Universidad Tecnológica Boliviana

Asignatura: DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Dr. Arien Yecid Andrade Fontana

Tema Nº3

Derecho de los Tratados

1. BREVE HISTORIA DE LOS TRATADOS

La historia de los tratados se hunde en la historia de la humanidad; hay manifestaciones de tratados

desde el año 2500 a. C. Los pueblos de la antigüedad (Egipto, Babilonia, Asiria), y, aún más, en nuestro
continente americano, los pueblos precolombinos mayas, zapotecas, incas, olmecas, teotihuacanos,
aztecas, ya habían alcanzado un alto nivel de desarrollo político, económico, cultural. Estos pueblos
practicaban el comercio entre ellos y celebran alianzas, acuerdos que indudablemente son un
antecedente de los actuales tratados internacionales.

La alianza implicaba un compromiso de ayuda recíproca entre sus miembros, y permitía

aprovechar de cada uno en diferentes sectores del valle y entre diferentes señoríos. Las antiguas
conquistas, los antiguos nexos entre casas gobernantes e incluso las antiguas rutas de mercado
de las que había formado parte cada una de las tres cabeceras se sumaban a la alianza, sin que
se perdiera la identificación preferente de cada cabecera con un grupo de señoríos.

En la literatura de derecho internacional, sobre todo la que viene de Europa, se menciona que fue
en Mesopotamia en donde se encontró el tratado más antiguo, precisamente entre las ciudades
sumerias Lagash y Umma, en el año de 2500 a. C. En aquellos tiempos eran prácticas para
asegurar el cumplimiento de lo acordado y tenían un fuerte contenido religioso; por ejemplo, la
“ratificación” de los acuerdos celebrados se hacía mediante juramento con una connotación de un
gran significado religioso.

Un ejemplo de tratado internacional de la antigüedad es el Tratado de Qadesh, celebrado entre

Egipto y el reino de los hititas en el año 1259 a. C. Este tratado contiene disposiciones quese
refieren a la paz; por eso podemos denominarlo como tratado de paz, pero al mismo tiempo de
alianza defensiva. Precisamente,una réplica de este tratado, por su antigüedad y su significado (un
acuerdo ancestral entre los pueblos), se exhibe a la entrada del Consejo de Seguridad de la ONU,
como un mensaje elocuentede que desde los orígenes, el ser humano, si se lo propone, puede
realizar acuerdos entre los pueblos.

También en la Grecia antigua es posible encontrar ejemplos de tratados; fundamentalmente

destacan los tratados de paz. En esos tiempos, todavía los tratados tenían un fundamento religioso.
Lo mismo sucede en el caso de la antigua Roma, aunque en este caso es notable una evolución
en la negociación de los acuerdos, pues no sólo se hacía entre partes desiguales (vencedor-
vencido),sino también entre iguales.

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En la Edad Media, los tratados internacionales manteníansu fundamento jurídico-religioso. Se

mantuvo la influencia del derecho romano, germánico y de la Iglesia católica; además se
celebraban por los reyes y los papas; recordemos que los papas celebraban acuerdos
denominados “concordatos”.

De los siglos V al VIII, con la convergencia del Corpus Iuris Civilis (que en realidad es el derecho
romano de Justiniano),el Corpus Iuris Canonici (el derecho canónico) y las costumbres medievales,
se crea el ius commune, que es la base de todos los tratados que se celebraban en aquel tiempo; también
es de destacarse que en aquella época se incluyó en el concepto de los tratados la buena fe (bona
fide).

Más tarde, en el siglo XVII el jurista Hugo Grocio estableció los principios de interpretación de los
tratados de una manera muy similar a como se hace en el siglo XX. Además, tenemos los tres
tratados que establecieron el marco jurídico de la Pazde Westfalia en 1648: el Tratado de
Münster del 30 de enero de 1648 entre las provincias Unidas y España; el Tratado de Münster, del
24 de octubre entre el Sacro Imperio Romano Germánico y Francia, y el Tratado de Osnabrück del
24 de octubre de 1648, entre el Sacro Imperio Romano Germánico y Suecia.

En opinión de la doctrina de derecho internacional, la Paz de Westfalia, y mejor dicho su

entramado jurídico, es el parteaguas que marca el nacimiento del derecho internacional
contemporáneo de carácter estatista. Pero aun para nuestro tema, Westfalia significa también la
aparición, en el escenario jurídico convencional, de los tratados multilaterales que incluyeron
acuerdos con varios Estados, aunque esa tendencia se hizo más patente en el siglo XIX. También
es digno de mencionar que en aquella época aparece el francés como la lengua en que se redactan
los tratados, sustituyendo al latín.

Antes, en el siglo XVIII, hay que citar como tratado relevante el Tratado Jay, celebrado entre
Estados Unidos y la Gran Bretaña en 1794, que reguló las relaciones entre el nuevo Estado y suex
metrópolis; después de la guerra de Independencia en Estados Unidos, el tratado tuvo la virtud de
regular el comercio pacífico entre los dos Estados, en medio de la turbulencia europea producida
por la Revolución francesa.

