuo es traslativo de la propiedad, el mutuante debe ser propietario (o
quasiusufructuario) de la cosa dada en préstamo.
Entrega
Siendo un contrato real, el mutuo requiere para su perfeccionamiento la
entrega de la cosa la cual puede verificarse por cualquiera de los modos de
tradición. La prueba de la entrega se rige por el Derecho común. De ordinario, se
prueba mediante un escrito contentivo de las estipulaciones del contrato o del
reconocimiento de la deuda derivada del mismo, o mediante un pagans.
GASTOS DEL MUTUO
Están a cargo de] mutuario, salvo pacto en contrario: 1° los gastos de la celebraci6n
del contrato (incluidos los gastos de la entrega), en virtud de la regla de que los
gastos del contrato son a cargo del adquirente; 2°, los gastos de la cancelación, en
virtud de la regla de que los mismos están a cargo de la persona favorecida por ella
y 3°, los gastos de constitución de las garantías prometidas o dadas por él.
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La obligación esencial del mutuario es la de restituir.

I. OBJETO DE LA RESTITUCION

1° Norma general

El mutuario debe restituir cosas en la misma cantidad y de la misma especie y

calidad de las que recibió (C.C. art. l.744), independientemente de que el valor de
dichas cosas haya aumentado o disminuido entre el día de la entrega y el día en que
deba efectuarse la restitución. Si el mutuario no restituye conforme a lo indicado,
debe pagar el valor de las cosas recibidas calculado en el momento y lugar en que
debía efectuar la restitución.

2° Normas para los prestaos de dinero

En los, prestamos de dinero, la obligaci6n es siempre la de restituir la cantidad
numéricamente expresada en el contrato (C.C. art. 1.737, encab.). ¡En caso de
aumento o disminución de! valor de la moneda, antes de que este vencido el
termino del pago, el deudor debe devolver la cantidad dada en préstamo y no está
obligado a devolverla sino en las monedas que tengan curso legal al tiempo dl!
pago (C.C. art. 1.737, ap. 1).
Sin embargo, la restituci6n se hará conforme a lo convenido cuan do se han
dado en préstamo monedas de oro o plata determinadas y se ha estipulado que la
restitución se haga en la misma especie de moneda y en igual cantidad (C.C. art.
1.738, encab.); pero si en tal! hipótesis el valor intrínseco de las monedas se ha
alterado, si no se puede encontrar aquellas monedas o si se las ha puesto fuera
de circulaci6n, se devolverá el equivalente de! valor intrínseco que tenían las
monedas en la época del préstamo (C.C. art. 1.783, ap. I0 ) .

3° Normas para las prestamos de barras metálicas o de frutos

Si el préstamo consiste en barras metálicas o en frutos el deudor no debe

restituir sino la misma cantidad y calidad, cualquiera que sea el aumento o
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disminución del precio (C.C. art. 1.739), norma que, en realidad, vuelve a la
regla general (C.C. art. 1.744)
II. LUGAR DE LA RESTITUCION

Si el contrato no dispone lo contrario, la restitución debe verificarse en el lugar

donde se hizo el préstamo (C.C. art. 1.744)
III. MOMENTO DE LA RESTITUCION
Si las partes han fijado un término, la restitución debe verificarse al vencimiento del
mismo. En el mutuo gratuito, el termino es en beneficio del mutuario, de modo que este
pueda restituir anticipadamente; pero en el mutuo oneroso, el termino es en beneficio de
ambas partes, de modo que el tomador no puede imponer la restitución anticipada (salvo
que indemnice de ella al mutuante; p. ej.: mediante el pago de los intereses no vencidos
hasta la expiración del termino convenido).

En ciertos casos se pactan restituciones parciales ya obligatorias para el tomador,

ya facultativas. En el primer caso, lo normal es que dichas restituciones sean a
términos regulares (p. ej.: amortizaciones mensuales). En el segundo, suele
estipularse un límite mínimo y, en su caso, la liberación de intereses sobre la parte
restituida.

2° Cuando las partes no han fijado el término, el Tribunal puede acordar un plazo
para la restitución, según las circunstancias (C.C. art. 1.742).

3° Si solo se ha convenido en que el mutuario pagan cuando pueda o tenga medias,

el Tribunal fijara un término para el pago, según las circunstancias (C.C. art.
1.743).

4° Los tribunales franceses consideran que, si se ha convenido que el deudor

restituini "cuando quiera", "a su gusto" o "a su conveniencia ", en principio, se
trata de un término indefinido y potestativo para el deudor; pero consideran que tal
beneficio es "intuitus personae" de modo que la restitución se hace exigible a la
muerte del tomador. No faltan, sin embargo, decisiones menos favorables al
mutuario.
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5° Los tribunales franceses entienden que cuando el mutuante expresa que "se
atiene a la lealtad o buena fe del tomador", no tiene acción para exigir el reembolso
sino en el caso de abuso de derecho por parte de este.
6° Par lo demás, el beneficio del termino puede perderse conforme al Derecho
común (C.C. art. 1.215).

OBLIGACIONES DEL MUTUANTE

Ninguna obligación deriva para el mutuante de la celebración del contrato (es
unilateral), aunque algunas pueden derivar de hechos posteriores (el contrato es
sinalagmático imperfecto).
I. Parte de la doctrina considera que constituye una obligación del
mutuante la de no pedir antes del término convenido las cosas que dio en
préstamo (C.C. art. 1.741); pero ello no constituye una obligación
propiamente dicha. Lo que ocurre es que antes del vencimiento del
termino no es exigible la obligación de restituir del mutuario.
II. El mutuante tiene la misma responsabilidad que el comodante en razón
de vicios de la cosa (C.C. art. 1.740). Véase Cap. anterior "supra").

RIESGOS DE LA COSA

En el mutuo los riesgos de la cosa (por pérdida o deterioro derivado de caso

fortuito o fuerza mayor) están a cargo del mutuario en virtud del principio "res
perit domino" (C.C. art. 1.736).

RESOLUCION POR INCUMPLIMJENTO

Conforme a la doctrina dominante, el mutuo, por no ser un contrato bilateral, no

puede ser atacado por acción resolutoria. Sin embargo, Planiol y Riper/, basados
en que el préstamo no es sino una parte de un contrato sinalagmático, sostienen
que puede pronunciarse la resolución cuando el mutuario no hace las
amortizaciones convenidas, no ejecuta las prestaciones accesorias o no paga los
intereses. Lo prudente es pactar en orden a tales hipótesis la pérdida del
beneficio del termino de pleno derecho a favor del mutuante, con la advertencia
de que este no pierde la facultad de exigir, en su caso, los intereses por lo que
resta del termino original.

PRESTAMO A INTERES
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I.INTRODUCCION

El préstamo a interés es la variedad del mutuo que presenta mayor importancia

práctica. De ahí que el legislador dicte normas especiales para él, que son tanto más
necesarias cuanto que tradicionalmente las normas generales sobre el mutuo están
dictadas teniendo presente solo el préstamo sin interés.
I.LICITUD DEL PRESTAMO A INTERES

1° Desde el punto de vista del Derecho positivo, la licitud, del préstamo a interés,
en sí mismo, es indiscutible, ya que la Ley expresamente permite estipular
intereses por el préstamo de dinero, frutos u otras cosas muebles (C.C. art. 1.745).

2° Desde el punto de vista moral el mutuo en si no justifica la estipulación de

intereses, ya que al consumirse la cosa por el primer uso nada existe fuera de ella
que pueda valorarse; pero tal estipulación se justifica muchas veces a título
extrínseco, o sea, por el daño emergente, lucro cesante, riesgo del capital u otras
circunstancias que frecuentemente acompañan al préstamo; pero que de suyo
podrían no darse. En estos casos, incluso el anatocismo no es de por si contrario al
Derecho Natural. La aplicación de los principios señalados en una época en la cual
el dinero no era fructífero condujo a la Iglesia a combatir el préstamo a interés
coma usuario, salvo casos excepcionales (p. ej.: en el caso del préstamo a la
gruesa); pero, hoy en día, cuando el dinero es fructífero, el préstamo normalmente
supone un daño emergente o un lucro cesante para el mutuante quien puede
lícitamente exigir intereses por tales conceptos.
3° Así pues, en la actualidad ni la Ley positiva ni la moral proclaman la ilicitud del
préstamo a interés sino cuando el contrato se hace indebidamente oneroso para el
mutuario (p. ej.: cuando los intereses son exagerados), caso en el cual existe usura.

III. MODALIDADES

El préstamo a interés presenta toda una suerte de modalidades, algunas de las

cuales pueden combinarse entre sí. Las principales son:
1° El préstamo con amortizaciones
El préstamo a interés con termino fijo obliga al mutuario a restituir en un momento
dado toda la suma prestada y al mutuante a esperar el vencimiento antes de recibir
restitución alguna. Cuando se quiere evitar una de esas consecuencias, o ambas, se
suelen pactar reintegros parciales del capital. Las principales formas de tales
amortizaciones son las siguientes:
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A) El deudor se compromete a pagar periódicamente una suma que comprende

el pago de los intereses y abonos a cuenta del capital;

B) El deudor tiene el crédito limitado a una suma que baja periódicamente en

cierta cantidad; y

C) Se establecen amortizaciones por sorteo entre los varios acreedores de un

mutuario en el sentido de que a estos se les reembolsa en todo o en parte el capital
del préstamo antes del vencimiento del termino, conforme a los resultados de uno
o mil sorteos preestablecidos.
2° El préstamo con prima de reembolso

En este prestamos, el deudor en vez. de pagar periodicamente una suma por

concepto de intereses, se obliga a pagar en el momento del vencimiento una suma
mayor que la originalmente recibida por él.

3° El préstamo con premios

En esta modalidad del mutuo que presupone una pluralidad de mutuantes, el

mutuario, además de pagar unos intereses periódicos ordinariamente a una tasa
baja- o incluso sin pagar intereses periódicos, promete una prestación, usualmente
en dinero, a los mutuantes favorecidos por un procedimiento de selección al azar
(p. ej.: un sorteo). Esta modalidad se ha usado en otros paises especialmente en los
empréstitos públicos.
4° El préstamo par anualidades, mensualidades u otros intereses periódicos

Esta modalidad que es la más frecuente, presenta algunas variantes. Especialmente

cabe destacar que los intereses pueden calcularse en relación al monto del capital
del préstamo o de las utilidades que produzca el empleo del mismo.

IV. CARACTER EXCEPCIONAL DEL PRESTAMO A INTERES EN

MATERIA ClVIL
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No obstante, la práctica general contraria, la Ley civil regula el mutuo coma un

contrato que por su naturaleza es gratuito. De allí que sea necesaria una
estipulaci6n especial para que el mutuo sea a interés.
La doctrina y jurisprudencia francesa exigen para ello un pacto expreso que, por lo
demás, interpretan restrictivamente. Así, por ejemplo, en Francia se ha llegado a la
extrema de decidir que, si se pactó un préstamo “sin intereses par la vida del
deudor", ello no implica necesariamente la obligación de que se paguen intereses
después de la muerte del mutuario y que, si se pactó "sin intereses par la duración
del presta mo", ello no implica necesariamente que deban pagarse intereses
después del vencimiento del termino fijado.
Personalmente adherimos a la tesis de que, por una parte, la estipulación de
intereses puede ser expresa o tácita, siempre que, desde luego, la manifestación
tacita sea inequívoca, y de que, por otra, la interpretación restrictiva no constituye
un dogma. Así, por ejemplo, consideramos acertada la afirmación de que pactado
el interés par el término del préstamo a una tasa superior al 3% anual, es esa
misma tasa (y no la legal), la que ha de aplicarse en su caso durante la mora, ya
que esta no puede favorecer al deudor

En materia de prueba del pacto de intereses, la norma general es que la fijación

convencional de la tasa de interés debe comprobarse par escrito cuando no es
admisible la prueba de testigos para comprobar la obligación principal (C.C. art.
1.746, ap. 2). Sin embargo, el pago de intereses que no se hayan estipulado, no
puede repetirse ni imputarse al capital (C.C. art. 1.747). Para Planiol y Riper/ esta
disposición, en su caso, exonera al acreedor de la carga de la prueba de la
estipulación de intereses mientras que para Colin y Capitani constituye la
presunción de que las partes han celebrado una convención tacita que engendra
para el mutuario una obligación natural de pagar intereses. En todo caso la
aplicación del artículo de referencias queda descartada cuando el pago no fue
voluntario.

En Derecho Mercantil, en cambio, se presume el pacto de intereses a la tasa

corriente en el mercado; pero se exige prueba escrita de la estipulación de intereses
superiores o de la exoneración de intereses (C. Com., art. 529).

