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APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II

× L en negrita: apartados de la lectura
× letra morada: anotaciones hechas x mí.
× letra rojita: cambio de tema
CLASE 02: 30/03

D. ELEMENTO FORMAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO

I. FORMA COMO MODO DE EXTERIORIZACIÓN.

- Lo primero que tenemos que entender es que los AC de forma general son expresos
y escritos, la declaración como regla general debe ponerse de manifiesto de forma
expresa, y, adicionalmente, escrita.
- Por ello se dice que no existe AC si no existe una resolución suscrita por el
funcionario con los elementos formales para la exteriorización de la voluntad
administrativa. Las formalidades que debe reunir el AC son:
i. Fecha de emisión
ii. Órgano que lo emite
iii. Si fuera una resolución, debe indicar el número de resolución.
Hay parte de fundamentos, parte resolutiva, pero no existe el AC hasta que no se
incluye la firma del funcionario competente. El AC formalmente tiene una serie
de características e implica la firma del funcionario competente –esto antes se
ponía en un papel, pero en los procedimientos electrónicos la firma en papel se
reemplaza con la firma electrónica; sin embargo, eso no significa que el
documento no cumpla con las mismas condiciones, simplemente el soporte
cambia de papel a electrónico–.
Así pues, la firma electrónica tiene la peculiaridad de que indica la fecha. Esto es
curioso porque si es que tenemos la firma y el acto en diferentes fechas,
entonces la firma sería la que se tomaría en cuenta; solamente existe desde que
el funcionario lo firma.
- Se da tanta importancia a la forma expresa y escrita porque:
a. Las declaraciones de la AP están dirigidas hacia otro sujeto, de esta forma,
este necesita conocer la declaración de la AP; entonces, para que se le
comunique se debe poner de manifiesto hacia fuera, indubitable. Que sea
fácilmente comunicada al administrado.
b. Registro de esta declaración: queda constancia de la actuación de la AP.

- Tenemos tres excepciones a la forma escrita y expresa.

(i) El supuesto de actos expresos orales, que son los órganos colegiados que
son excepciones a la forma escrita. En los órganos unipersonales son
decisiones tomadas por un solo titular; sin embargo, en el caso de los
órganos colegiados existen varios titulares que en conjunto conforman la
titularidad del órgano colegiado.
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 Por ejemplo, si se reúnen los órganos colegiados y toman la decisión,
pero luego se toma una resolución. Ahora bien ¿Cuándo se toma la
decisión? Cuando tenemos el acuerdo se formaliza en la resolución.
Ahora, si es que hay un voto discordante entonces seguirá habiendo
acuerdo desde el momento en donde se votó incluso cuando se firme
después. Así, es eficaz cuando se notifica, pero ya existe.
Finalmente, si es que el acuerdo lo tomamos hoy, las firmas se
recogen el martes, y el acta se firma el miércoles.
 Caso indulto Fujimori: el TC anula la decisión que anula el indulto a
Fujimori. En este caso, fue empate, pero el voto dirimente indicó 4–3.
Eso lo sabíamos incluso antes de conocer el texto de la resolución,
entonces hay acto cuando se produce el acuerdo, porque la resolución
escrita formaliza el acuerdo.
(ii) Acuerdos mímicos: este no es solo un acto material, porque se pone de
manifiesto una orden, una manifestación de la actuación que ordena
hacer algo.
 Policía me hace la seña de pare, y yo tengo que parar. No es verbal
escrita, es expresa pero mímica.
(iii) Declaraciones que imponen obligaciones que no son escritas, lo que no
quiere decir que sean expresas.

- La AP debe declarar algo, no debe entenderse lo que quiere decir. Además, debe ser
escrita. Así pues, “expreso” se contrapone a “tácito” que es una actuación implícita
en la actuación del sujeto, cuando es implícita en algo que hago o dejo de hacer.
Distinta de la declaración tácita son los supuestos en donde se puede presumir una
declaración, en esta primera algo que hago le permite a los destinatarios saber que es
lo que quiero o no hacer; ahora bien, en caso de las presunciones no tenemos que de
una falta de declaración expresa se deduzca que es lo que yo quiero hacer o lo que
no quiero hacer, en estos casos es la norma la que le atribuye algún contenido a esa
falta de declaración expresa o tácita, la norma es la que atribuye contenido a esa
falta de declaración expresa o tácita de la AP.
- Vimos también la discusión sobre si la motivación forma parte del elemento causal
o el elemento formal.
- Así pues, lo que se sostiene es lo siguiente:
(i) La motivación es la expresión formal de la causa, pero no deja de
formar parte del elemento formal –acto no motivado es un acto
formalmente viciado–. Vimos que la motivación no es la causa, es el
elemento formal de la causa.
Un acto motivado puede tener vicios en el elemento causal, y un acto sin
motivación puede tener vicios en el elemento causal, no porque el acto
este motivado –causa esté bien– entonces no habrá vicio en el elemento
causal, y no porque el acto no esté motivado no tiene causa.
 Por ejemplo, cuando se le tira un lapicero a un profesor en la cara, y
este le dice al alumno que se vaya de la clase. El acto no está
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motivado, pero sí tiene motivos. No se han puesto los motivos de
manifiesto.

Si es que la falta de motivación fuera un vicio de la causa, en realidad no

se podría motivar adecuadamente. Lo que se hace es anular la decisión, y
se vuelve a dictar con motivación. Entonces, la motivación que forma
parte de los requisitos que debe reunir el AC, es expresión formal de la
causa, pero no es la causa, es diferente al elemento causal.
(ii) La motivación supera el elemento formal y está vinculado al elemento
causal.

- Veíamos también que el acto debe estar motivado, esto quiere decir que debe haber
razones que justifiquen el acto motivado en derecho. La motivación es la exposición
sucinta de los hechos y fundamentos de derecho que justifican el dictado de un AC.
La regla general entones es que todos los actos tienen que estar motivados, es decir,
contengan una motivación expresa. Sin embargo, nuestra legislación establece
supuestos de actos que no requieren ser motivados:
a- Actos de administración interna: debemos tener en cuenta que en este
supuesto se excluye de concepto de AC, entonces realmente no es una
excepción a la regla.
b- Las decisiones de mero trámite que impulsan el procedimiento
c- Cuando la autoridad estima precedente lo pedido por el administrado y el
acto administrativo no perjudica derechos de terceros –sino pueden ellos
impugnarlo–.
d- Cuando la autoridad produce gran cantidad de AC sustancialmente iguales,
basta la motivación única –para todos los casos son iguales, no es que se
halle decisión particular–.

- Los ejemplos de cada uno de los supuestos:

a- Actos expresos: es por escrito. Esta se pone de manifiesto en el
otorgamiento de una licencia.
 Por ejemplo, yo como banco voy y le pido a la SBS que considero
conveniente abrir una sucursal. Ellos me la aprueban por escrito.
b- Actos presuntos: presento una solicitud ante la AP y esta no resuelve a
tiempo –tiene 30 días y no me dice nada–, a esa falta de respuesta por parte
de la AP, la norma le atribuye un contenido. Así, no es que se pueda deducir
de esa falta de respuesta que querían decirte que no, sino que es la norma la
que le atribuye un contenido a esa falta de pronunciamiento por parte de la
AP. Este es el silencio administrativo positivo que configura un acto
presunto, el silencio negativo es una ficción con efectos procedimentales.
En el silencio negativo es que si vence el plazo puedo entender que me han
dicho que no –puedo seguirlo esperando o me pueden decir que sí después–,
en el silencio positivo es sí porque la norma lo establece.
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c- Actos tácitos: en el DA pueden dar pie a una figura discutible que es el de
las llamadas aprobaciones automáticas. Estos son procedimientos bien
peculiares porque se trata de procedimientos en donde yo presento una
solicitud para la cual debo reunir unos requisitos formales –papel 1,2,3,4–, y
se verifica en mesa de partes si es que presenté papel 1,2,3,4. Lo que obtengo
por parte de la entidad es nada, a mi solicitud le ponen un sello, y este tiene
una fecha, un número de expediente, una rúbrica del funcionario que lo
recibe, y con ese documento que elaboré con el sello de recepción, tengo un
sí, una autorización o licencia.
A diferencia del acto expreso, no tengo una licencia de funcionamiento, a
diferencia del acto presunto, aquí la AP si hace algo, revisa mis documentos
y me pone el sello y por tanto ya tengo mi licencia. No estamos ante los dos
extremos, no hay falta total de actividad de la AP, pero tampoco estamos
hablando de una actuación expresa en donde me dice que sí o que no. Este es
el supuesto de los actos tácitos en Derecho peruano, porque se deduce de una
actuación material de la AP, una declaración que no es expresa.
Entonces, según el profesor:
a. Actos tácitos: aprobaciones automáticas. Actuación implícita en la actuación
del sujeto; es implícita porque se deduce de algo que hice o que dejé de
hacer. Hago algo que permite a los destinatarios saber que es lo que quiero o
no decir.
b. Actos presuntos: silencios administrativos. No hay falta de declaración
expresa, sino que es la misma norma la que atribuye un contenido a la falta
de declaración expresa o tácita de la AP.
L. Para la existencia de cualquiera de estos actos debe haber una previsión
normativa. El AC tácito puede nacer como consecuencia de una actividad o una
conducta material o de un acto administrativo expreso de la AP. Ahora bien, no es
cierto que el silencio administrativo sea un acto tácito porque de la AP si existe
respuesta indirecta, pero respuesta; es decir, nos encontramos con una actividad que
contiene implícitamente una declaración jurídica.

II. FORMA COMO PROCEDIMIENTO –para generar la voluntad de la

AP–.
- En Derecho privado la forma es relevante únicamente como medio de
exteriorización; importa porque los pensamientos no tienen relevancia jurídica si no
son exteriorizados. Entonces, debo querer esa declaración para que me vincule.
Cuando pensamos en la forma del AJ, esta es entendida como la forma de
exteriorización –ad probationem: para probar un acto, pero no es consustancial a el,
y la forma ad solemnitatem: elemento de validez del AJ, se usa para que se dicte
adecuadamente–.
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 Ad solemnitatem: hipoteca. Forma solemne no solo prueba
constitución de la garantía, sino que la garantía se constituye con la
inscripción en registros.
- Siempre nos referimos a la forma como modo de exteriorización. Llegar a la
decisión a la que se llega, es fruto de un ejercicio de libertad. Si yo puedo hacer lo
que se me de la gana, entonces lo único importante es como pongo de manifiesto eso
que he decidido –como llegué a esa conclusión–. Porque puedo elegir entre A y B
libremente y da lo mismo de como llegue a la conclusión A y B porque soy libre de
hacerlo, lo único importante es ponerlo de manifiesto.
 Justificar razones o pasos que dieron para tomar la decisión de
ponerme la ropa que tengo ahora, o si se puede justificar todas las
razones de elegir la UDEP y no otras universidades. Ninguna de estas
razones las pusimos por escrito o seguimos una serie de pasos para
tomar una decisión.
- Cuando hablamos del AC de un PP, no podemos olvidar que la AP no tiene libertad.
Y cuando hablamos de ella se hace en un sentido figurado. La discrecionalidad es le
margen de libertad frente al legislador y juez; sin embargo, este no es el mismo
concepto de libertad, sino que la AP elige sus razones, pero no es libre porque no
prexiste a la norma; la norma siempre es el fundamento de la actuación de la AP.
- Entonces, como no es libre y debe justificar su actuación en la consecución del
interés público, esa decisión debe seguir pautas y pasos necesarios para que se
alcance esa decisión. Esas pautas que debe seguir es lo que se conoce como el
procedimiento administrativo.
- Nuestra legislación tiene una definición de procedimiento administrativo: “conjunto
de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un
AC que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses,
obligaciones o derechos de los administrados. El procedimiento administrativo es el
conjunto de actos, diligencias, incluso de actuaciones materiales dirigidos a la
producción de un acto definitivo”
- La AP debe seguir procedimiento porque no es libre y debe justificar su decisión le
permite alcanzar el interés público y para ello debe seguir pasos en la norma que
buscan alcanzar dicha finalidad.
- Como se recordará, en la huida del DA se sostenía que este era un Derecho
demasiado formal, y lo que tenemos que hacer es simplificar el procedimiento –el
que sea solamente necesario para que la AP, por lo menos pretenda, alcanzar el
interés público–.
- Esta forma como procedimiento es el conjunto de pasos para llegar a una decisión
administrativa que ponga fin a la instancia formada por AC o por diligencias
materiales. Esto que en Derecho privado no suele importar, importa en DA.
- Estos procedimientos pueden ser normales, administrativos corrientes. Pero la
legislación también contempla el procedimiento administrativo electrónico que es
uno tramitado a través de mecanismos y medios electrónicos por parte de la AP,
puede ser parcial o totalmente electrónico.
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- Estos temas sufrieron un impulso notabilísimo en los últimos 2 años, esencialmente
debido a la no presencialidad de muchos funcionarios; es más, existen
administraciones que siguen en no presencial o que están en semipresencial. Los
funcionarios de por inversión, por ejemplo, las reuniones y las salas de los tribunales
de INDECOPI también se hacen por medios electrónicos.
- Se tienen que respetar en estos procedimientos las mismas garantías de los procesos
normales. La materialización del procedimiento electrónico es el expediente
electrónico.
- Art. 40 LPAG: establece los requisitos para que un procedimiento sea legal. Los PA
y requisitos deben establecerse en una disposición sustantiva aprobada por DA o
norma de mayor jerarquía, por ordenanza regional, municipal o titular de
organismos constitucionalmente autónomos.
En el caso de los organismos técnicos especializados del PE pueden establecer
procedimientos administrativos y requisitos mediante resolución del órgano de
dirección o del titular de la entidad, según corresponda para la cual deben estar
habilitados por ley o DL a normar el otorgamiento o reconocimiento de derechos de
los particulares, el ingreso a mercados o el desarrollo de actividades económicas. El
establecimiento de los procedimientos y requisitos debe cumplir lo dispuesto en el
presente numeral y encontrarse en el marco de lo dispuesto en las políticas, planes y
lineamientos del sector correspondiente”.
En nuestro país existen normas de análisis de impacto regulatorio y de análisis de
calidad regulatoria
i. Normas de análisis de calidad regulatoria (Art. 40.2 regulado por el
13.10): requisitos que deben cumplirse para crear o ampliar
procedimientos, debe justificar únicamente pueden crearse
procedimientos por DS, OR, OM, resolución titular del organismo
constitucionalmente autónomo, etc. Cuando se tramite este
procedimiento se debe hacer análisis de calidad regulatoria. Esta es solo
para las normas que crean procedimientos.
ii. Normas de análisis de impacto regulatorio: el análisis de impacto es para
cualquier norma que dicte la AP. Este análisis de impacto regulatorio es
para cualquier norma que dicte la AP, sin embargo, el análisis de calidad
regulatoria es para normas que regulan procedimiento.
- El PA –procedimiento administrativo– necesita, cuando son procedimientos
iniciados de parte, estar compendiados en el TUPA. Este no establece nuevos
requisitos –estos deben estar en una norma previa que regula el procedimiento– sino
que reúne los requisitos, procedimientos, condiciones establecidas en la legislación.
Si es que hay una norma que pide un requisito y no se ha puesto en el TUPA no se
le puede exigir, solamente se exige lo que se encuentre ahí. El TUPA no puede
exigir nada que no este en la norma que regula el procedimiento.
- Entonces:
o El TUPA no crea requisitos, sino que los sistematiza. Sin embargo, para que
se exija un requisito debe estar comprendido en el TUPA
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o Si el TUPA exige requisito que no está en norma es una barrera burocrática
ilegal. Se exige porque está en el TUPA, pero es ilegal porque no hay una
norma previa. El TUPA no exige nada que no esté dentro de la norma que
regula el procedimiento.
o Si es que hay una norma que establece un requisito, pero no está en el
TUPA, no se le puede exigir. Se puede exigir solo lo que está en el TUPA
- Más allá de esta teoría general, nuestra legislación hace una clasificación de los
procedimientos, que es una que ya conocemos porque encaja con las clases de AC.
- Hay que tomar en cuenta que se diferencian entre dos procedimientos. La diferencia
se da ante como inicia, si por solicitud o directamente por la decisión de la misma
AP; así, también se indica el inicio del cómputo del plazo para el procedimiento:
desde que se notifica.
(i) De oficio: la propia AP la que con un acto suyo marca el inicio del
procedimiento. El primer acto del procedimiento, el que marca el punto de
partida es un acto de la AP dirigido normalmente a un administrado. Los
procedimientos de oficio pueden tener como base una denuncia o pedido de
un administrado, pero no es el pedido el que marca el inicio del
procedimiento, se inicia con la decisión de iniciarlo por parte de la AP.
Nacen de un acto de la administración y es ella la que marca el inicio del
PA.
 Por ejemplo, un sancionador.

(ii) A pedido de parte: es la solicitud del administrado la que marca el

momento inicial del PA. En este caso, es la solicitud presentada por el
administrado la que marca el inicio del PA. Es el acto del administrado, no
de la AP, el que inicia el procedimiento, es esta decisión del administrado
que presenta normalmente una solicitud a la AP la que marca el momento
inicia de la tramitación del procedimiento. Tiene que pasar por requisitos de
admisibilidad, si no los cumple, le dan dos días para subsanar, si los cumple,
entonces se inicia el procedimiento y el computo de plazo que tiene para
resolver. Solicitud del administrado dirigida a la AP la que marca el inicio
del PA.
Si es que estamos ante defecto que se pueda apreciar desde la presentación
de los documentos, debe proceder que la AP le de al administrado un par de
días para subsanar ello; si es que le da este par de días, se permitiría que el
administrado complete la solicitud, y una vez subsanado, se cuenta el plazo
–si no se subsana, se entiende como no presentada–. Excepcionalmente, si
es que la solitud presentada por el administrado tiene defecto que no puede
ser apreciado por su presentación en la mesa de partes, se permite que la AP
le requiera la subsanación en un plazo diferente de dos días durante la
tramitación, no para la presentación.
Estos pueden ser de dos tipos:
a. Aprobación automática: procedimientos iniciados como consecuencia
de la solicitud por parte del administrado en donde la recepción por
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parte de la AP de esta conlleva la aprobación de lo solicitado. La
solicitud se considera aprobada siempre que ella cumpla con los
requisitos y se entregue la documentación exigida por el TUPA. En este
sentido, las entidades no emiten procedimiento expreso confirmatorio de
aprobación automática, pero se entiende aprobada cuando aprueban los
requisitos del TUPA. Como constancia de la aprobación automática se
requiere el sello oficial de la recepción –mesa de partes–, sin
observaciones –sino se deben subsanar los requisitos de admisibilidad–,
además debe indicarse número de registro o procedimiento, firma del
funcionario y fecha y hora de recepción.
Se entiende que en estos casos la única verificación necesaria es la que
se tiene que hacer de requisitos formales en mesa de partes, por ello en
el Art. 33.4 dice que son procedimientos de AA sujetos a la presunción
de veracidad.
Se dice que son de AA en la norma que lo aprueba, pero en donde debe
estar necesariamente es en el TUPA. Si es que se debe realizar
fiscalización de tema de fondo, luego corresponde un procedimiento
administrativo de evaluación previa.
Se ejercen derechos prexistentes, hay regulación en donde se dice que
debe aplicar aprobación automática.
b. Evaluación previa: este se caracteriza porque presentada la solicitud se
abre un periodo para que la AP decida si esta solicitud cumple con
condiciones de fondo, ya no de forma, ya no corresponde verificarlas al
recibir la documentación. Estos se caracterizan porque una vez
presentada la solicitud, se abre plazo para que la AP se pronuncie para
declarar si corresponde o no otorgarle al administrado lo que ha
solicitado. En estos casos estamos ante procedimientos de evaluación
previa. La norma que en el Perú introdujo esta distinción fue el DL Nº
3773 que es la ley marco para el crecimiento de la inversión privada,
esta fue una de las leyes mas importantes que permite cambiar el
régimen económico, que se dicta antes del autogolpe. Pasa que después,
como se modifica la CM, esas normas que estaban en leyes, pasan a
estar en la CM.
Si los PEV se inician con solicitud del administrado y luego hay plazo
para que la AP se pronuncie, debemos preguntarnos qué sucede si la AP
no resuelve en ese plazo, lo que no puede pasar es que no pase nada,
porque si no se perjudica al administrado que se encuentra indefenso
frente a una AP que no cumple con su obligación se resolver en 30 días.

o La diferencia entre ambos es que presentada la solicitud por parte del

administrado se abre un periodo que tiene la AP para poder juzgar si debe
aceptar los solicitado por el administrado o no, hay solicitud del administrado
ante la AP y una vez presentada se abre periodo de evaluación para que la AP
determine si accede a lo solicitado por el administrado o no. El plazo estándar
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es de 30 días. Pero ello genera un problema porque puede que la AP en un
caso no responda dentro del plazo establecido en la normativa peruana, si es
que la AP deja vencer el plazo de 30 días establecido en la normativa se
aplican los silencios.

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO –ello pertenece a los actos de evaluación

previa–
- Históricamente, lo primero que sucedió es que, ante la falta de respuesta por parte de
la AP, se le permitía al administrado entender que le habían dicho que no; esto se
conoce como silencio administrativo negativo. La falta de respuesta por parte de la
AP le permite al administrado entender que su solicitud ha sido denegada. No
tenemos todavía una respuesta negativa por parte de la AP vinculada al vencimiento
de plazo, no es que si no se responde el plazo es que se ha dicho que no, sino que si
no resuelve en plazo se puede entender que se ha dicho que no o se puede seguir
esperando.
 Luis presenta y nadie le responde. Tenemos dos alternativas: (i)
esperar (ii) e iniciar las acciones correspondientes para impugnar

- El SN no implica que al vencimiento del plazo te han dicho que no, sino que implica
que, al vencimiento del plazo para resolver, se está habilitado, en condiciones, de
entender que te han dicho que no. O también se podría decidir seguir esperando
porque la AP puede resolver de modo legal extemporáneamente.
- Por eso se dice que es una ficción con efectos procesales, es algo que asumimos
pero que sirve para recurrir; sin embargo, no implica que al vencimiento del plazo se
extinga la obligación de la AP para responder, está obligada hasta que yo no recurra;
es mi recurso el que quiebra la obligación administrativa de resolver.
- La obligación de la AP de resolver se mantiene hasta que el administrado presenta
su recurso o hasta que se le notifica de la acción contencioso-administrativa a la AP.
- Esta es una medida pro–administrado porque le permite al administrado impugnar,
le permite pasar a otra instancia, como el PJ. Entonces, no elimina la obligación de
la AP de resolver, puede resolver cuando presente su recurso o cuando le notifique
sobre la acción contencioso-administrativa. No obliga a que recurra, sino que es una
posibilidad.

Si es que recurro cuando hay SN y luego la autoridad me dice que sí, no hay problema,
solamente desisto. Si es que recurro cuando hay SN y luego la autoridad me dice que
no, puedo desistir para tener más razones por las cuales argumentar la postura que
apelaré.
Ahora bien, cosa distinta sucede con el contencioso administrativo, porque a diferencia
de los recursos que se presentan ante la misma autoridad que debe responder –y por
tanto ella sabe que recurro–, en el contencioso se presenta la acción contencioso-
administrativa ante el juez. Entonces, desde la fecha donde presento mi acción
contencioso-administrativa hasta que le dicen a la AP que presenté mi acción puede
pasar mucho tiempo. Así, el deber de responder vence o se extingue no con la
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presentación de la demanda, sino con la comunicación de ella; y, por tanto, la AP puede
resolver en ese lapso.

AP puede Se le
Hay Presento
resolver en comunica
silencio acción
este lapso que he
negativo. contencioso
recurrido
administrativ
En ese lapso, hay dos alternativas: (i) si resuelve que sí: te desistes (ii) si resuelve que
no: si estas convencido, desistes; si no te convence y sigu.es sin estar de acuerdo,
puedes incluir la resolución en la demanda como argumentos. Esta posibilidad es mayor
porque se habla de meses para poder resolver, en el caso de SN, se habla de días para
que se notifique una resolución ya tomada.
Finalmente, se extingue la obligación de resolver de la AP cuando:
a. Cuando recurro ante ella
b. Cuando se le comunica que se ha presentado la acción contencioso-
administrativa.

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO –ello pertenece a los actos de evaluación previa–.

- Al vencimiento del plazo para resolver la AP ha dicho que sí. Es un sí. El SP es
equivalente a una resolución expresa. En el SN vence el plazo para resolver y esta
puede resolver al día siguiente, mes después, siempre y cuando no recurra. En el SP,
sin embargo, cuando el administrado nota que ha vencido el plazo para que la AP
resuelva, se entiende que le han dicho que sí. Esto implica que el administrado a
todos efectos recibe un sí y extingue la obligación administrativa de resolver –a
diferencia del SN que solo habilita al administrado a recurrir, el SP es equivalente a
un sí y extingue la obligación de la AP para que resuelva–.
Por esa misma razón ya no puede resolver al día siguiente diciendo que no. Si cree
que se equivocó debe seguir procedimiento de nulidad de oficio. En el SN no se
extingue la obligación de responder hasta que se recurra, pero en el SP, al
vencimiento del plazo que tenía la AP para resolver, si no lo ha hecho, se extingue la
obligación para resolver.
- Hay algunos autores que en relación con ello han sostenido que este es equivalente
al no ejercicio de un derecho de veto por parte de la AP. Vetar algo significa
oponerse a algo, vetar es una decisión que uno toma o no, no se tiene obligación de
vetar. Si la AP no veta, no se incurre en faltar al mandato legal; esto porque ambas
son válidas, no se tiene la necesidad de vetar. Decir que el SP es como el no
ejercicio de un veto, es decir que la AP puede vetar o no y eso es lícito, cuando la
AP tiene la obligación de resolver. Otra cosa es que la norma busca una salida al
incumplimiento de la AP de esa obligación de resolver.
El profesor no está de acuerdo porque la decisión de vetar es igual de lícita que la de
no vetar. En caso del SP hay obligación de pronunciarse, y este SP es la respuesta
del ordenamiento jurídico que da ante esa exigencia legal.
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SN Y SP EN EL PERÚ.
- En Derecho peruano el primer silencio que se regulo fue el negativo; es más, puede
deducirse de la CM del ’79, era lo que se encontraba en las regulaciones del PA. En
ese momento, era el Reglamento del Procedimiento Administrativo del año 1967.
- No fue sino hasta el Reglamento –ni siquiera la ley– de la Ley de Simplificación
Administrativa que no se menciona al SP como posibilidad frente al incumplimiento
por parte de la AP de pronunciarse a tiempo. La primera regulación del SP se da por
el año de 1988. Sin embargo, era una regulación muy fragmentaria porque todavía
era regla el SN y apenas se nombraba el SP.
- El primer quiebre se da en el DL Nº757. Se diferencian PEA Y PEV, y respecto de
los segundos introduce la distinción entre aquellos sometidos a SN y SP, con una
regulación similar a la que 10 años después se introduce en la LPAG. Después de
años se replica en la LPAG; aquí se regularon una serie de supuestos de SN y SP,
estableciéndose el segundo como regla general y el primero como la excepción que
aplicaba en una serie de supuestos establecidos por la legislación. Esta introduce en
su regulación esta distinción entre los PEA Y PEV, y dentro de estos últimos entre
los procedimientos SN y SP; y, además establece que en los PEV la regla era el SP y
la excepción es el SN.
- Para entender ambos regímenes, debemos saber en qué supuestos se produce el uno
y el otro, así como sus consecuencias
- Nuestra legislación sufre cambios. La LPAG regula ambos supuestos, pero luego
fue modificada por la Ley del SA que se dicta la época de Alan García. Esto no
quiere decir que este Pdte. haya creado los silencios, sino que estos fueron
incorporados hace 20 años antes. Así, se produce modificación a la LPAG con esta
ley, que luego se modifica de nuevo con el DL 1029. Teníamos régimen partido:
algunos aspectos del silencio en la LPAG y luego una ley de SA. La LSA regulaba
los supuestos del SA, y la LPAG regulada el momento de producción del silencio y
sus consecuencias.
LSA –modificada por el 1029–: supuestos del silencio; LPAG: momento de
producción y efectos del silencio.
- Finalmente, ambos regímenes se modifican con el DL 1272. Este deroga los
supuestos de silencio de la LSA, y toda la regulación vuelve a la LPAG. El 1452 –
última regulación que se produce en la LPAG– no altera esta pretensión de
regulación uniforme del SA en la LPAG.