Ya en el siglo XIX, con el Tratado de París de 1814, se trata de consolidar un sistema de Estados
europeos, y con esta finalidad se organizó el Congreso de Viena de 1815, que dio pie a la
celebración de diferentes tratados internacionales, y que sin duda es un antecedente de los tratados
multilaterales, que no tardaron en desarrollarse.

También es útil mencionar que en ese siglo se recurre a los acuerdos multilaterales en temas de
una preocupación o interés común de los Estados; por ejemplo, el Convenio de París para la
Protección de la Propiedad Industrial de 1883 o el Convenio de Berna para la Protección de las
Obras Literarias y Artísticas, más conocido como el Convenio de Berna de 1886, que ha sido
revisado en varias ocasiones. También podemos mencionar el Tratado de Berna, del 9 de octubre

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de 1874, que creó la Unión Postal General, que más tarde cambió el nombre a Unión Postal
Universal, en 1878, y actualmente es un organismo especializado de la ONU. Precisamente, ese
tipo de tratados multilaterales tienen como objetivo crear una estructura administrativa, de tal
manera que el tratado es al mismo tiempo un documento orgánico, constitutivo de un nuevo sujeto
internacional.

Podemos considerar que en el siglo XX, es el gran siglo de los tratados internacionales, que se
pueden caracterizar por lo siguiente:

— Mediante los tratados se crean estructuras, organismos internacionales, que constituyen

nuevos sujetos de derecho internacional.11 Aunque esto tiene su génesis en el siglo XIX,
es en el siglo XX cuando se perfeccionan y se crean prácticamente dos generaciones de
organismos internacionales, con la Liga de Naciones en 1919 y la Carta de San Francisco en 1945,
y a partir de ésta se creaun sistema de organismos internacionales al que se le ha denominado
Sistema de Naciones Unidas.
— Esas estructuras de origen convencional tienen que ver con organismos que monopolizan
la fuerza (Consejo de Seguridad de la ONU), resuelven las controversias (Corte
Internacional de Justicia), por citar algunas características de una arquitectura mundial que
trata de tender a un gobierno mundial.
— Se producen las grandes e impresionantes codificaciones del derecho internacional
consuetudinario y con normas de desarrollo progresivo, con tratados multilaterales, como
la codificación del derecho del mar, de las relaciones diplomáticas y consulares, la misma
codificación del derecho de los tratados, del espacio aéreo, y aun del cósmico, etcétera.
— En los últimos años del siglo XX, las negociaciones internacionales en materia comercial
crean estructuras parecidas a códigos internos, que crean estándares mundiales de
comportamiento. Por ejemplo, el Tratado de Marrakech, por el que se crea la Organización
Mundial del Comercio, y cuyo anexo 1C es un tratado denominado Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC, o TRIP, por sus
siglas en inglés).

Finalmente, el llamado derecho de los tratados comprende tres convenciones internacionales,

producto del trabajo de codificación de la Comisión de Derecho Internacional, órgano subsidiario
de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas:

1. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados.

2. La Convención de Viena sobre Sucesión de Estados en Materia de Tratados.
3. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Celebrados entre Estados y
Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales.

Innegablemente, el siglo XX, en materia de tratados internacionales, se puede considerar como un

siglo en donde la evolución de los tratados llega a su cenit. La sofisticación de los tratados
internacionales lleva a la creación de una estructura que les permite no sólo crear otros sujetos de
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derecho internacional, sino también desarrollar sistemas de control de su aplicación.

En este libro fundamentalmente nos referimos a la Convención de Viena de 1969, sin perder de
vista que es el producto dela codificación de la costumbre sobre derechos de los tratados
formada a través de siglos, y es por eso que no se extrañe que en algunos pasajes del libro nos
referimos a casos y prácticas anteriores a dicha Convención.

2. CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. LOS

OBJETIVOS Y PROPÓSITOS

Dentro de esa corriente trascendente, codificadora de la costumbre internacional, indudablemente,

uno de los grandes tratados celebrados en el siglo XX es la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados (CVDT o Viena 69), o lo que algunos denominan el “tratado de los tratados”. Al
respecto, es importante (pues es el punto de arranque de la construcción de la estructura del
derecho de los tratados) mencionar cuáles son los objetivos y propósitos de la CVDT, contenidos
en su preámbulo.

En efecto, el preámbulo de Viena 69 tiene la misión de expresar sus objetivos y propósitos. En

primer lugar, se refiere a los principios fundamentales de derecho internacional, como el libre
consentimiento, la buena fe, la regla pacta sunt servanda, que se expresan en varios artículos de la
Convención. Además, acepta que estos principios tienen un reconocimiento universal.