V. FIJACION DE LA TASA DE LOS INTERESES EN MATERIA CIVIL

En el préstamo a interés la tasa puede ser fijada por la ley (a falta de pacto entre las
partes), o por el contrato. En el primer caso se habla de interés legal y en el
segundo de interés convencional.
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1° La tasa legal civil es el Tres (3%)por ciento anual. Esta tasa no solo es aplicable
al préstamo a interés donde las partes no han determinado la tasa de este, sino que
se aplica también para calcular los daños y perjuicios moratorios respecto a las
obligaciones que consisten en dar sumas de dinero, salvo disposiciones especiales
de la Ley o pacto en contrario (C.C. art. 1.277). En materia mercantil, el interés
legal es el corriente en la plaza (C. Com., art. 529).

2° El interés convencional, en principio, depende de la sola voluntad de las partes;

pero la Ley ha establecido limitaciones que son de orden público.

A) El Código Civil establece tres limitaciones:

a) El interés convencional no exceden en ningún caso en una mitad al que se
probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, caso en el cual
será reducido por el juez a dicho interés corriente, silo solicita el deudor (C.C. art.
1.746, ap. 2).
b) El interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en
ningún caso del uno (1%) por ciento mensual (C.C. art. I.746, ap. 4). Y,

c) El interés convencional puede ser limitado por leyes especiales (C.C. art.
1.746, ap. 2).
Debe advertirse que cuando se pacta un interés superior al límite establecido por la
Ley, el contrato no está viciado de nulidad, sino que precede la reducción de la tasa
convencional al interés corriente en el caso del aparte 2 del artículo 1.746 del
Código Civil, o al uno por ciento mensual en el caso del aparte 4 del mismo
artículo 3.

B) El Decreto sobre Represión de la usura establece como límite del interés

convencional en caso de préstamo de dinero (con o sin garantía), el uno por ciento
mensual (Dec. N° 247 de la J.R.G. sobre Rep. Usura, de 9-IV-47, art. 1° ap.
único), sin perjuicio de las demás limitaciones establecidas en el Código Civil.
Esta norma ha sido criticada por no distinguir entre los préstamos de acuerdo con
los riesgos de perdida del capital dado en préstamo (p. ej.: entre prestamos con y
sin garantía).

El citado Decreto vigoriza la limitaci6n que establece, al considerar constitutivo

del delito de usura, el préstamo de dinero en el cual se estipule o de alguna otra
manera se obtenga un interés que exceda del uno por ciento mensual (Dec. cit., art.
1°, ap. único).
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El Decreto en cuestión ordeno además a los acreedores reducir el interés

convenido por obligaciones anteriores, a partir de la promulgación del Decreto
(Dec. cit., art. 3°), norma que muchos consideraron retroactiva.

Debe señalarse que, de acuerdo con la Corte Suprema de. Justicia, el campo de
aplicación del Decreto ha quedado significativamente restringido, aunque no
corresponda a este curso de Derecho Civil entrar en pormenores al respecto, pero
debe apuntarse que no se aplica a los intereses que paguen o cobran según los
casos las instituciones financieras.

C) En la aplicación de las normas anteriores debe tenerse en cuenta que tanto

el Código Civil come el Decreto sobre Represión de la Usura, aunque no lo digan
expresamente-se refieren al interés simple'. En consecuencia, si se pacta un interés
compuesto de menor tasa aparente, pero que, en definitiva, imponga obligación de
pagar intereses por una cantidad superior a la que resultaría de haber estipulado la
tasa máxima a interés simple, el excedente es ilícito.

Pero la observación anterior no debe llevar a la conclusión de que el anatocismo,

en sí, sea ilícito. El propio Código de Comercio ordena en ciertos casos el pago de
"intereses sobre intereses" (C. Com. art. 530).

D) Existen además ciertas leyes especiales que prevén fijación de límites al

interés comercial entre las cuales se destacan la Ley del Banco Central de
Venezuela y la Ley de Protección al Consumidor.

VI. PAGO DE INTERESES

I° Cuando el préstamo es a interés, el mutuario está obligado a pagar intereses, a la

tasa correspondiente (legal o convencional).

2° Son aplicables al préstamo a interés las normas generales sobre el mutuo

respecto del lugar y momento en que debe cumplirse la obligaci6n.

3° Los intereses comienzan a correr y cesan conforme a los términos del contrato.
Salvo pacto en contrario, se entiende que comienzan a correr desde el momento del
préstamo hasta el pago total hecho al mutuante o a su representante. Los abonos
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anticipados que voluntariamente haga el mutuario no dan derecho a disminución

de intereses, salvo pacto en contrario o disposición especial de la Ley.
Los intereses dejan de correr contra la masa desde el día de la declaración de
quiebra o cesión de bienes, salvo que el préstamo esté garantizado con privilegio,
prenda o hipoteca; pero entonces dichos intereses solo pueden cobrarse de los
bienes comprendidos dentro del privilegio, prenda o hipoteca (C.C. art. 1.939, y C.
Com. art. 944, encab, yap. I0

4° Respecto a la repetición de los intereses indebidos deben tenerse en cuenta las

siguientes normas:
A) En todo caso, el mutuario tiene derecho a repetir los intereses pagados en
exceso del límite fijado par la Ley.

B) Cuando las partes han estipulado interés, el mutuario tiene derecho a repetir
los intereses pagados en exceso al correspondiente a la tasa aplicable
(convencional o legal).

C) Pero, en cambio, cuando no se pactaron intereses, no puede repetirse el

pago voluntario hecho portal concepto ni imputarse al capi tal (C.C. art. 1.747),
salvo por lo que respecta al eventual exceso sobre el máximo fijado par la Ley.
5° El pago de los intereses se prueba conforme al Derecho común; pero, además,
debe tenerse en cuenta que el recibo del capital dado sin reserva de intereses, hace
presumir el pago de estos, y verifica la liberación, salvo prueba en contrario (C.C.
art. I. 748).
El Comodato
INTRODUCCION Al ESTUDIO DE LOS CONTRATOS DE PRESTAMO

I. Los prestamos son contratos por las cuales una persona, llamada
tomador o prestatario, recibe de otra persona, llamada prestamista, una cosa que
se obliga a restituir en especie o por equivalente, después de cierto tiempo o de
cierto uso. Si la restitución debe ser en especie, el préstamo es un comodato o
prestamos de uso; caso contrario, un mutuo préstamo de consumo.
De ordinario, la naturaleza objetiva de la cosa determina la calificación del
contrato. En efecto, si para usar la cosa no es necesario consumirla, el préstamo
no implica transferencia de propiedad y en cambio impone la restitución de la
misma cosa prestada con lo cual el contrato será de comodato. Si, por lo
contrario, la cosa es de las que se consumen por el uso, el préstamo supone la
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transferencia de la propiedad de la cosa y no puede obligar sino a una

restitución de cosas equivalente con lo cual el contrato será de mutuo. Pero, a
veces, la naturaleza objetiva de la cosa no es decisiva. En efecto, cosas que no
se consumen por el primer uso pueden ser objeto de mutuo si son fungibles (p.
ej.: préstamo de un ejemplar de un libro hecho por un librero a otro suele
constituir un mutuo, ya que el prestatario no está obligado a devolver el mismo
ejemplar) y cosas que se consumen por el primer uso normal pueden ser objeto
de comodato si se les va a dar un uso excepcional (p. ej.: el préstamo de una
torta para ser exhibida constituye un comodato, ya que se debe devolver la
misma torta). Así pues, lo verdaderamente decisivo no es que la cosa sea
objetivamente consumible o inconsumible, sino que sea fungible o no fungible,
ya que esta circunstancia es la que determina si debe restituir la misma cosa u
otra equivalente.

II. Por otra parte, como ha señalado entre otros Capitani, la ley define los
contratos de préstamos como contratos reales unilaterales por haber hecho una
dicotomía de la operación económica, ya que antes de la entrega que obliga a
restituir y que perfecciona el contrato de préstamo tal como lo concibe el
legislador, suele haber existido un contrato (consensual) por el cual el
prestamista se obliga a entregar la cosa en préstamo (promesa de préstamo).

GENERALIDAD ES SOBRE EL COMODATO

I. CONCEPTO

El comodato o préstamo de uso es un contrato por el cual una de las partes

entrega a la otra gratuitamente una cosa, para que se sirva de ella, por tiempo o
para uso determinado, con cargo de restituir la misma cosa (C.C. art. 1.724).

II. DIFERENCIACION ENTRE COMODATO Y OTRAS

INSTITUCIONES JURIDICAS; CASOS DE TIPIFICACION DUDOSA

I° Comodato y arrendamiento

El arrendamiento difiere del comodato en tres aspectos fundamentales: a) el

arrendamiento es un contrato consensual mientras que el comodato es real; b) el
arrendamiento es esencialmente oneroso, mientras que el comodato es
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esencialmente gratuito; y c) el arrendador asume una obligaci6n de hacer gozar

de la cosa al arrendatario, que no asume el comodante.

2° Comodato y mutuo

La diferencia fundamental entre ambos contratos, como se ha indicado, estriba

en que el comodato obliga a restituir la misma cosa y el mutuo cosas en la
misma cantidad y calidad de las recibidas. De allí que el comodato carezca del
efecto traslativo que tiene el mutuo y se aplique a las cosas no fungibles a
diferencia del mutuo, que se aplica a las fungibles. Por otra parte, el comodato
es esencialmente gratuito, mientras que el mutuo solo es gratuito por su
naturaleza.

3° Comodato y depósito

La diferencia fundamental es que el comodatario tiene el derecho de usar la

cosa, mientras que el depositario no. En consecuencia, el comodato se hace en
interés del que recibe la cosa mientras que el depósito normalmente se celebra
en interés de quien la entrega. Por lo demás, el depósito no es siempre gratuito
como el comodato.

4° Comodato y usufructo, uso y habitaci6n

El comodato difiere de la constitución convencional de usufructo, uso o

habitación en dos aspectos: a) presupone la entrega de la cosa para el
perfeccionamiento del contrato, y b) no confiere al comodatario ningún derecho
real sobre la cosa dada en préstamo.

Ill. UBICACION DEL COMODATO DENTRO DE LAS

CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

1° El comodato es un contrato real.

2° El comodato es un contrato unilateral.

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3° El comodato es un contrato gratuito por su esencia (pudiendo ser una

liberalidad o un contrato de beneficencia).

4° El comodato puede ser un contrato "intuitus personae"; aun que en principio

no lo es. De allí que las obligaciones y derechos que, nacen del comodato pasan
a los herederos de los contratantes, a no ser que el préstamo se haya hecho solo
en consideración de la persona del comodatario (lo que tendría que probar el
comodante), pues entonces los herederos del comodatario no tienen derecho a
continuar en el uso de la cosa dada en préstamo (C.C. art. 1.725).
5° El comodato no produce efectos reales: ni transfiere ni constituye derechos
reales sobre la cosa dada en préstamo. En consecuencia, aunque solo el
propietario o el titular de un derecho real o de crédito respecto de la cosa,
pueden darla en comodato, la falta de legitimación del comodante no invalida el
contrato. El comodato de la cosa ajena es pues valido, aunque inoponible al
"verus dominus".

ELEMENTOS ESENCJALES A LA EXISTENCJA Y VALIDEZ DE LOS

CONTRATOS EN EL COMODATO

I. CONSENTIMIENTO
En esta materia se aplica el Derecho común con la importante salvedad de que
como el contrato es real no se perfecciona "solo consensu" sino por la entrega
de la cosa dada en préstamo.
II. CAPACIDAD Y PODER
En principio el comodato es un acto de simple administración para ambas
partes, salvo casos excepcionales. Sin embargo, parte de la doctrina se muestra
más inclinada a calificar al comodato como acto de disposición para el
comodante. En todo caso, establecido que el comodato de que se trata
constituya un acto de simple administración o de un acto de disposición, es
suficiente aplicar las correspondientes normas de Derecho común en materia de
capacidad y poder para celebrar el comodato.

III. OBJETO
Puede darse en comodato cualquier cosa mueble o inmueble que este en el
comercio. Como el contrato no es traslativo pueden darse en comodato cosas
inalienables o sobre las cuales el comodante solo tenga un derecho inalienable.
IV. CAUSA
 16

En cuanto a la causa del comodato basta recordar las discusiones sobre la causa
en los contratos reales unilaterales, estudiadas en la asignatura Derecho Civil
III.
V. ENTREGA DE LA COSA
Siendo el comodato un contrato real, su perfeccionamiento requiere la entrega
de la cosa, que puede realizarse por cualquiera de los mo dos de hacer tradición.

OBLIGACIONES DEL COMODATARIO

I. OBLIGACION DE CUIDAR LA COSA DADA EN PRESTAMO

El comodatario está obligado a cuidar la cosa dada en préstamo como un buen

padre de familia, y a no servirse de e11a sino para el uso determinado por la
convención o, a falta de esta, por la naturaleza de la cosa y las costumbres del
lugar, so pena de indemnizar los daños y perjuicios (C.C. art. 1.726). En
realidad, la obligación de cuidar la cosa es una secuela 1ógica de la obligación
de restituirla.