- Sobre el SP en la anterior regulación tenemos:

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o Primero, si bien la regla general es el SP cuando hay derecho preexistente, se

exceptúa el caso de transferir facultades de la AP solicitudes cuya habilitación
implica realizar actividades que se agotan instantáneamente en su ejercicio. Y
ello es así porque luego no se puede fiscalizar, se hizo y se acabó.
o Segundo, cuando es un recurso contra un SN, a ese recurso se le aplica el SP.
Al primer recurso se le aplicaba el SN –“cuando se cuestionen otros actos
administrativos anteriores salvo los recursos en el numeral 2 del Art.
anterior”–. La regla general en los recursos es SN, pero se aplica el SP si es
que presentabas un recurso contra el SN.
 Presento una solicitud, no me responden, entonces hay SN y presento
recurso: a ese se aplica SP
 Presento solicitud, me dicen que no, recurro: a ese aplica SN.
o Tercero, si es un procedimiento que no afecta a nadie más, así no haya
derecho preexistente, se aplica SP.
o Cuarto, se aplica el SP en todos los casos en donde no aplique el SN.

- Sobre el SN en la regulación anterior tenemos:

o Primero, procedimiento cuya resolución pueda afectar al interés público y que

estuviese en esta lista: entonces hay SN. Si es que se está en la lista, se debe
justificar, por tanto, hay potestad discrecional.
o Segundo, procedimiento trilateral –discusión entre 2 administrados para que
resuelva la AP– en donde la AP debe hacer algo: entonces hay SN
o Tercero, inscripción registral
o Cuarto, en virtud de ley expresa hay SN

CLASE 03: 06/03

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SILENCIO POSITIVO EN LA REGULACIÓN ACTUAL: SUPUESTOS

o Primero, si no hay SN taxativo: se aplica SP.

o Segundo: antes estaba el mismo artículo. Sin embargo, el problema es que
ahora tenemos una lista con supuestos de SN vigente en la cual ya no está la
resolución de recursos. En la lista del Art. 34 LPAG vigente, ya no están los
recursos. Algunos administrados sostienen que como la lista de SN es taxativo
y ningún supuesto sostiene que el recurso tiene SN, entonces es SP. Ello es un
problema porque ante cualquier solicitud tardía siempre se ganaría. Este es un
error de la legislación porque no se especifica que silencio se aplica en un
recurso.

SILENCIO NEGATIVO EN LA REGULACIÓN ACTUAL: SUPUESTOS

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o Primero, no estaba agregado en la regulación original, y es que se debe
sustentar la afectación a interés público o incidencia en BJ del párrafo
anterior. Por DS se puede ampliar las materias en donde corresponde el SN.
Ahora bien, hay otros supuestos en donde aplica el SN, tipificados después
del “así como”. Estos son:
i- los procedimientos de inversión privada, por ejemplo, venta de
empresas públicas.
ii- procedimientos trilaterales: siempre será negativo, no hay que
justificarlo.
iii- procedimientos de inscripción registral: no deberían ser
procedimientos de inscripción registral a los que se refiere la misma
ley en donde resulta aplicable la aprobación automática, sino
procedimientos de inscripción registral que otorgan derechos frente a
terceros.
iv- si es un procedimiento en donde el Estado hace algo para con el
administrado: se aplica SN. si es que no solo es emitir un AC y tiene,
por ejemplo, un deber de pagarle entonces también habrá SN.
v- sobre las autorizaciones en general, están sometidas a aprobación
automática, pero hay SN si es que son autorizaciones que pueden
afectar el interés general. ahora, de manera expresa se dice que hay
SN si es que pedimos licencia para operar casinos de juego y
máquinas tragamonedas. esto viene de una modificación a la LSA por
una situación histórica de proliferación de casas de juego porque
estas eran usadas para lavados de activos.
o Segundo, procedimientos donde se transfieren facultades de la AP. La
LPAG dice que los procedimientos que según esta ley están sometidos a
SN sean calificados como SP, salvo en el supuesto de los procedimientos
trilaterales y los que generen obligación de dar o hacer del Estado. De toda
la lista a silencio negativo, los únicos que siempre estarán sometidos a este,
serán los procedimientos trilaterales y que generen obligación por el
Estado.

- Ahora bien, el problema de esta regulación es qué silencio aplica para los recursos
ya que se les ha pasado en la LPAG. Una mención al silencio aplicable a los
recursos se encuentra en el Art. 225.
(paréntesis). En el Art. 215 –artículo original– se sostenía que en materia de
recursos se regirá por lo dispuesto en el numeral 31.1.2 del Art. 34 e inciso 2) del
Art. 33 de la presente ley. El 34.1.2 decía SN para todos los recursos, y el 31.1.2
decía que SP para cuando se impugna un recurso son SN.
En este sentido, en el Art. 225 se sostiene que el SA en materia de recursos se regirá
por lo dispuesto en el Art. 38 y el numero 2) del párrafo 35.1 del Art. 35. Ya no dice
que inciso del 38 porque ninguno lo regula. El numero 2 del 35.1 que dice que rige
SP en impugnación de SN.
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- La posición personal que el profesor sostiene es que el recurso es como regla
general negativo y como excepción positiva porque es lo que se desprende del
35.2. No tiene sentido que la norma diga que hay SP si se presenta un recurso contra
un SN si siempre el silencio es positivo. Si es que te dicen que ahora es positivo, es
porque hay casos en los que no; si es que siempre es positivo, no tiene razón de ser
que la norma diga que en este caso es positivo. Lo que estaría prohibido, en todo
caso, es que haya doble silencio negativo. El problema es que esta posición tan
razonable y justificada se encuentra con la literalidad de la norma (se aplica silencio
positivo en todos aquellos casos en donde no sean aplicables los supuestos taxativos
del SN; y, taxativamente no se aprecia que el SN en caso de recursos esté dentro de
esta lista). Se deduce que es SN, pero este hecho no cumple con el requisito de la
lista taxativa. Es razonable entender que es así, pero choca con la literalidad de la
norma.
Esto se comenta porque esto era materia de debate por ser una de barrera burocrática
Estas son una exigencia, requisito, prohibición o cobro incluida en una norma con
una actuación material de la AP; así estas pueden ser racionales, irracionales,
ilegales o legales. Si son ilegales o irracionales el INDECOPI las inaplica.
 Por ejemplo, el desconocimiento de SP. Esto porque ya tengo una
licencia obtenida por SP y la AP actúa como si no la tuviera, la revoca.
Esta es una barrera burocrática ilegal.
 Juan Pérez presenta solicitud y le dicen que no. Presenta su recurso y
no responden a tiempo. Tres días después le dicen que no. ¿Ese “no” es
extemporáneo y no se puede aplicar porque se desconoce, o la
respuesta negativa procede porque hay SN como regla general? Solo
hay silencio positivo en los recursos cuando se haya apelado ante
silencio negativo, entonces habrá SN en los recursos como regla
general.

SP Y SN ¿CUÁNDO SE PRODUCEN?
- Técnicamente el SN no se produce al vencimiento del plazo, sino cuando el
administrado recurre, porque recién desde ese momento se entiende que le han dicho
que no. No es la terminología actual, pero es cierto que al vencimiento del plazo hay
habilitación para entender que te digan que no, pero realmente cuando recurres o
cuando le comunican a la AP que se ha puesto tu recurso es que se produce SN.
- Entonces, el SN se produce cuando:
a. Recurres ante la propia AP
b. Se le comunica a la AP que se ha puesto un recurso ante el órgano jurisdiccional
en su contra.
- El SP tiene dos posiciones al respecto de cuando se produce:
a. En algún momento el SP en el texto original de la LPAG se sostenía que si al
vencimiento del plazo para resolver no te habían notificado la respuesta. En esos
30 días no solo tenía que resolver, sino también notificar, lo cual significaba que
si notificaba en el día 31 ya aplicaba SP.
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Esto fue cuestionado por las AP porque la notificación tarda un tiempo y el
plazo para resolver se cortaba. La LPAG decía que el plazo para notificar era de
5 días. Se produce situación contraria porque tenía que resolver el día 26, para
que se notifique el día 30, porque si resolvía después entonces era imposible
notificar en el mismo día 30. Ello se soluciona cuando se modifica la ley del
silencio.
b. El SP se produce cuando vence el plazo para resolver y el plazo máximo para
notificar sin que el administrado reciba la notificación. Ya no es que el silencio
se produce si al día 30 no te notifican, sino que se produce si al día 35 no te han
notificado. Al día 30 debe resolverse, y los 5 días para notificar, entonces al 36
se tiene SP, y ahí recién entenderá que su solicitud ha sido estimada. Antes a los
mismos 31 días podía ganar, pero ahora ya no es al día 31, sino al 36.
Esta posición tiene una duda, y es ¿qué sucede si la AP resuelve el día 31 y
notifica el día 34? Sí ha habido SP. Esto porque el plazo de 5 días para notificar
no ha ampliado el plazo para resolver; si la AP no resuelve en 30 días hay SP,
pero se tienen 5 días para comunicárselo al administrado, este no puede asumir
que le han dicho que sí hasta que llegue el día 36. Sin embargo, esto no puede
significar que deje de tener obligación se resolver al día 30,
No es que son 36 días para resolver, son 30 días para resolver y 5 días para
notificar. Como ha resuelto después, entonces se podría decir que está bien y que
ha notificado antes. Sin embargo, se tienen 30 días para resolver, y los 5 días no
son amplían la resolución, solamente sirven para notificar. Si es que no tomó la
decisión en el día 30 entonces ya se entendería que hay SP, solamente que el
administrado aún no lo sabe. Entonces, se entiende que si resuelve el día 31
entonces ya es extemporáneo y ya se produjo el SP, solo que el administrado
todavía no lo sabe; entiende que le han dicho que sí si al día 35 no le notifican la
resolución –o si se la comunican fechada el día 31–.
Después del día 30 ya no puede resolver, ya hay SP y ya se entiende que le han
dicho que sí al administrado, solamente que después de ello el todavía no lo
saben porque no le han notificado. Puede entender que le han dicho que sí
cuando (i) le notifican el día 36, o (ii) cuando le notifican el día 32 pero con una
resolución fechada del día 31.
- Lo que pasa es nuestra legislación es que refiere al SP y SN en dos momentos. Hay
una referencia al silencio cuando desarrolla formas de finalización del
procedimiento.
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o Nos dice, en el párrafo 1: quedan automáticamente aprobados si es que

transcurrido el plazo establecido o máximo la entidad no hubiere
notificado el pronunciamiento respectivo. Se alude a una DJ estableciendo
que ella no resulta necesaria para ejercer derecho resultante de SP ante la
misma entidad.
Este Art. se acoge al 30+5.

- Ahora bien, sobre esto mismo:

o Nos dice el párrafo 1: nos dice que la petición se considera aprobada si es

que vencido el plazo la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento
no siendo necesario expedir pronunciamiento para que el administrado
haga efectivo su derecho.
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Este Art. se acoge al 30 sin 5.

La contradicción viene porque cuando se propuso la LPAG se propuso ante

profesionales que elaboraron un anteproyecto que volvía a la normativa anterior (no 30
+ 5, sino 30 días para resolver y notificar). Cuando este anteproyecto llega al MINJUS,
dicen que esto perjudica a la AP y sostienen mantener el 30 + 5, pero en lugar de
cambiar ambos lugares, en los que el anteproyecto mencionaba el 30, solamente lo
cambian en uno.

En la práctica el que prima es el 30 + 5. No se convierte en 35 días para resolver, sino

que debe resolver en plazo de 30 días incluso si notifica después.
- El SP se produce automáticamente y tiene bajo todos los efectos finalizar el proceso
sin lugar a que se disponga algo en contrario.

o El último inciso sí hace referencia a un silencio para recursos, pero

solamente para sancionadores. Como este último es iniciado de oficio y no
de parte, entonces no habrá silencios; sin embargo, si es que me sancionan
y recurro, entonces a ese recurso se aplica SN, pero si es que se ha
aplicado, y vuelvo a recurrir presentando una reconsideración, a ese recurso
se le aplica SP.

- Sobre la DJ de silencio positivo. En la DJ de silencio positivo, no me responden,

pero necesito papel para presentar a la misma u otra entidad para que certifique el
SP. Dice que también es aplicable esto a la aprobación automática. Ahora bien, esta
DJ de SP no lo configura, sino que tiene efectos probatorios. Aquí se debe
diferenciar cuando alego el SP ante la misma entidad o ante otra entidad: (i) si es
que alegaré el SP ante la misma entidad, no necesito presentarla (ii) pero si es que lo
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hago frente a otra entidad, entonces ya será necesario ya que, si no se puede
desconocer el SP, me lo requieren.

III. REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO –esto

también está unido a la forma como procedimiento–. *lo separo por
organización*.

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

- Estos más que principio administrativo, son principios del DA. Aquellos que
trascienden lo procedimental son:
a. Principio de legalidad: vinculación positiva de la AP con la norma.
b. Principio de razonabilidad: las decisiones tienen que limitarse a la facultad
atribuida y de acuerdo con la proporción entre los medios a emplear y los fines
públicos que deba tutelar. Las decisiones de la AP deben ser las estrictamente
necesarias.
c. Principio de predictibilidad y confianza legítima
d. Principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.
- Hay otros principios que tienen contenido más procedimental, que sirven como
fuente de inspiración para la regulación del procedimiento y que sirven para que la
AP tome decisiones ante un procedimiento.
o De debido procedimiento: los administrados gozan de los derechos y garantías
implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías
comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser
notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer
argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir
pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una
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decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en
un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten. La institución
del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho
Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en
cuanto sea compatible con el régimen administrativo.
Tiene especial incidencia en el procedimiento y por eso se agrega a la LPAG.
o Impulso de oficio: las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el
procedimiento y ordenar l realización o práctica de los actos que resulten
convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.
Si el administrado no hace avanzar el procedimiento, no hay problema quien la
AP impulse este con el fin de llegar a la decisión definitiva.
o Verdad material: En el procedimiento, la autoridad administrativa competente
deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones,
para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas
por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan
acordado eximirse de ellas.
No debe quedarse con la verdad procesal, sino con la verdad material. La AP
debe tomar las deicisones necesarias para resolver de acuerdo a la realidad.
o Simplificación administrativa: implica que no deberíamos quedarnos en temas
puramente formales, sino que debemos alcanzar la verdad material y evitar que
por cuestiones formales nos quedemos con pronunciamiento de fondo de la
cuestión. Debemos evitar procedimientos complejos, exigir requisitos que no
tengan justificación y que en aquellos casos en donde existan defectos
puramente procedimentales al momento de dictado de un AC, esto no debe
impedir la validez y eficacia del AC porque no incide en el resultado del
procedimiento y produzcan indefensión.
o Privilegio de controles posteriores: se realiza fiscalización de la exactitud o
inexactitud de la documentación presentada por el administrado.
o Principio de veracidad: que la documentación presentada por el administrado
se presume verdadera y adicionalmente a ello que esta será fiscalizada por la
AP posteriormente.
Este control de la documentación que se presume veraz, luego se fiscaliza por la
administración.
- Luego tenemos otros principios que son más bien procedimentales:
o Acceso permanente al expediente
o Uniformidad: trámites similares, deben tener requisitos o exigencias similares.

- En el fondo, todos los principios están destinados a que los procedimientos sean los
más simples posibles, no introducir exigencias innecesarias que dilaten el proceso.
Esto guarda estrecha relación con lo que establece nuestra legislación en el Art. 48
en donde se señala la documentación que no puede solicitar la AP, si es que lo hace,
incumple principios de informalismo. Así pues, también tenemos la presunción de
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veracidad que sostiene que los documentos del administrado se presumen válidos
salvo prueba en contrario.

REGULACIÓN DE PLAZO, PRUEBAS, MEDIDAS CAUTELARES Y COMO TERMINA.

A. SOBRE EL CÓMPUTO DE LOS PLAZOS

a. Sobre el tema de los plazos: nuestra regulación comprende dicha materia.

o No es necesario que haya apremio o intimación para que se venza el plazo.

El plazo se contabiliza al día siguiente en donde el administrado presentó
su solicitud.
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o Aquí también se regula plazo máximo de notificaciones. Ante la
posibilidad de que se pueda solicitar pericia, dictamen o informe en
general, se puede prorrogar 3 días más. Puede que se necesite opinión de
otra AP

o Cuando el plazo es en días: si me notifican mañana a las 10 am, entonces el

día 1 del cómputo del plazo es pasado mañana –mañana de mañana xd–.
Dan 15 días, y si me notifican mañana 10 am entonces se entiende que me
han notificado pasado mañana –viernes–.
o Cuando el plazo es en meses: a partir de la notificación o comunicación del
mismo acto. Por ejemplo, si hablamos de contencioso es 3 meses. Si es que
me notifican un acto –última instancia– hoy, el plazo se empieza a contar 3
meses, pero hoy se entiende que estoy notificado. El plazo de 3 meses
vencería, si hoy es 6 de mayo, el 6 de agosto –no el 7–.

o Días no laborables se declaran, si bien no es feriado se excluye de cómputo

de los plazos.
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o Si el 6 de julio es feriado, se entiende prorrogado el plazo al día siguiente.
o Si es que se cuenta en meses y termina el día 31de febrero, entonces
contará desde el primero de marzo.

o Regulación procesal. El CPC establece término de distancia procesal:

cuanto tiempo tarda un acto de Lima a llegar a Chachapoyas. Si es que es
insuficiente los 5 días porque el término de la distancia establece que son 8,
entonces se suman a esos 5, 8 días. Este cuadro está aprobado por el PJ
porque se aplican a los procesos judiciales, y supletoriamente al PA.

o Esto tiene su peculiaridad: se sostiene que se puede prorrogar para la

actuación de pruebas o informes o dictámenes. Por otro lado, en el 147.4
tenemos que en el caso el administrado deba realizar una gestión de trámite
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para una decisión de fondo se puede suspender el cómputo del plazo. Este
un supuesto de suspensión de cómputo del plazo del procedimiento. Otro
supuesto se da cuando la AP debe pedirle la opinión a otra para que
resuelva.
o Distinto a ello es la suspensión del procedimiento, este queda paralizado y
no el plazo. Eso se puede hacer cuando hay norma o mandato judicial.
o Hay un supuesto excepcional de suspensión del procedimiento, o cuando
hay mandato judicial sino cuando la autoridad sepa que hay un
procedimiento judicial tramitándose sobre otras relaciones de derecho
privado que tienen que ser esclarecidas previamente al pronunciamiento
administrativo (Art. 75). Entonces, se debe suspender el proceso cuando se
estime que hay identidad de sujetos, derechos y fundamentos. Esto para el
profesor es absurdo porque esta identidad no se puede presentar si es que
hablamos de dos vías totalmente diferentes –administrativa y judicial–.
 El caso que inicialmente se pensó era que Juana está pidiendo
pensión de viudedad porque es esposa de Juan, sin embargo, Juana
está en un proceso judicial contra Perica porque ella sostiene que
Juan era bígamo y se casó primero con ella, por tanto, hay nulidad.
Si la AP se entera de ello, debe suspender el trámite de viudedad, o
al menos eso pareciera. El problema es que no hay el mismo
fundamento: en un caso el fundamento es la validez del matrimonio
y en el otro el derecho a optar por una pensión de viudedad.

Entonces, los supuestos de suspensión del cómputo del plazo son:

a- Cuando hay algo que debe hacer el administrado
b- Cuando hay algo que se le debe pedir a otra AP
Y los supuestos de suspensión del procedimiento son:
a- Mandato judicial o legal
b- Controversia judicial necesaria para la resolución de la AP.

- También hay supuestos de prórroga del plazo. Hemos visto como la ley dice que los
plazos son improrrogables salvo prórroga propia de la ley.
 Sancionador de oficio. La AP debe resolver en 9 meses. Si es que
no resuelve, el procedimiento caduca porque no hay silencios; sin
embargo, se pueden prorrogar 3 meses más bajo justificación.
 Si me dan 10 días para presentar documentación y necesito más
tiempo porque debo pedirla a otro país, entonces puedo pedir
prórroga del plazo que me han otorgado.
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o Si es que la AP resuelve fuera de plazo cuando hay SP, esto es nulidad

porque no se puede resolver fuera de él. Como regla general que la AP
pueda resolver fuera de plazo no implica vicio salvo que la propia norma
establezca que el plazo tiene carácter perentorio (si no se cumple, se
vicia la decisión).

B. SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES

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- Una medida cautelar es una medida que toma la AP para asegurar los efectos de la
resolución que más adelante pueda tomar. Estas pueden ser tomadas a pedido del
administrado o de oficio por la AP. Una medida cautelar pretende evitar que la
resolución futura sea ineficaz. Está dirigida a garantizar la eficacia de la resolución.
- Por eso dice la norma que iniciado el procedimiento pueda optar provisoriamente,
bajo su responsabilidad, por una medida cautelar mediante decisión fundamentada
cuando haya posibilidad de que sin su adopción se arriesgue eficacia de la decisión
final.
- Los tres elementos de validez para la implementación de MC son:
a- Verosimilitud del derecho: fumus bonis iuris
b- Peligro en la demora: periculum in mora
c- Proporcionalidad de la medida: no deben dictarse cautelares que luego
puedan ser irreparables

C. SOBRE LA PRUEBA

o No existe lista de pruebas cerradas que pueda proponer el administrado,

lo importante es la pertinencia de la prueba, que esta sea relevante para
probar lo que se alega.
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o Se puede prescindir la actuación probatoria cuando los hechos se tienen

ciertos y congruentes. Esto lo alega la AP cuando pide informes orales
porque ya tiene los informes orales.