En el preámbulo también se refiere a los principios de derecho internacional incorporados en

la Carta de la ONU. Lo que aquí sorprende es que menciona al principio de “respeto universal a
los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos y a la efectividad de tales
derechos y libertades”. Esto llama la atención, por dos motivos: primero, porque la Carta de San
Francisco no incluye en el artículo 2o. este principio, aunque posteriormente, en su artículo 55-c,se
refiere al respeto de los derechos humanos. Pero es muy trascendente que Viena 69 incluya a los
derechos humanos, pues significa la gran importancia que ésta le concede; segundo, porque
también subraya la relacióndirecta que tiene con la Carta de San Francisco.

También, Viena 69 hace una remisión a la costumbre internacional. Esto es trascendente, pues,
sumando a los principios de derecho internacional, en conjunto se puede decir que tiendea una
hermenéutica jurídica en materia de tratados. Se podría afirmar que al referirse a la costumbre y
no a las demás fuentes de derecho internacional contenidas en el artículo 38-1 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia, los está dejando fuera; pero no es así, pues la aplicación del artículo
38-1 es independiente, y podemos afirmar que dicho artículo 30-1 es ya una norma de carácter
consuetudinario.

Ahora bien, la mención de la costumbre internacional es muy importante, sobre todo cuando
actualmente hay Estados, como los Estados Unidos, que no son parte de Viena 69, lo que significa
quela normatividad que se aplica refiriéndose a los tratados en donde está involucrada esta potencia
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mundial es la consuetudinaria.

A. TRATADOS ENTRE ESTADOS

Viena 69 hace referencia a los tratados entre Estados; por supuestoque la Comisión de Derecho
Internacional planteó las limitaciones de la Convención, y concretamente si incluían a los tratados
que se celebrarían con los organismos internacionales. La posturaaceptada fue no referirse a estos
últimos tratados; por eso desde sus inicios, Viena 69, en su artículo 1o., así lo establece: “la presente
Convención se aplica a los tratados entre Estados”; aunque sería suficiente lo dispuesto en la
definición de tratado que hace el artículo 2-1-a de la misma Viena 69, la intención de los negociadores
fue subrayar la situación de sus límites en su objeto. Ahora bien, el artículo 1o. debe ser leído e
interpretado junto con los artículos2o. y 3o. El artículo 2-1-a dice:

2. Términos empleados. 1. Para los efectos de la presente Convención:

a) se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y
regido por el derecho internacional, ya consté en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

Cuando Viena 69 dice que se aplica a los Estados no significa que a todos; por supuesto que se
aplica a los Estados parte de la Convención, pero cuando se trata de un Estado parte y otroque
no lo es, como dijimos anteriormente, se utiliza el derecho consuetudinario, lo mismo cuando se
trata de Estados que no son parte de la Convención.

Otra de las preguntas que se plantearon entre los juristas autores del proyecto de convención fue
¿qué pasaba cuando existía un tratado trilateral entre dos Estados y un organismo internacional u
otro sujeto de derecho internacional (por ejemplo a los grupos beligerantes)? La respuesta fue clara,
y la da el artículo 3o.:

3.Acuerdos internacionales no comprendidos en el ámbito de la presente Convención. El

hecho de que la presente Convención no se aplique ni a los acuerdos internacionales
celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros sujetos
de derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito, no
afectara:
a) al valor jurídico de tales acuerdos;
b) a la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente
Convención a que estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional
independientemente de esta Convención;
c) a la aplicación de la Convención a las relaciones de los Estados entre sí en virtud de
acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de derecho
internacional.

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Viena 69 se aplica sólo entre Estados parte; ahora bien, la relación con los organismos
internacionales y los Estados no partes se regula por el derecho consuetudinario. Es decir, se
establece la coexistencia entre dos regímenes: el convencional y el consuetudinario, con una
variedad de sujetos.

B. CONCEPTO DE TRATADO INTERNACIONAL

Cabe iniciar por definir un tratado. De conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados Celebrados entre Estados, del 23 de mayo de 1969, y la Convención de Vienasobre
el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales, o entre Organizaciones
Internacionales, del 21 de marzo de 1986, en su artículo 2-1-a, lo definen como “Un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste
en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominación particular”.

Desde luego, en la definición de la segunda convención se ajusta esta misma definición a los
tratados celebrados con o entre organizaciones internacionales. Tampoco hay que olvidar que la
definición establecida por la Convención no prejuzga sobre la validez de otros acuerdos
internacionales celebrados entre otros sujetos del derecho internacional diferentes de los Estados.

Ahora bien, esta definición de Viena 69 se puede comentar desde tres perspectivas: los autores, la
forma y el objeto de los tratados. En cuanto a los autores, Viena 69, como lo mencionamos
anteriormente, se refiere sólo a los Estados, pero deja abierto a que existan otros acuerdos que
puedan realizar los Estados y que no estén regidos por el derecho internacional. En la práctica, los
realizan una gran cantidad de acuerdos de este tipo que, por ejemplo, en el caso mexicano se
denominan “acuerdos interinstitucionales”, o bien en otros Estados, executive agreement.

