Financiera para Determinar Cláusulas y Prácticas Abusivas Que No Pueden Incorporarse en Contratos de Adhesión
Financiera para Determinar Cláusulas y Prácticas Abusivas Que No Pueden Incorporarse en Contratos de Adhesión
Financiera para Determinar Cláusulas y Prácticas Abusivas Que No Pueden Incorporarse en Contratos de Adhesión
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y
suficientes
El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos mínimos que razonablemente deben
contener las demandas de constitucionalidad, para su admisión. Según lo allí indicado, es
imperativo señalar con claridad las normas que son censuradas como inconstitucionales, al igual
que la preceptiva superior que se tilda de infringida y explicar las razones por los cuales se estima
que las primeras violan o desconocen la segunda. Otra parte fundamental de los indicados
requisitos es la formulación de cargos de inconstitucionalidad contra las normas demandadas, con
la sustentación de los argumentos por los cuales el ciudadano demandante advierte que aquéllas
contrarían uno o más preceptos constitucionales. Al respecto, la jurisprudencia tiene establecido
que las razones presentadas por el actor para sustentar la inconstitucionalidad de las disposiciones
acusadas, deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes. La adecuada presentación
del concepto de violación permite a la Corte desarrollar su función de defensa de la Constitución
en debida forma, en tanto delimita el campo dentro del cual se efectuará el respectivo análisis de
constitucionalidad, sin que ello implique una restricción de los derechos políticos del demandante,
pero sí el establecimiento de unos elementos que informen adecuadamente al juez constitucional
para poder proferir un pronunciamiento de fondo, evitando un fallo inhibitorio. Reitérese, en
cuanto al concepto de la violación, que la jurisprudencia ha sido constante en manifestar que los
argumentos de inconstitucionalidad que se prediquen de las normas acusadas deben ser claros, esto
es, que exista un hilo conductor en la argumentación que permita comprender el contenido de la
demanda y las justificaciones que la sustentan; ciertos, en cuanto la demanda habrá de recaer
sobre una proposición jurídica real y existente; específicos, en la medida que precisen la manera
como la norma acusada vulnera un precepto o preceptos de la Constitución, formulando al menos
un cargo concreto; pertinentes, ya que el reproche debe fundarse en la apreciación del contenido de
una norma superior que se explica y se enfrenta a la norma legal acusada, más no en su aplicación
práctica; y suficientes, por cuanto deben ser expuestos todos los elementos de juicio necesarios
para iniciar el estudio, que despierten duda sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.
Esta carga mínima de argumentación que debe exponer el ciudadano, resulta indispensable para
adelantar el juicio de constitucionalidad, no obstante la naturaleza pública e informal que
caracteriza a la acción de inexequibilidad; de no atenderse dicho presupuesto podría generarse la
inadmisión de la demanda, su posterior rechazo de no subsanarse, o un fallo inhibitorio por
ineptitud sustancial del escrito con el que se pretende incoar la acción, sin que ello implique una
restricción de los derechos políticos del demandante, pero sí el establecimiento de unos elementos
que informen adecuadamente al juez constitucional, para poder proferir un pronunciamiento de
fondo. Sobre este tema, ha expuesto la Corte que “la suficiencia del razonamiento apela
directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que,
aunque no logren prima facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la
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LIBERTAD DE EMPRESA-Concepto
LIBRE COMPETENCIA-Concepto
El Legislador no goza de absoluta discrecionalidad para limitar estas libertades. Como se indicó
en un párrafo anterior, según el artículo 333 constitucional, las libertades económicas solamente
pueden ser restringidas cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de
la Nación. Adicionalmente, en virtud de los principios de igualdad y razonabilidad que rigen la
actividad legislativa, la Corte ha señalado que cualquier restricción de las libertades económicas
debe (i) respetar el núcleo esencial de la libertad involucrada, y (ii) responder a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad. La definición de cuál es el ‘núcleo esencial’ de las libertades
económicas no es una tarea sencilla; en materia de libertad de empresa, entre otros contenidos, se
pueden mencionar los siguientes: (i) el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre
empresarios o competidores que se hallan en la misma posición; (ii) el derecho a concurrir al
mercado o retirarse; (iii) la libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en
los asuntos internos de la empresa como la organización empresarial y los métodos de gestión;
(iv) el derecho a la libre iniciativa privada; (v) el derecho a la creación de establecimientos de
comercio con el cumplimiento de los requisitos que exija la ley; y (vi) el derecho a recibir un
beneficio económico razonable. Respecto a cómo evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de
una medida que limita las libertades económicas, la Corte ha indicado los siguientes criterios:En
primer lugar, la Corte ha expresado que el Legislador debe tener en cuenta el tipo de actividad
que desarrollan las empresas a las que va dirigida la regulación, su estructura organizativa, el
mercado en el que se insertan, el tipo de financiamiento al que apelan, el servicio que prestan o
en bien que producen o distribuyen, etc. En segundo lugar, la Corte suele apelar al juicio de
proporcionalidad, mediante el cual se examina la finalidad de la medida, la idoneidad del medio
elegido y su proporcionalidad en estricto sentido. En resumen, la libertad de empresa es una
garantía que se reconoce a los agentes del mercado en función del interés público que existe en el
buen funcionamiento de la economía; por ello la Corte ha señalado que no es un derecho
fundamental. En este orden de ideas, la libertad de empresa no puede considerarse como una
garantía absoluta; el Legislador puede regularla y restringirla, siempre y cuando no anule sus
contenidos básicos y lo haga con sujeción al principio de proporcionalidad.”
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La libertad económica debe estar orientada a preservar valiosos bienes constitucionales, como la
seguridad, la salubridad pública, el ambiente, los derechos de los consumidores, el patrimonio
cultural de la nación, entre otros. En síntesis, esta Corte ha expuesto, de manera reiterada: “Sobre
las libertades económicas baste recordar aquí que la jurisprudencia constitucional ha señalado que
(i) se encuentran reconocidas y garantizadas por la Constitución, dentro de los límites del bien
común y del interés social; (ii) la libertad económica comprende los conceptos de libertad de
empresa y libertad de competencia; (iii) la libertad económica es expresión de valores de
razonabilidad y eficiencia en la gestión económica para la producción de bienes y servicios y
permite el aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de la iniciativa privada;
(iv) la competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o
jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en
la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios; (v) la libre competencia, desde el
punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como
obligaciones; (vi) las libertades económicas no son derechos fundamentales; y (vii) el juez
constitucional aplica un test débil de proporcionalidad para efectos de determinar la conformidad
de una intervención del legislador en las libertades económicas.”