CLASE 13/04

TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

- La forma normal de terminación del procedimiento es conforme a la LPAG a través
de una resolución expresa por parte de la AP. La otra posibilidad es que el
procedimiento termina no ya con una resolución expresa, sino con un silencio
administrativo positivo –se entiende que se ha resuelto favorablemente–.
- Termina sobre el fondo del asunto. Extrañamente, en nuestro país, también
incluirían las aprobaciones automáticas porque se entiende que es equivalente a una
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resolución. El SN en el caso que se refiere el párrafo 199.4 –caso en donde
administrado impone recurso o le informan a la AP la presentación de acción–. En el
SP pone fin el mero plazo, en el SN se presenta solo en el párrafo 199.4
- También se incluye como causa el desistimiento, declaración de abandono, los
acuerdos adoptados como consecuencia de conciliación o transacción extrajudicial
que tengan por objeto poner fin al procedimiento y la prestación efectiva de lo
pedido a conformidad del administrado en caso de petición graciable.
- Sobre el desistimiento, en nuestra legislación puede ser:
a. Al procedimiento
b. Al derecho: lo que se conoce en otros países como renuncia. Si vemos en
libro español, lo que se encuentra es referencia a ello. En nuestro país se
diferencia el desistimiento a la pretensión, y el desistimiento al derecho.
La diferencia entre ambos es que_

El Art. 200. Se desiste antes de que se resuelva, ¿pero el desistimiento no acaba

el proceso? La respuesta a ello está en que en dicho artículo se sostiene que la
autoridad aceptara de plan el desistimiento y declara concluido el procedimiento
salvo que habiéndose apersonado el mismo tercero interesado instasen estos su
continuación, o si es que se sigue el proceso de oficio si se considera que está
afectando derechos de intereses. Entonces, se limita el desistimiento y se
continua con el proceso.
Si bien la ley establece que el desistimiento pone fin al procedimiento, este
desistimiento pide pronunciamiento por parte de la AP que normalmente lo
declara concluido y lo acepta de plano. Entra por mesa de partes, y con ello no
concluye, la entidad la recibe, la valora, y lo declara, pero podría continuar con
ese procedimiento.
- Algo parecido pasa con el abandono, y ello se da cuando la AP requiere para
continuar con el procedimiento de una actuación del administrado que lo inicio –
solicitante–. Entonces, este no realiza un trámite exigido por la norma y eso conlleva
a que el procedimiento se paraliza; no se puede continuar porque el solicitante que
tenia que hacer algo no cumple con esta actuación durante un periodo de 30 días. La
autoridad de oficio o a solicitud del administrado declara el abandono del
procedimiento.
No es que automáticamente después de 30 días termina el procedimiento, sino que
se necesita una declaración de abandono del procedimiento.
 Ahora, si el día 33, el administrado cumple, no se le puede decir que es muy
tarde porque se necesita una declaración.
Cuando estamos, entonces, ante este supuesto, esto no termina automáticamente con
el procedimiento, sino que se requiere la declaración.
- La ley sostiene que es de ambos, pero en realidad no es el acto de desistimiento lo
que pone fin, porque la AP puede decidir continuarlo, lo que le pone fin es la
declaración. Y la norma también establece que es el abandono, cuando esta solo lo
para por 30 días y concluye con pronunciamiento.
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- Si es administrado no subsana en 2 días que le ha pedido la AP no estamos ante
abandono porque el procedimiento no se inició. No hay paralización por 30 días y
luego declaración de la AP, sino que en estos casos que no se subsana, al
administrado se le devuelve y el procedimiento no continuo, no se necesita una
declaración de abandono porque no empezó el proceso. No es que el administrado
19 días después y dirá subsané, porque tenía dos días. Ahora, no es que no puede
iniciarlo de nuevo, si es que sigue en el plazo puede; sino no.
 Solicitud para una beca que debe presentarse el día 13 de abril. Se presenta
hoy, pero solo dice solicito beca, en realidad ahí se acaba. No es abandono,
no se necesita declaración, porque no hay procedimiento, por eso no se
computa el plazo para resolver. Habrá iniciado el expediente, pero el plazo
que tiene la AP para resolver no ha empezado a contar porque no hay
procedimiento; ya existe lo que será el procedimiento.
- Luego la ley también establece que pone fin al procedimiento los acuerdos
adoptados como consecuencia de conciliación o transacción extrajudicial que tengan
por objeto poner fin al procedimiento: acuerdo entre sujetos que se acuerda poner
fin a la controversia. Esto recuerda a forma de terminación de procedimiento
regulada en otros países como: acuerdos procedimentales, contratos públicos en
Alemania. Esta es la terminación convencional del procedimiento. Normalmente, el
administrado se compromete con la AP realizar prestaciones adicionales; el
administrado normalmente dice que, si tú me das lo que solicito, yo haré esto que no
estaría obligado a hacer –legal– que de otra manera no sería exigible al
administrado.
- Petición gracial: existen, en nuestro país, supuestos de:
a. Solicitud: solicitante tiene derecho a que se le responsa y derecho sobre el fondo.
 Cuando solicito autorización tengo derecho a que me respondan y también
sobre el fondo porque puedo impugnarlo.
b. Petición graciable: yo pido algo, y la AP de merced puede dármelo o no. Lo
máximo que se puede exigir es que se responda. Aquí no aplica SN o SP y
tampoco si es injusto. Si es que te responden favorablemente ante lo que yo he
pedido, sin resolución expresa, termina el proceso.
 Cuando los extranjeros quieren vivir en zona de frontera se necesita DS, y lo
tienen que pedir. Eso está configurado como petición graciable, si te dicen
que no, no puedes no aceptarlo.
- También pone fin al procedimiento la resolución que así lo declare por causas
sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo.
 Abren sancionador a Juan, y se muere, la sanción es personalísima entonces
no se puede sancionar a los hijos.
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LECCIÓN 11: VALIDEZ, INVALIDEZ (I) Y EFICACIA DEL ACTO
ADMINISTRATIVO (II).
- Cuando el AC no tiene vicio en ningún elemento es válido; a veces, puede
considerarse válido con vicio porque el vicio no es trascendente. Cuando están
presentes los elementos de validez, puede ser válido, y cuando no, dependiendo de
la gravedad de la ausencia, puede ser inválido.

A. VALIDEZ E INVALIDEZ DEL AC.

- En ocasiones se habla de acto perfecto o perfeccionamiento del acto. Cuando se usa

esta última, o que el acto se ha perfeccionado, no se puede confundir con que no
tiene ningún vicio. La perfección no alude a lo válido, la perfección alude a que se
ha concluido con el iter procedimental para dictar un AC. Dejemos afuera de la
discusión, por tanto, esto del perfeccionamiento del acto. Esto no alude o no refiere
a la validez o invalidez del AC.
- La validez es definida como la adecuación del acto al ordenamiento jurídico. A
partir de ello, uno puede hacer una equiparación que sería así:
o Validez: adecuación del AC al ordenamiento
o Invalidez: inadecuación del AC al ordenamiento
- Ahora bien, habría que preguntarse, en ese caso, si es que es lo mismo invalidez que
ilegalidad o si es que es lo mismo validez que legalidad. La norma no dice que la
validez es adecuación del acto a las normas o a las leyes y reglamentos, sino que
dice que es la adecuación del AC al ordenamiento.
- Esto tiene relevancia porque el ordenamiento no incluye normas solamente, sino los
principios, y hay un principio referido en la ley que es el principio de eficacia:
formalismos que no incidan en validez hace cumplir igual la finalidad del acto.
Entonces, el AC puede tener vicio formal, pero eso no debe implicar la invalidez del
acto.
- Así, debemos hablar de actos que tengan vicios pero que no alteren el contenido de
la decisión y no produzcan indefensión que no produzcan invalidez. Porque cuando
decimos que el acto válido se adecúa al ordenamiento jurídico –leyes y principios
que sería el de eficacia–.
Todo acto invalido es ilegal, pero no todo acto ilegal es inválido. Todo acto legal
es válido, pero no todo acto válido es legal –como adecuado a las normas–. Por
eso, lo que se suele decir es que la ilegalidad es fruto de una constatación, mientras
que la invalidez es fruto de una valoración.
L. Existen ciertos actos que no se adecuan del todo al ordenamiento jurídico, pero
sus vicios carecen de la importancia necesaria para invalidarlo, primando en este
caso el principio de conservación. La invalidez es fruto de una ilegalidad, pero no
toda ilegalidad ocasiona una invalidez.
o La ilegalidad es la presencia o no de vicios, y eso es fruto de una
constatación. La invalidez va más allá, y es fruto de una valoración, porque
no es suficiente que exista un vicio para que sea invalido, es necesario que
ese vicio sea trascendente.
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o El acto válido se adecúa al ordenamiento jurídico, el acto inválido no se ve
amparado por este ordenamiento.
- La validez del AC se juzga ¿Cuándo se ejecuta o cuando se dicta? Algunos autores
sostienen que la invalidez puede ser sobrevenida, tiene que juzgarse si es válido o
invalido cuando está vigente, otros tienen posición distinta y sostienen que el acto, si
se define como declaración productora de efectos jurídicos dictado por AP,
solamente se juzga validez o invalidez al momento que la declaración se realizó. No
es que sea irrelevante lo que pase después, porque puede significar cese de los
efectos del acto, pero no es válido a efectos de juzgar invalidez del acto.
 Por ejemplo, si es que Juana y Juan se casan. Resulta que Juan engaño a
Juana y este primero era una mala persona, y Juana no tenía como darse
cuenta. Ese matrimonio es nulo porque cuando se dio el consentimiento, este
estaba viciado.
 Ahora, si es que Juan es bueno y luego 10 años después se vuelve malo, esto
no altera el consentimiento matrimonial. Esto justifica la terminación del
vínculo, el divorcio, que es el cese de la relación matrimonial. Sin embargo,
no incide en el consentimiento que es el matrimonio como acto.

- Ahora, en DA pasa algo parecido:

 Solicito licencia, y cuando lo hago no renuevo mi certificado de defensa
civil, y en consecuencia, no es posible que yo conserve mi licencia por plazo
indeterminado. Para Tomas Cano lo sería, pero es una licencia que se ha
convertido en ilegal, pero la invalidez o validez de la licencia se juzgar
cuando se dicta.
 Si la norma cambia y necesito más requisitos, no es irrelevante, es relevante
para determinar si es que sigue teniendo efectos, pero no es relevante para
juzgar si es que la licencia es válida o inválida; por estas dos categorías,
solamente pueden juzgarse al momento en el que el acto fue dictado.

- Por eso, si queremos seguir completando la definición: la validez es la adecuación

del AC al ordenamiento jurídico al momento que este fue dictado. La invalidez
es la no adecuación del AC al ordenamiento al momento que fue dictado.
- La consecuencia que tiene que un acto sea válido, es que este sirve para dar
cobertura jurídica a unos efectos, por lo menos mientras siga siendo legal. Ese acto
valido tiene como consecuencia que le da cobertura jurídica a unos efectos.
 Si es que quiero comprar computadora y firmamos contrato, este está
dirigido a proteger efectos jurídicos: entregar computadora y dinero.
Entonces, para lo que sirve es para brindar cobertura jurídica a unos efectos.
 Si tengo obligación de funcionamiento, sirve para que pueda abrir, si es que
ello pasa no estoy infringiendo ninguna norma. Cuento con un AC que presta
cobertura jurídica ante unos efectos.
 Si es que yo logro que me vendan la computadora engañando. Ha salido la
última versión de esta computadora y entonces ya no vale nada. Ese contrato,
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cuando se declare la invalidez, entonces no será suficiente para brindar
efectos.
 Si es que estamos frente a licencia que otorga ayuda, y resulta que se otorga
está incumpliendo lo dispuesto por la norma. La licencia es inválida, y no es
suficiente para brindar cobertura jurídica a los efectos.
- La consecuencia inmediata que un AC sea invalido es que no es idóneo para
brindar cobertura jurídica a unos efectos, lo que no significa que no produzca
efectos.
 Si me dieron ayuda hace 6 meses, pero es ilegal. Si la ayuda es ilegal, no
debo devolver 6 meses que me dieron; esto en realidad depende, si es que no
soy responsable del vicio –imputable a la AP–, entonces seria “justo” que me
devuelvan. Pero yo no debo devolver la ayuda, si es que no soy responsable
del vicio. Acto no idóneo para dar cobertura, pero los efectos se protegen por
buena fe y confianza legitima.
 En un contrato privado en donde alguien contrata para que el chancho sea
comido, pero luego resulta que la CV es nula por vender incapaz, no se
puede devolver al chancho. Me tienen que devolver en dinero, ero yo pagué
por el chancho, es nulo, tendría que devolver el chancho y el vendedor darme
el dinero.
Si bien es nulo, pero hay restitución porque el otro no debe devolverlo, los
efectos están ahí. No se destruyen, pero no por el acto porque este es idóneo,
encuentra la cobertura en otros principios del ordenamiento.
 En un contrato de concesión de servicios públicos invalido, el concesionario
debe mantenerse hasta que se mantenga uno nuevo. No solamente no
devuelve lo que gano o que paso en la vigencia del contrato, sino que sigue
cumpliendo con la vigencia después del contrato. Eso es por ley.
L. No todo acto ilegal es inválido, sino únicamente aquel que no goza de protección
por parte del ordenamiento que considera a sus vicios suficientemente graves como
para ocasionar la invalidez del acto por ellos afectado. En consecuencia, la invalidez
es la condición que se predica de aquel acto que, al momento en que es dictado, no
cumple con los requisitos señalados por el ordenamiento, y que no goza de una
especial protección por parte de éste, por lo que resulta incapaz de dar cobertura a
sus efectos jurídicos (aunque estos puedan encontrarla en otros principios que
también forman parte del ordenamiento, justificándose asu su conservación– de los
efectos, no del acto mismo–.
La ineficacia es la sanción que la invalidez conlleva, y que se define como la no
producción de efectos jurídicos o como la destrucción de los que se hubieren
producido. Sin embargo, invalidez e ineficacia no se identifican, pues, puede haber
actos inválidos que produzcan efectos hasta que se declare la invalidez

- La consecuencia inmediata de la invalidez es que el acto no le da cobertura jurídica

a los efectos, pero lo que debería ocurrir o que esperamos que ocurra es que los
efectos desaparezcan, porque si el acto que brinda cobertura –y desde que se dictó
porque siempre fue inválido: retroactiva, porque el acto fue invalido, nunca sirvió de
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cobertura para los efectos– ya no existe, estos deben desaparecer. Pero a veces eso
no sucede porque otros principios manifiestan su conservación.
L. La consecuencia inmediata de la invalidez es la ilegitimidad originaria de los
efectos del acto, que ya no gozan de cobertura jurídica –y que por ello pueden ser
atacados y destruidos, en caso ya se estuvieren produciendo o se hubieren
producido, o pueden ser evitados, en caso aún no lo hubieren hecho–, salvo que la
encuentren en otro principio que forme también parte del ordenamiento, y la
consecuencia mediata (y natural) será la ineficacia como hecho material de no
producción de efectos (o de destrucción de los ya producidos) que se produce en
virtud de la anulación, respecto a cuyo régimen adjetivo adquiere toda su relevancia
la distinción entre nulidad y anulabilidad.
- No confundamos el efecto inmediato de la validez –acto idóneo no produce efectos–
con el efecto mediato, que es que no lo produzca. Porque uno invalido puede
producir efectos que incluso se mantengan en la invalidez. Los efectos producidos,
entonces, se mantienen, en base a otros principios y no por la ley.
- Entonces, es la adecuación del AC al ordenamiento jurídico al momento en el
que este fue dictado, de tal manera que el AC es idóneo de dar cobertura
jurídica a unos efectos. La invalidez es la no adecuación del AC al ordenamiento
jurídico, lo que tiene como consecuencia inmediata no brindar cobertura jurídica a
unos efectos, y como consecuencia mediata a la no producción de efectos. Lo que se
necesita para que se realice la destrucción de efectos, es consecuencia no de la
invalidez, sino de la declaración de invalidez –mediato porque hay algo en medio:
declaración–.
- La consecuencia inmediata es que no les brinda cobertura jurídica a los efectos, pero
no es que automáticamente es ineficaz, o que no haya efectos; para que ello suceda
debe declararse la invalidez del acto.
Esto ya no se desprende del Art. 8, sino del 9 de la LPAG. “Todo AC se considera
valido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada”.
- Lo que nos dice la norma es que muy invalido que sea el acto, se le tratara como
valido hasta que se declare la invalidez. El acto invalido se le trata como valido
mientras no se declare la invalidez. Esto porque el acto invalido será obligatorio,
exigible, genera efectos, hasta que no se declare la invalidez.
 Si me imponen una sanción de inhabilitación para contratar con el Estado sin
procedimiento y lo impugno ante el PJ, mientras se tramita ante este órgano
estoy inhabilitado. Mientras no se declare que es invalida, yo debo cumplir
con la inhabilitación.
 En DP, aparece contrato donde le vendí computadora firmado por mi y el la
tiene y digo eso es nulo yo no lo firme por ser falsificada, tengo que ir al
juez. Hasta que no se declare la nulidad, entonces hay efectos.
- El Art. 9 consagra la presunción de validez del AC
“Todo AC se considera valido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por
autoridad administrativa o jurisdiccional”.
- Esto, lo que pone de manifiesto es que los efectos del AC se producirán mientras no
se declare la invalidez, y esto en el fondo no es tan distinto lo que sucede en DP. La
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diferencia radica, no tanto en la presunción de validez y el alcance, sino que en el
DA, lo que se viene a reconocer es que la AP tiene una potestad que no tienen los
privados para ejecutar esa decisión así sean inválidos. La diferencia en la eficacia o
las consecuencias del acto inválido entre Derecho público y privado es que en el
primero la AP puede exigirlo incluso coactivamente –por ella misma–, pero en el
segundo, el sujeto privado no puede ejecutar esa decisión de manera coactiva sin
resolución del juez.
 Por ejemplo, no se ha entregado la computadora ni el precio. Si me doy
cuenta de la estafa a la que estoy siendo sometida, entonces, no le
entrego la computadora. Él no tiene medio para tener la computadora,
solo la fuerza, solamente tengo que ir al juez, y yo diré que no le doy la
computadora porque el contrato es nulo. El juez se pronuncia sobre la
validez o invalidez.
El contrato se presume válido, pero no estoy en condiciones de exigir esos
efectos sin la intervención del juez.
 AP. Anulo la licencia a mí y me cierran el local. La anulación es
inválida. Pero igual se puede cerrar el local por la Autotutela ejecutiva.
Tanto en privado y en público se presume valido, pero en DA la AP puede
ejecutar esa decisión mientras que en privado el privado para exigir los efectos
del acto tiene que acudir al juez, y no puede hacerlo por sí y ante sí, porque no
goza de autotuela ni declarativa ni ejecutiva.
La AP modifica la situación jurídica del administrado y en ciertas circunstancias
puede ejecutar la decisión sin el juez.
Todo AJ, mientras no se declare lo contrario, se presume válido.
 Si en el caso no le pago, él dice se escapó, ya está. Ese acto no surtirá
efectos, es invalido, no se necesita declaración de invalidez porque ya no
lo exijo. Si es que lo exijo, es porque presumo que el acto es valido, y
bajo ella voy al juez. Yo argumento que es invalido y por ello no
entrego.

- La validez y su definición debemos explicarla: se da cuando el acto se dicta, y la

consecuencia de invalidez es que el acto no brinda cobertura jurídica, que no es que
se destruyan automáticamente, sino que se hace luego de la declaración. Los efectos
pueden no destruirse porque se amparan en otras leyes o principios.

GRADOS DE INVALIDEZ DEL ACTO

(i) Nulidad: vicio manifiesto, es un vicio trascendente, vicios de orden público.
Se puede alegar por todos por ser un vicio de orden público, no solo por
quien se perjudica. Acto no genera efectos, porque nació muerto.
(ii) Anulabilidad: vicios de la voluntad. Solo puede ser alegado por la otra parte.
El acto nace válido, pero se anula.
 Por ejemplo, si es que el profesor quiere vender un caballo y ese caballo
que quiero vender serviría para elegir entre cecina y salchichas, y le
engaño que es un semental. Luego resulta que el caballo si era bueno y
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sus hijos empiezan a ganar los grandes premios. Así que pido la
anulabilidad del contrato.

- En Derecho público se critica mucho el hecho de que ello sea así. Para el Derecho
civil la nulidad no produce efectos, invalidez ab initio. Pero en la anulabilidad el
acto es válido, pero invalidable.
L. Tampoco es posible distinguir entre la anulabilidad y nulidad por el carácter ab
initio de la primera, pues en todo caso lo que es ab initio es la invalidez. Los actos
anulables no son válidos pero invalidables, sino igualmente inválidos, pero
únicamente atacables mediante una acción sometida a un plazo.
- Así pues, ello resulta cuestionable porque, se supone que el acto nulo no sí genera
efectos incluso que ya no se pueden anular.
 Niño de 8 años que pide chocolate fiado, se lo come. Es un acto nulo
porque es jurídicamente incapaz, no podría alegar el engaño el dueño de
la tienda. El niño no debe pagar, sino el padre; pero el chocolate si se
comió.
Por otro lado, ello también se encuentra con un problema porque el vicio en los
actos anulables es originario –nunca generó efectos–, entonces existe no desde que
se declara, sino desde que se dicta. En el ejemplo de la beca, el acto sería nulo pero
genera efectos luego –sí genera–.
- La diferencia entre lo nulo y lo anulable es la gravedad del vicio. Los vicos mas
graves son considerados vicios de nulidad –cuando faltan los elementos esenciales
del AJ–. Los vicios de nulidad tienen plazos para poder invocarlos son mas largos,
como la acción de nulidad; mientras que la anulabilidad tiene dos. Mientras que el
primero afecta mas al orden publico y necesita plazo mas largo, el segundo tiene
plazo mas corto porque afecta el interés individual.
- En consecuencia, si ello es así, lo que se puede decir es que la diferencia entre
ambos es una diferencia material –gravedad del vicio– que tiene consecuencias
procesales o adjetivas. Es la gravedad del vicio lo que plantea el criterio de
distinción que se plasma en una consecuencia procesal: los vicios de nulidad pueden
ser alegados por todos en un plazo más largo, y los de anulabilidad pueden ser
alegados por el afectado en un plazo mas corto. En la nulidad, si vence el plazo, el
acto se convierte en inatacable, no en valido, no son subsanables; pero en la
anulabilidad, cuando vence el plazo, se pueden subsanar.
(iii) Inexistencia: la inexistencia existe como categoría jurídica en algunos casos.
Esto porque el acto nulo no es, y la inexistencia no existe; lo cual es lo
mismo. Esta es una categoría que se utiliza cuando debido a alguna razón, el
régimen legal de la nulidad no permite que ese acto sea declarado nulo. No
es una figura que tenga consecuencias distintas a las de la nulidad, sino que
se utiliza para salir de un problema ocasionado por el régimen jurídico de la
nulidad.
 Se recibe el contrato de pedazo de la Antártida y cuando quiere construir
su casa no hay propiedad privada en la Antártida. Se reclama y le digo
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mala suerte, ya pasaron 10 años. Ahí hay problema del régimen jurídico
de la nulidad.
Este caso en otros países se resuelve con la inexistencia: el objeto es
imposible, entonces es inexistente.
La inexistencia se usa como categoría en Francia luego de la RF, y el caso es
muy interesante.
 El CC francés definía el matrimonio como la unión heterosexual libres
de impedimento –matrimonio previo–; el matrimonio del bígamo. Nadie
decía que pasaba si dos personas del mismo sexo contraían matrimonio.
Recordar que en Francia también se dice que para que algo sea nulo,
tiene que expresarse –no hay nulidades implícitas–. Entonces, se acude a
la inexistencia para resolver el problema.
 En DA francés. El plazo para que se anule de oficio un acto de la AP, es
muy breve –dos meses–. Entonces, cuando un acto muy gravemente
viciado –sanción sin procedimiento–, y se pasa el plazo, entonces no es
que pase el plazo y ya no se pueda hacer nada, sino que
 En DA español, la nulidad no tiene plazo y entonces el acto no sería
inexistente nunca porque no hay plazo para alegarlo. En realidad,
siempre sería nulo.
- No es un tercer grado de invalidez, sino que es una válvula de escape a los
problemas de regulación de validez en algunos ordenamientos jurídicos. Entonces,
hemos visto invalidez, nulidad, anulabilidad, y a la tercera categoría a la que se
alude que es la inexistencia. La inexistencia es forma de solucionar un problema, en
Perú hay un problema, pero no hemos solucionado este problema con la categoría de
la inexistencia.
- No son equivalentes, la categoría de la inexistencia no se usa para solucionar la
nulidad y sus plazos.

SOBRE LA REGULACIÓN DEL ART. 10 LPAG.

Art. 10 LPAG. Son vicios del AC que causan su nulidad de pleno derecho, los
siguientes:
1. La contravención a la CM, a las leyes o a las normas reglamentarias
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se
presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere al Art.
14.
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación
automática y silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades,
o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se
cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su
adquisición.
o Y aquí tenemos una primera contradicción porque cuando se dice que la nulidad
es de pleno derecho significa que es ope legis, lo cual significa que no se
necesita la declaración de un juez para que se realice, es automática. Cuando se
dice que algo es de pleno derecho, es porque se pretende afirmar que no se
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necesita declaración judicial. Ahora bien, esto no se relaciona con el artículo
anterior que sostiene que “los actos son válidos en tanto no se declare la
nulidad”. Entonces, no pueden ser ambos, o la nulidad es de pleno derecho y no
requiere ser declarada, o el acto se presume válido hasta que se declare y no es
de pleno derecho. Hay contradicción entre el Art. 9 y 10, no es de pleno derecho.
o El primer inciso refiere que contraviene a las leyes o cualquier principio,
cualquier ilegalidad. En el fondo, el primer inciso dice que cualquier ilegalidad
es contravenir a las leyes, sin embargo, nosotros habíamos convenido que
solamente es en los supuestos más graves, y ello es totalmente contradictorio
con lo que se dice en doctrina. En esta última se menciona que son los vicios
nulos los más relevantes, los que tienen mayor trayectoria, los que afectan más
al interés público.
o Sobre el segundo inciso, refiere que, si es que estamos ante vicios no
trascendentes o de nulidad, nos faltan los de anulabilidad. Nos falta, en el medio,
los vicios de anulabilidad. Ahora, si leemos con más detalle, nos dice que
cuando hay defecto u omisión de alguno de los requisitos formales, entonces
también se estaría yendo en contra de las leyes porque el procedimiento y los
requisitos formales también se encuentran en la ley o el Reglamento. Cualquier
vicio trascendente es de nulidad, y ello iría en contra de la propia categoría de
nulidad porque si es que hay vicios de graves entonces es porque tienen
consecuencias más graves.
o El inciso tres sostiene que también son vicios de nulidad los actos expresos o
que resulten de la PAU que son favorables que son contrarios al ordenamiento.
Sin embargo, esto nos dice lo que nos dice el inciso primero. También se
menciona que cuando no se cumplen los requisitos o trámites esenciales, lo cual
también iría en contra del ordenamiento jurídico, lo mismo que está en el inciso
primero.
Es también útil porque se dice que un acto obtenido por SP no puede ser sin más
desconocido porque es ilegal, se tiene que declarar nulidad para que sea
desconocido.
o Luego tenemos los AC constitutivos de acción penal o se dicten como
consecuencia de esta.
Si es que soborno a FP para obtener una consecuencia, entonces es nulo porque
se dicta como consecuencia de un delito. Esta ya no es cualquier ilegalidad, sino
que es una reforzada, constitucionalmente relevante.

SOBRE EL ART. 14 DE LOS VICIOS TRASCENDENTES

Art. 14 .- Conservación del acto
14.1 Cuando el vicio del AC por el incumplimiento a sus elementos de validez no sea
trascendente, prevalece la conservación del acto procediéndose a su enmienda por la
propia autoridad emisora.
14.2 Son AC afectados por vicios no trascendentes los siguientes:
14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas
en la motivación
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14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial
14.2.3 El AC emitido con infracción a las formalidades no esenciales del
procedimiento, considerados como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera
impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspecto importantes, o cuyo
incumplimiento no afectare el debido proceso de la administrado
14.2.4. Cuando se concluya indubitablemente de cualquier otro modo que el acto
administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de haberse producido el vicio.
o Se guardan los vicios trascendentes para la afectación al elemento formal. Así,
no producen indefensión y no perjudican a nadie, y tampoco alteran el contenido
del acto. Esto se da en otros ordenamientos así. A diferencia de ello, en el
Derecho peruano no se restringen los vicios no trascendentes a los formales, en
principio lo son por el principio de eficacia, pero no se hace mención expresa a
ello en este artículo.
o Ahora bien, en el primer inciso tenemos que es el contenido, es algo material, no
meramente formal.
o El segundo inciso es el que produce más discusión. La motivación insuficiente
de la falta de motivación no se diferencia en la realidad, porque cuando no
motivas tienes que motivar, y cuando motivas insuficientemente también tienes
que hacerlo. Un acto con motivación insuficiente es un acto sin motivación. Este
es un supuesto muy discutido en el país.
o Sobre el tercer inciso, es el supuesto paradigmático de vicios formales no
trascendentes. Por ejemplo, si es que te motivé y no puse el número de la norma,
no tiene motivación insuficiente, está suficientemente motivado. Esta no es
motivación insuficiente, si es que la norma quería referirse a ello bastó el inciso
2.
o Sobre el cuarto inciso, en realidad esto debiera ser para los vicios formales.
 Por ejemplo, cuando cometo infracción inequívocamente, no hay duda de
ello, y me ponen una sanción una AP distinta a la que es competente –
incompetencia material– porque me sanciona OSIPTEL en vez de
INDECOPI. Yo pido la nulidad porque me ha sancionado la entidad
incompetente, ¿me podrían decir que la multa queda incluso si no ha sido
INDECOPI? No, no tiene sentido que se mantenga una multa impuesta
por entidad incompetente solamente porque se mantendría. Por ello, este
artículo debe tomarse con pinzas para utilizarse por vicios meramente
formales.
 Por ejemplo, cuando funcionario incompetente de la misma entidad no se
inhibe incluso si es pariente del administrado.