En cuanto a la forma, el concepto de Viena 69 es muy amplio, pues se refiere a un acuerdo: “ya
consté en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos”. Esta postura amplia permite
que una serie de actos unilaterales en su conjunto puedan ser considerados como un tratado
internacional comolo reconoce la Corte de Justicia en el caso South West África Cases, en donde se
reconoció el carácter contractual, a pesar de su forma unilateral. En cuanto a la expresión
“cualquiera que sea su denominación particular”, aquí nuevamente en el caso de South West África
Cases se dijo: “terminology is not a determinant factor as to the character of an international
agreement or undertaking”.

Por lo tanto, en la práctica internacional, los tratados internacionales pueden recibir una serie de
denominaciones. La Comisión de Derecho Internacional decidió utilizar el término “tratado” en un
sentido genérico para denominar toda clase de acuerdos internacionales celebrados entre Estados
y consignados por escrito. De acuerdo con la definición del artículo 2-1-a, se calificará como tratado
todo acuerdo entre Estados, independientemente de su denominación particular.

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¿Qué denominaciones particulares pueden caber en ese término?:

— Acta general. Para algunos autores constituyen acuerdosde interés general adoptados en
conferencias internacionales. Documento que recoge las intervenciones de los delegados
a una conferencia, y que obra como constancia de los debates y deliberaciones que en ella
se desarrollan.
A veces se usa como sinónimo de tratado, como es el caso del Acta de Algeciras de
1906.
— Acuerdo. Es sinónimo de convenio, y se utiliza de la misma forma, incluso como término
genérico. También se emplea con una connotación de menos importancia que el término
“convenio”.

El acuerdo es un tratado formal y materialmente, por más que los partidarios de las
distinciones digan que el acuerdo es de carácter secundario con respecto al tratado.

Es el acto por el que las Partes de un tratado manifiestan su voluntad de obligarse

mutuamente. Asimismo, este concepto se emplea en ocasiones como sinónimo de tratado,
como en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT).

— Armisticio. “Hace referencia a un acuerdo militar por el que se suspenden las hostilidades,
generalmente precede al fin de la guerra”.

En el Reglamento de la IV Convención de La Haya de 1907, se le da una acepción amplia

para designar una suspensión, convenida y provisional, de las operaciones de guerra, pero
que deja subsistente el estado jurídico de guerra (aa. 36 y 37). Llámase también armisticio al
instrumento o tratado donde está contenido un armisticio.

— Arreglo. Se ha utilizado en instrumentos multilaterales como el Arreglo de Lisboa relativo a la

protección de las denominaciones de origen y su registro internacional del 31 de octubre de
1958, y bilaterales como el Arreglo General de Cooperación Técnica entre los Estados Unidos
Mexicanos y los Estados Unidos de América del 27 de junio de 1951.28

— Canje de notas. Un “canje de notas” es un registro de un acuerdo de rutina que tiene muchas
similitudes con el contrato de derecho privado. El acuerdo consiste en el intercambio de dos
documentos, de modo que cada una de las partes tenga en su poder el documento firmado
por el representante de la otra parte. Siguiendo el procedimiento habitual, el Estado que
acepta repite el texto del Estado que ofrece para registrar su aprobación. Los firmantes de las
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cartas pueden ser ministros de gobierno, diplomáticos o jefes de departamento.

Frecuentemente se recurre a la técnica del canje de notas, por tratarse de un procedimiento
rápido, o, a veces, para evitar el proceso de aprobación legislativa.

Un canje de cartas o notas puede incorporar un compromiso respecto a un tratado bilateral.

La característica básica de este procedimiento es que las firmas de ambas partes no
aparecen en una carta o nota, sino en dos cartas o notas separadas. Por lo tanto, el
acuerdo reside en el canje de esas cartas o notas, reteniendo cada una de las partes una
carta o nota firmada por el representante de la otra parte. En la práctica, la segunda carta o
nota (usualmente la respuesta a la otra carta o nota) reproducirá el texto de la primera.

— Capitulación. Término internacional para definir el pacto o acuerdo que celebran los jefes
militares de Estados que se encuentran en guerra,a través del cual uno de ellos se da por
vencido poniéndose, así, fin a la resistencia de una plaza sitiada o de cuerpos de tropas
navales, aéreas o terrestres.

Capitulaciones en el Imperio Otomano. “Dícese de los antiguos tratados celebrados en países del Islam
con el fin de regular la jurisdicción consular en el extranjero”.

— Carta. “Es un tratado general o multilateral que contiene las bases jurídicas de la ONU”. La
Carta de la Organización de las Naciones Unidas, firmada en San Franciscoel 26 de junio
de 1945. La Carta de la Organización de los Estados Americanos suscrita en Bogotá el 30
de abril de 1948, en la Novena Conferencia Internacional Americana.