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Funciones
En cuanto a la potestad sancionadora, esta corporación ha indicado que a partir de los fines
generales de organización y funcionamiento de la administración, la Superintendencia Financiera
de Colombia cuenta con la facultad de expedir determinados reglamentos técnicos, lo que “lleva
aparejada la competencia para velar por el cumplimiento de aquéllos, lo cual implica el
adelantamiento de los correspondientes procedimientos administrativos encaminados a imponer
sanciones en caso de incumplimiento de los mismos.
CONSUMIDOR-Concepto
El legislador no goza de libertad absoluta para configurar el régimen de los derechos de los
consumidores, pues la Constitución le impone tener en cuenta, para el efecto, la protección
integral establecida en su favor en el mismo texto superior. Ello comporta el necesario examen de
las situaciones que rodean el desenvolvimiento del proceso productivo - que constituyen la base de
la protección constitucional-, para producir normas que armonicen con el ánimo del Constituyente
de contrarrestar la desigualdad que las relaciones del mercado suponen. En ese sentido, es deber
del órgano legislativo tener en cuenta las relaciones asimétricas que generan la manufactura,
comercialización, distribución y adquisición de bienes y servicios, y que surgen del papel
preponderante del productor en cuanto a él compete la elaboración del bien o la modelación del
servicio imponiendo condiciones para su funcionamiento y utilización, así como de la ventaja del
distribuidor o proveedor en razón de su dominio de los canales de comercialización de los bienes y
servicios; pero sobre todo, la ley debe observar con atención la indefensión a la que se ve sometido
el consumidor en razón de la necesidad que tiene de obtener los bienes ofrecidos en el mercado. En
consecuencia, las normas que el legislador profiera, en virtud de la competencia que le ha sido
otorgada para regular el régimen de protección de los derechos del consumidor, dentro del cual
está comprendida la forma en que se puede exigir la responsabilidad del productor, deben tener en
cuenta la protección especial de esos derechos reconocida por la Carta y estar orientadas hacia su
completa efectividad. Así mismo se hace necesario que la interpretación de las normas relativas a
los derechos del consumidor que hayan sido expedidas con anterioridad a la expedición de la
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Constitución, así como el examen de su constitucionalidad, se realice bajo los postulados que
estableció la norma superior en esta materia.”
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública estatuida en los artículos 40-6 y 242-1 de la carta política, los
ciudadanos Carlos Andrés Gómez Sánchez y Jaime Humberto Tobar Ordóñez presentaron acción
pública de inconstitucionalidad, contra los artículos 2° literal d) (segmento), 11 literal e) y 12 literal
d) de la Ley 1328 de 2009, que contemplan la definición de consumidor financiero y la facultad de
la Superintendencia Financiera de Colombia de determinar cláusulas y prácticas abusivas de
prohibida incorporación en los contratos de adhesión, conforme al régimen de protección al
consumidor financiero, previsto en el Título I de la Ley 1328 de 2009.
La demanda fue admitida mediante auto de mayo 4 de 2012, informándose la iniciación del proceso
a los Presidentes de la República y del Congreso; también se comunicó a los Ministros del Hacienda
y Crédito Público y de Agricultura y Desarrollo Rural, y se invitó a las Superintendencias
Financiera de Colombia y de Industria y Comercio, a la Asociación Nacional de Instituciones
Financieras, a la Asociación Bancaria de Colombia, y a las Universidades del Rosario, Externado de
Colombia, de Los Andes, Pontificia Javeriana, de Antioquia, del Norte, Industrial de Santander y
Nacional de Colombia, para que emitieran su opinión sobre el asunto de la referencia.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y previo concepto
del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir de fondo la demanda en referencia.
III. LA DEMANDA
Previas consideraciones preliminares acerca de la estructura del poder público en Colombia; de las
funciones que cumplen sus tres ramas, bajo el principio de colaboración del Estado; y de la libertad
económica, que comprende la libertad contractual como una connotación de la iniciativa privada,
los actores estructuran dos cargos de inconstitucionalidad, por vulneración de los artículos 113, 150,
151, 152 y 333 de la carta política, a saber:
No obstante, indican que la Ley 1328 de 2009 tipificó “cuáles son -más no qué son-” las cláusulas
consideradas abusivas en los contratos de adhesión celebrados entre las entidades vigiladas y los
consumidores financieros, “condenándose las mismas a la ineficacia de pleno derecho” y enlistó
aquellas prácticas estimadas abusivas, sancionables bajo determinados supuestos de hecho,
delegando, sin embargo, la calificación de otras a la Superintendencia Financiera de Colombia.
Con mención de los postulados del principio de libertad económica y sus limitaciones (artículo 333
superior), explicados y desarrollados por esta corporación (C-616 de 2001, C-327 de 2007, C-1011
de 2008, C-432 de 2010), sostienen que al ser potestativo del legislador limitar la libertad
contractual, “la cual hace parte de la libre iniciativa privada o la libertad de empresa”, así como
consagrar los supuestos de hecho que definen las prácticas abusivas, corresponde al Congreso
realizar la calificación de una cláusula o de una práctica, salvo que la delegación ocurra “con la
plena observancia de los requisitos que la Carta establece para dicha delegación”, los cuales
“salta a la vista que no se encuentran presentes” en los literales acusados de los artículos 11 y 12
de la Ley 1328 de 2009.
Hacen referencia los accionantes al surgimiento del “sujeto” denominado “consumidor”, emanado
de la masificación de la contratación y de la industrialización de la economía por la evolución de
los mercados, por las relaciones “entre quienes pretenden satisfacer una demanda determinada y
aquellos que cuentan con un bien o servicio que, de ser proveído, podría satisfacer esa
necesidad”.
A partir de esta realidad, manifiestan que para poder enfrentar el tradicional distanciamiento entre
consumidor y productor, “en cuanto a información y poder de negociación”, se instituyó el
régimen de protección particular, sobre el que la Corte se ha pronunciado dando relevancia al
derecho a la igualdad, de manera que se permita identificar con más certeza y seguridad “quién
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Expresan que en Colombia la Ley 1480 de 2011 tomó de la definición de consumidor, la noción de
destinatario final, siendo válido concluir que “para cualquier asunto diferente a los productos y
servicios financieros, quien se encuentra en la condición de desigualdad descrita, con sus
características, por la Corte Constitucional, es aquel que encaje en la definición traída por el
numeral 3° del artículo 5° de la Ley 1480 de 2011. Aquí, por tanto no todo aquel que celebre un
contrato con un productor -según definición traída por el propio Estatuto- es considerado como
consumidor”.