CLASE 20/04

MECANISMOS PARA CUESTIONAR ACTOS NULOS.

(i) Administrados soliciten declaración de nulidad a través de recursos –
mecanismos de impugnación que se presentan ante la AP para que ella
resuelva la controversia–. Estos pueden ser:
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a. De reconsideración: ante la misma autoridad que dicta el acto para que
ella sea la encargada de resolverlo, para que ella se pronuncie. Es decir,
este se plantea ante quien resolvió, y este se pronunciará sobre la materia
controvertida. Uno de sus requisitos es que venga acompañado de nueva
prueba, es decir, que se de argumento no solo legal, sino sustentado en
prueba a autoridad que resuelve la primera vez para que cambie su
posición inicial. Si le vas a decir al que ya se pronunció una vez que
vuelva a pronunciarse, debes darle algo nuevo. Esta es una regla general
porque hay reconsideraciones sin nueva prueba (no hay nueva instancia).
Es optativo, uno no puede presentar reconsideración para apelar o ir al
contencioso.
 Tribunal de contratación del Estado como instancia única en
sancionadores. Si es que resuelve, los mecanismos que tengo son (i)
reconsideración –que puedo no presentar e ir al contencioso–, (ii) si
es que lo presento y quiero impugnar, entonces voy al contencioso.
Puedo apelar sin reconsiderar e ir al PJ.
b. De apelación: el recurso se presenta ante quien resolvió para que este lo
eleve al superior jerárquico, se pronuncia el superior. No requiere nueva
prueba, puede ser de solo derecho.
Cuando hay superior jerárquico si se debe apelar para ir al contencioso. Es
obligatorio para el agotamiento de la vía administrativa.
 B es superior jerárquico de A. A resuelve. Puedo (i) reconsiderar, (ii)
apelar. No puedo ir al contencioso sin apelar. Si es que resuelve,
puedo ir al contencioso después de apelar.

(ii) Contencioso administrativo: el plazo para interponer contenciosa es 3 meses.

Si es que quiero cuestionar en vía jurisdiccional el plazo es de tres meses. Si
es que no presento recurso en vía administrativa y dejo pasar plazo de 15 días
y los tres meses para el contencioso, entonces es un acto firme. Estos actos ya
no pueden ser impugnados ni mediante recurso administrativo o acción
contencioso-administrativa.

(iii) Revisión de oficio: es la misma AP quien declara la nulidad.

a. Requisito subjetivo: superior jerárquico de quien dictó el acto es quien
declara nulidad. Si no hay, es él mismo.
b. Requisito temporal: la norma establece que hay un plazo de dos años para
que se declare la nulidad de oficio de los actos administrativos. La
facultared para declarar nulidad prescribe en dos años contados desde la
fecha en donde quedan consentidos. Es decir, si yo no llevo el acto a la
vía administrativa ni judicial queda firme porque lo consiento; desde que
se vence plazo para presentar recurso administrativo o desde que se vence
plazo para ir al contencioso se cuentan dos años; después de ellos la AP
puede declarar de oficio la nulidad.
Hay dos supuestos excepcionales:
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 Actos constitutivos de delito
 Acto como consecuencia de delito.
Aquí empieza a contar desde que hay sentencia penal condenatoria
firme. Esto porque la AP no puede apreciar que hay delito, no puede
anular acto porque constituye delito si no hay sentencia penal
condenatoria firme que diga que sí hay delito. El delito es típico
antijurídico y culpable, y eso lo debe evaluar el juez penal, con
sentencia penal. Dicho ello, el plazo para que se anule es de dos años.
c. Requisito procedimental: antes de hacerlo debe preguntarle al
administrado que opinaría al respecto. Debe darle la oportunidad de
defenderse, de presentar alegaciones. Esto tiene que valer más cuando le
perjudica.
d. Requisito objetivo material: un vicio del Art. 10. Sin embargo, agrega el
Art. 213.1 siempre que agravie al interés público o lesione derechos
fundamentales. No basta el vicio para que se anule, sino vicio más
alteración al interés público o a derechos fundamentales.
Este Art. nos lleva a plantearnos si es que realmente hay nulidad en
nuestro país.
(iv) Acción de lesividad: existe plazo adicional de 3 años para que la AP pueda
demandar la nulidad ante el PJ. Esto implica que la AP valore si hay
actuación contraria al interés público o que vulnere derechos fundamentales.
Aquí no basta el vicio, sino que el acto viciado afecta al interés público o que
afecta derechos fundamentales. Con ello tiene 3 años más desde el momento
el que venced la posibilidad de revisión de oficio para presentar acción ante el
PJ. es un caso particular en donde la misma AP autora del acto es la que lo
discute judicialmente, se demanda a sí misma.
- Existe el caso particular de los actos dictados emitidos por consejo o tribunal
regidos por leyes especiales para resolver problemas en instancia administrativa,
para que se declare nulidad después de dos años es necesario el acuerdo unánime de
los miembros.
i. Tribunal OSCE / INDECOPI (regido por ley especiales que resuelven
controversias en última administrativa): puede ser declarado de oficio por
los propios miembros desde que hay acto consentido. Lo peculiar aquí es el
acuerdo unánime de sus miembros. Si no hay acuerdo unánime o si vence
plazo de dos años, también procede que el titular de la entidad demande la
nulidad en la vía contencioso-administrativa siempre que ella se interponga
dentro de los tres años siguientes contados desde notificada la resolución
emitida por el tribunal.
No sería 2+3, sino 2 años o 3. El titular puede demandar nulidad en sede
judicial, pero si no tiene unanimidad es complicado porque la norma no lo
prevé, sería más que todo un conflicto inter orgánico que va ante el PJ para
poder solucionar el conflicto.

NULIDAD DE PLENO DERECHO.

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- En realidad, no hay mucha libertad. Si me dicen que no, no puedo hacer mucho. No
corresponde tampoco que haya plazos tan cortos y que sea una potestad
discrecional.
- La nulidad entonces estaría más próxima a la anulabilidad que a la nulidad. Si el
acto afecta a derechos fundamentales, en realidad debe hacerlo. Pero no hay medios
para exigirlo, no tengo mecanismos para exigirle que declare nulidad de oficio, no
hay ninguno. No tenemos regulada en nuestra legislación una acción para exigirle a
la AP la declara
- El problema es que tuvimos que a la par de un régimen de nulidades tenemos uno de
anulabilidades que deja en indefensión al administrado en caso de vicios más
graves.
 AC con contenido jurídicamente imposible. ¿Esto significa que el AP
no puede recurrir?
 Tengo viaje y me voy un mes, el día que vuelven tengo sanción sin
procedimiento alguno. Ahora, yo me doy cuenta de que se produjo
indefensión, que me han acusado de plano, pero si es que pasan 15
días entonces es extemporáneo. Si es que se irrespetó debido proceso,
en todo caso ni siquiera podría impugnar.
- Las soluciones parches ante ello son:
(i) Reconocer la figura de la inexistencia. Válvula de escape bajo problema de
regulación positiva, para solucionar el problema de la regulación. Aquí
acudiríamos a la inexistencia para permitir que el administrado cuestione
fuera de plazo un acto gravemente viciado. Esto es conceptualmente posible,
pero no va a pasar porque, según el profesor, la inexistencia es una categoría
pretoriana, jurisprudencial, que ha sido reconocida por los jueces en ausencia
de una regulación. Para bien o para mal, los jueces peruanos no son como los
jueces franceses que usan dicha categoría ante falta de regulación. Este
Derecho francés es un derecho jurisprudencial, el Derecho peruano es u
derecho normativo. Por tanto, es difícil imaginar que los jueces peruanos
escapen de la ley y usen esta categoría jurisprudencial para permitir que los
actos gravemente viciados sean inexistentes.
(ii) Admitir que en ciertos supuestos la AP está obligada a la revisión de
oficio. Entonces, tendríamos la revisión de oficio a pedido de parte: yo
administrado le pido a la AP que revise de oficio, y cuando el acto está
viciado esto le obliga a anular. Si no anula puedo impugnar esta decisión.
Revisión de oficio a pedido de administrado, se solicita la declaración de
nulidad de oficio.
Esto que conceptualmente puede volar, también se encuentra con
dificultades en la práctica porque la revisión de oficio no es a pedido de
parte. Si es que en realidad lo pide, sería una petición graciable. En nuestro
país, difícilmente se admita esta figura y la AP tampoco.
(iii) Sin embargo, la luz de esperanza viene con un vicio que afecta derechos
fundamentales. Si es que ello es así, ya no se reconoce potestad discrecional
para anular, sino que la potestad para anular es reglada porque no se vincula
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al interés público. Si es que ello es así, entonces se puede exigir. Así,
estaríamos más cercanos a la figura segunda; si es que se me restringe
derecho fundamental y la AP no declara nulo, entonces está en falta. Sin
embargo, incluso esos supuestos el plazo de 2+3 sigue siendo poco.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INVALIDEZ.

(i) Efectos retroactivos. Esto significa la constatación que el vicio es originario,
entonces los efectos del acto nulo deberían desaparecer. El acto nulo es
incapaz de dar cobertura jurídica a unos efectos y ellos deberían desaparecer.
Como el acto es nulo desde que nació, los efectos deberían borrarse. Sin
embargo, eso no siempre es así, a veces se mantienen:
a. Principio de confianza legítima: el acto está viciado, pero no queda
más remedio que mantener los efectos porque se afecta confianza a la
AP
Art. 12.1: La declaración de nulidad tendrá efectos declarativo y
retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos por
terceros, o en donde deba protegerse confianza legítima de un
administrado.
 Por ejemplo, ayuda de beca que es nula porque no fue dictada
por autoridad competente. Esta sería nula pero no fue mi
culpa, entonces los efectos no son retroactivos.
Art. 12.2 Respecto del acto declarado nulo, los administrados no
están obligados a su cumplimiento y los servidores públicos deberán
oponerse a la ejecución del acto fundado y motivando su negativa.
Esto es cuando ya se declaró nulo, si es que aún no se declara,
entonces se presume hasta que se pruebe lo contrato.
Art. 12.3 En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o
bien sea imposible retrotraer sus efectos, solo dará lugar a la
responsabilidad de quien dicto el acto y en su caso a la
indemnización para el afectado.
 Por ejemplo, si es que le quito la licencia de un bar a alguien
en la calle de las pizzas. Si es que apela y entonces se le da la
licencia, ha tenido daño notable por todo el tiempo que no
pudo abrir incluyendo periodo del mundial y navidad, donde
pudo vender más.
En ese caso, dice la norma que además de los efectos de
declaración de nulidad haya indemnización.
 Persona que participa en elección de contratistas, impugna
ante el PJ y lo gana, pero el contrato ya se ejecutó. Se le
indemniza por el beneficio dejado de percibir porque el
hubiera sido el adjudicatario del bien. Son supuestos en donde
el daño viciado genera daño y la declaración de invalidez
tiene consecuencias indemnizatorias.
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Sin embargo, existe supuesto en donde el daño no es el del acto
invalido, sino el acto que me quita
 Por ejemplo, si es que obtengo licencia para obtener bar con
SP. Presento mi solicitud, no me responden, presento mi DJ
de SP, invierto dos millones de dólares en abrir y me dicen
que me falta condición. Esa licencia es nula, pero lo que
genera el daño no es el que me otorguen la licencia sino la
invalidez de la licencia. El daño no será indemnizado porque
no es antijurídico, se tiene el deber de soportarlo por las
competencias de la AP.
Sin embargo, hay casos en donde la declaración de invalidez tiene
eficacia indemnizatoria cuando el vicio y el administrado realizó
conductas de contenido económico confiando en la validez de la
decisión administrativa. Esos son supuestos en donde se indemniza a
la confianza legítima. El hecho indemnizatorio no se origina con el
daño causado por el acto inválido, sino por el efecto causado de un
acto válido.
b. Efectos erga omnes: oponible a todos. El acto nulo lo es para todos.
Si es que se convoca un concurso y alguno impugna esa convocatoria
y logra la nulidad no es que sea nulo para el que lo impugnó, sino
para todos.
Otra cosa distinta es que el acto sea parcialmente inválido. Cuando
sea posible salvar ciertos elementos del acto que sea independientes,
entonces se declara la invalidez parcial de la decisión. Eso ocurrirá
cuando existan elementos independizables del AC de manera que la
invalidez de ellos no afecte todo el acto.
 Otorgamiento de licencia con plazo. El plazo puede ser nulo,
pero la licencia no.

EFICACIA DEL AC
- Es cuando produce efectos. Sin embargo, nuestra norma tiene regla de cuando se
comienzan a producir los efectos. Así, el Art. 16 LPAG dice que el AC es eficaz –
habría que decir plenamente– a partir de que la notificación legalmente realizada
produce sus efectos conforme a lo dispuesto en el presente artículo. La regla general
es que ese omento a partir del acto surge efectos es a partir de que se notifica.
- Otra cosa es desde cuando cuenta el plazo –a partir del día siguiente–, pero la
notificación hace que el AC surta efectos.

Art. 16.2 El AC que otorga beneficio al administrado se entiende eficaz desde la

fecha de su emisión, salvo disposición diferente del mismo acto.
- Tenemos entonces (i) solicitud, (ii) emisión, (iii) notificación. Surte efectos en la
(iii) notificación. Sin embargo, los actos favorables tienen regla distinta ya que son
eficaces desde el momento de la (ii) emisión –salvo que el propio acto diga algo
distinto–.
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 Por ejemplo, pensión a favor de Juan Pérez con resolución
emitida el 20 de abril. Si es notificada el 8 de junio, tiene
derecho a cobrar la pensión desde que se emite (20 de abril)
 El acto puede surtir efectos después de la notificación solo si
es que tiene norma habilitante.
- Tenemos tercer supuesto del Art. 17. “La autoridad puede disponer en el mismo
acto administrativo que tenga eficacia anticipada a su emisión, solo si fuera más
favorable a los administrado, y siempre que no lesione derechos fundamentales o
intereses de buena fe legalmente protegiendo a terceros y que existiera en la fecha
a la que pretenda retrotraerse la eficacia del acto en el supuesto de hecho
justificativo para su adopción”.
Para actos favorables se puede retrotraer efectos desde la solicitud siempre sea (i)
favorable, (ii) no se afecta a otros, (iii) ya cumpliría desde ese momento el supuesto
de hecho que justifique el dictado del acto.

- Ahora bien, la regla general es que la notificación surte efectos.

Art. 25
1. Las notificaciones personales: el día que hubieren sido realizadas
2. Las cursadas mediante correo certificado, oficio, correo certificado: el día que
conste haber sido recibidas
3. Las notificaciones por publicaciones a partir de la última publicación en el
Diario Oficial
4. Cuando por disposición legal expresa, un acto administrativo deba ser a la vez
notificado personalmente al administrado y publicado para resguardar
derechos o intereses legítimos de terceros o apersonados o indeterminados, el
acto producirá efectos a partir de la última notificación.
- Hay veces en donde no se comunica el acto que sea eficaz, sino que se hace por
medio de la publicación. Este es un mecanismo de comunicación para el AC que se
puede publicar de forma general o subsidiaria. En ocasiones, cuando es imposible
realizar la notificación de forma personal, de forma subsidiaria se realiza la
notificación por la publicación. Sin embargo, hay veces en donde la notificación
como regla general es la publicación cuando hay número indeterminado de
destinatarios.
- La legislación sostiene que hay orden de prelación en las notificaciones. Las
modalidades están en el siguiente Art.
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SOBRE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL

- La notificación personal que realiza en el domicilio que indique el administrado. Es este
quien en el PA le correspondería indicar cuál es su domicilio. El Art. 21 regula ello *falta
art.*. Dice que tiene que ser un PA que esté ante el mismo órgano y entidad, no solo uno.
- Si no hubiera fijado domicilio, la norma dice que la autoridad deberá emplear el domicilio
señalado en el DNI del administrado. De verificar que la notificación no puede realizarse en
el DNI –porque no exista o no lo reconozcan– se deberá proceder a la publicación.
- La omisión del Art. 21.2 se refiere a qué sucede con las PJ que no tienen DNI. En DA lo
más normal es que los procedimientos se tramiten no con PN, sino con PJ. La PJ ¿dónde se
entiende notificada si es que no ha fijado su domicilio? El DNI se entendería el inscrito en
RP, en realidad, lo que usaría es el que se ha puesto en SUNAT. Sin embargo, no hay base
legal para que se use ese domicilio.
- Luego tenemos reglas de cómo debe realizarse la notificación:
Art. 21.3 Copia del acto notificado y señalar la fecha y hora en que es efectuada, recabando
nombre y firma de la persona con quien se entiende la diligencia. Si esta se niega a firmar o
recibir copia del acto notificado, se hará constar así en el acta, teniéndose por bien
notificado. En este caso la notificación dejará constancia de las características de lugar
donde se ha notificado.
 Identifico a Juan Pérez. Sin embargo, debo pedirle su DNI porque muchas
veces sucede que personas dicen que es el pero firman de forma diferente.
La notificación persona se entenderá con la persona que deba ser notificada o su
representante legal, pero de no hallarse presente cualquiera de los dos en el
momento de entregarla notificación, podrá entenderse con la persona que se
encuentre en dicho domicilio, dejándose constancia de su nombre, DNI y de su
relación con el administrado.
- Ahora bien, no necesariamente es así, hay matices:
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a. Si la persona se niega a recibir copia del acto notificado, tiene que dejarse
constancia en el acto teniéndolo como bien notificado. Se deja constancia de
las características del lugar donde se ha notificado. Ahora bien, falta decir
cómo se notifica; esto porque si se niega a recibir el difícil entregarlo.
b. Si es que no hay nadie, entonces deja constancia de que volverá.
- Para que se deje constancia de que se notificó en el inmueble, la real prueba de que
el notificador estuvo por ahí es la constancia del número de suministro eléctrico Ese
no lo ves en Google Maps. Así, siempre se puede describir el inmueble, pero el
típico criterio que se usa para constatar que el notificador estuvo ahí es el suministro
eléctrico.
- El plazo para notificar es de 5 días como regla general. La notificación tiene un
contenido que hay que tener en cuenta:

 A veces la motivación es in aliunde (con un informe distinto al acto), debe

notificarse este también.
 21.1.4: si es que cabe o no RA a ese acto.
 Todo lo anterior debe constar en el AN.

- Notificación defectuosa:
 Se entiende por no realizada, salvo que el administrado se dé por notificado,
ya sea declarándolo o por una conducta por la que se entienda que se
considera como tal y conoce la resolución.
 Si un administrado dice que se le ha notificado mal porque pidió que sea de
forma física pero ya se la mandaron por correo y responde con un ok, luego
no puede decir que lo han notificado mal, porque lo ha reconocido.
 Tampoco se puede considerar que es una aceptación de haber sido notificado
el hecho que se pida que se notifique bien, es decir, la solicitud del
administrado a una AP de que sea notificado no se puede considerar como
una notificación.
 Cuando el administrado acude a la AP y a través del acceso al expediente
recoge el acto que ha sido emitido.
 La notificación debe realizarse en día hábil. La notificación realizada en día y
hora inhábil se entiende realizada al día hábil siguiente. Sin embargo, hay
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problema con las notificaciones electrónicas, porque se entiende hecha en el
día que se recibe (OCE), esto es un problema para el plazo para impugnar.
- ¿Hablamos de ejecutividad o ejecutoriedad del acto? No todo AC es ejecutorio, pero
sí ejecutivo.

 Ejecutoriedad: La otra cara de la moneda de la autotutela ejecutiva. La

ejecutoriedad es ejecución forzosa del acto, si el acto establece una
obligación del administrado para con la AP, por ejemplo.
 Ejecutividad: La otra cara de la moneda de la autotutela declarativa. La
ejecutividad del acto es que este modifica la situación jurídica del
administrado unilateralmente. Se habla de este. EJ: da de baja a una licencia.

- Para que un AC se pueda ejecutar, es decir, modifique la situación jurídica del

administrado, se debe notificar. Excepción: sancionadores recién cuando se agota la
vía administrativa.

 Si le revoco la licencia del bar es eficaz desde que la notificado (ejecutiva).

- Nuestra legislación establece 4 mecanismos de autotutela ejecutiva (forzosa):

o E. Coactiva: mecanismo de apremio sobre el patrimonio vinculado.

Obligaciones de dar a favor de la AP, mecanismo de cumplimiento en
obligaciones de dar.
o E. Subsidiaria: obligaciones de hacer no personalísimas (se puede
trasladar la obligación).
o Multas coercitivas: En el caso de las personalísimas, nadie más puede
hacer la obligación por uno, en este caso.
o Compulsión sobre las personas: la intervención física sobre la libertad de
alguien suele darse en las obligaciones de no hacer.

- Mecanismo ilegal: la AP pretende ejecutar, pero no hay un AC para ejecutar o si

está violando la ley, a esto se le llama vía de hecho.
- Coacción directa: medida de la AP frente a alteración del orden público.

CLASE 27/04
EJECUCIÓN FORZOSA DEL AC
(i) Coacción directa: respuesta de la AP frente a una actuación que podía
significar alteración del orden público.
(ii) Vía de hecho: Se pretende llevar cabo ejecución forzosa sin AC que le sirva
de sustento, sin que sea notificado de forma previa o cuando quiere ejecutar
ejecución forzosa sin reglas establecidas para tal efecto.
(iii) Ejecución forzosa: mecanismo de ejecución de AC que deben ser
notificados al administrado y darle plazo para el cumplimiento, sino cumple
la AP puede ejecutar esta decisión mediante:
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a. Ejecución subsidiaria
b. Ejecución coactiva
c. Multas coercitivas
d. Compulsión sobre las personas
Como se sabe, la AP goza facultades de tutela declarativa –AP modifica
situación jurídica de los administrado unilateralmente– y ejecutiva –ejecuta
sus decisiones sin necesidad de pedirle al juez que realice dicha ejecución–.

SOBRE LA EJECUCIÓN FORZOSA

- Para que la AP use estas potestades se requiere:
i. Existencia de AC: se descartan obligaciones que tenga administrado frente a la
AP en marco de relaciones de derecho privado. Que nazca bajo potestades
administrativas manifestadas en un AC.
 Cuando al AP le alquila un inmueble a un administrado y este no le
paga, la AP no puede utilizar sus facultades de ejecución coactiva.
 La AP tiene un local que no usa y se lo alquila a una institución; esta
se atrasa, lo que puede hacer la AP para cobrarle es usar los
mecanismos contractuales pero no procedimiento de ejecución
forzosa porque esa deuda se contrajo en el contrato, no en el marco
del ejercicio de normas de derecho público.
ii. Que sea notificado al administrado: se le da la oportunidad de _.
iii. Que establezca una obligación del administrado frente a la AP: de dar, hacer o
no hacer.
Si es que existe acto que no es de ejecución forzosa y aun así la AP quiere
quitárselo al administrado, estaríamos bajo la vía de hecho.

- Tenemos dos regulaciones que son importantes de conocer:

a. Lo dispuesto por la LPAG en su Art. 207
Artículo 208.- Ejecución coactiva Si la entidad hubiera de procurarse la ejecución de
una obligación de dar, hacer o no hacer, se seguirá el procedimiento previsto en las
leyes de la materia.

Artículo 209.- Ejecución subsidiaria Habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se

trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto
del obligado:
En este caso, la entidad realizará el acto, por sí o a través de las personas que
determine, a costa del obligado.
El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá conforme a lo dispuesto en el
artículo anterior.
Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución,
o reservarse a la liquidación definitiva.

Artículo 210.- Multa coercitiva

210.1. Cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen,
la entidad puede, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas,
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reiteradas por períodos suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes
supuestos:
a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre la persona del
obligado.
b) Actos en que, procediendo la compulsión, la administración no la estimara
conveniente.
c) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.
210.2. La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse
con tal carácter y compatible con ellas.

Artículo 211.- Compulsión sobre las personas

Los actos administrativos que impongan una obligación personalísima de no hacer o
soportar, podrán ser ejecutados por compulsión sobre las personas en los casos en que
la ley expresamente lo autorice, y siempre dentro del respeto debido a su dignidad y a
los derechos reconocidos en la Constitución Política.
Si los actos fueran de cumplimiento personal, y no fueran ejecutados, darán lugar al
pago de los daños y perjuicios que se produjeran, los que se deberán regular
judicialmente
Cuando se le ha puesto bolgiación de no entrar a un lugar, solamente se puede usar la
ejecución forzosa.

b. El Art. 204 y 205 regulan la ejecución forzosa:

Art. 205.

Art. 204. Artículo 204.- Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo

204.1. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos pierden efectividad
y ejecutoriedad en los siguientes casos:
204.1.1. Por suspensión provisional conforme a ley.
204.1.2.Cuando transcurridos dos (2) años de adquirida firmeza, la administración no ha
iniciado los actos que le competen para ejecutarlos.
204.1.3. Cuando se cumpla la condición resolutiva a que estaban sujetos de acuerdo a
ley.
204.2. Cuando el administrado oponga al inicio de la ejecución del acto administrativo
la pérdida de su ejecutoriedad, la cuestión es resuelta de modo irrecurrible en sede
administrativa por la autoridad inmediata superior, de existir, previo informe legal sobre
la materia.