II. OBLIGACION DE RESTITUIR LA COSA DADA EN PRESTAMO

I La obligaci6n de restituir la cosa dada en préstamo es una obligación que tiene

por objeto un cuerpo cierto, de modo que no puede constreñirse al comodante a
recibir una cosa distinta de la debida, aunque el valor de la cosa ofrecida sea
igual o (superior al de aque11a (C.C. art. 1.290).

2° El comodatario debe restituir la cosa en el estado en que se encontraba

cuando la recibió. Si posteriormente ha sufrido deterioros es necesario distinguir
tres casos: A) Si la cosa se deterioró solo por efecto del uso para el cual se la
dio en préstamo y sin culpa del comodatario, este no responde del deterioro
(C.C. art. 1.728) con la advertencia de que hay culpa del comodatario por el
simple hecho de encontrarse en mora de restituir; B) Si el deterioro proviene de
un uso incluso normal distinto del que podía darle el comodatario, hay culpa
de este y por ende debe responder por los daños y perjuicios; y C) En los demás
casos, se aplica el Derecho común.
 17

3° La restitución debe hacerse en el lugar donde se encontraba la cosa en el

momento de la celebración del contrato, si este no señala otro lugar (C.C. art.
1.295).

4° En cuanto al momento de la restitución, existen diversas nomas:

A) Si se convino en un término para la restitución, esta debe efectuarse al

vencimiento de aquel (C.C. art. 1.731, encab., I' <lisp.).

B) Si no se convino ningún término, la restitución debe efectuarse cuando

el comodatario se haya servido de la cosa conforme a la convención (C.C. art.
1.731, encab., 2' disp.) y a (m antes, cuando después de haber transcurrido un
lapso conveniente dentro del cual puede presumirse que el comodatario ha
hecho uso de la cosa, el comodante exija la restitución (C.C. art. 1.731, 3' disp.).
Obsérvese que este último caso, es necesario el requerimiento del comodante.

C) Si no se convino ningún termino ni puede fijárselo de acuerdo con el

objeto del comodato, el comodante puede exigir en cualquier momento la
restitución de la cosa (C.C. art. 1.731, ap. unico).
D) En todo caso-aun antes del vencimiento del termino convenido o de la
cesación de la necesidad del comodatario, el comodante puede exigir la
restitución de la cosa dada en préstamo si le sobreviniere una necesidad urgente
e imprevista de servirse de la cosa (C.C. art. 1.732). Esta facultad excepcional
encuentra su fundamento en el carácter gratuito del contrato.

RIESGOS EN EL COMODATO

Los riesgos de la cosa dada en comodato, de acuerdo con el Derecho común

estarían a cargo del comodante, ya que se trata de un contrato unilateral no
traslativo de la propiedad u otro derecho real. Sin embargo, dado el carácter
gratuito del comodato, la ley pone a cargo del comodatario la perdida de la cosa
por caso fortuito en los siguientes casos:

I° Cuando ha usado de la cosa indebidamente o ha demorado su restitución, a

menos que aparezca o se pruebe que el deterioro o perdida por el caso fortuito
 18

habrían sobrevenido aguachente sin el uso ilegitimo o la mora (C.C. art. 1.727,
ord. 1°) . Esa norma, por cierto, no es sino la aplicación del Derecho común
en la materia y no regula propiamente "riesgos" ya que se refiere a dos casos en
los que media culpa de] comodatario.

2° Cuando la cosa prestada perece por caso fortuito y el comodatario hubiere

podido evitar la pérdida usando una cosa propia en vez de aquella (C.C. art.
1.727 ord. 2°).

3° Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya,

el comodatario ha preferido deliberadamente la suya (C.C. art. 1.727, ord. 3°).
Algunos autores consideran que en este caso y en el anterior, la ley aplica el
Derecho común porque estiman que a su vez el comodatario está obligado a
evitar el perecimiento de la cosa recibida en préstamo, incluso a costa del
sacrificio de la suya propia.

4° Cuando el comodatario expresamente se ha hecho responsable de casos

fortuitos (C.C. art. 1.727, ord. 4°), lo que en realidad no es una peculiaridad del
comodato, ya que en todos los contratos es válido el pacto de asunción de
riesgos, o sea, el pacto en virtud del cual la parte que de acuerdo con la ley no
tiene a su cargo los riesgos se obliga a correr con ellos.

5° Cuando la cosa se hubiere estimado al tiempo del préstamo, aunque la

perdida acaezca por caso fortuito, siempre que no hubiere pacto en contrario
(C.C. art. 1.727, ord. 5°). Así pues, la ley presume que, salvo pacto en contrario,
la estimación del valor de la cosa al tiempo del préstamo implica la asunción de
riesgos por parte del comodatario.

SOLIDARIDAD ENTRE COMODATARIOS

Si son dos o más comodatarios, su responsabilidad es solidaria frente al

comodante (C.C. art. 1.730), tanto si esa responsabilidad deriva del
incumplimiento o retardo culpable, como si deriva de la carga de los riesgos.

OBLIGACIONES DEL COMODANTE

 19

El comodante a nada se obliga por el solo hecho de la celebración del contrato;

en particular, debe destacarse que, a diferencia del arrendador, no está obligado
a hacer gozar de la cosa al comodatario. Sin embargo, hechos posteriores a la
celebración de) comodato pueden crear al comodante las siguientes
obligaciones:

I Obligación de reembolsar ciertos gastos

El comodante debe reembolsar al comodatario los gastos que este hiciere

durante el préstamo para la conservación de la cosa, siempre que el gasto sea
extraordinario, necesario y tan urgente que no haya podido el comodatario
prevenir de el al comodante antes de efectuarlo (C.C. art. 1.733).

2° Responsabilidad por vicios de la cosa

El comodante que, conociendo los vicios de la cosa dada en préstamo, no

previno de ellos al comodatario, responderá a este de los daños que por aquella
causa hubiese sufrido (C.C. art. 1.734).

El DEPÓSITO

DEPOSITO EN GENERAL
"El depósito en general es un acto por el cual una persona recibe la cosa ajena
con obligaci6n de guardarla y restituirla" (C.C. art. 1.749). Debe observarse que
no siempre se trata de un contrato (el secuestro judicial, que es una de las
variedades del depósito, no es un contrato); y que presupone la recepción de una
cosa ajena, así como la doble obligación de cuidar de el y de restituirla. El
depósito así definido se divide en depósito propiamente dicho y secuestro (C.C.
art. 1.750).

El depósito propiamente dicho es un contrato por el cual una persona recibe la cosa mueble
ajena con obligación de guardarla y restituirla. Debe observarse que:
1° El depósito propiamente dicho es siempre un contrato (C.C. art. 1.751, encab.), que
exige para su perfeccionamiento la entrega de la cosa (C.C. a1t. 1.751, ap. I) y que no
puede tener por objeto sino cosas muebles (C.C. art. 1.751, encab.).
 20

2° El depósito propiamente dicho implica la entrega de la cosa con la finalidad (principal)

de que el depositario asuma la obligación de guardar de él/a. De allí que salvo
circunstancias especiales que impliquen la asunción de la obligación de guarda en forma
expresa o tácita por parte del "accipiens"- no hay depósito cuando el obrero deja
herramientas en la casa del patrono; cuando el sirviente domestico introduce sus efectos
personales en la casa del dueño; cuando el visitante deja su sombrero o abrigo en el
colgador de la casa que visita; cuando el cliente coloca su ropa en las perchas del
restaurant; cuando el bañista. jugador o espectador deja sus ropas en una caseta; etc.

3° El depósito propiamente dicho obliga a restituir la misma cosa. ¡Tradicionalmente se

habla sin embargo de! depósito irregular, en el cual la obligación de restituir se refiere a
cosas de la misma calidad y en la misma cantidad de las entregadas.

II. UBICACION DEL DEPOSITO PROPIAMENTE DICHO DENTRO DE LAS

CLA SIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

1 ° El depósito propiamente dicho es un contrato real (¡C.C. art.1.751, ap.!).

2° El depósito propiamente dicho es un contrato gratuito por su naturaleza, pero no por su

esencia, pues se puede pactar una remuneración en favor del depositario (C. C. art. 1.751,
encab.).

3° El depósito propiamente dicho es unilateral (sinalagmático imperfecto), salvo cuando es

remunerado.

4° El depósito propiamente dicho no es traslativo de la propiedad u otro derecho. El

depositario es un simple poseedor precario de la cosa depositada.

5° El depósito propiamente dicho engendra obligaciones principales.

6° El depósito propiamente dicho es de tracto sucesivo.
Ill. DIFERENCIACION ENTRE EL DEPOSITO PROPIAMENTE DICHO Y OTRAS
INSTITUCIONES JURIDICAS: CASOS DE TIPIFICACION DUDOSA

1° Depósito propiamente dicho y secuestro. Ver "infra".

 21

2° Depósito propiamente dicho y venta. Ver Cap. XIV.

3° Depósito propiamente dicho y arrendamiento. ver Cap. XXV. 4° Dep6sito propiamente

dicho y mandala. ver Cap. XXXI.
5° Depósito propiamente dicho y comodato. ver Cap. XLII.

6° Depósito propiamente dicho y prenda. Ambos tipos contractuales se distinguen

netamente por cuanto el depósito propiamente dicho a diferencia de la prenda no es un
contrato accesorio ni tiene fines de garantía. Sin embargo, en el lenguaje vulgar a veces
utilizado por el legislador se llama impropiamente depósito a las sumas de dinero
entregadas por los arrendatarios a los arrendadores con fines de garantía.

IV. CLASIFICACION DEL DEPOSITO PROPIAMENTE DICHO

El depósito propiamente dicho, se divide en depósito voluntario y depósito necesario (C.C.

art. 1.752). El depósito es necesario cuando lo hace alguna persona apremiada por un
accidente imprevisto, como ruina, incendio, saqueo o naufragio (C.C. art. 1.775) y es
voluntario cuando se efectúa por el espontaneo consentimiento (entiéndase sin el apremio
indicado) del que da y del que recibe la cosa en depósito (C.C. art. 1.753). Sin embargo, a
esas dos categorías debe agregarse una tercera constituida por los depósitos que la Ley
reputa necesarios (C.C. art. 1.777).

V. REGLAMENTACION DEL DEPOSITO PROPIAMENTE DICHO

El Código Civil regula sucesivamente el depósito voluntario y el depósito necesario (dentro

del cual engloba a los depósitos que reputa necesarios), pero las normas del depósito
voluntario son, en realidad, generales a todo depósito propiamente dicho. En efecto, el
depósito necesario se regula por las normas del depósito voluntario (C.C. art. 1.776), salvo
en cuanto dispongan lo contrario las escasas normas dictadas para el depósito necesario.

ELEMENTOS ESENCIALES A LA EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL DEPOSITO

PROPIAMENTE DICHO
 22

Además de los elementos esenciales a la existencia y validez de todos los contratos, el

depósito propiamente dicho, por ser un contrato real, presupone la tradición de la cosa. No
siendo un contrato traslativo no requiere que el depositante sea el propietario de la cosa
dada en depósito.

I. CONSENTIMIENTO

En esta materia, la única especialidad es el carácter real del contrato.

II. CAPACIDAD Y PODER

1° El depósito no puede celebrarse válidamente sino entre personas capaces para contratar
(C.C. art. 1.754). Sin embargo, si una persona capaz para contratar acepta el depósito hecho
por otra incapaz, queda sujeta a todas las obligaciones de un verdadero depositario, y
pueden perseguirla el tutor, curador o administrador de la persona que hizo el depósito o
esta misma, si llega a tener capacidad (C.C. art. 1.754, ap. I).

En cambio, si el depósito se ha hecho por una persona capaz en otra que no lo sea, solo
tendrá la depositante acción para reivindicar la cosa depositada, mientras exista en poder
del depositario, o para que esta le restituya la cantidad hasta la cual se haya enriquecido con
la cosa o con su precio (C.C. art. 1.755), lo que no es sino la simple aplicación del Derecho
común (C.C. art. 1.349).
2° Las reglas acerca del poder requerido para dar o recibir en depósito se deducen
fácilmente si se tiene en cuenta que el depósito es, en principio, un acto de simple
administración.

Ill. OBJETO

El depósito debe versar sobre una cosa mueble no fungible (salvo que se admita que es
verdadero depósito el llamado depósito "irregular").

IV. CAUSA
 23

La principal discusión sobre la materia es si la causa. del depósito consiste en la guarda de

la cosa o en la disponibilidad de la misma.