Acerca de los servicios financieros, observan que la Ley 1328 de 2009 adoptó definición distinta,
puesto que estableció como consumidor “todo” cliente, usuario o cliente potencial de las entidades
vigiladas, no siendo posible excepción alguna, lo que, según anotan, vulnera la libertad económica
y sus limitaciones porque de aquella no surgen razones adecuadas, suficientes, razonables ni
proporcionadas que la restrinjan, en la medida que no todo consumidor se encuentra en condición
de “desequilibrio”, asimetría no prevista como única en tal definición, dado que “es consumidor,
todo aquel que tenga trato con la entidad vigilada, con lo que se incluye, al parecer, no solo a
quienes cuentan con las calidades del consumidor descrita por los antecedentes legislativos 1 y la
Corte Constitucional, sino también a aquellos que no cuentan con esas calidades”.
Para concluir, aducen que la definición de consumidor financiero del artículo 2° de la Ley 1328 de
2009, “si bien, parcialmente limita justificadamente la libertad económica, puesto que en algunos
eventos existen razones suficientes, adecuadas y objetivas, también está demostrado que, en lo
atinente a supuestos que desbordan esas razones, viola innegablemente tal derecho consagrado en
el artículo 333 de la Constitución Política. Esto, porque restringe tal libertad sin fundamento
alguno, al calificar como consumidor aún a quienes no se encuentran en las condiciones de
desigualdad o asimetría, que los harían sujetos de protección legal”.
Con base en las anteriores consideraciones, los actores solicitan declarar inexequibles los literales
e) y d) de los artículos 11 y 12 de la Ley 1328 de 2009, respectivamente, y la exequibildad
condicionada del literal d) del artículo 2° ib., bajo el entendido de que “solo será consumidor
financiero todo cliente o usuario o potencial cliente que se encuentre en una condición de
asimetría o desequilibrio frente a la entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de
Colombia”, de acuerdo con los parámetros del artículo 5° numeral 2°, de la Ley 1480 de 2011.
IV. INTERVENCIONES
Dicha Superintendencia, mediante apoderada, pide declarar (i) la exequibilidad de los literales e) y
d) de los artículos 11 y 12 de la Ley 1328 de 2009, respectivamente; (ii) inhibición por ineptitud
sustantiva de la demanda en cuanto al literal d) del artículo 2° ibídem, o, en caso de hallar
procedente su estudio, la exequibilidad del precepto.
Tras explicación preliminar y detallada de la regulación legal y las funciones que competen a la
entidad, cuyo objeto es “el mantenimiento del orden público económico, garantizando la
protección del interés general y la preservación de la confianza pública”, indica que el legislador
al expedir la Ley 1328 de 2009 buscó la protección del consumidor financiero, pues “la actividad
financiera es de interés público, en la que existe un criterio evidente de necesidad por cuanto, ‘por
regla general, la población requiere acceder a un producto o servicio financiero con el ánimo de
alcanzar un bienestar económico y que la relación contractual es, generalmente, asimétrica’”, lo
cual se advierte de la lectura de la exposición de motivos del entonces proyecto de ley número 286
de 2008 Senado y 282 de 2008 Cámara, cuyo fin consistió en equilibrar los intereses de las
entidades financieras y de los consumidores de productos y servicios.
1Exposición de motivos y primer debate en la Cámara de Representantes (Gaceta N° 341 de junio 10/2008).
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En cuanto a las funciones previstas en los literales e) y d) de los artículos 11 y 12 bajo estudio,
estima que es improcedente hablar de delegación cuando se trata delimitar la libertad económica de
las actividades financieras, bursátiles y aseguradoras, y que éstas no obedecen a una imperativa
necesidad o conveniencia política, por cuanto en razón al carácter de “interés público” que
contienen, la competencia como intervención estatal a recursos captados del público (terceros de
buena fe) conforme a los artículos 150-19-d) y 189-24-25 de la Constitución, ha sido repartida
entre el Congreso y el Presidente de la República, correspondiéndoles dictar las normas generales y
ejercer las labores de inspección, vigilancia y control, respectivamente, sobre las personas que
realicen las actividades mencionadas.
Así, “no es acertado como lo afirma el demandante que el único llamado a intervenir o delimitar
la libertad económica, en el caso de las actividades financiera, bursátil y aseguradora, sea el
Congreso”, en la medida que por el carácter reforzado de intervención del Estado en la actividad
económica y determinadas funciones de policía administrativa, “el ejercicio de la libertad de
empresa y de asociación en cuanto a la constitución de entidades financieras se encuentra sujeto a
límites constitucionales, legales y reglamentarios como actividad reglada que es, no previsto para
otras categorías de actividades industriales y comerciales. Para el ejercicio de la actividad
financiera se debe contar previamente con la autorización del Estado, siendo, entonces, objeto de
inspección, vigilancia y control por organismos gubernamentales de carácter técnico como la
Superintendencia Financiera de Colombia”.
Con base en lo anterior, concluye que lo previsto en las disposiciones acusadas “no son funciones
extrañas a la órbita de competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia, antes bien
comulgan con el objetivo mismo de esta entidad”.
Adicionalmente, manifiesta que la Ley 1328 de 2009, estableció los parámetros y criterios que
permiten identificar cuando se configuran las cláusulas y prácticas abusivas, “con lo cual la
facultad de la Superintendencia no queda a su libre albedrío, como pretende hacerse ver, sino que
debe ser coherente con estos lineamientos, momento en el cual se puede verificar la competencia
compartida entre el Congreso y el Presidente de la República”.
De otra parte, advierte que el señalamiento de una cláusula o práctica como abusiva, debe hacerse
previamente, por lo que no es posible que la Superintendencia viole algún derecho de las entidades
bajo su vigilancia, ya que daría a conocer su criterio con anterioridad, permitiendo “que puedan
adecuar sus contratos y prácticas con el objeto de mantener el orden público económico,
garantizando la protección del interés general y la preservación de la confianza pública. En caso
que estas entidades no compartan esta posición, están en libertad de acudir a la jurisdicción
contencioso administrativa, con el fin de discutir la legalidad de esta decisión”.
Con todo, al desglosar otras definiciones previstas en el artículo 2° de la ley (cliente, usuario,
cliente potencial), aprecia como evidente que “consumidor financiero NO es ‘todo’ aquel que tenga
cualquier tipo de relación con una entidad vigilada, pues, por el contrario, la identificación o
definición normativa es suficiente al delimitar el sujeto, es decir, que éste es claramente
determinable” .
Observa que la definición “sí trae consigo criterios de razonabilidad y proporcionalidad que se
vislumbran al hacer una lectura integral de la norma y al atender a los fines últimos de la ley”, por
lo que no es necesario condicionar el precepto atacado, “pues las características particulares y
personales de los contratantes no son óbice para que sean considerados ‘consumidores
10
financieros’” y objeto de protección constitucional, dado que “considerar tal desigualdad sin
justificación, conlleva a violación flagrante al derecho de igualdad, reconocido como derecho
fundamental”.