PÉRDIDA DE LA EJECUTORIEDAD DE LA AP
- Bajo ciertas circunstancias, se pierde ejecutoriedad. La AP puede proceder a
ejecución forzosa de la decisión, pero si es que se deja pasar plazo de 2 años sin
inicia ejecución forzosa, se pierde ejecutoriedad. Ya no es susceptible de ejecución
forzosa.
- Según nuestra ley, la interposición de un recurso administrativo no tiene efectos
suspensivos. Se aclara ello porque según la LPAG, el recurso no tiene efectos
suspensivos, ni tampoco la ACA, pero la LPEC sí.
- Esta regulación –del PEC– debe complementarse con el TUO de la Ley 26979
aprobado por D.S 018–2018. Esta legislación desarrolla los mecanismos de
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ejecución forzosa, específicamente el de ejecución coactiva que es el que más se usa
en el DA.
Es interesante hacer una diferencia. Esta legislación regula los procedimientos de
ejecución coactiva, de obligaciones para con la AP que no sean tributarias o que
siéndolo, se refieran a tributaciones regionales o locales –no para los nacionales–.
Las obligaciones coactivas con la SUNAT, se regula según lo dispuesto el CT, no
con dicha ley.
- Se establece primero ámbito de aplicación y mecanismos para la ejecución forzosa.
En primer lugar, se debe conocer que toda entidad tiene un ejecutor coactivo. Los
procedimientos de ejecución coactiva están a cargo del ejecutor coactivo. La
ejecución coactiva es un procedimiento distinto que el procedimiento que llevo el
dictado del AC que se ejecutó.
Entonces, una cosa es:
i. Procedimiento principal que termina con el dictado del AC. Es el
procedimiento que lleva al dictado del AC que establece la
obligación: la AP dicta el acto que establece la obligación, por lo
tanto, puedo discutirla. En este se puede discutir esa obligación, si no
se está de acuerdo con la decisión, se presentan los recursos
correspondientes y luego se puede ir a instancias judiciales.
ii. Procedimiento de ejecución coactiva. En el procedimiento de
ejecución coactiva, ya no se puede discutir si está bien o mal el acto
que se ejecuta, solo se cuestiona si el procedimiento de ejecución
coactiva se realiza adecuadamente o no.
- En nuestro país existe una regla peculiar: el PEC se inicia una vez que se ha agotado
la vía administrativa. No se inicia el PEC mientras se encuentre en discusión
administrativa el acto que le sirve de sustento.
 Resolución de primera instancia que impone sanción a Juan Pérez, él la
impugna. No se puede iniciar PEC, y, si se hace, entonces no se agota vía
administrativa y por tanto debe suspenderse.
No se cuestiona su es que cometió o no la infracción, sino que discute es que
no se cumple requisito para inicio del procedimiento como lo es la
culminación del procedimiento principal.
(!!!) pregunta examen: ¿la interposición del recurso administrativo suspende la
ejecutoriedad de la decisión? Sí, porque no cabe ejecución forzosa si es que no se ha
agotado la vía previa.
¿la interposición del recurso administrativo suspende la ejecutividad del AC? No, salvo
en el caso de los sancionadores.
- La LPAG establece que recursos no tienen carácter suspensivo, pero a partir de la
LPEC, dado que no se puede iniciar PEC si es que no se agota la vía administrativa,
la interposición de recurso administrativo suspende la ejecutoriedad del AC. Esto no
significa que suspenda la ejecutividad, esto no sucede salvo en los sancionadores
donde se dice que el acto es ejecutivo cuando se agote la vía administrativa,
mientras tanto, no.
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- Luego nuestra ley va más allá, porque dice que la interrupción del ACA, como regla
general, también suspende la ejecución forzosa del AC. O sea, no solamente se
suspende la ejecución forzosa del AC con la interposición de recurso administrativo,
sino que cuando se interpone la ACA, también suspende la ejecución forzosa.
- La ejecutoriedad de los AC en nuestra legislación está muy limitada porque no se
puede ejecutar coactivamente (i) mientras no se agote vía administrativa –acto no
este firme– (ii) y si se lleva al contencioso no se ejecuta tampoco salvo algunos
supuestos con regulación sectorial especial.
 Sanción INDECOPI. Para que no se ejecute, no basta ACA, sino que se debe
entregar carta fianza. Si me ponen una multa de 100 UIT, ir al contencioso
no es suficiente, se necesita carta fianza.
 En OEFA o PRODUCE, si se presenta ACA no suspendes nada, con carta
fianza tampoco, es necesario que haya medida cautelar de suspensión
aprobada por un juez.

- Es posible que se cuestione el PEC. Este puede implicar que se traben embargos,
cuentas, que se ejecuten cuentas para el pago de la AP. Si expresamente se prevé
estas posibilidades de ejecución forzosa. El PEC se lleva a cabo de la siguiente
manera:
a- Una vez que existe el AC que no impugnado en sede judicial o administrativa
b- Ejecutor coactivo inicia PEC y le dice que, si hasta el día x no le paga, se inicia
PEC. Por ejemplo, si es que no se paga hasta el día x entonces se será
susceptible de embargo.
c- Hay acción judicial para presionar PEC. Sin embargo, solamente aquí se
cuestiona si se realiza correctamente PEC, ya no se discute si el título de
ejecución era correcto, solamente se discute si la forma que se ha llevado a cabo
la ejecución es la correcta. Para que se haga se tiene que terminar el PEC, sin
embargo, si es que se dan medidas de embargo previas a la terminación del
proceso, entonces puedo ir a impugnar PEC sin que este se acabe.
 Por ejemplo, te embargan cuentas antes de PEC. Esto puede pasar. No tiene
sentido de que se espere hasta el final del proceso cuando hay medida que ya
está en ejecución. Cuando se ejecuta la medida antes de que acabe el PEC,
entonces se cuestiona antes de que le procedimiento culmine.

LECCIÓN 12. REGLAMENTOS

- Veíamos si los reglamentos encajaban o no en la definición de AC ante lo cual hay
dos posiciones:
a. Amplia: entiende que tanto los actos normativos como los no normativos son
AC. Es decir, es la declaración productora de efectos jurídicos dictada en virtud
de una potestad administrativa
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b. Restringida: AC son solo actos no normativos: que están destinados a producir
efectos en una situación concreta. Los reglamentos no serían AC, porque no
están destinados a producir efectos en una situación concreta.
Nuestra legislación excluye a los reglamentos de dicha clasificación, y toma partido
por la posición restringida, incluso si es que en la misma legislación se establece
que los Reglamentos son normas dictadas por la AP para producir efectos jurídicos
en una situación concreta. Los Reglamentos quedan fuera de la aplicación de la
LPAG.
- Más allá de ello, si es importante recordar que para todos los AC es necesario saber
la diferencia entre actos normativos y no normativos ya sea para diferenciar el
régimen aplicable dentro de la noción de AC entre los normativos y los no
normativos.
- Ante ello, se desarrolla el criterio ordinamental, que significa que se considera como
AC a aquellos actos que innovan el ordenamiento jurídico, esto es, que se establezca
una regla que en principio es aplicable a más de un supuesto. No se define por la
generalidad de destinatarios, sino que los Reglamentos se definen porque establecen
una regla que es susceptible de ser aplicable en diferentes supuestos –carácter
abstracto del acto: acto que puede ser aplicado en distintos supuestos–.
- En consecuencia, los reglamentos son normas dictadas por la AP, y como ello es así,
son normas que innovan el ordenamiento jurídico caracterizados por esta
abstracción, establecen un supuesto que, al menos idealmente, pueden ser aplicados
en más de un supuesto.
- Además, son normas dictadas por una AP, lo cual significa que están subordinadas a
la ley; los Reglamentos están supeditados a la ley, de tal modo que tienen que
respetar lo que diga la ley y la CM. Sin embargo, no solo a la ley, porque en caso de
Reglamentos se deben tomar en cuenta que hay Reglamentos subordinados a otros,
esto porque dentro de la AP existen relaciones de jerarquía. Por lo que si existe
Reglamento adecuado por D.S, una norma de menor jerarquía no puede ir en contra
de esta primera. Ahora bien, otro aspecto importante es que no solo importa la
jerarquía, sino también la competencia.
 Por ejemplo, Reglamento dictado por OSINERGMIN, no puede venir MEM
a decir algo sobre ello.
Así, no solo importa la relación de jerarquía, sino que importa la relación
competencial. Deben respetarse Reglamentos dictados por autoridad superior,
pero también que se tenga competencia para ello dictada por la ley.
- Un principio importante es la inderogabilidad singular de los Reglamentos: la AP no
puede dejar de aplicar Reglamento en el caso concreto aun siendo a la autoridad que
debería derogarlo. Este principio impide que la AP pueda inaplicar los Reglamentos
incluso si ella misma los dicta. Es más, la ley establece la obligación del órgano
superior de aplicar los Reglamentos dictados por un órgano inferior si es que él es
competente. Si la norma le atribuye la competencia para dictar norma reglamentaría
a órgano inferior, mientras este no sea derogado, debe ser aplicado por el que lo
dicto, por los superiores y por los órganos superiores. Los reglamentos pueden ser
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derogados, pero con efectos generales, la AP no puede dejar de aplicarlos incluso si
ella los dicta.
- De cara a la definición de Reglamento, resulta de interés lo dispuesto por el primer
acuerdo de la CS en lo constitucional y contencioso administrativo. Procede acción
popular a comunicado de la AP si este consiste en Reglamento. Al momento de
decidir esta procedencia, lo que hace la CS es mencionar cuáles son los criterios que
deben ser empleados al momento de la definición de un Reglamento. En este caso,
lo que dice el Tribunal, para distinguir un Reglamento resulta útil los criterios de (i)
pertenencia al ordenamiento (ii) consunción y (iii) generalidad –el menos importante
de los tres–.
Sin embargo, se debe resaltar que la jurisprudencia ha usado este último criterio para
solucionar caso en concreto.
 Acto de fijación de tarifas era o no una norma reglamentaria. Este acto es por
el cual el regulado fija las tarifas que pueden poner empresas en mercados
regulados. No es cierto que en el Perú haya fijación de precios, solo lo hay
en lugares regulados, hay ciertos sectores en donde se fijen los precios. Uno
no paga por el servicio de agua potable o de energía eléctrica lo que la
empresa quiera cobrar, sino que existe tarifa eléctrica fijada por el
OSINGERMIN
Existe tarifa de alcantarillado está regulada por la SUNASS.
 Ante una decisión del regulador fijando la tarifa ¿es reglamento o no? No es
algo claro porque la tarifa la determina el regulador para, por ejemplo, Luz
del Sur, entonces el destinatario es este organismo; pero esto sirve de criterio
para que dicho órgano cobre a los usuarios. Es más, si se modifica la tarifa,
se modifican contratos de Luz del Sur con sus usuarios.
 Nuestra Corte Superior usó de criterio criticable. Dijo que esta decisión de
cambio de tarifas fue notificada a LS (Luz del Sur) y a los demás, si fuera
Reglamento no habría a quien notificar, porque si el Reglamento está
dirigido a número indeterminado de sujetos. Si bien fue publicado, también
fue notificado, si se notifica, entonces no es norma, si fuera norma no sería
notificable a un sujeto determinado. Eso es criticable porque se usó la
generalidad que es menos importante según la CS.

- Los Reglamentos, entonces, son definidos como actos normativos dictados por al
AP en ejercicio de una potestad administrativa.

HISTORIA DE LOS REGLAMENTOS.

- La RF, entre otros aspectos, puso el énfasis en la soberanía popular, al pueblo le
corresponde la soberanía, y si se quiere limitar al pueblo, estas deben aprobarse a
través del representante de la soberanía popular. Entonces, la aprobación de normas
o leyes le correspondía al Parlamento, el PE podía tener cierta representación –
depende del régimen político– pero no representa a todos, sino que el único órgano
en donde se representan minorías y mayorías es el Congreso, por ello representan la
soberanía popular
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- En esa medida, se entendió en las primeras constituciones francesas, que la potestad
normativa le correspondía al Parlamento. Entonces, la AP solamente interviene
desarrollando dichas normas, pero no hay competencia autónoma por parte de la AP
o PE, sino que solo desarrolla lo que hace el PL.
- Frente a ello, tenemos el sistema germánico. En Alemania no ocurrió ninguna RF,
en ninguno de estos principados de lo que sería el mundo germano existió una
revolución que traslade, íntegramente, la soberanía, al pueblo. De tal manera en que
incluso en los casos en los cuales se otorgan constituciones, estas eran otorgadas.
De tal manera que se hacía delimitación competencial entre lo que era competencia
del Parlamento, y materias que eran originarias del káiser –y de la AP del
dependiente–. Por tanto, hay materias en las cuales las normas son dictadas por el
Parlamento –cuando incidan en libertad y propiedad– y otras materias en las cuales
dictaba el káiser. A diferencia del sistema francés, en donde los Reglamento siempre
desarrollaban las leyes porque la competencia siempre respondía al Parlamento; en
otros países no existió soberanía por parte del pueblo y vía democracia
representativa al parlamento, sino materias competenciales: (i) normas al PE y (ii)
normas al PL.
- Ahora bien, después de la GM, se trata de tener sistema como el francés, y en
Francia se establecen materias competenciales que se regulan por Reglamentos, pero
siempre tiene fundamento en la ley.

CLASIFICACIÓN DE LOS REGLAMENTOS

(i) Organizativos (ad intra) vs. Normativos (ad extra):
a- Organizativos: los organizativos se dirigen a la propia organización
administrativa, contiene la delimitación de competencias al interior de la
organización administrativa.
 ROF (Reglamentos de Organización de funciones). Este aprueba la
estructura orgánica de la SUNAT y establece la delimitación
competencial de los órganos de la SUNAT. La delimitación del
ámbito competencial de la entidad.

b- Normativos: destinados a producir efectos hacia afuera.

 Reglamento de Contrataciones con el Estado. Este D.S establece las
normas reglamentarias de desarrollo de la LCE, y lo que hace este
Reglamento es establecer normas que trascienden lo organizativo y
se aplican sobre los administrados. Este es un Reglamento que
desarrolla el procedimiento de selección establecido en la ley a la
ejecución de los contratos.
Tenemos entonces distinción entre ad intra y ad extra. Unos están destinados
a ser aplicados hacia el interior de la AP, y otros destinados a los
administrados.

(ii) Reglamentos secundum legem, praeter legem, contra legem.

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a- Secundum legem: desarrollo /ejecutivos de la ley. Es aquel reglamento que
desarrolla lo establecido por las leyes. Este no es únicamente el Reglamento
que desarrolla una ley, sino un marco legal.
 Por ejemplo, LCE. Este es Reglamento de ley en particular, primero
se dicta LCE y luego se desarrolla la ley con el Reglamento.
 Sin embargo, no todos los Reglamentos son de una ley en particular,
muchos reglamentos, calidad de servicio en OSIPTEl, desarrollan
un marco legal. No reglamentan una ley o un artículo específico de
la ley, sino que regulan materia regulada a través de leyes.
Los reglamentos que desarrollan ley en particular son Reglamentos de
desarrollo, pero también existen aquellos que desarrollan un marco legal.
Ahora bien, hay debate de sobre los Reglamentos de desarrollo, y es si
únicamente se pueden dictar si es que la ley expresamente llama al
Reglamento, o si es que es posible que se dicten Reglamentos cuando sea
necesario especificar lo que dice la ley. Con ello hay dos posiciones:
(i) llamado expreso de ley para que se desarrollen
(ii) atribución genérica de competencias atribuidas a AP para que se
dicten normas de desarrollo de las leyes en su ámbito de
competencia.
 Ley que regula servicios de telecomunicaciones. No es necesario
que la ley diga que ello será reglamentado por OSIPTEL o MTC
para que en el desarrollo de sus competencias ambos órganos dicten
lo que mejor crean conveniente para reglamentar dicha ley.
b- Extra / Praeter legem: independientes, que se dictan en ausencia de ley, sin
una ley previa. Se dictan en ausencia de legislación. Estos se dictan sin
ninguna ley previa, no es necesario que exista legislación que luego es
desarrollada por la norma reglamentaria, sino que ella, en ausencia de
legislación, puede regular ex novo una materia, es decir, desde cero.
Ahora bien, no es lo mismo que el Reglamento autónomo, esta expresión
se usa para referirse a Reglamentos que no se dictan respecto a ley en
particular a instancias de esta ley.
 El LCE no es reglamento autónomo porque desarrolla ley en
particular.
 El reglamento autónomo es reglamento de desarrollo que se dicta
sin necesidad de habilitación expresa de desarrollo para regular o
complementar un marco legal, no necesariamente una ley
determinada.
Los reglamentos independientes se dictan en ausencia o vacío legal. Mo
hay ley y por ello es posible que la AP reglamente la materia, que
establezca una autorización sin previa regulación legal.
Reglamentos independientes encuentran su ámbito natural de desarrollo
en el sistema alemán en donde tenemos distribución competencial en
material del PE y el PL. En materias del PE, se pueden dictar
ABCDEfghiklmnopq
Reglamentos independientes, no así en las materias del PL porque para
que se apruebe reglamento se necesitaba que exista una previa ley.
(i) Hay materias es las cuales es necesaria la intervención del PL,
están reservadas a él, y estas son materias en donde la
intervención puede afectar la libertad y propiedad de los
ciudadanos. Siempre que estemos frente a materia en donde se
restrinja libertad o propiedad, la competencia es del legislativo.
(ii) Cuando se hable de materia no que interviene en propiedad y
libertad, entonces la competencia es del PE.
Reserva horizontal de ley. Ahora bien, incluso si es que se dictan
Reglamentos independientes, hay reserva de ley, lo cual quiere decir que
hay materias reservadas a la existencia de una ley, tiene que haber ley
habilitante. En aquellas materias reservadas a la ley no habrá
reglamentos independientes.

Habría que preguntarse si es que en derecho peruano hay reglamentos

independientes, si es que en derecho peruano hay otros reglamentos que
no sean de desarrollo.
o perspectiva constitucional: la respuesta es clara, la CM reconoce
la potestad del Pdte. de reglamentar las leyes. La CM, cuando
establece que el Pdte. puede reglamentar – y no reconoce dicha
potestad a otros órganos– dice que reglamenta las leyes; por
tanto, hay que entender que el Pdte., la cabeza de la organización
administrativa debe reglamentar las leyes, lo que significa que
hay una ley que reglamentar. no hay reglamentos
independientes, el reglamento desarrolla la ley; por tanto, no
sería necesaria la figura de reglamentos independientes, porque
los organizativos también deben estar basados en la ley que crea
la entidad, y si es que se afecta propiedad de alguien, debe haber
habilitación legal también.
o perspectiva fáctica: reglamentos que no desarrollaban un marco
legal preexistente han existido muchos, ha habido reglamentos
independientes.
 por ejemplo, reglamento de procedimiento administrativo
del 67’ –preconstitucional, pero ahí está–. este se mantuvo
vigente hasta los años 90’.
 ha habido otros, como el reglamento único de licitaciones
de contratos de obra pública, o el reglamento único de
adquisiciones.
Normas reglamentarias que regulan procedimiento de selección de
contratistas sin una ley que desarrollar.
Hay reglamentos que no desarrollan una ley, sino marco legal. Si nos
preguntamos hasta el día de hoy si es constitucional, es que no es posible
ABCDEfghiklmnopq
que haya reglamentos independientes porque ellos exigen que haya una
ley.

TC SOBRE DICHA MATERIA.

01. SENTENCIA CALLEGARI

o Esta definición de los reglamentos autónomos no parece que se

refiera a los independientes. Son reglamentos que aun cuando se
fundan en una ley, sirve para cumplimiento de tareas o
atribuciones encomendadas a una ley. Estos son reglamentos
autónomos son definidos como diferentes de los independientes
que regulan el marco legal.
o Sin embargo, dice que son diferentes a los ejecutivos. Hay tres
tipos: (i) institucionales (ii) ejecutivos y (iii) autónomos. Aquí el
TC mezcla categorías.
Los institucionales se distinguen de los normativos porque los
primeros tienen efectos hacia dentro y los normativos hacia
afuera. Sin embargo, los autónomos no se distinguen de los
ejecutivos, sino que son un tipo de ejecutivos.
o Entonces, esta sentencia lo que hace es diferenciar los
institucionales de los ejecutivos (desarrollo) como si los
institucionales no fueran ejecutivos cuando si lo son, porque tiene
que haber ley que cree la entidad que luego se reglamenta en el
reglamento institucional.
Y también cuando los reglamentos autónomos no fueran
ejecutivos cuando en el fondo igual desarrollan un marco legal;
no desarrollan una ley, sino que coadyuvan al cumplimiento de
tareas o funciones encomendados por la ley. Hay ley.
ABCDEfghiklmnopq
o Parece entonces que el TC confunde los reglamentos ejecutivos
con los reglamentos de desarrollo de una ley en particular, que no
son los únicos reglamentos ejecutivos.

STC 0003–2003 AI/TC

o Los reglamentos desarrollan la ley sin desnaturalizarla y hacer

operativo el servicio que la AP brinda a la comunidad. Pero ¿aquí
no desarrolla la ley? ¿es un ámbito de regulación reglamentaria
distinta de la ley? Aquí lo que dice el TC es (i) desarrollan la ley
o (ii) desarrollan el servicio que la AP brinda a la comunidad.
Uno podría decir que son reglamentos internos y que no
necesariamente desarrollan la ley, pero requieren una ley de
creación.
o Luego sigue la norma y dice que que los primeros son los
secundum legem (de ejecución o desarrollo) los cuales están
llamados a desarrollar la ley que los justifica y a las que se deben.
Si es frecuente que la ley se circunscriba al contenido básico de la
materia que se quiere regular dejando a la AP el marco general
establecido en ella. Los segundo son los llamados extra legem, (i)
independientes (ii) organizativos o (iii) normativos.
o No hay reglamentos extra legem normativos, un reglamento
normativo es ad extra, que incide sobre la libertad y propiedad.
o No es que no haya ley, sino que desarrollan la ley y por tanto no
son independientes. Una entidad tendrá autonomía e
independencia dentro de la ley y por ello se autorregula, pero si
desarrolla una legislación, eso no convierte al reglamento en
independiente.
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El TC no sabe de lo que está hablando. Por eso Baca sostiene que los
reglamentos independientes no están permitidos porque incluso los
organizativos tienen una ley detrás. En el Perú, las AP se crean por ley,
de tal manera que los ROF son reglamentos de desarrollo porque hay ley
que crea el ministerio, y el ROF se dicta en virtud de la ley orgánica del
ejecutivo, no aparecen de la nada.
o Hay facultad de reglamentar las leyes, pero no reserva toda la
potestad reglamentaria administrativa a ellos, sino solamente a
los vinculados a los reglamentos secundum legem o de
ejecución. La cabeza solamente puede dictar reglamentos
secundum legem, pero los que están debajo si pueden dictar
reglamentos extra legem, esto es absurdo.
o La interpretación correcta es que todos deben dictar reglamentos
secundum legem, lo que pasa es que los secundum legem no solo
desarrollan la ley, sino que también desarrollan un marco legal.
El reglamento independiente es el reglamento en ausencia de ley,
no desarrolla marco legal.

c- Contra legem: necesidad, que podrían ir en contra de la ley. No existen, no

hay debate, al menos en Perú no existen. Ese papel que tienen estos
Reglamentos en realidad ya existe, el PE puede dictar normas que pueden ir
en contra de la ley: el DU –solamente en materia económica y financiera–.
No es necesario pensar en estos Reglamentos contra legem porque esa
misma finalidad se ve satisfecha a través de los D.U., que tienen rango de
ley.

REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS

i. Requisitos formales: no se aplica la LPAG para la producción de Reglamentos. Pero
estos no aparecen de la nada, sino que existen dos sistemas pensados en el control de
la elaboración de los Reglamentos
o Análisis de calidad regulatorios: reglamentos que regular las normas que
aprueban procedimientos.
o Análisis de impacto regulatorio: se aplica a cualquier norma reglamentaria. Esto
es un análisis de proporcionalidad de la medida, de necesidad, idoneidad y
razonabilidad.
Pero en la LPAG hay regulación de reglamentos nos dice que sigamos con los
ACR. _. Esto ha sido desarrollado por el D.S 1310. Esto luego fue modificado
por el 1448, que establece ya no solo el ACR, sino el AIR. Este va más allá de
las normas procedimentales y regula requisitos para aprobación relacionados a la
racionalidad de la medida.
ii. Requisitos de validez subjetivos: tenemos que en primer lugar el Reglamento debe
ser dictado por autoridad competencia normativa, no todas las entidades de la AP
tienen competencia normativa, sino que se le debe haber atribuido expresamente a
través de una norma legal.
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 Por ejemplo, reguladores tiene competencia para dictar reglamentos
porque así se establece en el marco de la norma
 Por ejemplo, los ministerios tienen competencia para dictar reglamentos
porque la LOPE lo establece así.
 A veces solamente se puede dictar reglamentos ad intra
Consejo Directivo del INDECOPI no aprueba reglamentos, y si aprueba
uno es el ROF, pero no tiene competencia para poder dictar reglamento
de protección al consumidor.
iii. Requisitos objetivos o materiales:
i. Primacía de la ley
ii. Reserva de ley
iii. Respeto de principios generales del derecho
iv. Respeto a principio de competencia
v. Inderogabilidad singular de los Reglamentos
Reglamentos están subordinados a la ley, tiene que respetarse esta. Pero no
solamente ella, sino que debe respetarse la reserva de ley, que puede ser vista
desde dos perspectivas.
Reserva de ley de los ámbitos independientes: materias que requieren ley. pero
tiene poco sentido cuando no reconocemos reglamentos independientes. Sin
embargo, si se dice que se necesita ley para todo Reglamento, entonces pierde
sentido. En este segundo supuesto, el segundo sentido de reserva de ley es la
vertical –no solo basta que haya ley, sino que debe tener contenido mínimo en
ella–.
También hay reserva vertical de ley, pero la densidad si cambia según las
materias, no es lo mismo la densidad que se le pide a una ley en materia
sancionadora, que la densidad que se le pide cuando estamos en una de las
tradicionales relaciones especiales de sujeción, en estos casos la ley puede
descansar más en el reglamento, que en otros casos en donde se exige contenido
más amplio. Esta es la reserva vertical, el contenido mínimo que debe tener la
ley.