OBLIGACJONES DEL DEPOSITARIO

Las obligaciones del depositario se pueden reducir a dos: guardar y restituir la cosa recibida
en depósito.

I. OBLIGACION DE GUARDA

I Diligencia debida

A) Principio especial. El depositario debe poner en la guarda de la cosa depositada la

misma diligencia que en las cosas que le pertenecen

(C.C. art. 1.756), lo que, según las cosas, agrava, atenúa o deja inalterada la responsabilidad
del depositario respecto del Derecho común (según que aquel ponga en la guarda de sus
cosas una diligencia mayor, menor o igual a la de un buen padre de familia). La
justificación dis cutible de tal principio estriba en la consideración de que el depositario
actúa en forma gratuita.

B) Excepciones legales. Sin embargo, el depositario debe prestar la diligencia de un

buen padre de familia en la guarda de la cosa depositada, en los casos siguientes: "1°)
Cuando se haya convenido expresamente en ello; 2°) cuando el depositario se ha ofrecido
para recibir el depósito; 3°) cuando ha estipulado una remuneración por la guarda del
depósito; y 4°) Cuando el depósito se ha hecho únicamente en interés del depositario" (C.C.
art. 1.757). Buena parte de la doctrina sostiene que, en este último caso, no obstante, la
expresión del legislador, no puede existir un depósito propiamente dicho.
 24

C) Régimen convencional. Por lo demás, es perfectamente válido el pacto por el cual el

depositario agrave, atenué o exonere su responsabilidad en relación con la guarda de la
cosa, sin otra limitación que la general de que las cláusulas de exoneración o atenuación de
responsabilidad no surten efecto en caso de dolo o culpa grave.

2° En principio, el depositario no está obligado a prestar cuidados especiales a la cosa

depositada tales como serian, por ejemplo, asegurar las cosas depositadas, pasteurizar los
vinos recibidos en depósito, etc.

3° La obligación de guarda de! depositario implica para él la obligación de no servirse ni

usar de la cosa depositada. Si el depositario tiene permiso de servirse o usar de la cosa
depositada, el contrato cambia de naturaleza y ya no es depósito, sino comodato o mutuo,
desde que el depositario haga uso de ese permiso (C.C. art. 1.759). La Ley va más lejos e
incluso prohíbe al depositario que trate de conocer cuáles son las cosas depositadas en su
poder, si le han sido confiadas en un cofre cerrado o bajo una cubierta sellada (C.C. art.
1.760), norma que por analogía, debe extenderse a todos aquellos casos en que el
depositante haya empleado un procedimiento de entrega que revele su deseo de mantener
secreto el objeto de! depósito.

4° Conforme al Derecho común el depositario no responde por la pérdida o deterioro de la

cosa debida a una causa extraña que no le sea imputable; pero también conforme al
Derecho común, responde por el accidente producido por fuerza mayor si estaba en mora
de restituir (C.C. art. 1.758).

II. OBLIGACION DE RESTITUIR

1° Objeto de la restituci6n

A) En principio, el depositario debe restituir idénticamente la cosa que ha recibido

(C.C. art. 1.761), porque la cosa depositada no es fungible y el depósito no es traslativo de
la propiedad (salvo el llamado depósito "irregular"). La jurisprudencia extranjera ha llevado
el rigor de la norma hasta exigir que en caso de depósito de títulos no puede constreñirse al
depositante a recibir otros distintos, aunque confieran idénticos derechos.

Pero, el objeto de la obligación cambia cuando el depositario a quien se le haya arrebatado

la cosa depositada por fuerza mayor, ha recibido en su lugar una cantidad de dinero u otra
cosa, ya que en tal caso el depositario debe restituir lo que haya recibido (C.C. art. 1.763).
 25

La misma norma debe aplicarse a cualquier caso en que el depositario sea privado de la
cosa por una causa extraña que no le sea imputable.

B) El depositario cumple con restituir la cosa en el estado en que se halla al tiempo de la

restitución en el sentido de que los deterioros sobrevenidos sin su culpa son de cargo del
depositante (C.C. art. 1.762), lo que constituye la aplicación del principio "res perit
domino" (que es aplicable no solo a la perdida de la cosa, sino también a los deterioros de
la misma).

C) El depositario debe entregar los frutos que haya percibido de la cosa; pero no debe
intereses del dinero depositado sino desde el día en que se haya constituido en mora de
restituir (C.C. art. 1.764).

2° Lugar de la restitución
Si al hacerse el depósito se indica el lugar para la devolución de la cosa, el depositario
deben restituirla allí e incluso está obligado a llevar la cosa a dicho lugar, aunque los gastos
que ocasione el traslado serán a cargo del depositante (C.C. art. 1.770, encab). Si el
contrato no indica el lugar de la restitución, esta deberá efectuarse donde se halla la cosa
depositada (aunque no sea el mismo lugar donde se hizo el depósito), con tal que no haya
en ello malicia por parte del depositario (C.C. art. 1.770, ap. unico).

3° Momento de la restitución

En esta materia deben distinguirse varias hipótesis:

A) Si no se ha fijado tiempo para la restitución, esta es a voluntad, tanto del depositante

como del depositario (C.C. art. 1.771, encab.), o sea, que en cualquier momento el
depositante puede exigir la restitución al depositario o este imponer la devolución al
depositante.

B) "Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula solo es obligatoria para el
depositario, quien en virtud de ella no puede devolver el depósito antes del tiempo
estipulado, excepto en los casos expresados por la Ley" (C.C. art. 1.771, ap. I). Así pues, el
vencimiento del termino no exonera al depositario de su obligación de guarda, mientras el
depositante no le pida la cosa depositada; pero le permite exigir que el depositante disponga
 26

de la cosa aun antes del término convenido en dos casos: a) cuando la cosa peligra en su
poder; y b) cuando el depósito le causa perjuicio (C.C. art. 1.771, ap. 2).

C) No puede pedirse la devolución antes del término fijado en el contrato cuando el

depósito ha cambiado de naturaleza por haber hecho uso el depositario del permiso que le
concediera el depositante para servirse de la cosa (C.C. art. 1.771, ult. ap.).

D) Si el depositante obligado a ello conforme a cualquiera de las reglas anteriores no

dispone de la cosa depositada, el depositario puede consignarla a expensas de aquel con las
formalidades legales (C.C. art. 1.771, ap. 3).

4° A quien debe restituirse

A) Si la persona que hizo el depósito actuó en nombre propio, la restitución debe

hacérsele, en principio, a el mismo (C.C. art. 1.765).

Cuando el depositario no conoce al depositante puede exigirle la comprobación de su

identidad, salvo que le haya dado un título o recibo que se entienda expedido al portador y
sin asumir la obligación de verificar la identidad del depositante. Sin embargo, si la cosa
depositada es de gran valor no debe admitirse con facilidad la exoneración del deber de
verificar la identidad del depositante.

En cambio, el depositario no puede exigir al depositante la prueba de que es propietario de

la cosa depositada; pero si llega a descubrir que la cosa es hurtada y quien es su verdadero
dueño, el depositario debe hacerle saber a este el depósito. Si el verdadero dueño descuida
reclamar el depósito, el depositario se libera válidamente por la entrega de la cosa a aquel
de quien la haya recibido, con tal que haya hecho la entrega después de vencido el tiempo
determinado y suficiente que haya dado el verdadero dueño para su reclamación (C.C. art.
1.766, ap. unico).

Sin embargo, aun cuando la persona que hiciera la entrega del depósito haya actuado en
nombre propio, la restitución debe hacerse a otra persona en los siguientes casos:

a) En caso de haber muerto el depositante, la devolución debe hacerse al heredero. Si

hay dos o más herederos, la cosa es indivisible y no se ha hecho partición, los herederos
deberán ponerse de acuerdo sobre la devolución del depósito. Si, en cambio, existe
 27

partición, la restitución debe hacerse a quien según la partición resulte tener derecho a ello
(C.C. art. 1.767).
b) Si después de constituido el depósito, el depositante pierde la capacidad para
administrar sus bienes en razón de un cambio sobrevenido en su estado, la restitución
deberá hacerse a quien tenga la administraci6n de los bienes del depositante (C.C. art.
1.768).

c) Si el depósito fue hecho originalmente por quien era incapaz, la restitución debe
hacerse a quien tenga la administración de los bienes del incapaz, a menos que este ya haya
adquirido la capacidad de que carecía (C.C. art. 1.754, ap. (mico).

B) Si la persona que hizo el depósito actuó en nombre ajeno, par ejemplo a título de
tutor o administrador, la restitución no puede hacerse a dicha persona cuando su
administración haya cesado para el momento en que el depósito debe ser devuelto, sino
según los casos, a la persona representada o al nuevo administrador (C.C. art. 1.769).

C) Si en el contrato se designó a una persona para recibir la devolución del depósito el

tercero constituye un mandatario del depositante, de modo que, fallecido este, queda
revocado el mandato y no debe restituirse al tercero sino a los herederos. En el deseo de
evitar perjuicio a los herederos se ha estimado aplicable el mismo criterio incluso cuando se
trata de tercero designado para recibir el depósito "post mortem" y en los demás casos en
que la muerte no extingue el mandato. Sin embargo, debe admitirse que la devolución se
haga al tercero designado en los casos en que no hay ningún peligro de fraude para los
herederos (p. ej.: cuando el depositante no era sino un mandatario sin representación o un
gestor de negocios del tercero; cuando la cosa depositada es un documento del cual el
tercero aparece como la persona naturalmente llamada a tenerlo, etc.).

D) Se discute acerca de la persona a quien debe restituirse el depósito cuando entre el

momento de la celebración del contrato y el momento de la restitución, la propiedad de la
cosa se haya transferido par acto entre vivas. Según algunos autores, el acto que produce la
transferencia de la propiedad es "res inter alias acta" para el depositario; según otros, debe
restituirse al nuevo propietario dada la eficacia "erga omnes" del derecho de propiedad. La
conclusión más razonable parece ser que la transferencia no modifica para nada la
determinación de la persona a quien debe restituirse el depósito en virtud del contrato, pero
que el nuevo adquirente puede reivindicar la cosa depositada.

OBLJGACIONES DEL DEPOSITANTE

 28

Siendo el depósito propiamente dicho un contrato sinalagmático imperfecto, el depositante

solo puede quedar sujeto a obligaciones surgidas de hechos distintos de la celebración del
contrato.

I. OBLIGACIONES DE REEMBOLSAR GASTOS Y DE INDEMNIZAR DANOS

El depósito no debe ser fuente de empobrecimiento del deposita rio. Por ello, el depositante
debe reembolsar al depositario los gastos que este haya hecho para la conservación de la
cosa depositada e indemnizarle los daños que le haya causado el depósito (C.C. art. 1.773).

1° Según la doctrina dominante la obligación contractual de reembolso solo procede por los
gastos necesarios o prescritos, mientras que en caso de gastos útiles el depositario tendría
que invocar la acción "in rem verso" con las limitaciones que la misma implica; pero con
ello se abandona el principio de que las normas sobre enriquecimiento sin causa no se
aplican sino entre personas que no están vinculadas por contrato. La señalada limitación al
reembolso de los gastos útiles se justifica mejor, en nuestro parecer, por la aplicación "a
fortiori" del artículo 792 de! Código Civil.
Se discute si el depositario tiene derecho a exigir el pago de intereses por concepto de
avances para cubrir los gastos necesarios o prescritos para la conservación de la cosa. En
pro de la afirmativa se invocan por analogía las reglas del mandato.

2° Los daños que deben ser indemnizados al depositario no se limitan a los que son
consecuencia de la culpa del depositante, sino que se extienden a los que son consecuencia
del depósito (salvo que se deban a culpa del propio depositario).

II. OBLIGACION DE RETRIBUIR

Por lo demás, el depositante tiene la obligación de retribuir al depositario si expresa o

tácitamente ha convenido en ello.

PROTECCION ESPECIAL DE LOS CREDITOS DE LOS DEPOSITARIOS

Si bien, los co-depositantes no están solidariamente obligados frente al depositario, los
créditos de este derivados del contrato gozan de especial tutela jurídica.
 29

I. PRIVILEGIO

El depositario, en su caso, puede invocar el privilegio, establecido en el ordinal 2° del

artículo 1.871 del C6digo Civil.

II. DERECHO DE RETENCION

El depositario puede retener el dep6sito hasta el pago total de todo cuanto se le deba en
raz6n del dep6sito (C.C. art. 1.774), siendo aplicable al caso las normas del mandato sobre
sustituci6n por otra garantía o 1imitaci6n de la retenci6n, a pedido del deudor del crédito
que origina la retenci6n.

Ill. EXTINCION DEL DEPOSITO

En esta materia rige el derecho común, salvo en cuanto resulta modificado:

1°) Por la norma de que todas las obligaciones del depositario cesan desde que descubre
que es suya la cosa depositada (C.C. art. 1.772); y 2°) Por las normas arriba indicadas
acerca de la restitución del depósito por voluntad de una de las partes.