Una delegada del respectivo Ministro, pide que la Corte se inhiba de pronunciarse en relación con
lo cargos planteados contra los artículos 11 y 12 de la Ley 1328 de 2009 o, en subsidio, declare la
exequibilidad de lo demandado. Lo primero, por ausencia del requisito de certeza 2, por cuanto el
cargo relacionado con la delegación de una función legislativa no se fundamenta en contenidos
reales, sino ajenos a la normativa, resultado de apreciaciones subjetivas y erróneas del demandante,
toda vez que “la norma no delega funciones, sino que atribuye una facultad reglamentaria a una
autoridad administrativa normativamente creada para dicho fin”, lo cual no se ajusta al mandato
del artículo 150-10 de la carta, porque no se trata de un precepto que otorgue facultades
extraordinarias al Presidente de la República.
Sin embargo, la facultad otorgada a la Superintendencia “parte del reconocimiento de que esta
entidad conoce ‘de primera mano’ los contratos y las prácticas llevadas a cabo entre sus vigiladas
y sus clientes, así como las quejas y reclamaciones que estos últimos realizan sobre aquellas. Es,
por lo tanto, la autoridad con capacidad y el conocimiento técnico para establecer, de manera
precisa, las cláusulas y prácticas contractuales que pueden ser consideradas como abusivas”; ello,
dice, a efecto de considerar, de manera subsidiaria, la exequibilidad de los literales demandados.
Añade que la jurisprudencia (C-432 de 2004, C-372 de 2009 y C-594 de 2010), “pone de presente
que la facultad reglamentaria asignada a las autoridades administrativas pretende asegurar la
aplicación real de los enunciados generales y abstractos que resultan del ejercicio legislativo” ,
tratándose así “de un deber de la rama ejecutiva, cuya finalidad no es otra que asegurar la
operatividad efectiva de las normas. Ello, en ocasiones, se traduce en la definición por vía
reglamentaria de elementos relevantes a la hora de aplicación de la norma –como sucede con la
especificación de un desplazado o la determinación de las practicas abusivas-, que en general
responden a realidades móviles y en continua evolución que no pueden someterse a las rigideces
de la definición legislativa”.
En este sentido, aduce que justamente la Ley 1328 de 2009 procedió a delimitar los derechos y
deberes del consumidor financiero, desarrollados en circulares de la Superintendencia Financiera
de Colombia, como la N° 039 de septiembre 6 de 2011, “mediante la cual se adicionó el numeral
10 ‘Cláusulas y prácticas abusivas’ al Capítulo Sexto del Titulo I de la Circular Básica Jurídica
(Circular Externa 007 de 1996)”, facultad resaltada por esta corporación (C-397 de 1995, C-406 de
2004 y C-392 de 2007 ) al denotar que las particularidades de la actividad financiera exigen, para
asegurar su operatividad, actuaciones administrativas diferentes a la sola expedición de leyes y
decretos reglamentarios.
En cuanto a la definición de consumidor financiero, observa que fue establecida “con la finalidad
de crear un espectro amplio de aplicación de las medidas especiales que dicha ley dispuso en
materia de protección de los clientes y usuarios de las entidades financieras, entendiendo que la
2 Cfr. C-190 de 2008.
11
mayoría de los usuarios del sistema financiero se encuentran en una situación de asimetría o
desequilibrio y por ende están sometidos a la aceptación de cláusulas y reglamentos”, sin que sea
posible “entablar una negociación sobre las mismas”.
Finalmente, estima que la previsión acusada “persigue un fin constitucionalmente válido a través
de medidas razonables, que pretenden asegurar los superiores interés (sic) de los consumidores
financieros. Sacrificar esta finalidad con la sola intensión de impedir una adecuada interpretación
de la norma sería equivalente a hacer derivar del control de constitucionalidad una serie de
efectos que no le son propios”.
Mediante oficio suscrito por el Coordinador Grupos de Procesos Especiales, esa entidad manifiesta
que la norma demanda no corresponde a asuntos de su competencia, razón por la que se abstiene de
intervenir. Remitida la invitación al Banco Agrario de Colombia por su condición de entidad
financiera, estimó innecesario emitir concepto.
Con apoyo en doctrina foránea acerca de la intervención estatal, por las ineficiencias o fracasos del
mercado sobre los presupuestos básicos del capitalismo (derechos de propiedad y libertad de
empresa) y las garantías básicas para la protección de éstos a partir de la reserva de ley y su
contenido esencial, señala que estos elementos, sobre los que discurre la demanda, fueron
indebidamente abordados “al plantear un conflicto inexistente dentro de las funciones de
delegación”.
Bajo ese marco, en cuanto a lo dispuesto por la Ley 1328 de 2009 en materia de consumidores o
usuarios financieros, observa que “ingenuo sería pensar que el legislador podía enunciar o
construir todos los supuestos de abuso, ya que los controles de contenido se dan por la aplicación
del principio de buena fe y las reglas que de él devienen (transparencia, confianza, lealtad) todas
de formulación general3 y donde se afectan no solo los intereses de las partes, sino también los de
los terceros y el interés público”.
Así, “los actores no solo buscan neutralizar la facultad reglamentaria en los asuntos de prácticas y
cláusula abusivas, sino en general afectar la protestad reglamentaria de la superintendencia
financiera en asuntos de protección a los consumidores, con lo cual se pondría en riesgo su
facultad de intervención y control y con ello la lesión de los derechos colectivos de los
consumidores, de un mercado marcadamente asimétrico y en donde los niveles de reclamaciones
son escasos, las normas hasta ahora insipientes y las prácticas abusivas han consolidado una
constante por parte de los empresarios”.
Con más apoyo doctrinario4, indica que “la tutela del consumidor bancario se da en orden a que
‘todos’ (sin importar nuestra condición o fin con el que accedemos al mercado) estamos expuestos
a los comportamientos de dichas entidades, en particular los relativos a la comercialización de
servicios y a su concreción negocial, como también frente a la mayor exposición a los riegos a que
son conducidos los sujetos de ese segmento”.
Manifiesta además que “las técnicas de protección del cliente singular son comunes a las
utilizadas como mecanismos de intervención en la actividad global, útiles y aplicables a todos los
sectores que vinculan a los servicios financieros, sea que se trate de empresas grandes, medianas o
pequeñas o de personas físicas. Por tanto, todos los modos de atención o protección de la clientela
general no son excluyentes ni exclusivos, sino que por el contrario admiten su aplicación a todas
las categorías contractuales en donde variará la intensidad de protección, que en todo caso será
una valoración que de ser necesaria la realizará el juez en los supuestos de incumplimiento” .