CLASE 04/05

MECANISMOS POR LOS QUE SE CUESTIONA LOS REGLAMENTOS

(i) Acción popular: 5 años y cualquier persona puede hacerlo. Se cuestiona
validez del Reglamento porque no se ajusta al interés general. No hay
declaración de invalidez, solo deja de aplicarse. El Reglamento se expulsa
del ordenamiento jurídico. No significa que se anulen los pronunciamientos
en base a ese Reglamento, se pueden mantener.
(ii) Denuncia ante la comisión de eliminación de barreras burocráticas (CEBB):
se cuestiona Reglamento porque consiste en requisito, prohibición o cobro o
una actividad económica. No se quiere nulidad de Reglamento, sino
ineficacia de este ya sea porque es ilegal o irracional –no sigue
ABCDEfghiklmnopq
procedimiento o contraviniendo a una ley es ilegal, e irracional no se
encuentra justificado–. Cuestionamiento no de validez del Reglamento, sino
de que cese su eficacia.
(iii) Acción indirecta contra el Reglamento: se da en aquellos supuestos en los
cuales se cuestiona un AC, pero utilizando como fundamento para cuestionar
este la ilegalidad del Reglamento a partir del cual este acto se dictó.
Cuestiono el acto administrativo y mi recurso está dirigido encontrar de él,
no contra el Reglamento, pero el argumento que uso para cuestionar dicho
AC es que se ha dictado en base a un Reglamento ilegal. no se cuestiona el
Reglamento de forma directa pero sí indirecta, porque para que proceda se
tiene que evaluar si es que el Reglamento se adecuaba o no al ordenamiento
jurídico.
Sobre este tema y control de la legalidad de Reglamentos, a cuestionar acto
de aplicación no hay duda alguna de que se puede pedir judicialmente –juez
inaplica Reglamento ilegal–, es más, uno puede pedir que inaplique una ley
inconstitucional. No existe duda que en PCA, que surja para cuestionar AC
puedo pedirle al juez que declare la invalidez del AC porque el Reglamento
en base la cual este ac se dictó es ilegal o inconstitucional. No existe duda
porque los jueces en nuestro país tienen atribuida la posibilidad de realizar
control difuso de las leyes y Reglamentos. No hay duda porque este control
de la ilegalidad del Reglamento lo hace un juez. Sin embargo, la pregunta
que debe hacerse es si es posible que este control indirecto de la legalidad
del Reglamento no lo realice un juez sino la AP; es decir, se plantea recurso,
y como el fundamento del recurso es la ilegalidad del Reglamento a partir
del cual este AC se dictó, la AP estaría valorando la legalidad del
Reglamento e inaplicando un Reglamento de forma ilegal.
Para responder esa pregunta debemos hacer hincapié en un debate: sobre si
la AP puede inaplicar las leyes inconstitucionales. Sobre ello ha habido
evolución:
a- La posición que se defendía incluso a través de la jurisprudencia
del TC es que no es posible que se inapliquen leyes
inconstitucionales en sede administrativa porque se entiende que
esta posibilidad es exclusiva del PJ. Es más, había jurisprudencia
que permitía expresamente que no tengas que agotar la vía
administrativa previa cuando el único argumento era la
inconstitucional de la ley en base a la cual se había dictado AC. Si
solo cuestiono AC usando argumento de inconstitucional de la ley
x la que se dictó, podía exonerarme de la responsabilidad que tengo
de agotar la vía administrativa. Sentencias abrían la puerta a que se
inapliquen o que no se exija el agotamiento de la vía administrativa
en donde no existía la posibilidad de que te den la razón porque no
es posible que la AC aplique leyes inconstitucionales.
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b- El TC, al mismo tiempo, decía que la AP, pero no cualquier
órgano, sino los tribunales administrativos colegiados de ultima
instancia podían inaplicar Reglamentos ilegales. Mientras que la
jurisprudencia constitucional era rotunda con la posibilidad que la
AP inaplique leyes inconstitucionales, admitía en algunas
sentencias que si era posible que los tribunales administrativos
inapliquen Reglamentos ilegales. Se abre la puerta a que
determinados órganos de la AP inapliquen Reglamentos, esto sin
perjuicio a la comisión de eliminación de barreras burocráticas que
también tiene la competencia.
El caso fue que un administrado presenta o intenta llegar a la vía
judicial sin agotar la vía administrativa diciendo que aplíqueseme
el criterio que no tengo agotar la vía administrativa –
inconstitucionalidad de la ley– cuando estoy cuestionando acto
alegando ilegalidad del Reglamento porque tampoco puede
declarar la nulidad de él. El TC dijo que el argumento no aplica en
ese caso porque ciertos órganos de la AP si tienen competencia
para ello.
El TC se da cuenta de lo que ha dicho porque cualquiera podía
hacerlo. Ya no estamos de numero acotado de jueces, sino de miles
funcionarios que pueden inaplicar leyes alegando su
inconstitucional no declara por el PJ, sino una supuesta
inconstitucionalidad. Por ello, el TC matiza su afirmación diciendo
que únicamente se puede aplicar leyes inconstitucionales órganos
que se llama potestades cuasi jurisdiccionales.
s

Al mismo tiempo sobre la posibilidad de que se inapliquen Reglamentos

ilegales, en realidad nada cambia. Solamente que ahora que estos
órganos pueden declarar leyes inconstitucionales. En este segundo
momento no hay sentencias sobre ello, pero si se le permite a ciertos
órganos de la AP inaplicar leyes inconstitucionales, entonces con más
razón se debe permitir inaplicar Reglamentos ilegales.

c- Se modifica criterio de TC y se establece ahora, nuevamente, como

sucedía al principio, que la AP no tiene competencia para inaplicar leyes
inconstitucionales. Se une por tanto al criterio inicial que nos decía que
por muy pirámide normativa que exista no tiene atribuida la potestad
para inaplicar leyes inconstitucionales. Entonces, volvemos al punto de
partida en donde la AP no puede declarar leyes inconstitucionales. Lo
que no dice es si puede inaplicar Reglamentos ilegales (dejando
competencia del CEB); pero como ello era posible antes, entonces
aplicando el mismo criterio vigente a la actualidad podríamos decir que
ABCDEfghiklmnopq
es posible para la AP (ciertos órganos) inaplicar los Reglamentos ilegales
pese a que no es posible que inapliquen leyes inconstitucionales.
El gran obstáculo que existe para aplicación de Reglamentos ilegales –y
es estes es por qué se reconduce a tribunales– porque no son ellos
quienes los dictan, se dictan por el PCM, MEF, pero ellos como
tribunales administrativos deben resolver controversias en base a estas;
no son órganos de línea, si es que fuera así se aplicaría principio de
inderogabilidad singular de los Reglamentos, por tanto, para este
supuesto si resultaría posible que se inapliquen en la vía administrativa
Reglamentos administrativos.

LECCIÓN 13. CONTRATOS PÚBLICOS

CONCEPTO Y CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN

- Contratos públicos se contraponen a la noción de contratos privados. Los primeros
se caracterizan porque una de las partes de la relación contractual es una entidad
pública –una AP–. El primer elemento distintivo es esta presencia de una AP como
una de las partes de la relación contractual.
- Lo siguiente que debemos preguntarnos si es que esta presencia en el contrato
publico implica alguna distinción o diferencia entre contratos públicos y privados.
Estos últimos son contratos en donde las dos partes actúan en pie de igualdad
jurídica, ninguno tiene potestades o poderes, o, en caso los tuviera, no actúan en esa
relación contractual en ejercicio de ellos. La pregunta es si en los CPU se mantiene
esa igualdad entre los sujetos que interactúan en relación contractual en medida que
ambos son iguales o si es que el hecho de que participe una entidad pública tiene
consecuencias para la naturaleza de ellos en la medida en que la AP –que actúe–
siguen actuando como PP.
Sobre ello hay dos posiciones:
a- El contrato siempre crece o nace por el campo de la igualdad. Es decir, florece
en el campo de la igualdad.
b- Cuando la AP contrata sigue actuando en condición de PP, lo cual tendrá
consecuencias del CPU porque implica que en su nacimiento hay ejercicio de
potestades –en algún momento hay AC–. Cuando nace el contrato el PP no
pierde dicha condición.
 Por ejemplo, los contratos ley. nuestra CM establece la posibilidad
de que mediante contratos se den garantías a contratistas. Son
contratos de la AP que no pueden ser modificados por ella y
mediante estos se estabiliza norma jurídica aplicable.
Lo que hace una AP que suscribe contrato con inversionista. Para
garantizar que confíes en el ordenamiento, se garantiza que para ti el
régimen tributario vigente al día de hoy se mantiene. Si el IR sube,
entonces no sube para ese sujeto.
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Inversionista viene y suscribe contrato en donde le dice que el régimen
legal extracontractual se congela el ordenamiento jurídico aplicable. Eso
no puede disponerlo un privado, la AP sí, y lo hace mediante el contrato;
este es inequívocamente un contrato en donde yacen potestades, nace de
una potestad porque esta se manifiesta en congelar el régimen tributario
aplicable. Entonces, no se puede decir que es contrato entre privados.
Ambas posturas tan opuestas encuentran punto medio:
c- En algunos casos actúa como PP, y en otros casos –gestión patrimonial– la AP
cuando contrata actúa como sujeto público. Hay contratos en los cuales la AP si
actúa con PP, esos sí, sí se ejerce potestad. Sin embargo, hay otros contratos en
donde adquiere bienes, obras, servicios, que son contratos en los cuales la AP
actúa como privado. No habría ninguna diferencia entre estos contratos
celebrados entre privados, y con los celebrados por la AP –ahí si actúa, en el
momento de la decisión de contratar, como sujeto privado–. Sin embargo, y aquí
viene lo peculiar, incluso en estos casos no actúa con libertad porque está sujeta
el interés público, siempre tiene que encontrar la mejor oferta; no contrata con
quien quiera, sino que con quien pueda y con quien deba –que le presente mejor
oferta–. En los contratos privados se tiene que respetar justicia conmutativa,
pero en los contratos públicos la distributiva, da un paso a más, importa justicia
conmutativa, pero no solo eso, porque la decisión de AP de adjudicar ese
contrato y a otro no es justicia distributiva que no interviene en los contratos
privados.
En el caso de los CPU, tenemos que la AP, cuando contrata, cuando decide con
quien contratar, cuando adjudica la obra o servicio de contrato, lo que está
haciendo es ejercer un acto de justicia distributiva. Ejerce potestad de justicia
distributiva, distribuye bienes los cuales todos tenemos derecho a optar,
distribuye bienes a los que todos tenemos igual derecho a optar. Es decir, yo
puedo contratar con quien quiero y nadie puede quejarse, pero la AP no puede,
ella tiene que contratar con quien debe.
Entonces, la AP en ningún caso se despoja de PP y actúa como privado, ni
siquiera en estos casos en donde la AP adquiere bienes o servicios sucede ello,
nunca se comporta como un sujeto privado. Incluso en estos supuestos, la AP
sigue actuando como un PP, no deja de serlo nunca, y por tanto cuando contrata
ejerce potestades públicas

Hay tres formas de interpretar este proceso como AC.

i. Contratos como AC bilaterales: el contrato se define tradicionalmente se
define como AC bilateral. Son AJ que se conforman por confluencia de
la oferta y la aceptación. A partir de esta distinción hay quien plantea que
los AC son actos jurídicos bilaterales, no tiene sentido que ello se plantee
porque los actos o son solo de la AP, o no son AC. Tiene acogida para
quienes postulan que los contratos no tienen PP por parte de la AP.
ii. Teoría del AC separable: el AC es bilateral que presupone un AA que es
distinto y separable del contrato. El CPU, al igual que el CPR, es un
ABCDEfghiklmnopq
acuerdo de voluntades, pero la voluntad de la administración se
manifiesta a través de un AA. Tenemos por un lado el AA que es
presupuesto para el acuerdo de voluntades que es el contrato.
 La buena pro es el AA separable del contrato y el contrato es el
acuerdo de voluntades entre la AP y el particular.
iii. En DP, cuando decimos que hay contrato publico nos referimos a
relación contractual entre Estado y privado, pero esa relación contractual
que presupone un acuerdo, nace, o es una consecuencia o efecto del
ejercicio de la potestad. La relación contractual nace del AC.
Acuerdo no da origen a la relación contractual, sino ella es consecuencia
del AC a través del cual se ejerce la potestad. El acuerdo si importa, pero
mientras que en la teoría segunda la relación contractual nace del
acuerdo que requiere un AC separable, en la tercera teoría la relación
nace del AC que presupone el acuerdo. Cuando elige y da buena pro en
realidad da origen a la relación contractual mediante un AC.
Si es que estamos ante tercera posición, esta decisión de la AP para
otorgar de la buena pro hace surgir la relación contractual. No es que no
hay acuerdo, pero el acuerdo no da inicio al contrato, sino la AC. La
revisión de oficio se predica de los AC que son unilaterales.

Hay que decir que la posición que se sostiene es la segunda, y encuentra más alcance
con la literalidad de las normas.
- Acuerdo de voluntades entre entidad de la AP y un privado que da origen a una
relación jurídica contractual.
- Relación jurídica contractual nacida por el AC por la que se ejerce relación de
justicia distributiva.
- Dependiendo de esta definición tendremos como acuerdo como AC y contrato como
relación contractual

CLASIFICACIÓN DE CONTRATOS PÚBLICOS

(i) Igualdad o no entre las partes.
i- Cooperación: son contratos o convenios entre dos entidades públicas
ejerciendo sus potestades para ejercerlas en conjunto de la mejor manera
posible. Son convenios interadministrativos de cooperación o
colaboración. Son supuestos en donde dos entidades de la P aquí si en pie
de igualdad se ponen de acuerdo para el ejercicio conjunto de la mejor
manera posible de sus potestades
 En Lima hace unos años había ambulantes en todas las zonas de
Lima, ahora solo en determinadas. Uno de los lugares era cerca del
Óvalo Gutiérrez. Ahora bien, conquistadores es mitad de la calle de
San Isidro y la mitad de la calle de Miraflores; Santa Cruz también.
Había ambulante que se paraba en San Isidro cuando un sereno de
Miraflores venga. Es posible que haya encargo de gestión para que
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el sereno intervenga en partes de San Isidro cuando ello pase. Esto
se materializa en encargo de contratación.
 Parte del trazo de vías pasa por una vía que es nacional. Entonces,
hay vías locales y vías metropolitanas, pero la Panamericana no es
vía metropolitana, al menos no en toda su extensión. La
municipalidad da concesión para vía respecto de vía que no es
titular, porque hay encargo de MTC a Municipalidad para que
realice ello.
 El pago de ESALUD a través de SUNAT. Hay pagos de los
trabajadores –servicio doméstico– que se realizan a través de
SUNAT. Ahora, SUNAT puede cobrarlos porque hay encargo que
lo autoriza para hacerlo.
 Regulados como convenios interinstitucionales. No son todos, sino
que algunos son privados. Los convenios de cooperación están
regulados por el Art. 88 LPAG.
Son encargos entre entidades. Se caracterizan porque ambas
entidades actúan en condiciones de igualdad, las dos ejercen
potestades, es lo más parecido que encontraremos a contrato privado.
La diferencia con éste es que no hay potestades en el CPR, pero aquí
hay dos potestades que se ejercen en condición de igualdad.

ii- Subordinación: estos son contratos en donde a diferencia de los primeros

no estamos sujetos ante pie de igualdad, porque por un lado tenemos a AP
ejerciendo sus potestades, y por otro tenemos otro sujeto que es
destinatario del ejercicio de las potestades de la AP. En estos, por un lado
(i) está la AP ejerciendo sus potestades –entidad pública que actúa con
PP– y luego (ii) sujeto privado respecto del cual, a través del contrato,
ejerce estas potestades. No se encuentran en pie de igualdad, por un lado,
el PP ejerce potestades y el sujeto privado que las recibe.
Estos contratos, a su vez, pueden clasificarse en los de:
1. Compromiso: sucede que una AP evita una controversia, pone fin a
ella o interpreta el alcance de la norma como un administrado. Se
pretende eliminar una duda en la interpretación de la duda en la norma
sobre lo que le corresponde a la AP o al administrado.
o Acuerdos de transacción: En estos casos, en los contratos
de compromiso, se ponen de acuerdo AP y administrado
para poner fin a una controversia.
o Convenios de fijación: Se ponen de acuerdo del alcance o
contenido de la disposición normativa para evitar
cualquier problemática.
En estos casos tenemos que se ponen de acuerdo para ponerle fin a una
controversia respecto el contenido o alcance de acuerdo con como se
debe dictar una norma. Se busca eliminar una certidumbre o una
controversia.
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Estos pueden derivar de un contrato o no.
 Por ejemplo, la conciliación es un mecanismo, pero esta se
materializa mediante una transacción; la conciliación es el cauce a
través del cual se soluciona controversia de forma autónoma. Sin
embargo, es difícil conciliar si una parte renuncia a todo y la otra
gana todo, por tanto, implica la conciliación que se pone fin a la
controversia con mutuas concesiones. Ello se materializa mediante
acuerdo transaccional.
En ese caso tenemos que eso está vinculado a un contrato
previo que sería el de transacción. Ahora bien, el Estado
2. Intercambio: AP ejerce potestad a cambio de una prestación que recibe
del administrado. La AP ejerce potestad, pero lo hace a pedido del
administrado, recibiendo de él algún tipo de prestación.
o Contratos sobre potestades: en los contratos prestacionales, la potestad que
ejerce la AP es una de justicia distributiva. Es decir, en estos contratos lo que
hace es distribuir bienes a los que todos tenemos igual derecho a optar. En
estos casos, se da un fenómeno que no se da en otros contratos públicos:
necesidad que haya concurrencia o competencia, porque lo que hace la AP es
adjudicar bienes a los que tenemos derecho a optar, por tanto, se hace en
procesos abiertos a la competencia.
 Por ejemplo, los convenios de estabilidad jurídica. en estos casos, lo
que hace la AP es, a través de un contrato, garantizar la estabilidad
de un régimen jurídico aplicable a la administración. Le dice que no
será aplicable al administrado los cambios que se produzcan en
dichas leyes. O que través de ese convenio que las obligaciones se
cumplirán y no se modificará de forma alguna este.
Estamos ante ejercicio de potestad que el AP a cambio de algo que
el administrado le da: una inversión de dinero, por ejemplo. Estos
fueron introducidos con las normas de promoción de inversión
privada de los años ’90.
 Supuestos de terminación convencional del procedimiento que se da
incluso en sancionadores. Se reconoce la responsabilidad por parte
del administrado que asume una sanción reducida porque se asume
la responsabilidad.
o Contratos prestacionales: en caso de estos contratos, lo que hace es ejercer
potestad, que podría ejercer sin acuerdo, pero lo hace a través de un acuerdo.
Estos son acuerdos procedimentales o terminación convencional del proceso.
En estos casos, lo que hace la AP no es el ejercicio de una potestad de justicia
distributiva, pero lo hace de forma convencional.
 Acuerdos urbanísticos. En derecho español está más regulado el uso
urbanístico. Si tengo suelo para uso de estadio deportivo, este suelo
vale 1 millón de dólares, pero si quiero recalificarlo para hacer
viviendas porque
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(ii) Se usa el criterio de si satisface o no el interés general.
i- Contratos de colaboración. El privado a través de su prestación
contribuye a la satisfacción del interés público. EL contratista se
convierte en un colaborador de la AP en la satisfacción del interés. El
privado se convierte en un colaborador del contratista.
Si yo como administrado le vendo teléfonos a la AP, ese contrato es de
colaboración. La prestación del contratista define al contrato.

ii- Contratos de atribución. La prestación del contratista no sirve

directamente para satisfacer un interés en general. Son contratos que se
definen a través de la prestación que realiza la AP. La prestación de la
AP define al contrato.

CLASE 18/06

(iii) Su criterio es la aplicación o no de normas de derecho público a la relación

contractual.
i- Contratos administrativos: además de aplicarse el DA en la fase de la
formación de la voluntad, se aplica también durante la ejecución del
contrato, es decir, durante la relación contractual. Durante la ejecución
del contrato también se aplica el DA.
ii- Contratos privados de la administración: en la ejecución del contrato, no
se aplican las reglas del DA, sino por las reglas del DC.
La diferencia entre que se aplique el DC y el DA es que cuando resulten
aplicables las normas de DA, son aplicables porque también durante la relación
contractual se le reconocen a la AP prerrogativas exorbitantes de DP. Cuando
decimos que se aplica el DA en la relación contractual porque en esos casoa la
AP durante la ejecución del contrato goza de prerrogativas exorbitantes –esto
porque no está en el DP, no se dan en las relaciones de DP–.
Tienen en común que en ambos casos son públicos, entonces para la fase in fieri,
formación contractual, se aplica el DA.
Cuando en los contratos administrativos se aplica el DA, como sigue actuando
como AP, goza de prerrogativas exorbitantes. Estas son la posibilidad de
interpretar, modificar y ponerle fin al contrato; todo esto unilateralmente.
La razón de ello es porque la ley lo dice: una cosa que no debemos olbifar es que
las prerrogativas o potestades existen en la medida que la norma se las otorga,
ninguna de estas prerrogativas o potestades es implícita. Sobre eso, la posición
más asentada y que normalmente se comparte es que en algunos casos, la
relación de la ejecución de ese contrato, con la satisfacción del interés público
que es consustancial a esa AP es mucho mayor.
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 Por ejemplo, el servicio de alimentación que contrata un hospital a
los pacientes. Se contrata a este servicio porque hay estándares
nutricionales y de calidad. Este contrato del servicio es, en su
contenido, exactamente igual al contrato que puede hacer el MTC
para que una empresa se ocupe a dar alimento a sus trabajadores.
Tiene sentido que en el primer caso es un contrato administrativo y
el otro no, porque el hospital no puede funcionar si no hay servicio
para enfermos, médicos y visitantes.
En este caso, el contenido del contrato está directamente vinculado
con lo que la AP trata de satisfacer. No sucede lo mismo con el
servicio de catering.
 No es lo mismo comprar papel, que comprar papel higiénico. Hay
una diferencia entre la compra de papel necesario para que la ley se
ponga por escrito que el papel higiénico no sirve para el mismo.

Se reserva entonces la categoría de contrato administrativo para contratos

en odonde se buscas atisfacer directamente lo que la AP debe _. Siempre
se persigue IP, pero hay competencias más cercanas a este.
 SUNAT alquila casa para funcionamiento de su sede institucional.
En ningun caso podrá serlo uno en donde la Municipalidad alquila
una casa para rentarla.
La diferencia se justifica en que algunos casos la finalidad de un contrato está
mucho más estrechamente vinculada con la finalidad de interés público para la
cual esa AP existe.
Esta diferenciación entre contratos administrativos y contratos privados de la
administración no es aceptada pacíficamente. En derecho comparado hay dos
debates:
(1) Sustantivización del contrato administrativo: algunos autores como Gaspar
Ariño, defienden la sustantivación del CA. Prerrogativas tienen tal entidad
e importancia que la figura del CA adquiere sustantividad propia frente al
CPA. Hay sustantividad propia frente a los otros contratos.

(2) Teoría de las modulaciones del DA, García Enterría defienden esto. No es
que desconozca la distinción, no es que no existe CA y que no se
diferencian de los privados de la AP, se reconoce en la legislación. Lo que
dice Enterría es que las prerrogativas en el contrato produce modulaciones
en el contrato por la presencia de la AP que no nos lleva a que sea de
diferente entidad, sino que sigue siendo un contrato pero con modulaciones
por la presencia de la AP actuando en el giro tráfico de su negocio. Por
tanto, la tesis de las modulaciones no niega la diferenciación, pero a lo que
va es que esas diferencias que existen debido a la existencia de las PE en la
relación contractual, no cambia la naturaleza del CA, porque sigue siendo
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contrato con modulaciones que tiene por la presencia de la AP como PP en
la relación contractual. Hay prerrogativas que conllevan a que el contrato
siga siendolo, no hay diferencia de naturaleza, solo se introducen
peculiaidades por la presencia de la AP; es decir, no implica que sea un
contrato diferente, sino que hay peculiaridades en su régimen jurídico.
Ahora, ¿qué pasa si en un país no se dice que hay CA? Si es que es una categoría
con sustantividad propia, algunos dirán que es una categoría necesaria, no
contingente. Hay algunos autores que en función de esta sustantividad del CA,
dicen que existen prerrogativas implícitas de la AP que esta tiene en los
contratos en donde se afecta el interés público. Se derivan, entonces, las
prerrogativas de un concepto jurídico.
Otros dirán que las potestades son explícitas, o no son, tienen que estar
reconocidas en la ley; existe en media de que la norma le conceda a la AP estas.
STC: concesión de transporte en Ayacucho.
Lo que aplica en Derecho peruano es que a diferencia de otros países es que
ninguna ley lo reconoce. En España si se reconoce que en algunos contratos hay
prerrogativas y en otros no. En Perú, sobre los CA y CPA no encuentra sustento
en una ley, pero esto no significa que no haya distinción porque hay distintas
normas que regulan la contratación pública. En algunos casos esas normas le
conceden PE a la AP, y en otros casos no.
 El contrato ley. La AP no puede modificarlo. Entonces ahí hay
contrato privado de la AP
 Las concesiones no son contratos privados de la AP, porque se
establece que se tiene la posibilidad de terminar el contraot
unilateralmente; indemnizando, pero lo hace.
 Un contrato de usufructo celebrado entre la AP y los privados no
tiene sentido que haya prerrogativas, por tanto se aplica el CC a la
relación contractual
 Un contrato de la Ley 30225 sí es administrativo porque se le
reconoce prerrogativas.
Entonces, incluso cuando no está regulado, la distinción existe porque
hay leyes que torogan prerrogativas y otros que no.

(3) Tesis unitaria de contratación pública: hay una sola categoría de contratos
públicos. No se está de acuerdo con ello porque la tesis unitaria parte de
que no hay distinción entre los contratos celebrados por la AP , y que
además, ya yendo a la Ley 30225 que es a la que refiere esta teoría, la AP
no goza de potestades en la relación contractual porque estas potestades
están reconocidas por ley y deben ser explícitas para ser CA, y porque las
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decisiones de la AP en la relación contractual son arbitrables –si hay
arbitraje, no hay potestades–.
No hay distinción en contratos celebrados por la AP. Y respecto de los
contratos de la Ley 30225 las prerrogativas son explícitas; y como las
decisiones de la AP son impugnables, no son actos en ejercicio de
potestades porque estas son indisponibles, son disponibles, y si no son
potestades, no hablamos de AP.
Esto es criticable por dos razones
ii. Tesis que ve la contratación pública con la que operas, porque solo se fija
en la Ley 30225. Esta visión dice que como esta no diferencia, entonces
solo hay una categoría. Sin embargo, el mundo de la AP es más amplio, por
lo que hay más normas que esta que tienen reglas diferentes.
 La de bienes que no permiten prerrogativas y la Ley 30225 sí.
 La de concesiones que sí permiten resolución, pero esta no.
iii. No es verdad que no se reconozcan prerrogativas o potestades porque el
hecho de que sean explicitas es que son potestades legales que derivan de la
ley y no del contrato, no son producto de relación contractual. Además,
cuando se establecen límites para la arbitrabilidad, efectivamente se dice
que no cabe arbitrar sobre lo disponible salvo que una ley lo diga. Es decir,
las partes no pactan arbitraje sobre materia indisponible.
 Por ejemplo, no es posible que dos personas pacten por la libertad
o filiación. Es un tema habitualmente indisponible para las partes,
estas no deciden sobre ello.
 No puedo pactar sobre mis órganos. Incluso no puedo donar
ciertos órganos en vida, esto no se puede. No se puede,
arbitralmente, discutir un tema de estos porque es indisponible.