DEPOSITO NECESARIO

I. CONCEPTO

"Depósito necesario es el que hace alguna persona apremiada por algún (m accidente; como
ruina, incendio, saqueo, naufragio u otro imprevisto" (C.C. art. 1.775). El depósito
necesario presupone pues:
1°) Que el depositante haya actuado con apremio, o sea constreñido por la necesidad de
salvarse o de salvar al objeto de un peligro inminente; y
2°) Que el apremio se deba a un accidente imprevisto como los enumerados
enunciativamente por la disposición citada.

La jurisprudencia francesa es muy liberal en admitir la existencia de depósitos necesarios.

Así, por ejemplo, considera que existe depósito necesario cuando un jugador entrega su
ropa en una guardarropa organizada en un campo de deportes y cuando el paciente deja la
 30

suya en la antecámara al entrar en una consulta médica. En tales hipótesis, si bien la

persona que deja o entrega la ropa carece prácticamente de la facultad de elegir al
depositario, que es lo que ocurre también en el depósito necesario, no se llenan las extremes
de Ley para calificar al depósito de depósito necesario. ya que no ha ocurrido ningún
accidente ir previsto.

11. REGLAMENTACION

La Ley solo dispone que "el depósito necesario se rige por las reglas establecidas para el
depósito voluntario; pero siempre se podrá probar de acuerdo con el artículo 1.393". Ello
demuestra que en materia de depósito necesario no existe ninguna norma civil de carácter
especial y que, por lo tanto, desde el punto de vista civil, huelga ese subtipo contractual.
Pero, la distinción tiene importancia practica en materia penal porque la apropiación
indebida de la cosa recibida en depósito necesario es siempre una apropiación indebida
calificada que, a diferencia de la apropiación simple, constituye un delito de acción pública
castigado con mayor pena (C. Pen., art. 470).

DEPOSITOS QUE LA LEY REPUTA NECESARI0S

I. GENERALIDADES

La Ley "reputa depósito necesario el de los efectos introducidos por los viajeros en las
posadas, fondas o mesones donde se alojan, o en las naves y demás vehículos que las
conducen; y las posaderos, fondistas, mesoneros, patrones y conductores, responden de
ellos como depositarios" (C.C. art. 1.777). Esa categoría comprende pues, el llamado
depósito def hotelero en el derecho francés y, además, el que podría llamarse depósito def
conduc/01'.

La norma citada solo se refiere a viajeros que introducen efectos en posadas, fondas,
mesones, naves u otros vehículos (de modo que no se aplica, p. ej.: a los efectos
introducidos en teatros o consultorios), y según la opinión dominante solo se refiere a
viajeros que pernoctan en la posada, fonda o meson.

La creación de la figura jurídica del deposito que la Ley reputa necesario obedece a la
consideración, actualmente discutible, de que debe otorgarse especial protección a los
 31

"depositantes" señalados por cuanto prácticamente carecen de la libertad para escoger la

posada, meson, fon da o conductor.

II. ESPECIALIDAD

1° En el deposito que la Ley reputa necesario se amplía el concepto de depósito o al menos

se regula de manera especial la entrega de la cosa depositada, ya que se consideran
depositados los efectos introducidos por los viajeros aun cuando estos no pierdan la
tenencia de los mismos.
2° Por otra parte, Se aplican al depósito que la Ley reputa necesario las normas del deposito
necesario, lo que, en realidad, carece de trascendencia ya que, como lo hemos visto, las
reglas de este depósito son las mismas del depósito voluntario.

3° Por último, en el depósito que la Ley reputa necesario se agrava la responsabilidad del
depositario como veremos "infra".

Ill. OBJETO DEL DEPOSITO QUE LA LEY REPUTA NECESARIO

El deposito que la ley reputa necesario comprende todos los objetos introducidos por el
viajero, aunque la otra parte (el hotelero o conductor), ignore su existencia. Comprende
incluso los vehículos dejados en el recinto del hotel o a su puerta, siempre que en este caso
sean señalados al hotelero de modo que este acepte implícitamente la guarda. En cambio,
no comprende los objetos que el viajero deja al partir, en orden a los cuales, según los
casos, podrá haberse celebrado un contrato de depósito voluntario, de prenda o de
arrendamiento.

IV RESPONSABILIDAD DEL HOTELERO O CONDUCTOR

1° El hotelero o conductor debe guardar las cosas depositadas con la diligencia de un

buen padre de familia (sea por aplicación del ordinal.

2° del artículo 1.757 del Código Civil o por aplicación del ordinal 3° del mismo).
 32

2° El hotelero o conductor responde tanto de los hurtos como de los daños causados en los
efectos de los visitantes: A) "por los criados, encargados, dependientes de los posaderos,
fondistas, mesoneros, patrones, marineros, conductores o porteadores", quienes por ser
dependientes del hotelero o conductor comprometen su responsabilidad conforme al
Derecho común (C.C. art. 1.778); y B) por los extraños que frecuentan las mismas posadas,
fondas, mesones, naves y vehículos (C.C. art. 1.778), lo que constituye una norma de
excepción.

3° El hotelero o conductor no responde de los hurtos o daños que se deban a fuerza mayor
(p. ej.: robo a mano armada) o a negligencia del viajero (C.C. art. 1.778).

4° Si el viajero lleva consigo efectos de gran valor, debe hacerlo saber al hotelero o
conductor, y aun mostrárselos, si estos lo exigen, para que se emplee especial cuidado en su
custodia (C.C. art. 1.778), lo que representa la vuelta al Derecho común en materia de
depósito propiamente dicho (o sea, a la aplicación de las normas sobre depósito voluntario).

5° Las cláusulas de no responsabilidad o de atenuación de la responsabilidad del hotelero o

conductor, según parte de los autores, son válidas siempre que medie aceptación por lo
menos tacita del viajero; pero según otros autores no son válidas en ningún caso dada la
situación imperiosa en que se encuentra el viajero.

SECUESTRO

I. GENERALIDADES

1° Concepto

El secuestro consiste en la entrega de una cosa litigiosa a un tercero quien se obliga a

devolverla a quien corresponda después de la terminación del litigio. La observación de
Colin y Capitani de que existen secuestros de cosas no litigiosas no cabe en nuestro
Derecho, donde no existe el caso señalado por dichos autores (el secuestro de la cosa dada
en usufructo cuando el usufructuario no puede dar caución).

2° Diferencias entre secuestro y depósito propiamente dicho

 33

A) En su tipo, secuestro y depósito propiamente dicho se diferencian desde dos puntos

de vista: a) el secuestro no siempre es un contrato; y b) el secuestro tiene la finalidad de
asegurar la efectividad de la sentencia u otro acto que ponga fin a un litigio.

B) En cuanto a la reglamentación de ambas instituciones cabe destacar que: a) el

secuestro puede versar sobre inmuebles (C.C. art. 1.783); y C.P.C. art. 375, ord. 5°); y b) es
remunerado, salvo convención en contrario (C.C. arts. l.782 y 1.787).

3° Clasificaci6n
El secuestro puede ser convencional o judicial (C.C. art. 1.780).
II. SECUESTRO CONVENCIONAL

1° Concepto

"El secuestro convencional es el depósito de una cosa litigiosa hecho por dos o más
personas en manos de un tercero, quien se obliga a devolverla después de la terminación del
pleito, a aquel a quien se declare que debe pertenecer" (C.C. art. l.781).

2° Normas especiales

A) El secuestro convencional, a diferencia del depósito propiamente dicho, es

remunerado, salvo convención en contrario (C.C. art. l.782, encab.).
B) Cuando el secuestro convencional es gratuito, está sometido a las normas del
depósito propiamente dicho (C.C. art. 1.782, ap. unico) con dos salvedades:

a) El secuestro puede tener por objeto muebles o inmuebles (C.C. art. 1.783); y

b) No puede libertarse del secuestro al depositario, antes de la terminación del pleito,

sino por consentimiento de todas las partes o por causa que se juzgue legitima. Sus
derechos arancelarios los cobran a las partes que constituyeron el depósito (C.C. art. 1.784).
 34

C) Nada dice la Ley acerca de la regulación del secuestro convencional remunerado.

En Francia, Colin y Capitani consideran que se trata de un contrato de prestación de
servicios al cual se aplican las normas correspondientes a los artículos 1.783 y 1.784 de
nuestro Código Civil.

Ill. SECUESTRO JUDICIAL

I° Concepto

El secuestro judicial es el depósito de la cosa litigiosa impuesta a las partes por el juez en
manos de un tercero, quien se obliga a tenerla a disposición del Tribunal.

2° Normas civiles especiales

A) El depositario debe poner en la guarda de la cosa el cuidado de un buen padre de

familia (C.C. art. 1.785, encab.).

B) EL depositario está obligado a hacer los gastos necesarios para la conservación de la

cosa y para la recolección, beneficio y realización de los frutos; pero no podrá comprometer
anticipadamente estos sin la autorizaci6ón del Tribunal (C.C. art. 1.786).

C) El depositario debe tener la cosa a disposición del Tribunal (C.C. art. 1.786, encab.).

D) El depositario que pierde la tenencia de la cosa puede reclamarla de toda persona,

incluso de cualquiera de las partes que la haya tornado sin licencia del Tribunal (C.C. art.
1.785, ap. t’. mico).

E) El secuestro judicial se presume remunerado. El depositario puede cobrar sus

derechos arancelarios de los frutos mismos o del producto del remate de las cosas
depositadas, y, en todo caso, de aquel a cuya solicitud se acordó el embargo, a reserva de
que este los cobre de quien haya lugar (C.C. art. 1.787)1•
 35

F) Otras normas especiales de! secuestro judicial son estudiadas en Derecho Procesal
Civil.
La Prenda
GENERALIDA DES SOBRE PRENDA ORDINARIA
I. CONCEPTO DE PREN DA
1° Conforme a la ley, prenda "Es un contrato por el cual el deudor o un tercero da al
acreedor una cosa mueble en seguridad del crédito, la cual deben restituirse al quedar
extinguida la obligación" (C.C. arts. 1.837 y 1.843). Esta definición solo abarca el contrato
de prenda regular de derecho común siendo así que, además de las prendas especiales,
existen prendas derivadas de actos jurídicos no contractuales. Hemos visto en efecto que
entre las fianzas legales y judiciales existen fianzas no contractuales (p. ej.: la que asegura
las resultas de la administración de un tutor o se presta para obtener medidas preventivas).
Ahora bien, como el obligado a dar fianza legal o judicial puede proporcionar también una
prenda, se deduce que existen prendas valiosas que no son contractuales (C.C. art. 1.828).

2° Desde otro punto de vista, se llama también prenda a la cosa mueble que se da al
acreedor en seguridad del crédito. Y,
° Además en la expresión de que "los bienes del deudor son la prenda común de sus
acreedores" la palabra solo señala que dichos bines están genéricamente afectados al pago
de las obligaciones.
II. UBICACION DEL CONTRATO DE PRENDA ORDINARIA DENTRO DE LAS
CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

1° El contrato de prenda ordinaria es unilateral, ya que sólo hace nacer obligaciones a cargo
del acreedor, entre las cuales se destaca la de restituir la cosa dada en prenda. Sin embargo,
coma eventualmente y en virtud de hechos posteriores pueden surgir obligaciones para el
constituyente de la prenda, el contrato es de las que se llaman sinalagmáticos imperfectos.
Dado el carácter unilateral del contrato de prenda, es improcedente atacarlo por medio de la
acción resolutoria; sin embargo, existen otras acciones legales con las cuales se obtiene el
mismo resultado que con aquella.
2° El contrato de prenda ordinaria es real, ya que sólo se perfecciona par la entrega o
tradición de la cosa. Para explicar la razón por la cual el legislador ha dado carácter real a
este contrato, se ha alegado: A) que no podría obligarse al acreedor a restituir la prenda
antes de recibirla; y B) que el desasimiento o desposesión constituye una medida de
 36

publicidad frente a los terceros. En realidad, de estas dos razones, la segunda es

parcialmente valedera, pero la razón verdadera es la traba que existe al derecho de
persecución en materia de muebles, en virtud del artículo 794 del Código Civil, de modo
que, siendo esencial al contrato de prenda el nacimiento de un derecho real, este no podría
hacerse valer eficazmente en la práctica si el acreedor no tuviera la cosa en su poder. Por lo
demás, las convenciones por las cuales alguien se obliga a dar una prenda son válidas y se
denominan "promesas de prenda" pero solo confieren al acreedor. · un derecho de crédito.
3° El contrato de prenda ordinaria es un contrato de garantía. En efecto, su finalidad
esencial es la de asegurar el crédito del acreedor sin conferir a nadie el derecho de uso, goce
o disposición de la cosa.
La garantía resultante es una garantía real, ya que consiste en un derecho real sobre la cosa
dada en prenda; es una garantía mobiliaria, ya que no hay prenda sino sobre cosas muebles,
y no es un privilegio, ya que no nace directamente de la ley y es independiente de la causa
del crédito (C.C. art. 1.886), a pesar de que el legislador la coloque entre los privilegios
(C.C. art. 1.871, ord. 1°).