— Código. Se ha utilizado, aunque muy rara vez, para designar algunos tratados multilaterales,
Por ejemplo: el Código Sanitario Panamericano, firmado en la Habana el 14 de noviembre
de 1924. Más frecuentemente se utiliza en la expresión “código de conducta”, que a su vez
figura en algunos tratados, Por ejemplo: la Convención sobre un Código de Conducta de las
Conferencias Marítimas, adoptada en Ginebra el 6 de abril de 1974.

Los códigos de conducta internacional son instrumentos jurídicos que han emergido a la arena
internacional a partir de los años setenta, como una forma de suministrar disciplina y
estabilidad a situaciones que por complejas y conflictivas, los países los suscriben para ir
adaptando sus comportamientos hacia objetivos de interés común.

— Compromiso. Se utiliza específicamente para designar los acuerdos mediante los cuales los
Estados se comprometen a someter una controversia al arbitraje. En este acuerdo
generalmente se señalan la jurisdicción, el derecho y el procedimiento aplicables al litigio.

— Concordato. acuerdos celebrados en forma de tratados por la Santa Sede y un Estado tercero, con
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la finalidad primordial, pero no única, de reglamentar la condición de la Iglesia católica dentro de

dicho Estado. Acuerdo concluido en forma de tratado internacional entre un Estado y la Santa
Sede sobre materias religioso administrativas.

— Convención. Frecuentemente designa un acuerdo multilateral cuyo objetivo es enunciar ciertas

reglas de derecho internacional. Esta expresión también se reserva para los acuerdos de gran
importancia; incluso para algunos autores tiene una connotación de más solemnidad que la
del tratado. En la actualidad el término convención se aplica casi exclusivamente a los
compromisos multilaterales que contienen reglas abstractas de derecho. Por ejemplo: la
Convención sobre el Derecho del Mar del 10 de diciembre de 1982, la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

— Convenio. “Se emplea para designar acuerdos formales o sin formalidades, así como para
titular tanto tratados bilaterales como multilaterales… También se emplea como término
genérico para designar toda clase de tratados”.

— Declaraciones. “Más que para designar un tratado, frecuentemente se ha utilizado este término
como expresión de conducta que se piensa seguir por uno o varios Estados”. Ejemplo:
Declaración de París de 1856 sobre Derecho Marítimo, declaración conjunta entre los
Estados Unidos y la Unión Soviética, del 28 de mayo de 1972, sobre los principios que
debían regir las relaciones entre los dos países; aunque hay quienes piensan que no es un
tratado.

— Estatuto. “Instrumento internacional que contiene el régimen jurídico al que se encuentra

sujeto un territorio determinado o una organización internacional”. Ejemplos: Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia, San Francisco, 26 de junio de 1945; Estatuto de la Corte
Penal Internacional, Roma, 17 de julio de 1998; Estatuto del Territorio de Memel de 1924.

— Memorando de entendimiento. “Se utiliza para designar acuerdos sin formalidades; por ejemplo, el
firmado entre el gobierno mexicano y el de Canadá, relativo a la admisión enCanadá de
trabajadores agrícolas migratorios mexicanos, del 17 de junio de 1974”.

Es un instrumento internacional de índole menos formal. A menudo, sirve para establecer

disposiciones operativas bajo un acuerdo marco internacional. También se utiliza para la
regulación de cuestiones técnicas o de detalle. Por lo general, toma la forma de un
instrumento único y no requiere ratificación. Puede ser emitido tanto por Estados como por
organizaciones internacionales. Habitualmente, las Naciones Unidas celebran los
memorandos de entendimiento con los Estados miembros para organizar sus operaciones de
mantenimiento de la paz o para organizar conferencias de la ONU; también se celebran
memorandos de entendimiento acerca de la cooperación con otras organizaciones
internacionales.

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— Modus vivendi. Se suele emplear para denominar arreglos de carácter temporal o provisional.
Expresión que designa los arreglos provisionales cuyo objeto es prorrogar anualmente un
determinado acuerdo.

Un modus vivendi es un instrumento que registra un acuerdo internacional de carácter

temporal o provisional, que habrá de ser reemplazado por una disposición de carácter más
permanente y detallado. Habitualmente se produce de manera informal y nunca requiere
ratificación.

— Notas revérsales. Se designa así un acuerdo por el que los Estados se comprometen a no
contravenir un uso establecido en asuntos de ceremonial o a admitir que se haga una
concesión especial, siempre y cuando no prejuzgue sobre los derechos y prerrogativas
adquiridos con anterioridad. O bien, un acuerdo por el cual un Estado hace una concesión a
cambio de otra o que va más allá del uso establecido. También se ha utilizado para designar
determinados acuerdos por los cuales los países miembros de la Asociación Latinoamericana
de Integración se hacen ciertas concesiones.

— Pacto. “Se utiliza principalmente en tratados multilaterales. Por ejemplo: Pacto

Internacional de Derechos Civilesy Políticos, suscrito en Nueva York el 19 de diciembre
de 1966”.50 Otro ejemplo es el Pacto Briand-Kellogg de 1928 o Pacto de París, cuyo
nombre oficial es el de Tratado sobre Renuncia a la Guerra.