Cuando se habla de potestades estas son indisponibles para la AP porque

son dadas por ley, no dispone sobre estas. Ahora, las partes no arbitran
sobre temas indisponibles, pero ello es para las partes, porque puede haber
ley que habilite que una materia disponible se vuelve disponible. Si pueden
ser controversias porque el ejercicio de las prerrogativas no porque las
partes decidan, sino porque la ley lo dice.
Siendo arbitrables, siguen siendo potestades, porque el hecho de que sigan
siendo arbitrables no significa que dejen de ser potestades, sino que en Perú
hay ley que autoriza que esta materia disponible.

Si es posible diferenciar CA con CPA porque hay leyes que los diferencian.
Con la ley 30225 se remiten a solo uno, pero con potestades. Esto es
incorrecto porque en algunos contratos estas potestades no se justifican –no
se debería permitir terminación unilateral del contrato– porque la
vulneración al IP con la específica competencia de la entidad no se
establece. Esto es debatible porque la Ley 30225 sostiene que se aplique el
mismo régimen para todos, cuando ello no es así.
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SOBRE LA LEY 30225

- Esta es la tercera ley de contrataciones del Estado, y aplica a contratos a traves de
los cuales la AP adquierer bienes, servicios y obras.
- Se empieza diciendo que esta ley aplica en los casos en donde el Estado contrata con
un privado en donde este le preste bienes, le de servicios, o ejecute obras. Esto hay
que leerlo junto con el Art. 3, en donde dice que la norma se aplica que la ley se
aplica a contrataciones que deben realizas las entidades y organos señalados en los
numerales precedentes, asi como a organizaciones que para preveerse de bienes,
servicios y obras asumen el pago con fondos públicos; si no hay fondos públicos,
entonces no se aplica.
- Esta ley no es exhaustiva, solamente se aplica cuando el Estado contrata para que se
le de servicios, bienes u obras, con fondos del Estado. Además, se les aplica a
entidades enumeradas de forma taxativa:
o Ministerios y sus organismos píublicos y programas y proyectos adscritos
o El PL y PJ y organismos constitucionalmente autonomos
o Los gobiernos regionales y sus programas adscritos
o Las universidades públicas
o Juntas de participación social
o Las empresas del Estado pertenencientes a los tres niveles de gobierno
o Los fondos constituidos total o parcilamente con recursos públicos, sean de
derecho publico o privado
- Esto nos plantea una situación interesante. Primero, la ley lista entidades que deben
aplicar la ley íntegramente. A diferencia de lo que pasa en otros ordenamientos
juridicos que no son entidades públicas que deben aplicar el procedimietno de
selección de la ley –no la ley integramente–, en nuetro pais no se hace esta
diferencia y se dice que los sujetos listados están en el ambito de aplicación de la
ley.
Esto significa que la ley se les aplica. La ley tiene ley de procedimiento que son de
actuación para las entidades y también las prerrogativas que tienen las entidades,
como la modificación unilateral del contrato, de declarar la nulidad de oficio del
contrato.
- Ante eso, la pregunta que surge naturalmente es ¿tiene sentido aplicarle toda la ley a
la lista integra de sujetos del Art. 3? No estamos hablando de la aplicación del
procedimiento de selección, sino de toda la ley, los privilegios en menos y en más.
Así pues, la ley no solo reconoce limitaciones para la AP, sino poderes,
prerrogativas –modificación unilateral o revisión de oficio–.
 En este sentido, la pregunta que surge naturalmente es si, por ejemplo, tiene
sentido o lógica que las empresas públicas puedan declarar la nulidad de
oficio de sus contratos.
 Sabemos que en la CM se sostienen que una empresa privada no puede tener
menos privilegios que una pública. Sin embargo, la empresa privada no
puede modificar unilateralmente el contrato o revisar de oficio sus actos.
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- Por tanto, choca un poco que las empresas públicas no solo estén sometidas al
procedimiento de contratación, sino que también, en tanto sometidas a la ley en su
conjunto, gocen de la posibilidad de declarar de oficio un contrato o que puedan
modificarlo unilateralmente.
- En este sentido, el párrafo 3.3 es aún más interesante. Este establece que las normas
se aplicana a las entidades que asumen el pago con fondos públicos.
 Caso de empresas privadas que deben respetar Ley 30225 porque funcionan
con fondos públicos son los partidos políticos. Se reciben fondos públicos
según su resultado electoral, y cuando gastan estos deben someterse a la Ley
30225 para evitar que se reparta ese dinero de una forma poco clara. Si es
que se recibe financiamiento público, no es para otra persona o para fines
propios, sino para el partido político.
Si es que son fondos públicos, entonces se gastan usando esta normativa; esto pasa
en España. Ahora, ¿se puede entender que los partidos públicos, cuando los gastan,
deben usar el procedimiento previsto por la LCS? Sería un tema a plantear, porque
decirlo significaría que estos pueden anular de oficio sus actos o modificar
unilateralmente sus contratos.
- El error de esta norma es confundir la aplicación de la ley con la aplicación del
procedimiento. Entonces bien, sí es posible que los partidos públicos sigan el
procedimiento de la LCS, pero es incorrecto decir que no solo se aplica el
procedimiento, sino la ley íntegramente, es decir, sus privilegios en más y menos.
- Luego, también es importante mencionar que nuestra legislación recoge algunos
contratos expresamente excluidos del ámbito de aplicación de esta ley. En algunos
casos, son contratos que si no estuviera esta regla deberían ser contratos a los que se
les aplique dicha ley porque adquiere bienes, contrata servicios u obras; sin
embargo, hay exclusión legal:
(1) Contratos bancarios y financierso que provienen de un servicio financiero
(esto lo regula la SBS, aplican sus propias normas).
(2) Contrataciones que realcen organos del Servicio Exterior de la República
exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio
nacional.
(3) Contrataciones que realice Cancillería para la transmisión de bando o cuando
hay cumbres nacionales. Esto, para el profesor, no tiene sentido, salvo que en
lo que se refiera a disposiciones de los TLC que contenga capítulo de
contratos –no puede seleccionar a dedo el Estado, generalmente bajo ciertos
montos económicos mayores–.
(4) Contratos de notarios públicos para jeercer susfuncione
(5) Servixios brindados por arbitros, coliciadores
(6) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y
precodimientos específicos de una organización internacional, Estados o
entidades cooperantes siempre que se seriven de operaciones de
endeudamiento externo o donaciones.
(7) Contratos de locación de servicios celebrados con presidentes de directorios
(8) La compra de bienes ie realicen als entidades mediante remate público
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(9) Las APP
(10) Se agrega ley que habilite otro supuesto en donde se excluye.

- Hay supuestos en donde supervisa el OSCE, pero no se aplica la normativa.

(1) Contratos cuyos montos sean iguales o inferiores a 8 UITS. No se les aplica toda
la ley, pero no significa que no se les aplique toda la ley. Se les aplica la
normativa en el sentido de que se necesita informe de proveedores, también los
impedimentos (hasta segundo grado de afinidiad y consanguineidad) y las
sanciones.
Entonces, cuando hay supervisión del OSCE, ciertas normas de la LCE sí
resultan aplicables. Para contratos menores o iguales a 8 UITS: informes de
proveedores, impedimentos y también las sanciones

CLASE 25/05

- Nuestra ley reconoce una serie de principios en la contratación. Estos se encuentran

en el Art.2 pero están pensados para el proceso de selección, no significa que no se
apliquen a al relación contractual, pero estos principios, que también son
importantes, no se encuentran en esta legislación. Estos son:
(1) Libertad de concurrencia: Art. 2. Las entidades promueven el libre acceso y
participación de proveesores en los procesos de contratación que realicen,
debiendo exitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se
encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre
concurrencia de proveedores.
Este principio quiere que haya la mayor cantidad de proveedores, no las
barreras. Entonces, cuando se establezcan barreras, estas deben estar justificadas
en la finalidad de la propia entidad.

(2) Igualdad de trato: todos los proveedores tienen las mismas oportunidades
padeben disponer delas mismas oprotunidades para formular sus ofertas,
encontrandose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en
consecuencia, el trato discriminatorio o manifiesto encubierto.
 No puedo decir quiero Apple. En realidad la prohibición de marcas o
petición de estas no está permitido, salvo que el bien que yo necesite y que
asatisfaga el interés público sea, por coincidencia, Apple.
Este principio exige que no se traten de manera diferencte situaciones que no
son similares. Que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica
siempre que ese trato cuente con una justificaión objetiva y razonable,
favorecuencia el desarrollo de una competencia efectiva.

(3) Competencia: los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten

establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más
ventajosa para satisfacer el interés público que subyace la contratación. Se
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encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la
competencia.
Ahora bien, las prácticas anti competetitivas son competencia de INDECOPI,
ahí no se mete el OSCE.

(4) Transparencia: quien no puede ser visto, no puede ser controlado. Todo tiene
que ser público, la regla es que en contratación es incluso más importante que en
otros aspectos la transparencia.
Es importante no solo a efectos de la concurrencia, sino también es importante
para juzgar como se está gastando y evitar que aparezcan fenómenos de
corrupción.

(5) Vigencia tecnológica: los bienes, servicios y obras deben reunir las condiciones
de calidad y modernidad tecnológicos necesarias para cumplir con efectividad la
finalidad pública para los que son requeridos, por un determinado y previsible
tiempo de duracion con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si
fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.
No tienen mucho tiempo de duración, son contratos de hasta tres años con la
capacidad de prórroga si es que se justifica. Durante este plazo puede qu ehaya
cambios tecnológicos y que sea necesaria la adecuación de bienes, servicios u
obras –cuando se quiere modernizar espacios con teconología–. Por ello, lo que
debe hacer la AP es adquirir bienes, contratar servicios u obras en un contrato
que guarde relación con la vigencia de la teconología que está adquiriendo, que
lo que contrate tenga vigencia durante el periodo de contratación.
 Si contrato como AP la implementación de un servicio de redes. Quiero
cablear con redes de fibra las oficinas de determinada entidad. Debe adquirir
teconología vigente por el tiempo de la ejecución del contrato, no tiene
sentido que celebre contrato a muy largo plazo si la teconolgía no está
vigente durante todo ese tiempo.
La teconología se vuelve obsoleta en dos años, entonces este prinicipio
o tiene influencia en qué tipo de productos o servicios contrata la AP:
vigentes en la ejecución del contrato
o tiene relevancia al momento de delimitar el periodo de vigencia del
contrato, porque debe especificar la AP la vigencia en función de la
vigencia tecnológica de la prestación que adquiera.
Este principio, si nos salimos de contratos de bienes, servicios y obras y nos
vamos a la conceción, tiene relevancia mayor. Esto porque los contratos de
concesión son contratos que ya no tienen vigencia de 3 años, sino que pueden
tener vigencia de 30 o 60 años.
 Equipamiento de hospital por concesión de hospital público. No quiere decir
que la teconología con la que se opera hoy será la misma que en 30 años,
sino que se debe remodalar la teconoliga en virtud de la clausula de
progreso.
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Por la propia duración del contrato, es praticamente seguro que habrán
cambios teconlógicos en la ejecución del contrato. Por ello, el contratista se
compromete a remodelar la prestación a no la última tecnología, pero sí que
esté vigente.

(6) Eficacia y eficiencia: el proceso de contratación y las decisiones que se adopten

en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos
de la entidad, priorizando estos sobre la relaizacion de formalidades esenciales
garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines publico, bajo
condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos.
Es un limite al formalismo de la AP, también tiene eficacia en la ejecución, pero
normalmente donde se manifiesta es en el proceso de selección. Ahora bien, esto
nos suena también al principio de conservación de actos administrativos en
donde se conservan los actos con vicios no trascendentes en virtud a este
principio.
La legislación de contratos es muy formalista de cara al procedimiento, hay
reglas que se deben cumplir de cara a este. una de las cuestiones más discutidad
justamnente es en qué casos debe primar el formalismo si es que la consecuencia
sería la no adjudicación o descalificación de un postor y, eventualmente, la
vulneración al interés público porque puede que la oferta del psotor sea la más
conveniente. Entonces, se ha discutido como compaginamos las formalidade
sinherentes de la contrataicón con el rpcincipio de eficacia que nos deberia llevar
a primar la consecucion de los efectos de lassatisfacción del interes publico que
subyace al contrato antes que el cumplimiento de formalidades no esenciales.
Este principio que seria el espejo del principio de eficacia de la LPAG en el
ambito contracutal, nos dice que puede haber irregularidades en el
procedimiento que deben ser subsanadas antes de conllevar a la calificación de
un postor.

Una de las concreciones de este principio de eficacia está en el art. 60 del

reglamento de la ley cuando se regula la subsanación de las ofertas: se establece
que durante el desarrollo de admisión, evaluación y calificación el ordano
solicita a cualquier postor que subsane alguna omision o cirrja algun error
material o formal de documentos presentados siempre que no alteren el
contenidoesencial de la oferta. Luego el Reglamento da una lista no taxativa que,
sin embargo, el TCE suele ver como taxativa.

No es que se declare nulidad o anulabilidad, sino que se debe subsanar. Si es que

no se subsana, entonces se entiende como no presentada la propuesta; ahora, si
es que la AP me otorga la buena pro entonces el otro postor lo que hace es
impugnar, lo cual hace que me den plazo para subsanar, si es que no subsano,
entonces se la otorgan al otro.
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(7) Sostenibilidad ambiental y social: en el diseño y desarrollo de contratación
publica se consideran criterios y practicas que protejan la protección
medioambiental, social y al desarrollo humano.
Con la contratación se busa satisfacer el interés público pero con la mejor oferta.
 Si la AP quiere comprar alcohol es porque se entiende que es necesario para
el interés público. Esto es lo que siempre se ha visto de la contratación.
Se busca que un privado le preste o entregue un bien o servicio a la AP que sirva
la interes publico que justifica a l contratación. En los ultimos años se habla de
la contratacion porque se mueve muhco dinero para satisfacer junto a la
finalidad de interés publico, finalidades ambientales y sociales.
Contratación estrategica o uso estrategico de la ocntratación. A traves de ella se
buscanotras finalidades de interés público. No solo la prestación que satisfaga
interés público, sino que a través de ella también se intentan satisfacer
obligaciones sociales o medioambientales.
 Que solo contrate quien paga CTS.
 Que tenga más puntos quien contrate personas mayores de edad.

(8) Equidad: trasciende lo procedimental y se aplica a la relación contractual. Las

prestaciones y derehos de las partes eben guardar una razonable relacion de
equivalencia y proporcionalidad sin perjuicio en las facultades que corresponden
al Estado en la gestión del interés general.
En concesiones se llama el principio de equilibrio del contrato, también es el
carácter conmutativo en la contratación. Por eso la norma dice que debe mantner
el equilibrio económico de las prestaciones; es decir, puede modificar el objeto
contractual, pero si lo hace debe cumplir con el equilibrio económico de las
prestaciones –vía ampliaciones de plazo, por ejemplo–. Este principio es muy
importante más adelante, en la ejecución del contrato. Tambien lo es en el
diseño del contrato porque el Estado debe saber cuanto es lo que av a pagar, al
momenot de determinar cual es el precio del producto, debe calcular el precio
justo de lo que va a adquirir, y en virtud de eso adjudicar. Este principi tiene
mucha relevancia sobre todo en la ejecución del contrato.

(9) Integridad: que todos actuen guiados por la veracidad y sin actuaciones
indebidas.
Todos estos principios están pensados para favorecer la concurrencia, para aplicarse
en el procedimiento de selección. Pero hay otros principios que se aplican durante la
ejecución del contrato. Esto no quiere decir que no se apliquen en la fase in facto
esse, pero están pensados para ser aplicados en el procedimiento de selecicón de
contratistas.

REQUISITOS PARA CONTRATAR CON LA AP

- Nuestra legislacion exige dos requisitos para que se pueda contratar con el Estado:
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(1) Todos los que quieran inscribirse como participantes, ser postores o contratistas,
deben tener una inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP).
Este Registro agrupa a todos aquellos que quieren contratar con el Estado y es
un registro público. Se divide en
a. Registro de proveedores de bienes
b. Registro de proveedores de servicios
c. Registro de ejecutores de obra: En estos últimos se hace una verificacion y
es una registro sometido a evaluacion previa son SAN. Esto porque se hace
una evaluación de capacidad máxima de contratación, es decir, solamente se
puede contratar con la capacidad máxima de contratación disponible, no por
encima de esta.
Esto porque no se entiende que no tiene sentido poner a una empresa con
capacidad máxima de 10 millones una obra de 100 millones. Se hace
evaluación en base a:
i. Capital social
ii. Experiencia: no solo en el sector publico sino también privado.
Al momento de la inscripcion en registro, se asigna una capacidad máxima
de contratación.
d. Registro de consultores de obra: para quienes se dedican a la elaboracion de
expedientes tecnicos como a la supervisión de obra. Aquí también hay
evaluación previa pero no para detemrinar si hay capacidad máxima de
contratación, sino que se asigna una especialidad.
 Si es que se quiere diseñar un puerto se debe tener especialidad
diseñando puertos
 No se admite que se quiera hacer una carcel y tiene experiencia
haciendo carreteras. No hay experiencia diseñando cárceles, por tanto
no hay una especialidad.

(2) No estar dentro de los impedimentos establecidos en la ley.

A. En función de quien es el sujeto –quién es–: posición que ocupa un sujeto, sus
familiares, o una PJ de la cual este sujeto o sus familiares forman parte en la AP.
Artículo 11. Impedimento.
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están
impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas,
incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5, las
siguientes personas:
a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la
República, los Jueces Supremos de la Corte Suprema de Justicia de la
República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los
Organismos Constitucionales Autónomos, en todo proceso de contratación
mientras ejerzan el cargo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el
mismo.
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o El Pdte. Castillo no puede contratar ni ahora ni 12 meses después de
dejar el cargo.
o Luz Pacheco no puede contratar con la AP ni ahora ni los doce meses
después de dejar el cargo porque es miembro de un organo colegiado
constitucionalmente autónomo
b) Los Ministros y Viceministros de Estado en todo proceso de contratación
mientras ejerzan el cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento
establecido para estos subsiste hasta (12) meses después y solo en el ámbito
de su sector.
o El Pdte. de la republica no puede contratar con ningun sector siendo
Pdte. 12 meses después, tampoco puede contratar con ningun sector
o Los ministros y viceministros siendolo, no puede contratar con nadie, 12
meses después, no puede contratar solamente con su sector.
 Por ejemplo, un ministro del MTC no puede contratar con ese
ministerio, ni con la Municipalidad de Chachapoyas. Una vez que
deja de ser ministro, no puede contratar los ultimos 12 meses con
alguien de su sector, es decir, si con la Municipalidad de
Chachapoyas.
c) Los Gobernadores, Vicegobernadores y Consejeros de los Gobiernos
Regionales. En el caso de los Gobernadores y Vicegobernadores, el
impedimento aplica para todo proceso de contratación mientras ejerzan el
cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para estos
subsiste hasta doce (12) meses después y solo en el ámbito de su
competencia territorial. En el caso de los Consejeros de los Gobiernos
Regionales, el impedimento aplica para todo proceso de contratación en el
ámbito de su competencia territorial durante el ejercicio del cargo y hasta
doce (12) meses después de haber concluido el mismo.
 Por ejemplo, si se es Gobernador de Lambayeque, mientras lo sea,
no puede contratar ni en Lambayeque ni en Tacna. Si deja de serlo,
en los 12 meses sigueintes n puede contratar en Lambayeque pero si
en Tacna
 En caso de los Consejeros, no pueden contratar mientras son
Consejeros y cuando dejan de serlo en Lambayeque, pero si en
Tacna porque se entiende que no tienen competencia en Tacna, que
su infleuncia es la razon por la cual no pueden contratar.
d) Los Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y los
Regidores. Tratándose de los Jueces de las Cortes Superiores y de los
Alcaldes, el impedimento aplica para todo proceso de contratación durante el
ejercicio del cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para
estos subsiste hasta doce (12) meses después y solo en el ámbito de su
competencia territorial. En el caso de los Regidores el impedimento aplica
para todo proceso de contratación en el ámbito de su competencia territorial,
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durante el ejercicio del cargo y hasta doce (12) meses después de haber
concluido el mismo.
o En este caso para Jueces y Alcaldes se entiende que mientras están en
el cargo están impedidos de cualqueri proceso de contratación, y los
doce meses siguientes cuando dejan el cargo, están prohibidos de
contratar en su circunscripción.
o En el supuesto de los regidores, el impedimento es solo para su
circunscripción mientras ejercen el cargo y los doce meses siguientes
igual.
e) Los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo,
los funcionarios públicos, empleados de confianza, servidores públicos con
poder de dirección o decisión, según la ley especial de la materia, y los
gerentes de las empresas del Estado. El impedimento se aplica para todo
proceso de contratación durante el ejercicio del cargo; luego de culminado el
mismo hasta doce (12) meses después sólo en la entidad a la que
pertenecieron. Los directores de las empresas del Estado y los miembros de
los Consejos Directivos de los organismos públicos del Poder Ejecutivo se
encuentran impedidos en el ámbitodela Entidad a la que pertenecen, mientras
ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de haber culminado el
mismo.
 Director general del MTC, por ejemplo, está impedido de
contratar cuando ejerce el cargo. No puede contratar con alguna
entidad pública mientras ejerce el cargo.
 Los directores de empresas y los miembros de consejos
directivos de OSIPTEL, por ejemplo, no pueden contratar con la
entidad mientras que ocupen el cargo ni los 12 meses siguientes.
f) Los servidores públicos no comprendidos en literal anterior, y los
trabajadores de las empresas del Estado, en todo proceso de contratación en
la Entidad a la que pertenecen, mientras ejercen su función. Luego de haber
concluido su función y hasta doce (12) meses después, el impedimento se
aplica para los procesos de contratación en la Entidad a la que pertenecieron,
siempre que por la función desempeñada dichas personas hayan tenido
influencia, poder de decisión, información privilegiada referida a tales
procesos o conflicto de intereses.
g) En el proceso de contratación correspondiente, las personas naturales o
jurídicas que tengan intervención directa en cualquiera de las siguientes
actuaciones: i) determinación de las características técnicas y/o valor
referencial o valor estimado, ii) elaboración de documentos del
procedimiento de selección, iii) calificación y evaluación de ofertas, y iv) la
conformidad de los contratos derivados de dicho procedimiento, salvo en el
caso de los contratos de supervisión. Tratándose de personas jurídicas el
impedimento le alcanza si la referida intervención se produce a través de
personas que se vinculan a esta.
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 Si contratan a un sujeto como consultor para que ayude a una
entidad a delimitar el objeto de una prestación que va a contratar.
Este sujeto no puede participar en un proceso cuyas reglas ha
ayudado a establecer.
h) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad de las personas señaladas en los literales
precedentes, de acuerdo a los siguientes criterios:
(i) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los
literales a) y b), el impedimento se configura respecto del mismo
ámbito y por igual tiempo que los establecidos para cada una de estas;
o El impedimento para alcaldes y gobernadores se extiende a todo el
país, y sus parientes solo a la circunscripción de la cual forman
partes. Es casi lo mismo que para los consejeros o regidores
 Si es que al cuñado lo nombran alcalde de Lima o el elegido juez
superior, yo estoy impedido de contratar en esa circunscripción.
(ii) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los
literales c) y d), el impedimento se configura en el ámbito de
competencia territorial mientras estas personas ejercen el cargo y
hasta doce (12) meses después de concluido;
(iii) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en el literal
e), el impedimento se configura en la Entidad a la que pertenecen
estas personas mientras ejercen el cargo y hasta doce (12) meses
después de concluido; (iv) Cuando la relación existe con las personas
comprendidas en los literales f) y g), el impedimento tiene el mismo
alcance al referido en los citados literales.
o En este caso aplica para hermanos –segundo grado de
consanguinidad– y para cuñados –segundo grado de
afinidad–.
 Si nombran a tu cuñado o cuñada ministro de Estado, entonces tú
estas impedido conforme a dicha regla.
o Basta que sea viceministro el cuñado para que uno esté
impedido en el mismo ámbito e igual tiempo que los
establecidos en los casos precedentes.
o Si es que quiero contratar con el Estado y mi cuñado es
Ministro, entonces no se puede decir que renuncio al día
siguiente, porque él y yo estamos impedidos durante los 12
meses siguientes.

OJO. Si es que ya es contratista, esto no es causal de resolución del contrato. Pero

sucede con algunas personas que cuando inicia el proceso de selección no son nadie,
cuando presentan propuesta tampoco, y antes de que firmen el contrato nombran al
pariente (por ejemplo, el cuñado). Si es que esto es así, entonces ya no puede firmar,
porque si lo hace firma estando impedidio y el comete una infracción, el ministro no. El
hecho de que los parientes del funcionario firmen contratos no acarrea resposnabilidad
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administrativa; puede ser penal si hay abuso de poder, pero quien comete la infracción
no es el ministro, sino el cuñado.

i) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los

literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o
hayan tenido una participación individual o conjunta superior al treinta por
ciento (30%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses
anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección.
o Si es que Luz tiene acciones en Pacheco S.A.C., entonces ella ni bien ser
nombrada, tiene que venderlas. Esa empresa, como en los 12 meses
anteriores a la convocatoria la ha tenido a ella, no puede participar. No
solo tienes que pedirle que se vaya, sino que aun yendose entonces sigue
el impedimento por 12 meses.
j) En el ámbito y tiempo establecido para las personas señaladas en los literales
precedentes, las personas jurídicas sin fines de lucro en las que aquellas
participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos
directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del
respectivo procedimiento de selección.
 Es decir, si soy asociado del Regatas y nombran al cuñado ministro
de Estado, el Regatas no puede contratar. Si se renuncia a la acción
no importa, porque faltan 12 meses.
k) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los
literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos
de administración, apoderados o representantes legales sean las referidas
personas. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que
tengan como apoderados o representantes a las citadas personas.
 Si es que Luz es representante de Pacheco S.A.C., y renuncia,
entonces la empresa deja de estar impedida. Sin embargo, obligas a
renunciar al puesto de trabajo al cuñado del ministro, ya que la PJ
en la cual esta el cuñado del ministro está impedida.