4° El contrato de prenda ordinaria es accesorio; por ende, presupone la existencia y validez

de una obligación principal que garantiza y cuya suerte sigue. Así, si dicha obligación es
nula, lo es igualmente el contrato de prenda, si se extingue, se extingue asimismo la prenda
por vía de consecuencia.
Ahora bien, a este respecto existe un problema: si la obligación principal es nula por ilicitud
de objeto o de causa, ¿Podrá el acreedor prendario negarse a restituir la prenda invocando
contra el constituyente el principio de que nadie puede alegar su propia torpeza? En
Bélgica, se ha 11egado a la conclusión de que el referido principio no es aplicable sino
respecto de las obligaciones principales y de que, siendo la prenda una obligación
accesoria, aun en el caso señalado, procede la restitución de la cosa dada en prenda.
5° El contrato de prenda ordinaria, a reserva de lo que se expondrá sobre la prenda irregular
y a diferencia de lo que ocurría en el primitivo derecho romano, no es un contrato traslativo
de la propiedad u otro derecho dado en prenda, que sigue perteneciendo al constituyente de
la prenda. Sin embargo, produce efectos reales, puesto que el acreedor prendario adquiere
un derecho real sobre la cosa dada en prenda.

III. DIFERENCIACION ENTRE LA PRENDA Y OTRAS INSTITUCIONES JUR

ÍDICAS DE TIPIFICACION DUDOSA

1° Prenda ordinaria e hipoteca inmobiliaria

 37

En el estado actual del Derecho es relativamente senci11o diferenciar entre prenda

ordinaria e hipoteca inmobiliaria por cuanto la primera versa sobre bienes muebles y la
segunda sobre inmuebles. Por otra parte, la prenda de Derecho común implica el
desasimiento de la cosa por parte de quien constituye la garantía, mientras que la hipoteca
no, de donde deriva precisamente la superioridad técnica de la garantía hipotecaria, puesto
que, a diferencia de la prenda, permite al propietario o titular del derecho dado en garantía,
proseguir en la utilización de la cosa o derecho.
2° Prenda ordinaria y privilegio
Tanto el acreedor prendario coma el acreedor privilegiado tienen en orden al pago de su
acreencia un derecho de preferencia sobre la cosa dada en prenda o que constituye el
asiento de su privilegio. Es más, la ley afirma que la prenda confiere un privilegio (C.C. art.
1.838) y menciona a los créditos prendarios entre los créditos privilegiados (C.C. art. 1.871,
ord. I0 Pero, doctrinariamente, debe establecerse la diferencia: el privilegio es una causa
de preferencia establecida directamente por la ley en razón de la causa del crédito, mientras
que la prenda solo implica una causa de preferencia resultante directamente de la voluntad
privada con independencia de la causa del crédito que garantiza.

Precisamente por lo expuesto no debe admitirse tampoco la calificación de "prenda tacita"

que se da a los privilegios que confiere la ley a los posaderos, por razón de hospedaje, sobre
los efectos del huésped existentes en la posada. En efecto, en tales casos· la preferencia
resultante esta creada por la Ley en razón de la causa del crédito y no presupone la voluntad
conforme del huésped.
3° Prenda ordinaria y bloqueo de fondo o títulos
La prenda se diferencia de los llamados bloqueos de fondo, o títulos, en que los fondos o
títulos bloqueados no son entregados al acreedor o a un tercero coma es esencial en la
prenda.
4° Prenda ordinaria y bloqueo de fondos o títulos
La prenda se diferencia de los contratos traslativos, precisamente por no ser un contrato
traslativo. Pero con cierta frecuencia se efectúan ventas simuladas con fines de garantía
para no tener que llenar las formalidades necesarias para la constitución de la prenda; poder
dejar la cosa en manos del deudor (o tercero constituyente), a título de detentador, y no
tener que ejecutar judicialmente la prenda en caso de incumplimiento de la obligación
principal. La doctrina y jurisprudencia tienen establecido que la operación carece de
validez: No surte los efectos de venta porque no es ese el contrato que las partes quieren
celebrar ni surte efectos de prenda por cuanto se constituye sin cumplir las formalidades
legales de esta.
 38

ELEMENTOS COMUNES A LOS CONTRATOS EN LA PRENDA DE DERECHO

COMUN
I. CONSENTIMIENTO
En esta materia debe destacarse que siendo la prenda un contrato real no se perfecciona por
el simple consentimiento sino por la entrega o tradición de la cosa. En cambio, las
formalidades exigidas por la ley para la constitución de la prenda (C. C. arts. 1.839 y 1.840)
No son verdaderas solemnidades sino formalidades requeridas para la producción de uno de
los efectos del contrato: la preferencia del acreedor prendario frente a otros acreedores (o
coma dice impropiamente la ley, el privilegio).
II. CAPACIDAD Y PODER
En estas materias rige el Derecho común con la advertencia de que dar en prenda constituye
casi siempre un acto de disposición mientras que recibir en prenda suele ser un acto que no
excede de la simple administración.
III. OBJETO Y CAUSA
Además de las normas del Derecho común, debe tenerse en cuenta que la cosa que se da en
prenda, debe reunir ciertos requisitos.
1° Cosas que pueden ser dadas en prenda

A) La prenda solo puede constituirse sobre bienes muebles (C.C. art. 1.837) que estén
en el comercio y que sean susceptibles de ejecución forzosa.
cosa en manos del deudor (o tercero constituyente), a título de detentador, y no tener que
ejecutar judicialmente la prenda en caso de incumplimiento de la obligación principal. La
doctrina y jurisprudencia tienen establecido que la operación carece de validez: No surte los
efectos de venta porque no es ese el contrato que las partes quieren celebrar ni surte efectos
de prenda por cuanto se constituye sin cumplir las formalidades legales de esta.

B) La prenda solo puede constituirse sobre cosas susceptibles de ser poseídas.

Si se trata de una cosa corporal se requiere que esta esté suficientemente individualizada
como para que sea susceptible de posesión. Por ello no puede constituirse sobre cosas
corporales futuras.
Si se trata de una cosa incorporal es necesario que esta sea susceptible de representación
jurídica suficiente para permitir la toma de posesión. En consecuencia, no puede
constituirse prenda sobre acreencias que no constan de títulos (sean o no de origen
contractual), sobre la clientela, el "avviamento", etc. Obsérvese por cierto que en el caso de
las cosas incorporales es posible la prenda sobre la cosa futura, siempre que para el
 39

momento de la constitución de la prenda tenga una representación jurídica que permita

tomar posesión de ella.
Cuando la cosa reúna las condiciones arriba mencionadas puede ser dada en prenda; pero
esta asume una forma especial cuando se trata de dinero y otras cosas fungibles.
C) Los bienes gravados con prenda sin desplazamiento no pueden ser dados en prenda
ordinaria (Ley de Hipoteca Mobiliaria y de Prenda sin Desplazamiento de Posesión, art.
63).
2° Prenda sobre dinero y otras cosas fungibles, no individualizadas
Con cierta frecuencia se entrega en garantía de un crédito, cantidades de dinero o de otras
cosas fungibles no individualizadas. Tal es el caso de los llamados "depósitos" de los
arrendatarios. En realidad, se trata de "prendas" llamadas "irregulares" por la razón de que
ofrecen las siguientes peculiaridades respecto de la prenda ordinaria:
A) La cosa pasa a ser propiedad del acreedor prendario quien en su caso hará valer
frente a los demás acreedores su condición de propietario de la prenda.
B) No rige la prohibición del pacto comisorio ("el acreedor no podrá apropiarse de la
cosa recibida en prenda ni disponer de ella, aunque así se hubiere estipulado, pero cuando
ha llegado el tiempo en que deba pagársele tendrá derecho de hacerla vender judicialmente.
En efecto, en estos casos el acreedor no satisfecho recurre a la compensación entre la deuda
y la obligación de restituir la prenda.

C) De acuerdo con la doctrina tradicional, la propiedad de la cosa entregada al acreedor

en prenda pasa a este de modo que la contraparte no puede, en su caso, reivindicar la cosa y
sufre el concurso de los demás acreedores cuando ejerce su acción para obtener la
devolución correspondiente. Según De Page, sin embargo, la transmisión de la propiedad
con las consecuencias dichas seria contraria a la intención de las partes, de modo que la
verdadera situación entre partes, es que la propiedad de la cosa permanece en manos de
quien la ha dado en garantía, aunque, en virtud de una estipulación (tacita) sobre el pago, el
acreedor está facultado para devolver otra cosa de la misma especie; todo sin perjuicio de
que frente a terceros la propiedad de la cosa si se haya transmitido al acreedor. En realidad,
el objetivo que persigue De Page con su teoría es permitir que, en su caso, se persiga al
acreedor por apropiación indebida, lo que resulta imposible conforme a la doctrina
tradicional de que el acreedor es propietario de la cosa. A pesar de que sus propósitos sean
loables, encontramos insostenible la tesis del civilista belga.

ELEMENTOS DE LA PRENDA ORDINARIA QUE NO SON COMUNES A TODOS

LOS CONTRATOS
 40

I. LEGITIMACION PARA CONSTITUIR LA PREN DA

Como la prenda tiene por efecto otorgar al acreedor un derecho real es necesario que sea
constituida por el propietario o el titular del derecho dado en prenda. Si falta esa condición,
el contrato está viciado de nulidad relativa, establecida en interés del acreedor prendario;
pero esa nulidad no suele ser invocada por el acreedor en virtud de que tiene frente al
"verus dominus" una posición jurídica, muy ventajosa en virtud del principio de que en
materia de muebles por su naturaleza o de títulos al portador la posesión de buena fe
equivale al título respecto de terceros de buena fe. En consecuencia, salvo que el acreedor
sea poseedor de mala fe o de que se trate de una cosa perdida o hurtada, el acreedor
prendario que ha recibido la entrega de la cosa (si no la ha recibido el contrato no se ha
perfeccionado), puede rechazar exitosamente la reivindicación (u otra acción) que intente el
propietario o titular de] derecho. Sin embargo, la situación del acreedor prendario respecto
de una prenda constituida "a non domino" no es idéntica a la del adquirente "a non
domino", ya que el primero no tiene una excepción perpetua frente a las pretensiones de los
terceros, toda vez que no podrá oponer su posesión después de que se haya extinguido la
obligación garantizada con la prenda, y que, además, no podrá ejercer nunca el derecho a
que se refiere el artículo 795 del Código Civil, ya que no se encontrara en el supuesto de
hecho allí previsto (adquisición en feria, mercado, etc.). Pero siempre que el constituyente
de la prenda sea propietario o titular del derecho, poco importa que sea el deudor o un
tercero. En este último caso, aunque no asuma ninguna obligación personal, está obligado
"propter rem" frente al acreedor con la prenda. A su vez, en caso de ejecución de la prenda
podrá dirigirse contra el deudor por mandate, gestión de negocios o enriquecimiento sin
causa según haya constituido la prenda por instrucciones del deudor, sin conocimiento de
este o contra su oposición.
11. LA OBLIGACION PRINCIPAL
La prenda fuera de contrato accesorio, presupone la existencia y validez de una obligación
principal cuya suerte corre. Al respecto debe señalarse que la prenda puede, en principio,
garantizar cualquier obligación valida. Incluso es posible garantizar con prenda una
obligación natural, especialmente si la constitución de la prenda, en el caso concreto,
convierte la obligación natural en obligación civil.
III. TRADICION O ENTREGA
Como la prenda es un contrato real no se perfecciona sino por la entrega de la cosa. Pero
como esa entrega cumple una función de publicidad frente a los terceros, que permite
conferir al acreedor un derecho de persecución sobre la prenda a pesar de su carácter de
bien mueble, la tradición de la prenda debe ser efectiva en el sentido de que sea inequívoca
frente a los terceros Así no podría constituirse prenda mediante "constitutum possessorium
": pero si mediante tradición documental.
 41

Puede hacerse la entrega al acreedor prendario o a un tercero designado por las partes. Si el
tercero ya posee la cosa, por otro título, se requiere su reconocimiento de que pasa a poseer
por el título indicado. La entrega al tercero es útil especialmente cuando se quiere dar en
prenda una rnisma cosa a dos o más acreedores o cuando el constituyente desconfía del
acreedor.
Por lo demás, en la prenda, independientemente de que se requiere la entrega o tradición de
la cosa para el perfeccionamiento del contrato, la cosa debe estar en poder del acreedor o de
un tercero escogido por las partes, para que subsista el "privilegio" (entiéndase el derecho
de preferencia) del acreedor prendario (C.C. art. 1.841), salvo en el caso de prenda de
semovientes (C.C. art. 1.842) y otras prendas especiales. Pero, coma podrá advertirse, la
subsistencia de la posesión no es un elemento de existencia o validez del contrato (que se
perfecciona por la entrega o tradición original) sino de la eficacia def derecho de
preferencia (no de las dernas derechos del acreedor prendario). En todo caso, debe
señalarse que esa posesión posterior al perfeccionamiento del contrato también debe ser
real y efectiva (no equivoca), sin que pueda entregarse la cosa a título precario al
constituyente (salvo momentáneamente y por motivos justificados, como sería la entrega de
acciones dadas en prenda para que el accionista pueda ejercer un derecho de preferencia
para la suscripción de nuevas acciones). Sin embargo, la posesión no se considera perdida
cuando ocurre contra la voluntad del acreedor prendario o del tercero a quien se entregó la
prenda.