Por último, en cuanto a la delimitación del concepto, aprecia que sería un retroceso dadas las
situaciones en las que se tienen posiciones dominantes y altos niveles de concentración como el
sector financiero, encontrando, por el contrario, loables los avances de que trae la ley en punto a (i)
técnicas de información hacia el cliente; (ii) técnicas de formación del contrato; y (iii) de
definición de su contenido y modos de ejecución del mismo.
Para el Director del Departamento de Derecho Económico de esta Universidad, Emilio José Archila
Peñalosa, la declaración de inexequibilidad de los preceptos acusados carece de asidero, por las
siguientes razones:
5.1. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los asuntos que motivan la demanda,
denotando que a los entes administrativos se les puede facultar para definir ciertos aspectos de la
ley cuando ésta así lo autoriza (C-726 de 2009, C-228 de 2010), por cuanto, en síntesis, el principio
de reserva de ley “no significa que el legislador debe regular integralmente la materia, incluso en
sus aspectos más específicos”, puesto que su competencia exclusiva está relacionada propiamente
con “la definición de los aspectos esenciales y definitorios del asunto objeto de reserva legal, la
cual no puede ser de ningún modo deferida al reglamento”.
5.2. Después de la Ley 1328 de 2009, se expidió la Ley 1480 de 2011 que consagró el Estatuto del
Consumidor, aplicable a todos los sectores de la economía que no tengan normas especiales, siendo
además aplicable para llenar vacíos y regular la relación frente a consumidores, entendiendo entre
estos “las personas naturales o jurídicas no pertenecientes al sector, que utilizan sus servicios en
los diferentes niveles referenciados por la norma”.
5.3. Si bien el sector financiero no tiene una definición especial de cláusula abusiva, “esto no
quiere decir que no pueda acudirse al resto del ordenamiento para llenar este vacío, más aún si
existe una norma general en materia de consumidor con la que se puede suplir tal falencia, como
es la Ley 1480 de 2011, en su artículo 42”.
5.4. Resulta necesario dotar a la autoridad sectorial de instrumentos para que pueda ejercer sus
funciones “a la par del desarrollo del comercio”, pues si no, “la velocidad del tráfico mercantil
haría inútil su tarea”.
5.5. La carencia, al decir de los demandantes, de límites conceptuales para ejercer la facultad
otorgada a la Superintendencia Financiera de Colombia, es suplida por el Estatuto del Consumidor,
al proporcionar la definición de cláusula abusiva.
Mediante escrito N° 5390 de junio 20 de 2012, el director del Ministerio Público solicita a la Corte
que “se declare inhibida de pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad de la expresión
demandada contenida en el artículo 2°.e (sic) de la Ley 1328 de 2009; y se declare EXEQUIBLES
las expresiones contenidas en los artículos 11.e 12.d de la Ley 1328 de 2009, bajo el entendido de
que la competencia para establecer, de manera previa y general, las demás situaciones que
considere constituyan cláusulas y prácticas abusivas en contra el consumidor financiero, fue
asignada al Gobierno Nacional y no a la Superintendencia Financiera”.
Encuentra, en primer término, que la censura sobre la definición legal de consumidor financiero no
puede ser objeto de estudio, puesto que los actores piden la constitucionalidad condicionada, en el
sentido de que se excluya de la norma a quienes no se hallen en situación de asimetría o
desequilibrio contractual, solicitud que no es propia de la acción pública, como lo bien lo ha
advertido esta Corte en las sentencias C-1299 de 2005 y C-743 de 2010.
De otro lado, sobre las facultades atribuidas a la Superintendencia Financiera de Colombia en los
literales e) y d) de los artículos 11 y 12 de dicha ley, respectivamente, estima que “la prohibición
de cláusulas contractuales abusivas y de prácticas abusivas, que afectan a los consumidores y
favorecen a las entidades financieras, se enmarca dentro de la intervención del Estado en la
economía y responde a la necesidad de limitar el ejercicio de la actividad económica de las
entidades financieras para evitar posibles abusos y a la necesidad de proteger los derechos y los
intereses de los consumidores, conforme a lo previsto en los artículos 78 y 333 superiores”.
Precisa que lo anterior obedece a que “la actividad financiera es una actividad económica de
interés público, y en ese interés está incluida la protección del consumidor financiero, que está
sometido a las consecuencias de la posición dominante en el mercado de las entidades
financieras”, según lo explicó esta Corte en sentencia C-123 de 2003.
Primera. Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4°, de la carta política, la Corte
Constitucional es competente para conocer esta demanda, pues se trata de la acusación contra unos
preceptos de una Ley, la 1328 de 2009.
2.1. Los actores solicitan a la Corte la declarar la exequibilidad condicionada de un segmento del
literal d) del artículo 2° de la Ley 1328 de 2009 y que sean declarados inexequibles los literales e) y
d) de los artículos 11 y 12 de la misma Ley, respectivamente, por considerar que vulneran los
artículos 113, 150, 151, 152 y 333 de la Constitución Política.
Estiman que no es facultad del Congreso de la República, (i) considerar como consumidor
financiero a “toda” persona que tenga relación con entidades vigiladas por la Superintendencia
Financiera de Colombia; y (ii) delegar en ésta la posibilidad de calificar y definir de manera previa
y general, cláusulas y prácticas abusivas, de prohibida incorporación en los contratos de adhesión
celebrados entre las entidades vigiladas y los consumidores financieros, adicionales a las
consagradas en la Ley 1328 de 2009, puesto que esa es competencia “única” del legislador.
3.1. El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos mínimos que razonablemente 5
deben contener las demandas de constitucionalidad, para su admisión. Según lo allí indicado, es
imperativo señalar con claridad las normas que son censuradas como inconstitucionales, al igual
que la preceptiva superior que se tilda de infringida y explicar las razones por los cuales se estima
que las primeras violan o desconocen la segunda.
Sobre este tema, ha expuesto la Corte 10 que “la suficiencia del razonamiento apela directamente al
alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren
prima facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, sí despiertan
una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia
realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda
norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional”.
3.2. Con todo, esta Corte ha indicado que en observancia del principio pro actione, la exigencia de
los requisitos formales para la presentación de una demanda, (i) no debe tener tal rigorismo que
haga nugatorio ese derecho ciudadano, (ii) debiendo propender la corporación hacia un fallo de
fondo y no uno inhibitorio, por lo cual (iii) la duda debe resolverse a favor del actor.