B. En función de algo que hayas hecho:

l) En todo proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas
inhabilitadas o suspendidas para contratar con el Estado.
o Están suspendidos quienes son sancionados con multa y no han pagado.
Es decir, se permite, por ley, sanción de inhabilitación y de multa.
Mientras que no pagues la multa, estás suspendido.
m) En todo proceso de contratación, las personas condenadas, en el país o el
extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de
concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito,
tráfico de influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de
selección, o delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros
países. El impedimento se extiende a las personas que, directamente o a
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través de sus representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión
de cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o
extranjera competente.
o Hay impedimento cuando una persona jurídica o natural haya cometido
o reconocido actos de corrupción. Una PJ que ha reconocido o que haya
cometido actos de corrupción está impedida, pero tiene que haber
sentencia firme judicial que acredite la comisión del delito, o, si se trata
de un colaborador eficaz, no vale decir que se es aspirante a este, porque
hasta que esta persona no sea, por mandato judicial, reconocido como
colaborador eficaz, sus declaraciones no pueden ser usadas en contra del
imputado; en consecuencia, es como si no declarara nada hasta que el
reconocimiento sea homologado por el juez.
o Se extiende a personas cuyos representantes admitan la comisión de
estos delitos. Cuando su representante ha reconocido, o una vinculada a
reconocido o ha estado relacionada a actos de corrupción.
n) En todo proceso de contratación, las personas jurídicas cuyos representantes
legales o personas vinculadas que (i) hubiesen sido condenadas, en el país o
el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de
concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito,
tráfico de influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de
selección, o delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros
países; o, (ii) directamente o a través de sus representantes, hubiesen
admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes
descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente. Tratándose
de consorcios, el impedimento se extiende a los representantes legales o
personas vinculadas a cualquiera de los integrantes del consorcio.
o) En todo proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas a través
de las cuales, por razón de las personas que las representan, las constituyen o
participan en su accionariado o cualquier otra circunstancia comprobable se
determine que son continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra
persona impedida o inhabilitada, o que de alguna manera esta posee su
control efectivo, independientemente de la forma jurídica empleada para
eludir dicha restricción, tales como fusión, escisión, reorganización,
transformación o similares.
o Est es para intentar evitar que una PJ se fusione, sea abosrbida o se
transforme en otra para lograr escapar de la inhabilitación o
impedimento.
 Un estudio de abogados que se absorbió a sí mismo. Este estudio
fue sancionado con inhabilitación, por tanto constituye otro con el
mismo nombre, mismos socios, mismo local, etc. Entonces, el
primer Estudio desaparece como consecuencia de la fusión por
absorción, con lo cual el nuevo Estudio sostiene ante el OSCE que
no es el primero, por tanto no estaría inhabilitado; esto se le
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concede. Lo que se hace despues de años es cambiar el nombre: de
López (1) a López.
Lo que sucede después es prever que no pase esto. Incluso si es
que lo que hizo es legal, no era lo que la norma pretendía. Así, se
establece que si hay sucesión u operación que permita entender
que estamos escapando del impedimento, se extiende este
impedimento a la PJ con la cual se trata de escapar.
p) En un mismo procedimiento de selección las personas naturales o jurídicas
que pertenezcan a un mismo grupo económico, conforme se define en el
reglamento.
q) En todo proceso de contratación, las personas inscritas en el Registro de
Deudores de Reparaciones Civiles (REDERECI), sea en nombre propio o a
través de persona jurídica en la que sea accionista u otro similar, con
excepción de las empresas que cotizan acciones en bolsa. Asimismo, las
personas inscritas en el Registro Nacional de Abogados Sancionados por
Mala Práctica Profesional y en el Registro Nacional de Sanciones de
Destitución y Despido, por el tiempo que establezca la ley de la materia; así
como en todos los otros registros creados por Ley que impidan contratar con
el Estado. Las personas jurídicas nacionales o extranjeras que hubiesen
efectuado aportes a organizaciones políticas durante un proceso electoral,
por todo el período de gobierno representativo y dentro de la circunscripción
en la cual la organización política beneficiada con el aporte ganó el proceso
electoral que corresponda.
r) Las personas jurídicas nacionales o extranjeras que hubiesen efectuado
aportes a organizaciones políticas durante un proceso elecctoral, por todo el
periodo de gobierno representativo y dentro de la circunscripción en la cual
la organización política beneficiada con el aporte ganó el proceso que
corresponda.
 Si es que una PJ le da aportes a un partido y este partido gana,
entonces está impedida de contratar.
 Y si aporta para la campaña de un congresista o presidencial, no se
puede contratar con todo el Estado peruano
o La consecuencia directa de ello es que nadie figure como aportante
 Baca S.A.C. no será aportante para evitar el impedimento. Si Víctor
Baca aporta de forma individual, eso no conlleva un impedimento
para Baca S.A.C., pero en el fondo estoy camuflando un aporte que
podría venir de esta.
o Lo curioso es que se considere a la PJ y no a la PN. Si Odebrecht aporta
a la campaña de un partido político, eso significa que esa PJ no debería
contratar con el Estado –al menos en Perú es así–. Eso termina en la
Caja B. Lo importante es hacer bien el control para que no haya
desviación de fondos, pero no debería aplicarse un control preventivo.
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s) En todo proceso de contratación y siempre que cuenten con el mismo objeto
social, las personas jurídicas cuyos integrantes formen o hayan formado
parte en la fecha en que se cometió la infracción, de personas jurídicas que
se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal
o permanente para participar en procedimientos de selección y para contratar
con el Estado. El impedimento también es aplicable a la persona jurídica
cuyos integrantes se encuentren sancionados administrativamente con
inhablitación temporal o permanente para participar en procedimientos de
selección y para contratar con el Estado. Para estos efectos, por integrantes
se entiende a los representantes legales, integrantes de los organos de:
administración, socios, accionistas, participacionistas o titulares. Para el caso
de socios, accionistas, participacionistas o titulares, el impedimento es
aplicable siempre que su participación individual o conjunta sea superior al
30% del capital social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.
o OJO. Para que el impedimento se de, ambas empresas tienen que
tener el mismo objeto social y la participación tiene que ser superior
al 30% del capital social
 Empresa “A” sancionada por inhabilitación y yo soy el dueño de
99% de ella. Por otro lado, también soy dueño de “B” en un 99%. Si
“A” y “B” tienen el mismo objeto social, “B” también está
impedida.
 Si soy representante legal de “A” y “B” al mismo tiempo, y “B” está
sancionada, entonces “A” también lo está.
 Todo esto sucede hasta que yo renuncie, porque yo soy el foco
infeccioso. Si vendo mis acciones o dejo de ser representante legal,
entonces ambas empresas dejan de estar impedidas.
o Esto aplica si es que la persona era representante o accionista al
momento que se comete la infracción, no cuando se impone la sanción.
El contagia a las empresas vinculadas, pero él mismo no está impedido.
 Soy accionista de “A” inhabilitada, por eso “B” también lo está,
pero yo no estoy impedido.

CLASE 01/06

PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS

- El procedimiento tiene dos fases

a. Interna: es la más importante. Lo que se hace es preparar lo que será
eventualmente el contrato. Aquí, en primer lugar, se elbaora el plan anual de
adquisiciones o contrataciones. Este documento sirve para que una entidad puea
contratar es necesario que ese objeto contracutal o esa prestacion materia de
contrato este establecida en el plan anual de contrataciones de la institución. Este
se elabora el año anterior, no olvidemos que los presupuestos de las entidades
publicas se establecen un año anterior, este contiene los contratos que adjudicará
esa entidad a lo largo del año siguiente. En ese plan anual se estbalecen los
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valores aproximados de la contratación, porque si la entidad necesida hacer el
plan anual para presupuestar, debe detemrinar los montos aproximados de esa
contratación. Pero ese plan no es suficiente. El plan anual puede modificarse, no
hay problema en ello, si hay un contrato que no estuvo incluido pero por
necesidades debe modificarse, se modifica el plan anual.
El plan anual es la programación del gasto, que se cree que debe comprar
computadoras, comprar un nuevo local; sin embargo, más allá de eso, es
importante que se establezca la necesidad que puede tener una institución
respecto de determinada prestación. Es decir, es necesario que se establezca el
requerimiento, es decir, qué es lo que necesito y cuales son las caracteristicas de
la prestación que una institución requiere o necesita. Esto lo establece el area
usuaria.
El areausuaria debe iniciar reqeurimiento que debe enr caracteristicas del bien,
servicio u obra que se quiere contratar. Debe establecer las caracteristicas
minimas que debe reunir los eventuales postores que quieran ejectuar esa
prestación. Entonces, el requerimiento lo elbaora el area usuaria y es esencial en
el procedimiento de selección de contratistas. En el requerimiento se detmerina
el objeto del contrato y adicionalmente los requisitos que debe reunir como
condiciones básicas.
i- El primer órgano que interviene es el area usuaria, que dice que es
necesario comprar computadoras.
 Pero no solo ello, sino que una institucion puede requerir lap tops y
otra, ordenadores de mesa. Puede una requerir una de memoria
menor que otra. Todo ello depende de las características. Puede
tambien necesitar alquilar o comprar.

ii- Con esos datos, del area usuaria para al órgano de abastecimiento
encargado de las contrataciones de la entidad. Con eso es necesario
saber quienes son los proveedores y los precios que se mueven estos para
saber valor estimado del contrato. Si bien el area usuaria decide que
necesita ello, se debe ver quiénes venden según los requerimientos; es
decir, se lleva a cabo una indagacion de mercado en donde es necesario
que se establezca si hay más de un proveedor cuál es el valor estimado de
lo que se quiere contratar.

iii- Luego de ello, se pasa a la etapa de la elaboración de las bases del

procedimiento de selección. Ya le corresponde al comité de selección.
En esas bases, sobre la base del requerimiento y en funcion de estas
indagaciones, hay procedimientos distintos.
Estas bases se elaboran en función de unas bases modelo que establece
el OSCE. Hay directiva que establece modelos de bases en funcion del
tipo de contrato y de su objeto. Hay una parte general que siempre es
igual y una específica de cada base en donde se detemrinan las
caracteristicas del bien, servicio u obra en donde se stablecen los
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requisitos de calificación –si juegas o no juegas–, los factores de
evaluación –respecto de aquellos que juegan, te descalifican–. Eso es lo
que se establece en las bases.
Todo este procedimiento es interno en donde participan los posibles
postores o participante sunicamente en esta fase de indagación de
mercado.
OJO. Los graves problemas que existen en la contratación pública peruana derivan no
especialmente de ilegalidades o irregularidades en la fase pública. Sino que muchas
veces derivan de irregularidades en fase de detemrinacion de características de
requerimietno como de las preglas aplicables al procediiento de selección
Las normas establecen que al constituir el requerimiento no se establezcan condiciones
irracionales o irrazonables, porque sino iría entre los principios. Lo que esta proscrito
son las condiciones injustificadas que alteren la competencia. Quiza lo más dificil es
determinar si las condiciones están justificaas, en realidad lo que nos servirá es las
consultas y verificaciones.

b. Externa: fase en la cual se selecciona al contratista a partir de la convocatoria.

i- Convocatoria: un acto por el cual, de manera pública, la entidad
comunica al mercado que está interesada en contratar determinada
prestación. Tradicionalmente, la convocatoria se hacía a través de la
prensa: del boletín del Diario Oficial o el diario de mayor circulacion en
las pronvicias. Ahora ya no es así, sino a través del portal del SEACE.
Invitacion de la AP a presentar propuestas.
ii- Inscripción o registro como participante: todavía no implica que
accedieron a nuestra propuesta, sino que estás interesado en participar en
el procedo de selección. para estar inscrito se debe tener RNP. La antigua
norma te sancionaba ser participante, postor o contratista, pero la norma
ya no lo dice ahora. Dice que es infracción suscribir el conrato sin RNP,
no lo dice ahora porque en realidad te inscribes desde tu RNP. Si para
subir una propuesta con tu RNP, en realidad no se puede participar sin
RNP. Cuando suscribes si debes tenerlo hasta la fecha, por eso la norma.
Al momento de la suscripción sigue siendo una sancion y te sancionan en
este momento. Sigue siendo obligación para ser partiipante, pero no se
confirua como infracción porque, en teoría, no puede pasar. Lo mismo
sucede para ser postor.
Antes te inscribías yendo a la entidad, en un cuaderno, luego marcaban la
hoja y esa era tu inscripción como participante.
Sirve inscribirse como participante porque solamente aquellos que lo
hacen pueden presentar consultas u observaciones. Las primeras
implican cuestionameintos a la conveniencia de algun aspecto del
requerimiento o algun requisito o factor de evaluación. Mediante una
consulta dice que sería mejor así. Si es que se modifica el requerimiento,
entonces será mejor el procedimiento será mejor, obtendrá smejor bien,
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una mejor prestación, o la ejecución de la obra será mejor. Las consultas
son por mejoria de las bases. La otra posibilidad es la presentación de
observaciones. Estas osn cuestionamiento a la legalidad de las bases. No
es que yo creo que sería mejor así, sino que eso que exiges como
requerimiento o como requisito de calificación va en contra de la ley.

Se presentan estas y las resuelve en primera instancia los

cuestionamientos a las bases. Si es que no estás de acuerdo de lo que te
dijo en las licitaciones y concursos, es posible elevar al OSCE las
consultas y observaciones. No al tribunal del OSCE, sino a un organo
unipersonal del OSCE.

Una vez que se resuelven las consultas y observaciones, se integran la

bases. Estas son las bases integradas, y sn las reglas del concurso.
Después de las consultas y observaciones están las bases itnegradas. Hay
un rpoblema aquí porque no hay recurso contra las bases.

Una vez integradas las bases, se abre fase de presentación de propuestas

por parte de participantes. Esto los convierte en postores. Esta
presentacion de propuestas es importante porque una vez presentada ya
no puedes desistirte de ella. La presentación de propuestas vincula a
quien la presenta. Si gana tiene que confirmar, no puede decir que ya no
quiere porque está vinculado por al propuesta.

Una vez presentada la propuesta, la siguiente fase es la evaluación de las

propuestas. En esta, se evalua, primero, el cumplimiento de los requisitos
de calificación, y para aquellos que cumplen con ellos, se valora la
propuesta. Es decir, se le asigna puntos, pero quienes no cumplen con
requisitos de calificación, ni siquiera son valoradas.

Una vez que se realiza esta evaluación de las propuestas hay reglas
especiales, y el siguiente paso es el otorgamiento de la buena pro. Este es
le nomre antediluviano con el que se conoce en nuestro país a la
adjudicación. Este es la selección del proveedor por parte de la AP.

Una vez que se otorga la buena pro, se abre plazo de 5 u 8 días

dependiendo del tipo de procedimiento –concurso, licitación o
adjudicación simplificada– para recurrir. Si se recurre, hay
procedimiento de _ ante el tribunal y terminará. Si no se recurre,
entonces gana. Si es que se recurre, se suspende el procedimiento,
cuando se suspende el recurso, depende de lo que diga, se vuelve a
empezar o se suscribe.
FORMAS DE TERMINACIÓN PATOLÓGICA DEL PROCESO
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i. Cancelación del procedimiento de selección: forma de terminación del
procedimiento se caracteriza porque la entidad decide ponerle fin a la
tramitación del procedimiento de selección antes de la adjudicación. Esto
está regulado en el art. 30 de la ley. No hay ningún tipo de responsabilidad
por la cancelación incluso a proveedores que hayan presentado sus ofertas.
La cancelación debe ser antes de la buena pro, por caso fortuito, por plata
destinada debe ser destinada a otra actividad o porque desapareció el objeto.
Una de las reglas interesantes que establece el reglamento es qué sucede se
convoque el mismo procedimiento de selección. en ese caso, el reglamento
establece que la cancelación implica la imposibilidad de convocar el mismo
objeto contractual durante el ejercicio presupuestal salvo que la causal de la
cancelación sea la falta de presupuesto.

ii. Debemos diferenciar la cancelación con que la entidad no suscriba el

contrato. Este no es cancelación de procedimiento. La cancelación del
procedimiento se da hasta el momento previo de la adjudicación, cuando esta
se otorga, lo que corresponde es que la entidad y el contratista suscriban el
contrato. Si es que el contratista no suscribe el contrato porque no entrega los
documentos o no suscribe, salvo sea justificado porque si hay supuestos
como los siguientes:

 Por ejemplo, cuando mi cuñado es ministro, cuando el competente

se muera.
Es un supuesto en donde la entidad no suscribe. No podemos confundirlo
con la cancelación, porque no lo es. Es un supuesto en donde la entidad no
suscribe; aquí podría surgir lo que se conoce como responsabilidad
precontractual de la AP. Tendrían que pagarte los daños causados por la no
suscripción.
 Ya tengo carta fianza de fiel cumplimiento del contrato del 10% del
monto del contrato. Se consigue carta fianza que no es gratis. Si es
que ya pensé a contratar gente, y la entidad no suscribe, me tiene
que pagar por el daño emergente, pero no por el lucro cesante.
Es un daño causado no en la ejecución del contrato, sino por la no
suscripción del contrato.
iii. Declaración de desierto. No hay postores con oferta válida. No solo no hay
postores, sino que ninguno calificó.

OJO. Si por lo menos hay una propuesta válida, entonces gana. Si no hay ninguna, no
hay nada más que hacer. Es importante tomar en cuenta que, según las opiniones del
OSCE, cuando se declara desierto, entonces (i) debe evaluarse las bases y hacer cambio,
sino (ii) se vuelve a convocar vía adjudicación calificada. Pero no es un segundo
procedimiento, sino un solo procedimiento con segunda convocatoria. Esto importa
porque los cambios en la ley se aplican a los procedimientos
Si hoy se convoca, cambia la ley en tres meses. Desierto en 4 meses. Adjudicación
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La declaración en estricto no es forma de terminación del procedimiento, porque sigue
siendo el mismo el que continua vía la segunda convocatoria ahora ne la adjudicación
simplificada.

En obras. Si el valor referencial es 100, y se hace oferta de 111, entonces la oferta es

rechazada. Si es que se hace oferta en obras por 89, también la oferta es rechazada. No
puedo superar el 110% y no puedo ir por debajo del 90%. Esto porque el Estado
desconfía.

En bienes y servicios. Si hace más de 100, entonces la entidad debe pedirte que
acredites que puedes cumplir.

iv. Cuando la entidad decide declarar la nulidad de oficio antes de la

suscripción. Después se puede hacer, pero con límites. Es posible que si la
entidad se da cuenta que ha habido un direccionamiento de las bases o que se
incumple la ley o que el procedimiento no es el que se requiere, puede que se
declare la nulidad de oficio del procedimiento. Esa anulación retrotrae el
procedimiento a un momento anterior, no le pone fin al procedimiento.
v. Presentación de recursos. Las observaciones se presentan contra las bases ya
sea por inconveniencia o ilegalidad. Esos no son recursos. Según la ley,
únicamente se pueden presentar recursos en contra de actos que ponen fin al
procedimiento:
 Otorgamiento de la buena pro: misma entidad o tribunal.
 Cancelación: TCE.
 Desierto: TCE
 Declaración de nulidad de oficio: TCE
 Declaración de pérdida de la buena pro: TCE
Las consecuencias que tiene la presentación de un recurso –diferente
LPAG–, que tiene efecto suspensivo. Recurso, suelten el lapicero, a partir de
eso la entidad no puede hacer nada, no puede suscribir, anular de oficio,
debe mantenerse en stand by hasta que se resuelva el recurso. Son resueltos
dependiendo del monto, por el TCE (por encima de 50 UIT) o por la misma
entidad (debajo de 50 UITS)
Hay un solo recurso que depende del contrato será presentado por la misma
entidad o al TCE. Ahí el TCE
Si el TCE o la entidad tiene la capacidad para no solamente resolver
anulando sino adjudicando a quien corresponda pueden hacerlo.
 Por ejemplo, si recurro porque la oferta del otro tenía un vicio
subsanable entonces la entidad ordenara, según sus competencias
(¿) que subsane.
Si quiero impugnar, debo presentar garantía de 3% del monto del contrato.
Si es que pierdo, pierdo la garantía. No puede exceder la garantía de 300
UITS. Puede impugnar quien presenta una oferta y fue descalificada o
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perdedora. Si es que lo descalificaron impugna su descalificación, no que el
otro gano, una vez que se revierta eso entonces se impugna lo otro.
Se presenta el recurso, lo que no dijiste en tu recurso no lo dices después y lo
que no se dijo en la respuesta tampoco.

CLASE 08/06

TERCERA FASE: FASE DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO

PRINCIPIOS APLICADOS A LA CONTRATACIÓN
- Cuando hablamos de la parte in facto esse, en lo que debemos enfocarnos es que
durante esta fase de ejecución contractual también aplican principios propios de la
ejecución del contrato.
- No quiere decir que los principios de la fase in fieri no tengan nada que ver con lo
que sucede en la ejecución del contrato, sin embargo, lo que ocurre es que no
podemos olvidarnos que existen reglas especiales aplicables a la ejecución.
(1) Principio de riesgo y ventura: es un principio clásico de la contratación. El riesgo de
la correcta o incorrecta de la ejecución del contrato lo asume el Estado. Implica que
si yo me comprometo a dar algo, quien asume el riesgo de demoras soy yo, salvo un
supuesto de forma mayor que no sean imputables a las partes, pero esto es
excepcional.
(2) Colaboración: principio que modula el de riesgo y ventura. Esa prestación que
realiza la AP es en virtud del interés público, no le importa que penalicen al que
incumple, sino que importa que se cumpla para la necesidad de interés público; por
tanto interesa que se modifique el contrato para que si se pueda cumplir con la
finalidad de interés público, y si por un evento no imputable al proveedor tiene costo
de la demora, eso no debe asumir el Estado porque se quiere alcanzar la finalidad.
Ante afectación a la ejecución del contrato, en vez de que el riesgo lo asuma el
proveedor, lo asume el Estado para procurar que se cumpla la finalidad del interés
público.
También justifica la existencia de prerrogativas como modificación unilateral del
contrato en la Ley 30225: como la AP busca satisfacer interés público, tiene la
facultad de adecuar con limites el objeto o plazo del contrato a la satisfacción del
interés público. El hecho de que la AP goce de estas prerrogativas encarece la
prestación, o a veces la en barata, depende del caso.
(3) Equilibrio económico del contrato: significa que si por alguna razón, ya sea
atribuible a la AP o no, se afecta la justicia conmutativa del contrato tiene que
reajustarse. Si hay afectación al equilibrio del contrato por cualquier razón
(imputables a la AP o no), procede el requilibrio del contrato.
Las razones imputables a la AP son
o Ius variandi: cuando la AP, directamente altera el contrato con
una modificación del fondo.
o Factum principis: aquellos casos en donde la AP, como PP,
ejerce su poder público y altera el contrato, pero no es un acto
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sobre este, sino es una regulación que tiene consecuencias
sobre el contrato.
 Por ejemplo, un caso no de ley de contratos, pero la ley que prohibía
la circulación de vehículos. Aquí los concesionarios de autopistas
dejaron de recibir.
El estado no dijo que se anulaba el contrato y no se cobraba, sino que dijo que
no se circulaba, y por tanto esto puede perjudicar al proveedor.
(4) Inalterabilidad del contrato: son los límites del principio del equilibrio económico.
El nombre no significa que el contrato nunca se altere, sino que significa que no se
deben producir cambios en el contrato que afecten la competencia a los postores
originales, por eso se establecen límites a esta notificación.
 No se puede licitar 30 y luego cambiar a 3200. La oferta hubiera
sido distinta si no fueran 30 y no 60.
El principio de inalterabilidad del contrato no impide cambio del contrato, sino que
impide cambios que afecten en el criterio o factor de competencia del contrato.
 En los contratos se indicaba antes en las bases que no había
adelantos. Si no hay adelantos entonces se trabaja con la tuya. Por
tanto, no se participaba si es que se debía ir con la plata del
contratista, porque al menos no la tenía. Lo que sucedía era que se
suscribía el contrato sin adelantos y luego se modificaba el contrato
y se incluían los adelantos.

AVATARES DEL CONTRATO

(i) Que se modifique el elemento subjetivo: expresa posición a cesión de posición
contractual, salvo una ley lo establezca o hay un supuesto que haya
reorganización societaria. La regla general es que no, porque se contrata con ese
contratista por sus condiciones específicas, por tanto, sería in tuito personae.
Si un consorciado quiere irse, no puede. La idea es que el que contrató es el que
queda, con dos excepciones:
b- cuando estamos ante una reorganización –fusión, el contratista A ha sido
absorbido por B, B absorbe a A con el contrato– o cuando
c- la ley lo establece –esta es la ley 30737: si el Estado contrató con PJ que
están afectadas por corrupción, el Estado sigue necesitando lo que contrató,
pero sigue necesitando de ellas, entonces se les sustituye por otros que si
cumplan las condiciones por las que se contrató–.
d- SOBRE LA SUBCONTRATACIÓN: tenemos contratista contratado por el
Estado que encarga a alguien que ejecute parte de sus obligaciones en su
lugar, el proveedor no es lo mismo, este provee de insumos para que ejecute
su prestación. El subcontratista ejecuta parte de la prestación en su lugar. El
subcontratista contrata con el contratista. El subcontratista debe tener RNP y
estar libre de los impedimentos.
Hay límites para la subcontratación:
a. Cualitativo: no se subcontratan las prestaciones principales del
contrato. La ley prohíbe la subcontratación en contratos de consultores
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individuales, o un caso de contratación directa por servicios
personalísimos.
b. Debe haber autorización de la entidad
c. No puede superar el 40% del monto de la contratación
d- Modificar al personal clave de la contratación. Es posible con razones
justificadas, que el reemplazante reúna las mismas condiciones que
motivaron la contratación y comunicándolo.
(ii) Que se modifique el elemento objetivo: el contrato puede modificarse en lo
supuesto contem (…)
a- Para el caso de bienes, servicios y consultorías, se puede variar el objeto de
contrato hasta el 25% siempre y cuando esto sea esencial para cumplir con la
prestación
b- Para el caso de obras y prestaciones adicionales pueden ser hasta por el 15%
del monto total del contrato original restando los deductivos. Si hay algo más
resto lo que quito.
Se puede ir hasta el 50% para (*) pero lo que supere el 15% ya tiene que ir
por contraloría. Antes de la ejecución, es necesario contar con el visto bueno
de contraloría.

(iii) Que incumpla y se le aplique penalidades en el contrato

(iv) Terminación del contrato