IV. REDACCION DE ESCRITO Y FORMALIDADES EXIGIDAS PARA LA PREN

DA DE CREDITOS

1° La ley exige la redacción de un instrumento de fecha cierta que contenga la declaración

de la cantidad debida, as(coma de la especie y de la naturaleza de las cosas dadas en
prenda, o una nota de su calidad, peso y medida, salvo que se trate de un objeto cuyo valor
no exceda de dos mil bolívares (C.C. art. 1.839), cantidad que hoy resulta ínfima.
En torno a estas exigencias puede señalarse:
A) El instrumento debe tener. Fecha cierta, lo que implica que sea un documento
público o un documento privado que se encuentre en el caso del artículo 1.369 del Código
Civil. La finalidad es evitar que se antedate una prenda en perjuicio de los acreedores
quirografarios.
B) El documento debe declarar la cantidad debida, o sea el monto de la obligación
principal. Si esta no se conoce, debe indicarse su máximo y si ello no es posible, se indicará
al menos su fuente o causa. La finalidad de esta declaración es la de impedir que la prenda
 42

constituida para garantizar una determinada obligación, de determinado monto, sea aplicada
(abusivamente) al pago de una suma mayor o incluso a otra obligación en perjuicio de los
acreedores quirografarios.
C) El documento debe indicar la naturaleza de las cosas dadas en prenda o contener una
nota de su calidad, peso y medida. Con ello se trata de evitar que, habiendo existido una
prenda para determinado fin, se afecten a ella otros bienes con el consiguiente perjuicio
para los acreedores quirografarios.
Como se desprende de lo expuesto, las exigencias citadas tienden a evitar que mediante la
constitución simulada de prendas (u otros procedimientos semejantes) se perjudique a los
acreedores quirografarios cuyos derechos quedarían pospuestos a los del acreedor prendario
en razón de la preferencia de que este goza sobre los bienes dados en prenda. De allí que la
redacción del acta indicada sólo haya sido prescrita en orden a la procedencia del
"privilegio" (CC art. 1.839, encab.), sin que constituya un elemento de la existencia o
validez del contrato de prenda. Así otros efectos del mismo no suponen el cumplimiento de
tales requisitos.
2° En el caso de prenda de créditos, además del acta señalada, se exige, salvo que se trate
de prenda de documentos a la orden o al portador, que la prenda sea notificada al deudor so
pena de ineficacia del "privilegio" (C.C. art. 1.840). En realidad, la notificación prescrita se
hace necesaria para evitar que el deudor pague directamente a su acreedor y se libere de su
obligación sin que el acreedor que tiene prenda sobre dicho crédito pueda hacer valer su
derecho.

PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO DE LA POSESION

GENERALIDADES

I. Como sabemos, la Ley creó la prenda sin desplazamiento de la posesión a fin de

permitir el gravamen de ciertos bienes inmuebles que no pueden ser sustraídos al imperio
del artículo 794 del Código Civil, pero respecto de las cuales es imposible o inconveniente
exigir que el propietario, tal coma ocurre en la prenda ordinaria se desposea de ellos para
gravarlos. En efecto, tales bienes, por una parte, no son susceptibles de perfecta
individualización; pero, por otra, constituyen elementos de trabajo o producción del deudor
(implementos e instrumentos agrícolas); requieren especiales cuidados y atenciones en
orden a su conservación y mantenimiento (ganados de producción de leche, cría o
reproducción); tienen condición futura (cosechas esperadas), o se encuentran en otras
 43

circunstancias dentro de las cuales es muy difícil o perjudicial "el desplazamiento

posesorio" (Exp. Mots., pag. 32).
II. El gravamen en virtud de las consideraciones anteriores se constituye mediante el
simple registro del documento correspondiente; pero carece de eficacia frente a los
eventuales terceros que se encuentren en la posibilidad de invocar el artículo 794 del
Código Civil. A su vez, para subsanar en la medida de lo posible esta deficiente
reipersecutoriedad que tiene la garantía en el momento de constituirse, se creó "un rápido y
contundente procedimiento ejecutivo que procura al acreedor, casi automáticamente, la
toma de posesión de los bienes gravados" (Exp. Mots., pag. 13).
III. La prenda sin desplazamiento se diferencia pues de la hipoteca mobiliaria, de la
prenda ordinaria y de los privilegios.

1° Se diferencia de la hipoteca mobiliaria especialmente porque este (último gravamen es

oponible incluso a los terceros amparados por el artículo 794 del Código Civil.
2° Difiere de la prenda ordinaria en que su constitución no requiere que el pignorante
entregue la cosa a otra persona. Y,
3° Se distingue de los privilegios porque no es una preferencia que nace "ex lege" ni que
está en función de la causa del crédito.

BIENES SUSCEPTIBLES DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

I. Esta forma de garantía fue creada pues para aquellos bienes muebles a los que por
razones físicas, económicas y jurídicas no se puede o no se quiere someter a un régimen de
publicidad instrumental (sin el cual no son hipotecables) y que al mismo tiempo no podrían
ser gravadas (o el gravamen resultaría inconveniente), si se exigiera su entrega al acreedor
para poder constituir la garantía (prenda ordinaria), debido a que son elementos de trabajo o
producción del deudor; su conservación y mantenimiento requieren especiales cuidados y
atenciones; tienen condición futura u otras circunstancias. (Exp. Mots., pags. 31 y 32).
 44

Concretamente, el legislador declaró susceptibles de prenda sin desplazamiento los objetos

que caracterizan a las prendas que la doctrina denomina prenda agrícola o agraria, prenda a
domicilio, prenda comercial y prenda de colecciones u objetos. (Exp. Mots., pag. 32).
II. La enumeración legal de los bienes susceptibles de prenda sin desplazamiento,
contenida en el artículo 5I de la Ley, es la siguiente:
"1° Los frutos pendientes y las cosechas esperadas.
"2° Los frutos o productos ya cosechados o separados del suelo.
"3° Los animales de cualquier especie, así coma sus crías y productos derivados.
"4° Los productos forestales cortados o por cortar.
"5° Las máquinas, herramientas, aperos, Útiles y demás instrumentos de las explotaciones
agrícolas, pecuarias y forestales.
"6° Las máquinas y demás bienes muebles que no reuniendo los requisitos del articulo 42
de esta Ley y no formando parte de una explotación agrícola, pecuaria o forestal, sean
susceptibles, sin embargo, de suficiente identificación por razón de sus propias
caracteristicas, tales comas marca, modelo, números de fábrica u otras semejantes.
"7° Las mercaderías, productos elaboradas y materias primas almacenadas.
''Parágrafo Primero: También podrá constituirse prenda sin desplazamiento sobre la
totalidad o parte de una colección de obras u objetas de valor artístico, científico o
histórico, como cuadros, tapices, esculturas, armas, muebles, porcelanas, libros o similares:
Tales objetos, asimismo, serán susceptibles de gravamen pignoraticio, aunque no formen
parte de una colección" (art. 51).
III. Expresamente se declaran no susceptibles de prenda sin desplazamiento los bienes
susceptibles de hipoteca mobiliaria y aquellos que, incorporados a un inmueble, hayan sido
incluidos, legal o contractualmente, en la hipoteca constituida sobre el mismo (art. 51,
parag 20).

IV. Con la finalidad de proteger y fomentar el crédito mobiliario se establece que "los
bienes sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, que se incorporen o
entren a formar parte de un inmueble no quedaran comprendidos en la hipoteca que sobre
este se establezca" (art. 52).
CONTENIDO DEL INSTRUMENTO DE CONSTITUCION
A semejanza de lo establecido en materia de hipoteca mobiliaria, la Ley regula las
menciones que debe contener el instrumento constitutivo de prenda sin desplazamiento sin
perjuicio de que las partes incluyan otras que crean convenientes.
 45

Las menciones exigidas por la Ley 53 para toda prenda sin desplazamiento son:
" 1° Nombre, apellidos, razón social, en su caso, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio
y profesión del acreedor.
"2° Nombre, apellidos, razón social, en su caso, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio
y profesión del deudor y, cuando este no fuese dueño de los bienes que se pignoran, del
propietario de los mismos.
"3° Cuantía o importe, en moneda nacional, del principal garantizado, tipo de interés
estipulado, plaza, lugar. Y forma de pago de uno y otro y cantidad que prudencialmente se
señale para costas y gastos.
"4° Descripción y relación de los bienes que se pignoran, señalándose las particularidades
que en cada caso sirvan o contribuyan a identificarlos, e individualizarlos, tales como: su
naturaleza, valor estimado, cantidad, calidad, signos distintivos u otros.
"5° Causa jurídica o título de adquisición de los bienes y declaración jurada de que los
mismos no están sujeto a gravamen.
"6° Determinación, en su caso, del inmueble en que se hallen situados los bienes
pignorados por su origen, destine, aplicación, almacenamiento o depósito.
"7° Las obligaciones del pignorante respecto a la preservación, conservación y tenencia a
disposición del acreedor de los bienes afectados en garantía.
"8° Obligación del deudor de asegurar por su cuenta los bienes pignorados, cuando así se
pactare, y especificación de los seguros concertados vigentes, si los bienes están
asegurados, con referencia a las correspondientes pólizas.
"9° Fijación de un domicilio para citaciones, notificaciones y requerimientos al deudor, y,
en su caso, al propietario de los bienes prendados" (art. 53).
Como norma especial se prevé que en el caso de prenda sin desplazamiento constituida
sobre animales "la individualización de los mismos se verificara mediante (a indicación de
su clase, número, edad, sexo, grado de mestizaje, hierro, serial, certificado o guía con
mención del número de inscripción, fecha de esta, oficina en que el hierro y serial estén
registrados y la que haya expedido la guía o certificado, en la medida en que fuere posible
la consignación de tales particularidades" (art. 54, encab.). Asimismo, en materia de
productos forestales se prevé que cuando se constituya prenda sin desplazamiento sobre
productos forestales cortados o por cortar en el fundo deberá hacerse referencia en el
instrumento de constitución "a la autorización, contrato o concesión administrativa que
permita el corte" y "Silos productos forestales estuviesen situados fuera del fundo objeto de
la explotación, se requerirá, además de las menciones señaladas, referencia a la gofa para su
circulación o transporte" (art. 54, ap. imico).
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DEPOSITO DE LOS BIEN ES PIGNORADOS

Propiamente en la prenda sin desplazamiento no debería hablarse de "depósito" de la cosa
pignorada porque esta simplemente queda en manos de su dueño y no hay depósito de
cosas propias. Sin embargo, la Ley dispone que "A todos los efectos legales, el propietario
de los bienes pignorados será considerado depositario de los mismos con las consiguientes
responsabilidades civiles y penales. Ello no obsta a su derecho de usar conforme a destino
los referidos bienes sin menoscabo de su valor y a su obligación de realizar por cuenta
propia los gastos necesarios para la preservación conservación, reparación, custodia,
acondicionamiento y recolección de los bienes pignorados" (art. 55).
Según la Comisión se establece así una ficción de depósito en cosa propia. "El pignorante
dice la Exposición de Motivos de la Ley asume la posición de depositario de los bienes
pignorados. No ha desconocido la Comisión las criticas adversas que se formulen en
relación a la ficción de depósito en cosa propia y no deja de reconocer que la especial
situación en que se encuentra el dueño de los bienes gravados, si bien guarda cierta
semejanza con la del tercer depositario, no es, sin embargo, plenamente equiparable a ella.
Mas se ha conservado la ficción no solo porque la misma tiene ya carta de naturaleza en
nuestro ordenamiento jurídico, sino también, y principalmente, porque a su través se resalta
la singular importancia que en la prenda sin desplazamiento reviste la persona del deudor y
al mismo tiempo se facilita la formulación de una vigorosa responsabilidad de este por
actos que imposibiliten o perjudiquen la actuación de los derechos del acreedor, al sujetarlo
a todas las responsabilidades civiles y penales propias de su condición de depositario"
(Exp. Mots., pags. 33 y 34).
Por otra parte, se dispone que: "En casos de fallecimiento del dueño de los bienes
pignorados, corresponde al acreedor la facultad de designar la persona a quien las mismos
deben entregarse en concepto de depósito".
La previsión responde a la idea de que si el acreedor confiaba en la persona del
constituyente tanto coma para que los bienes pignorados quedaran en posesión de este, no
hay razón para creer que tenga la misma confianza respecto de los herederos del
constituyente. Sin embargo, no debe pasarse par alto que la previsión legal puede conducir
al resultado de transformar una prenda donde el constituyente conservaba los bienes en su
poder en una prenda donde los herederos de aquel tienen que acceder a entregar la posesión
de los bienes pignorados con consecuencias eventualmente muy graves para ellos.
TRASLADO O REMOCION DE LOS BIENES PIGNORADOS
Los bienes dados en prenda "no podrán ser trasladados o removidos del lugar en que se
encuentren al momento de constituirse la garantía, que constara en el instrumento sin
autorización fehaciente de acreedor" (art. 57). Creemos que al exigir autorización
"fehaciente" la intención del legislador fue exigir autorización "inequívoca".
PERDIDA DEL BENEFICIO DEL TERMINO
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El incumplimiento de las obligaciones reseñadas (arts. 55, 56 y 57) "o el uso indebido de
los bienes por parte del pignorante facultara al acreedor a dar por vencida la obligación y
proceder, en consecuencia, a la ejecución de la prenda, sin perjuicio de las
responsabilidades exigibles" (art. 58).