Pacto de caballeros o Gentlemen’s agreements. “En la práctica anglosajona tiene el sentido de

compromiso moral ode honor desprovisto de efectos jurídicos. Se cita como ejemplo la
llamada Carta del Atlántico, emitida en agosto de 1941”.

— Protocolo. Se utiliza generalmente para designar un instrumento que modifica o complementa

un tratado, ya sea multilateral o bilateral. También se ha utilizado para designar un tratado
autónomo, aunque es poco frecuente, como por ejemplo: Protocolo relativo a la prohibición del
uso en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares o de medios bacteriológicos, firmado
en Ginebra el 17 de junio de 1925. Protocolo sobre uniformidad del régimen legal de los
poderes, firmado en Washington el 17 de febrero de 1940.

Un protocolo, en el contexto del derecho y la práctica de los tratados tiene las mismas
características jurídicas que un tratado. El término protocolo se usa a menudo para describir
acuerdos de un carácter menos formal que los titulados tratado o convención. En general, un
protocolo enmienda, complementa o aclara un tratado multilateral. Un protocolo está
normalmente abierto a la participación de las partes en el acuerdo matriz. Sin embargo, en
tiempos recientes los Estados han negociado cierto número de protocolos que no siguen
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ese principio. La ventaja de un protocolo es que, si bien está vinculado al acuerdo matriz,
puede centrarse con mayor detalle en un aspecto determinado de ese acuerdo.

— Tratado. Esta denominación se ha utilizado para los compromisos formales, tanto de carácter
bilateral como multilateral, que se refieren a materias de máxima importancia, y por ello se
les reviste de la mayor solemnidad. Ejemplos: Tratado de Amistad, Comercioy Navegación,
firmado con China el 14 de diciembre de 1899. Tratado para la Proscripción de las Armas
Nucleares en América Latina (Tratado de Tlatelolco), firmado en México el 14 de febrero de
1967. Acuerdo celebrado entre dos o más sujetos del DI con objeto de crear, modificar o
extinguir una relación jurídica entre ellos.

En el caso concerniente a la delimitación territorial y marítima entre Qatar y Bahréin, en la sentencia

del 1 de julio de 1994, sobre jurisdicción y admisibilidad, la Corte Internacional de Justicia determinó
la naturaleza obligatoria del intercambio de notas de diciembre de 1987 celebrado entre los dos
Estados. Afirmó que un acuerdo internacional puede tomar formas variadas y presentarse bajo
denominaciones diversas, pero que debían tomarse en cuenta, ante todo, los términos empleados y
las circunstancias bajo las cuales el comunicado fue elaborado.

Así, y contrariamente a lo que sostiene Bahréin las Minutas no era una simple grabación de
la reunión, similar a las que se llevaron a cabo bajo el marco del Comité Tripartito; no era
solamente hacer un recuento de las discusiones y un resumen de los puntos de acuerdo y
de desacuerdo. Las Minutas enumeraban los compromisos en los cuales las Partes habían consentido. De esta
forma, creaba derechos y obligaciones para las Partes conforme al derecho internacional. Las Minutas constituían un acuerdo
internacional. (el resaltado es nuestro).

Aunque muchos de los instrumentos citados no tienen un carácter solemne, es indudable que son
regidos por el derecho internacional, y, en consecuencia, Viena 69 les es aplicable. Realmente, no
importa la denominación; lo relevante es que el instrumento internacional conceda derechos e
imponga deberes a los Estados que forman parte del instrumento correspondiente, para que se
considere un tratado. También hay que observar que en algunos casos puede expresar no
exactamente su naturaleza convencional, sino el tipo de tratado. Por ejemplo, cuando estamos ante
un protocolo, hablamos de un tratado que viene a precisar algunos aspectos de un tratado anterior,
como los protocolos adicionales de 1977 a los convenios de Ginebra de 1949. Evidentemente, son
tratados que vienen a complementar otros ya existentes, como una especie de reglamentación.

1. En forma escrita

El requisito de que el tratado sea por escrito se debe a la práctica y a la necesidad de que conste
en una forma concreta;sin embargo, lo que motiva la interpretación es la expresión “celebrado por
escrito”, lo que implica que en la práctica el resultado debe ser expresado por escrito, aunque el
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proceso puede ser verbal: “…nada impide a las partes concluir un acuerdo a través de telegramas,
faximiles o mensaje electrónicos en la medida que los autores de tales documentos puedan ser
identificados claramente…”. Esto va de acuerdo con lo señalado en el artículo 11 de Viena 69.

En la práctica internacional hay raros ejemplos de acuerdos internacionales orales. Uno de ellos es
la conversación telefónica entre los primeros ministros de Dinamarca y Finlandia en las cuales
acordaron la construcción de un puente entre las dos naciones.