Al respecto, en la sentencia C-978 de diciembre 1° de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva 11, se
explicó (no está en negrilla en el texto original):
“No obstante, también ha resaltado, con base en el principio de pro actione que el
examen de los requisitos adjetivos de la demanda de constitucionalidad no debe ser
sometido a un escrutinio excesivamente riguroso y que debe preferirse una decisión
de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de los
derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante la
Corte12. Este principio tiene en cuenta que la acción de inconstitucionalidad es de
carácter público, es decir abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige
acreditar la condición de abogado13; en tal medida, ‘el rigor en el juicio que aplica la
Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación
tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá
de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando
de fondo.’14”
3.3. Sintetizado lo anterior, encuentra la Corte Constitucional que, contrario a lo expuesto por
algunos de los intervinientes, la demanda bajo análisis sí es idónea para propiciar fallo de fondo.
Con ella, se repite, son impugnados un segmento del literal d) del artículo 2° y los literales e) y d)
de los artículos 11y12, respectivamente, de la Ley 1328 de 2009.
Los accionantes explicaron que la descripción de consumidor financiero, incluye “toda” persona
relacionada con las entidades vigiladas, cuando existen sujetos que no se encuentran en
circunstancias de desigualdad o desequilibrio en la relación de consumo; sin embargo, según la
norma censurada, “no cabe excepción alguna”, aspecto que lleva a incluir consumidores que no
cuentan con esa calidad, en función de las limitaciones de la libertad económica señaladas por el
legislador, aplicables en la actividad financiera, sin que se advierta necesidad o conveniencia en lo
que dispone la norma, vulnerándose de esta manera el artículo 333 superior.
De otro lado, exponen razones para aducir que la determinación de cláusulas y prácticas abusivas,
de prohibida inclusión en los contratos de adhesión celebrados entre las entidades vigiladas y el
consumidor financiero, no es facultad de la Superintendencia Financiera de Colombia, sino del
legislador, únicamente, a partir de las funciones de las ramas del poder público y de su potestad para
limitar la libertad de la actividad económica, desconociéndose los mandatos y principios
consagrados en los artículos 113, 150, 151,152 y 333 de la carta política.
Así, el escrito no solo reúne los requisitos formales y de fondo exigidos por el Decreto 2067 de
1991, sino también, de manera explícita, los presupuestos desarrollados por la jurisprudencia
constitucional, planteamientos que satisfacen las exigencias para provocar un estudio de
constitucionalidad, al identificar los textos acusados y esbozar los cargos, con potencialidad de
generar duda razonable sobre su exequibilidad, partiendo de la posible contradicción con algunos de
los textos superiores que invoca.
De acuerdo con la acusación formulada por los actores contra los literales d) del artículo 2°, e) del
artículo 11 y d) del artículo 12 de la Ley 1328 de 2009, corresponde a la Corte resolver los
siguientes problemas jurídicos:
4.1. ¿La definición de consumidor financiero, con inclusión de todo aquel que esté en relación con
entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, vulnera el principio
constitucional de libertad económica y sus límites?
4.3. Para dar solución a los interrogantes planteados, la Corte Constitucional considerará: (i) La
facultad de configuración del legislador frente a la libertad económica; (ii) la actividad financiera
ante la intervención estatal en la economía y su conexidad con las funciones de la Superintendencia
Financiera de Colombia; (iii) La regulación y protección del consumidor de bienes y servicios y el
consumidor financiero.
A la par la empresa, “como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones”
(art. 333 Const.) y, por ende, limitaciones, de manera que su desempeño no es omnímodo, debiendo
circunscribirse a ello el ejercicio de la facultad de configuración del legislador 16.
En efecto, esta potestad del Congreso ha de tener como guía para establecer demarcaciones la
garantía de los derechos fundamentales y la primacía del interés general 17, respetando la raigambre
constitucional respectiva, sin perder de vista que la propiedad es una función social que implica
obligaciones, siéndole inherente su misión ecológica (art. 58 Const.) y que al Estado le compete la
dirección general de la economía, que debe racionalizar con el fin de conseguir “el mejoramiento de
la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios
del desarrollo”, debiendo asegurar “de manera progresiva, que todas las personas, en particular
las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos” , con
promoción de la productividad, la competitividad (art. 334 ib.) y la democratización del crédito (art.
335 ib.).
Claro está, además, que la ley regulará la intervención del Gobierno en las actividades financiera,
bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de
los recursos captados del público (arts. 335, 150.19.d] y 189.24 Const.).
Así, la dirección general de la economía denota dos objetivos bien definidos, uno dirigido a que las
empresas acaten los deberes propios de su cometido social y ecológico; otro, hacia la implantación
de medidas de intervención, instrumento por excelencia que permite a las autoridades lograr la
efectividad de tal función social, con lo cual “se pretende conciliar los intereses privados presentes
en la actividad empresarial de los particulares, con el interés general que está involucrado en
dicha actividad en ciertos casos (…)”20.
Ahora, aun cuando la libertad de empresa admite límites por razón de la intervención estatal, ello
debe también obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad 21, de manera que se
materialice el equilibrio entre la actividad económica y la iniciativa privada, con los fines del interés
general y la función social que deben cumplir las empresas, por mandato constitucional.
18 Esta Corte expresó, en sentencia C-830 de octubre 20 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: “Esa
condición no es incompatible con la posibilidad que se proteja el derecho a través de la acción de tutela
cuando en el caso concreto se ha demostrado que la libertad económica y de empresa está en conexidad con
otros derechos, estos sí fundamentales. Como lo ha señalado la jurisprudencia, ‘Si bien las libertades
económicas no son derechos fundamentales per se y que, además, pueden ser limitados ampliamente por el
Legislador, no es posible restringirlos arbitrariamente ni es factible impedir el ejercicio, en igualdad de
condiciones, de todas las personas que se encuentren en condiciones fácticamente similares. Es viable
predicar la ius fundamentalidad de estos derechos cuando se encuentren en conexidad con un derecho
fundamental.’. Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-157/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).”
19C-254 de 1996 precitada y C-432 de junio 2 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
20Cfr. C-615 de agosto 8 de 2002. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-830 de octubre 20 de 2010, M. P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
21Cfr. C-616 de junio 13 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-398 de septiembre 7 de 1995, M. P. José
Gregorio Hernández Galindo; C-830 de octubre 20 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
22 Ver además C-224 de marzo 30 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-823 de noviembre 2 de 2011,
M. P. María Victoria Calle Correa.
23“Ver sentencias C-865 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-352 de 2009 y C-228 de 2010… En la
sentencia C-865 de 2004, la Corte definió la ‘economía social de mercado’, como el modelo ‘(…) según la
cual las reglas de la oferta y la demanda deben estar al servicio del progreso y desarrollo económico de la
Nación’. En el mismo sentido, en la sentencia C-228 de 2010, la Corporación afirmó: ‘Como se observa, el
Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico,
en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación
centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la producción de bienes y
servicios es un monopolio público. En contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de mercado,
que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero
que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el
único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general.’