INSPECCION Y FISCALIZACION DE LOS BIENES

1. Las reglas generales en la materia son:
1° "El acreedor podrá, en cualquier momento, comprobar la existencia de los bienes
pignorados e inspeccionar y fiscalizar su estado de preservación y conservación (art. 59,
encab.).
2° "La negativa o resistencia por parte del propietario de los bienes, aparte de permitir al
acreedor dar por vencida la obligación, facultara a este para solicitar del juez competente
autorización para penetrar, acompañado de agente judicial, en el lugar en que los bienes
estuvieren situados o depositados. El Juez decretara tal autorización siempre que se le
acredite la condición del solicitante como acreedor prendario" (art. 59, ap. (mico).
II. Sin embargo, "si en el contrato de prenda se hubiese estipulado que el propietario de
los bienes pignorados está en la obligación de proporcionar al acreedor periódica
información sobre el estado de los mismos, tal clausula en nada perjudicará la existencia y
ejercicio del derecho recogido en el artículo anterior (el artículo 59); mas, si en dicho
contrato se hubiese establecido la forma y tiempo para la inspección, el acreedor deberá
ejercer su derecho de la manera convenida" (art. 60).
ABANDONO, GRAVAMEN Y ENAJENACION DE LOS BIENES PIGNORADOS
I. "Si los bienes pignorados fuesen abandonados, se dará por vencida la obligación y
el acreedor estará facultado para encargarse de la administración, cuidado y conservación y,
en su caso, recolección de dichos bienes bajo su exclusiva responsabilidad y al modo
previsto en el instrumento de constitución de prenda" (art. 62, encab.). Pero antes de ejercer
ese derecho, "el acreedor deberá notificar el abandono al juez competente y obtener de este
el levantamiento de la oportuna inspección ocular" (art. 6°, ap. (mico).
II. Los bienes que hayan sido pignorados "de acuerdo a la Ley de Hipoteca Mobiliaria
y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión no podrán constituir objeto de prenda
ordinaria" (art. 63).
Ill. "Cuando, con consentimiento del acreedor, el propietario de los bienes pignorados
proyectase vender la totalidad o parte de los mismos, aquel tendrá derecho preferente para
adquirirlos por donación en pago, siempre que el precio convenido fuere inferior al monto
total del crédito, quedando este subsistente por la diferencia" (art. 61).
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IV. Si los bienes pignorados son enajenados como libres o sin el consentimiento del
acreedor, "la venta solo producirá efectos, respecto del acreedor pignoraticio, si el
comprador ha procedido de buena fe y ha tornado posesión de ellos" (art. 64, encab.).
Vendidos los bienes pignorados sin que el comprador haya tornado posesión material de los
mismos, el acreedor podrá evitar su entrega mediante requerimiento judicial hecho al
comprador o mediante el depósito de los bienes acordados por el Tribunal" (art. 64, ap.
(mico, la disp.). Si con posterioridad al requerimiento se entregaren los bienes al comprador
este "no adquirirá su propiedad, sino que quedará constituido en depositario de los mismos,
con todas las obligaciones y responsabilidades propias de tal cualidad" (art. 64, ap. unico,
2" disp.}.
Sin perjuicio de lo expresado, "el acreedor tendrá el derecho de subrogarse al comprador de
los bienes pignorados, siempre que este no los hubiere enajenado, reembolsándole el precio
pagado y los gastos legítimos realizados dentro de los cuarenta días siguientes a la verifica
ción de la venta. El comprador solo podrá dejar sin efecto este derecho del acreedor
pignoraticio reintegrándole su crédito y los intereses vencidos y no satisfechos" (art. 65).
V. "En todo caso de venta de bienes pignorados con precio aplazado, el acreedor
quedara subrogado de pleno derecho para su cobro con la preferencia que le corresponde
como acreedor pignoraticio, siempre que fehacientemente haya notificado al comprador la
existencia de la prenda constituida a su favor" (art. 66).

Resumen del punto de la exposición:

El punto tratado en el trabajo obedece al tema de la Anticresis, en nuestro código Civil Venezolano
hace mención a ello en sus artículos 1.855 hasta el artículo 1.862, particularmente el tema
introducido abarcó el punto 1. Nociones Generales de la Anticresis, 1.0 Antecedentes Históricos;
1.1 Definición, Análisis en el Ordenamiento Jurídico Venezolano (Derecho comparado); 1.2
Utilidad e inconvenientes, 1.3 Criticas de la Institución; Elementos esenciales de la validez; 1.5
Existencia y validez de la obligación principal y 1.6 Condiciones de oponibilidad a terceros. A
continuación, se desarrollará un resumen breve de cada uno de estos puntos.
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Los Antecedentes Históricos, Existen diversas opiniones por algunos autores que hacen mención
que esta figura nace en Grecia y Roma.
G.l Allende en su libro (Los Códigos más antiguos) dice que la institución de la Anticresis esta
acentuada en su artículo n°49 del Código de Hammurabi. Otros autores dicen que tuvo sus orígenes
en la estipulación autónoma cláusula en el contrato de prenda, Arias Ramos hacen mención a la
Anticresis como una institución del Corpus Iure, encuadrada en el pignus (prenda) que tuvo entre
los griegos su aplicación general. Luego se remonta al derecho francés llamado mort-gage
(amortización de los frutos con el interés) que luego aparecía la variante vif-gage (los frutos se
amortizaban al capital), y luego la mort-gage debido a la usura que representaban para quienes la
usaban desapareció por completo en el siglo XVII.
Ya para los siglos XVIII vuelve aparecer esta figura en el Derecho Romano como una simple
convención relativa a las ventas, representada prenda para los bienes muebles, hipotecas para los
bienes inmuebles y la anticresis como pago de los intereses de una deuda sin delito de usura.
Según Castan Tobeña define a la anticresis como “Aquel contrato de garantías accesorio, aunque no
tan puro como la prenda y la hipoteca, representa el carácter mixto de garantía y el pago”, el
articulo 1.855 lo define “La anticresis es un contrato por el cual el acreedor adquiere el derecho de
hacer suyos los frutos del inmueble que se le entregue, con la obligación de imputarlos a los
intereses, si se le deben, y luego al capital de la acreencia. Entre las caracteristicas más resaltantes
del contrato anticrético tenemos: Es un contrato real, accesorio, de tracto sucesivo, conmutativo,
unilateral y sinalagmático imperfecto.
Para el derecho comparado el contrato de anticresis se respalda en el art 1960 del código italiano
donde se hace mención como un contrato de garantías donde el deudor o un tercero se obliga a
entregar un inmueble al acreedor en garantía de su crédito con el acuerdo de que éste perciba sus
frutos imputándolo a la satisfacción de los intereses y después al capital. Posteriormente el código
Italiano de 1.865 reconoce a la anticresis como un contrato autónomo. Nuestro código Civil
Venezolano de 1982 en lo que respecta a la regulación de la anticresis coinciden con las
disposiciones del código italiano de 1865.
Siguiendo con el mismo orden de ideas la utilidad que reviste la anticresis se aprecia en la ventaja
que representa para el acreedor de asegurar el pago de los intereses y la amortización del capital
mediante la percepción de las rentas del inmueble; sin embargo, es poco recomendada por los
profesionales del derecho, ejemplo la codificación alemana la considera como un instituto muerto y
los franceses como un instituto poco civilizado (citado L.G. CORDOBERA. 1936) Anticresis un
instituto Vigente).
Las críticas más resaltantes de la anticresis tenemos: En el caso del acreedor se presenta el
inconveniente de que le exige encargarse de la administración del fondo, y en relación con el
constituyente de la anticresis lo priva del uso y goce del fundo, en la práctica le impide la facultad
de enajenar el fundo dada la eficacia que tiene la anticresis registrada frente a terceros, también
agota de una sola vez el valor crediticio del inmueble, no permite proporcionar la garantía al monto
de la deuda.
Otra crítica es que la anticresis compensatoria es una puerta abierta a la usura, también se presta
para ser utilizada como recurso para frustrar o complicar las ejecuciones hipotecarias los embargos
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y las medidas a que tienen derechos los terceros. Ello explica que frecuentemente se constituye
anticresis con la finalidad de que deudor no pueda constituirla para los propósitos mencionados.
Además de los elementos esenciales en todo contrato, anticresis como contrato real presupone la
existencia de la cosa y como contrato accesorio la existencia y valides de una obligación principal.
Por ello deben existir: Consentimiento, Capacidad y Poder, Objeto, Causa, Tradición
Consentimiento: Está sujeta al derecho común, salvo de por ser derecho real requiere la entrega de
la cosa para su perfeccionamiento.
Por lo general es temporal y según el artículo 1.862 del CCV encabezado, disp. No puede ser
estipulada por un periodo mayor de 15 años y en caso del que el termino sea mayor la anticresis
concluirá al décimo quinto art. 1.864 encabezado, disp. 20, nada se opone al cumplimiento de la
fijación del plazo para su vencimiento y así no constituya una manera de burlarse del tiempo
establecido.
Capacidad y Poder: La anticresis es un acto de disposición debido la trascendencia económica que
suele tener su duración a pesar de solo afectar la renta, y para el acreedor también es un acto de
disposición debido a la trascendencia económica que asume el mismo.
Objeto: Solo puede efectuarse sobre bienes inmuebles que tengan la capacidad de producir frutos,
pero no es necesario de tratarse de frutos rústicos.
Causa: se rigen por la materia del derecho común.
Tradición: La anticresis para su perfeccionamiento exige la entrega del fundo, el cual se puede
hacer por cualquiera de los dos modos de tradición con tal de que se deje al acreedor la posibilidad
de percibir directamente los frutos del fundo. En este caso no son aplicables las reglas de la venta
sobre modo de hacer tradición los inmuebles, pues no existe la obligación de otorgar título alguno
y por otra parte no bastaría el simple otorgamiento de un título sin que el acreedor entrara en
tenencia del inmueble.
Para concluir el desarrolle del tema trataremos sobre la existencia y validez de la obligación
principal y las condiciones de oponibilidad de terceros.
La anticresis presupone la existencia y validez de una obligación principal o cuyo capital o interés
imputa el acreedor los frutos que perciba del inmueble anticrético. Dado que tiene una función
satisfactoria del crédito no se concibe, al menos en la práctica, una anticresis cuya obligación
principal sea solamente eventual, aun cuando es fácil de concebir que sean meramente eventuales
algunos elementos de esta obligación principal.
Para la oponibilidad de terceros el art. 1.862 CCV ap. Único, menciona “La anticresis debe ser
registrada en la oficina que corresponda a la ubicación del inmueble para que pueda ser opuesta a
terceros”. Por ello la fórmula empleada es la siguiente:
1. El registro no es necesario en orden a la existencia y validez del contrato ni en su eficacia
entre las partes.
2. Que, aunque no es la misma fórmula utilizada por el legislador en la norma general de que:
“Los documentos, actos y sentencias que la ley sujeta a las formalidades del registro y que
no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros que, por
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cualquier título haya adquirido y conservado legalmente derechos sobre inmuebles”. Art
1.942 C.C.V.