También hay que tomar en cuenta que la Carta de San Francisco, en su artículo 102, parte de la
idea de los tratados escritos,al crear un registro, con la obligación de los Estados, de registra lo y
sancionar la falta de registro, con la imposibilidad de “invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano
alguno de las Naciones Unidas”.

2. Regido por el derecho internacional

En la Comisión de juristas que elaboró el proyecto de Viena 69 hubo una discusión sobre si la
expresión “regido por el derecho internacional” debía incluirse. La problemática que surge aquí es
que hay una serie de acuerdos que celebra el Estado a nivel internacional que dudosamente
pueden ser considerados tratados, como los acuerdos celebrados por entidades del Estado, pero
no centrales; por ejemplo, los acuerdos celebrados entre un municipio y su par en otro país. Tal
parece que la prueba de si es o no un acuerdo sería la responsabilidad internacional. En el momento
en que haya violación del acuerdo en cuestión, ver si ello lleva a la responsabilidad internacional.

La expresión “regido por el derecho internacional” sirve para distinguir los acuerdos internacionales
regulados por el derecho internacional de aquellos acuerdos que a pesar de haber sido concluidos
entre Estados están regulados por el derecho interno de una de las partes (o por algún otro sistema
de derecho interno elegido por las partes).

Un ejemplo de ello es el último párrafo de la fracción I del artículo 27 constitucional, cuando señala:

El Estado de acuerdo con los intereses públicos internos y los principios de reciprocidad,
podrá, a juicio de la Secretaría de Relaciones, conceder autorización a los Estados extranjeros para que
adquieran, en el lugar permanente de la residencia de los Poderes Federales, la propiedad privada de bienes inmuebles
necesarios para el servicio directo de sus embajadas o legaciones (las cursivas son nuestras).

En este supuesto, aun cuando otro Estado se encuentre involucrado, subsiste una relación de
derecho privado, que no esregulada por el derecho internacional y, consecuentemente, no
aplica la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.Otro punto interesante que se
discutió en la Comisión fue la inclusión o no de los objetivos del tratado: crear o no derechos y
obligaciones. Como vemos, finalmente no se incluyó, en el entendido de que la expresión “regido
por derecho internacional” es suficiente, lo cual nos parece adecuado, pues el carácter

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sinalagmático de los tratados en el caso de los tratados de derechos humanos no funciona, pues
sólo otorga obligaciones para el Estado, y derechos para la población.

Por otra parte, esta definición de tratados que hace Viena69 se considera también una definición
contenida en el derecho consuetudinario.

A. La existencia de acuerdos legales tácitos

Uno de los aspectos más interesantes y polémicos de la sentencia de la Corte Internacional de

Justicia en el caso Relativo ala Disputa Marítima (Perú vs. Chile). El 27 de enero de 2014, se
reconoció que hay un “acuerdo legal tácito” entre los dos Estados en litigio.

La CIJ, en busca de los límites marítimos entre los Estados enconflicto, se basa en el Acuerdo de
Santiago de 1952 como tratado, analiza el acuerdo de 1954, Convención sobre Zona Especial
Fronteriza Marítima, establece (Acuerdo de 1954) y expresa:

91. El Acuerdo especial sobre la zona fronteriza marítima de 1954 no indica cuándo y con qué
medios se acordó ese límite. El reconocimiento expreso de las Partes de su existencia sólo
puede reflejar un acuerdo tácito que habían alcanzado anteriormente. A este respecto, la
Corte ya ha mencionado que ciertos elementos de las Proclamaciones de 1947 y de la
Declaración de Santiago de 1952 sugerían una comprensión evolutiva entre las Partes en
relación con su límite marítimo (véanse los párrafos 43 y 69 supra). En un caso anterior, la
Corte, reconociendo que “el establecimiento de una frontera marítima permanente es una
cuestión de grave importancia”, subrayó que “la evidencia de un acuerdo jurídico tácito debe
ser convincente” (La Controversia Territorial y Marítima entre Nicaragua y Honduras en el Mar
Caribe (Nicaragua c. Honduras), Sentencia, I. C. J. Reports 2007 (II), p. 735, párr. 253). En
el presente caso, el Tribunal de Justicia tiene ante sí un Acuerdo que deja claro que el límite
marítimo a lo largo de un paralelismo ya existía entre las Partes. El Acuerdo de 1954 es
decisivo a este respecto. Este Acuerdo constituye el cemento del acuerdo tácito.

Como se ve, para la CIJ, el Acuerdo de 1954 sirve de “cemento” de un acuerdo tácito formado con
anticipación con elementos de la Proclama de 1947 y la Declaración de Santiago de 1952.