Sobre el fundamento de este modelo, la Corte en la sentencia C-352 de 2009 explicó: ‘(…)’el nuevo derecho
constitucional diseña un marco económico ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la
desigualdad social existente (art. 13), de la consagración de ciertos y determinados valores como la justicia y
18
La Corte ha sostenido que el artículo 333 reconoce dos tipos de libertades: la libertad
de empresa y la libre competencia.26
La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los
empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la
conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. 29 Según la
jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i)
la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y
ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con
cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una
garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien
ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las
ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y
servicios, entre otros.30
la paz social, principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales,
económicos y culturales que conforman la razón de ser y los limites del quehacer estatal’.”
24“Ver sentencias C-615 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-352 de 2009, M.P. María Victoria
Calle Correa.”
2525 “Cfr. sentencia T-425 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.”
26“Ver sentencias C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-389 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas,
Hernández; C-992 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-486 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa; C-
228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; entre otras.”
27“Cfr. sentencia C-524 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.”
28“Ver sentencia C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.”
29“Ver sentencia C-992 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.”
30“Ver sentencias C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-815 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; y
C-389 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.”
19
2.1.3. No obstante, en los términos del artículo 333, las libertades económicas no son
absolutas. Esta disposición señala que la empresa tiene una función social que implica
obligaciones, prevé que la libre competencia supone responsabilidades, e indica que la
ley delimitará el alcance de la libertad económica ‘cuando así lo exijan el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación’. Con base en esta
disposición de la Carta, la jurisprudencia constitucional ha concluido que las
libertades económicas son reconocidas a los particulares por motivos de interés
público.32 Por esta razón, en reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha aclarado
que las libertades económicas no son en sí mismas derechos fundamentales.33
Teniendo en cuenta que estas libertades no son absolutas y que el Estado tiene la
obligación de intervenir en la economía para remediar las fallas del mercado y
promover desarrollo con equidad, la Corte ha precisado que las libertades
económicas pueden ser limitadas.
2.1.4. Ahora bien, la intervención del Estado en la economía se lleva a cabo con la
concurrencia de las ramas del poder público. En primer lugar, en virtud de los
principios democrático y pro libertate, la definición de los elementos básicos de las
limitaciones de las libertades económicas corresponde exclusivamente al Legislador,
es decir, es una materia sujeta a reserva de ley, de ahí que el artículo 333 de la
Constitución prevé que para el ejercicio de las libertades económicas ‘nadie podrá
dispone que corresponde al Congreso ‘crear o autorizar la constitución de empresas industriales y
comerciales del estado y sociedades de economía mixta’; el numeral 7° del artículo 300 Superior señala que
corresponde a las asambleas departamentales crear ‘las empresas industriales y comerciales del
departamento y autorizar la formación sociedades de economía mixta’; y el numeral 6° del artículo 313 de
la Carta prevé que corresponde a los concejos distritales o municipales ‘crear, a iniciativa del alcalde,
establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de
economía mixta’.”
40“Sabino Cassesse. La Nuova Costituzione economica. Editori Laterza, Roma, 1995, p.12 y ss.”
41“En efecto, como ya se indicó, la intervención del Estado se manifiesta incluso desde el momento en que
éste fija las reglas relativas a la propiedad, los contratos y la responsabilidad contractual y extracontractual
pues determina el alcance de los derechos y los poderes, responsabilidades y obligaciones que implica su
ejercicio. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-265 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte
Constitucional declaró la exequibilidad de una norma relativa a las características que debían observar las
sociedades de gestión colectiva. La Corte analizó el alance de los derechos de los particulares según el tipo
de asociación que eligen para el ejercicio de su libre iniciativa.”
42“Por ejemplo, el plan nacional de desarrollo (consagrado en los artículos 339 y ss de la C.P.), que es
cuatrienal, tiene la función de señalar los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y
prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política
económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno’ y de contener ‘los presupuestos
plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de
los recursos financieros requeridos para su ejecución’ (art. 339 de la C.P.). Un resumen de la jurisprudencia
de esta Corporación proferida hasta entonces respecto del plan de desarrollo puede encontrarse en la
Sentencia C-557 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), por medio de la cual se declaró la inexequibilidad
de la Ley 508 de 1999,’por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo para los años de 1999-2002’".
43“Por ejemplo, las normas que regulan la competencia económica y definen las prácticas restrictivas de la
misma y los abusos de posición dominante.”
44“El Estado puede incluso ir más lejos y en lugar de crear empresas que compitan con los particulares,
pueden crear monopolios o reservarse actividades o servicios. Así, la propia Constitución estatuye el
monopolio estatal sobre los juegos de suerte y azar y sobre los licores, sin perjuicio de que puedan
establecerse otros monopolios como arbitrios rentísticos "con una finalidad de interés público o social y en
virtud de una ley" (art. 336 de la C.P.). La Constitución menciona expresamente la posibilidad de que, por
iniciativa del Gobierno, el Estado se reserve la prestación de determinados servicios públicos o actividades
rentísticas (art. 365 de la C.P.).”
45“Delvolvé, op. cit., p. 146-154.”
21
exigir permisos previos o requisitos, sin autorización de la ley’ y que ‘la ley delimitará
el alcance de la libertad económica’.46 Esto significa que es deber del Legislador
definir los instrumentos de intervención en la economía, sus límites y la forma cómo
las demás autoridades públicas pueden participar en la regulación de las actividades
económicas.47
En segundo lugar, por mandato del 189-11 superior, el Ejecutivo puede intervenir en
la regulación de la economía en ejercicio de sus potestades reglamentaria y de
inspección, vigilancia y control.48 Sin embargo, su participación debe sujetarse a la
ley, es decir, ni el reglamento ni las labores de inspección, vigilancia y control pueden
ser una fuente autónoma de obligaciones; el Ejecutivo solamente puede llevar a cabo
una concreción administrativa de los elementos centrales definidos previamente por la
ley.49
46“Ver sentencias C-415 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-352 de 2009…; entre otras.”
47“Ver sentencia C-352 de 2009… . A modo de ejemplo, en la sentencia C-692 de 2007, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, la Corte enunció las siguientes materias que corresponde al legislador regular en relación con
la intervención del Estado en la economía: ‘[A]l legislador le corresponde: (i) dictar las normas generales y
señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular las actividades
financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión
de los recursos captados del público (C.P. art. 150-19-d); (ii) dictar las normas a las cuales debe sujetarse el
Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le han sido atribuidas (C.P. arts.