La postura de la CIJ sobre los “acuerdos tácitos” (AT) en materia de delimitación, sin duda fue uno
de los aspectos de las sentencias más polémicas. El primer punto de crítica es que ninguna de las
partes lo invocó: Perú dijo que no había acuerdo sobre la frontera, y Chile sostuvo en su
contestación a la demanda queya había un acuerdo sobre limites, pero para nada habló de un
acuerdo tácito. El otro aspecto polémico es sobre la naturaleza deesos AT que algunos doctrinarios
no reconocen que exista; ellosrechazan que esos AT sean tratados, ya que…para la formación de
un tratado, que es una norma de naturaleza convencional, se requiere un acuerdo de voluntades;
además, estimo que la única forma de conocer esas voluntades es a través de su exteriorización
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expresa, sea a través de un medio escrito o verbal. Si no hay una exteriorización por uno de estos
dos medios, solo habría una voluntad expresada a través de comportamientos.

La sentencia dictada por la Corte tuvo opiniones disidentesde algunos jueces, sobre todo en lo
referente a la exactitud de los límites. Sin embargo, por lo que hace a los AT, hay un acuerdo total,
y lo ven como algo normal. Por ejemplo, el juez Sepúlveda no negó la posibilidad de que existieran
los acuerdos tácitos, y estuvo en contra de la decisión de la Corte, porque según él no sealcanzó
el estándar suficiente para reconocer que pudiera existir en el caso preciso un AT.

En efecto, el juez Sepúlveda afirma que “el establecimiento de un límite marítimo permanente sobre
la base del acuerdo tácito está sujeto a un estricto estándar de prueba”, como lo sostiene la misma
CIJ en el caso de Nicaragua vs Honduras, en el cual basa su afirmación: “La evidencia de un acuerdo
legal tácito debe ser convincente. El establecimiento de una frontera marítima permanente es una
cuestión de gran importancia y su acuerdo no es fácil de presumir”.

En el caso concreto, Sepúlveda no considera que se hizo ese ejercicio estricto de prueba. No
comparte la conclusión de queel Acuerdo de 1954, como dice la sentencia, es el “cemento del
acuerdo tácito”, o que decisivamente establece su existencia.

En efecto, varios de los jueces que expresan sus opiniones independientes sobre el caso Perú vs.
Chile consintieron los AT, aunque no su aplicación en el caso concreto de Perú vs. Chile. Así, como
Sepúlveda, otros jueces, como Hisashi Owada y la jueza Julia Sebutinde, consideraron que no se
alcanzó el estándar necesario para considerar que se estaba frente a un AT.

Si para los jueces de la CIJ hay una reiteración de reconocer los AT, como lo vemos en la sentencia
del caso Perú vs. Chile, entonces los jueces ajenos a la CIJ cuando cuestionan los AT pareceque
están viendo otra cosa.

Nosotros consideramos que el derecho de los tratados que está codificado en Viena 69,
indudablemente tiene una gran influencia del derecho romano, concretamente de la teoría de los
contratos, y lo podemos colegir de la definición de tratado, “un acuerdo”, como en el caso de los
contratos, “un acuerdo de voluntades para crear, transmitir derechos y obligaciones” (comolo
aprendimos de nuestros cursos de derecho civil). Otra de las influencias notables del derecho
romano en el derecho de los tratados es la institución de las nulidades, que crea todo un sistema
de nulidades absolutas y relativas.

Ahora bien, recordemos que los tratados tienen dos elementos, de existencia y de validez. Entre
los elementos de existencia encontramos el acuerdo de voluntades y el objeto (y que el acuerdo
sea lícito), y dentro de los elementos de validez están la forma (que en el caso concreto sería la
escrita) y la ausencia de vicios en el consentimiento, entre otros. La ausencia de elementos de
existencia trae por consecuencia la inexistencia del contrato; en cambio, cuando hay elementos de

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existencia y falten los elementos de validez, los contratados pueden existir, pero estarán afectados
de un elemento de validez, pero tal defecto se puede convalidar, y, en consecuencia, el contrato
tendrá vida plena.

Si aplicamos estos conceptos elementales a los tratados internacionales, y concretamente a los

AT, veremos que estos acuerdos existen, de conformidad con Viena 69, y sólo están afectados de
la ausencia de forma. Precisamente, la CIJ, lo que hace esdarle forma, al reconocer su
existencia.

Cuando Viena 69 se refiere a la forma escrita, no necesariamente se refiere al proceso. Lo que hace
la CIJ es darle el elemento de validez, que sería la forma.

En suma, los AT no son un nuevo tipo de tratado internacional, sino que están regidos por el
derecho internacional, concretamente por Viena 69, pero sí son tratados que carecen de forma, y
es mediante la acción de los tribunales internacionales como se perfeccionan, si no lo hacen las
mismas partes.

Ahora bien, hay otro elemento que todavía no está resuelto, y es el del estándar para
reconocerse. La CIJ, en el caso de Nicaragua v. Honduras, dijo: “La evidencia de un acuerdo legal
tácito debe ser convincente. El establecimiento de una frontera marítima permanente es una
cuestión de gran importancia y su acuerdo no es fácil de presumir”. Aquí, el carácter convincente
o no es una cuestión de los jue ces, sino elemento sicológico, como el de la opinio iuris que tiene el
derecho internacional.

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