150-8 y 189-24); (iii) regular la forma de intervención económica del Estado (C.P. arts. 189-25, 334 y 335);
(iv) dictar las normas que regirán la prestación de los servicios públicos; y (v) dictar las normas con
sujeción a las cuales el Gobierno puede intervenir en las actividades financieras, bursátil, aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público
(C.P. art. 335).’”
48“Ver sentencia C-352 de 2009…”
49“Ver sentencia C-228 de 2010, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. La Corte expresó en esta oportunidad: “La
vigencia del principio de reserva de ley no significa que el legislador debe regular íntegramente la materia,
incluso en sus aspectos más específicos. En contrario, la competencia exclusiva del legislador está
relacionada con la fijación de los aspectos esenciales y definitorios del asunto objeto de reserva legal, la cual
no puede ser de ningún modo diferida al reglamento. El papel de este, en ese orden de ideas, se reduce a la
determinación de aspectos puntuales y técnicos, que no desvirtúen o afecten la reserva de ley. En todo caso,
el reglamento no puede constituirse en una fuente autónoma de deberes, obligaciones o limitaciones a la
actuación de los asociados.
(…)
22.4. La intervención del Estado en la economía es un asunto sometido a la reserva de ley, por lo que son
predicables las condiciones antes analizadas. Sin embargo, no puede perderse de vista que en esa potestad
de intervención concurren tanto el poder legislativo como el Ejecutivo, representado por las autoridades
administrativas que ejercen actividades de inspección, vigilancia y control de los mercados. Según el
esquema propuesto, corresponderá al Congreso determinar los aspectos esenciales de la intervención
económica, incluso a partir de fórmulas amplias, pudiendo adscribir a dichas autoridades la facultad de
definir los aspectos técnicos y puntuales, cuya determinación asegure el cumplimiento efectivo de las
finalidades constitucionales de la intervención, entre los cuales se encuentra la competencia efectiva entre los
agentes que concurren al mercado.”
50“En este sentido, la Corte expresó lo siguiente en la sentencia C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva: ‘(…) la complejidad propia de las sociedades contemporáneas torna imposible que el Congreso, luego
de procedimientos que por sus condiciones deliberativas son complejos y se extienden en el tiempo, regule en
detalle las distintas materias y problemáticas. Además, no puede perderse de vista que la Carta Política, de
forma expresa, confiere la capacidad de producción normativa a otras instancias, siempre y cuando se
sometan a un marco referencial obligatorio previsto por el legislador.’”
22
En primer lugar, la Corte ha expresado que el Legislador debe tener en cuenta el tipo
de actividad que desarrollan las empresas a las que va dirigida la regulación, su
estructura organizativa, el mercado en el que se insertan, el tipo de financiamiento al
que apelan, el servicio que prestan o en bien que producen o distribuyen, etc.53
En segundo lugar, la Corte suele apelar al juicio de proporcionalidad, mediante el
cual se examina la finalidad de la medida, la idoneidad del medio elegido y su
proporcionalidad en estricto sentido.
En resumen, la libertad de empresa es una garantía que se reconoce a los agentes del
mercado en función del interés público que existe en el buen funcionamiento de la
economía; por ello la Corte ha señalado que no es un derecho fundamental. En este
orden de ideas, la libertad de empresa no puede considerarse como una garantía
absoluta; el Legislador puede regularla y restringirla, siempre y cuando no anule sus
contenidos básicos y lo haga con sujeción al principio de proporcionalidad.”
Las previsiones constitucionales anotadas llevan a concluir que la libertad económica prevista en la
Constitución, conforme a los modelos político y de mercado instituidos, se encuentra ampliamente
protegida, pero a su vez requiere de delimitaciones legislativas, las cuales se insertan entre el
reconocimiento de las garantías necesarias para el intercambio económico y la supremacía del bien
común, en función de intereses generales que el constituyente ha identificado. De esta forma,
mediante la intervención estatal, se garantiza la igualdad de oportunidades, corrigiendo las
imperfecciones de dicho mercado, con el fin de permitir el acceso a los bienes y servicios de todas
las personas, particularmente, de aquellas que cuentan con menores ingresos o se hallan en
condiciones de debilidad manifiesta.
La libertad económica debe estar orientada, entonces, a preservar valiosos bienes constitucionales,
como la seguridad, la salubridad pública, el ambiente, los derechos de los consumidores, el
patrimonio cultural de la nación, entre otros. En síntesis, esta Corte ha expuesto , de manera
reiterada: “Sobre las libertades económicas baste recordar aquí que la jurisprudencia
constitucional ha señalado que (i) se encuentran reconocidas y garantizadas por la Constitución,
dentro de los límites del bien común y del interés social 54; (ii) la libertad económica comprende los
conceptos de libertad de empresa y libertad de competencia 55; (iii) la libertad económica es
expresión de valores de razonabilidad y eficiencia en la gestión económica para la producción de
bienes y servicios y permite el aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de la
iniciativa privada56; (iv) la competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas
naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o
recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios 57; (v) la libre
competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña
tanto facultades como obligaciones58; (vi) las libertades económicas no son derechos
fundamentales59; y (vii) el juez constitucional aplica un test débil de proporcionalidad para efectos
de determinar la conformidad de una intervención del legislador en las libertades económicas 60.”
6.1. Desde las primeras décadas del Siglo XX y aún desde épocas anteriores, el sistema jurídico
colombiano ha reconocido la trascendencia de la actividad financiera organizada para el adecuado
funcionamiento de la vida en sociedad, motivo por el cual ha sido objeto de un especial manejo
normativo desde la misma Constitución.
En la carta política de 1991 su tratamiento quedó encuadrado dentro del principio del Estado
social de derecho, el cual incluyó, de una parte, el “interés público” que dichas actividades revisten
(art. 335 Const.) , y de otra, el diseño de un sistema de fuentes normativas, a través de las
denominadas leyes marco (arts. 150, numeral 19 y 189, numerales 24 y 25, Const., principalmente)
.
Como es sabido, en el esquema de reparto competencial, la regulación de estos aspectos requiere,
en primer término, del señalamiento de unas pautas u objetivos a través de la ley, para que a
continuación el Gobierno Nacional ejecute de manera permanente la necesaria intervención sobre
tales actividades, adoptando, con cierta regularidad, las medidas que considere apropiadas para dar
cabal desarrollo a los contenidos legales, y además, ejercer sobre ellas la inspección y vigilancia 61.
Conforme a ese interés público que, según lo explicado, es inherente a las actividades financiera,
bursátil, aseguradora, y cualquier otra basada en el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público o provenientes del ahorro privado, la carta política establece también
(art. 335, en concordancia con el 150, numeral 19, literal d Const.), que aquéllas sólo pueden
ejercerse previa autorización del Estado.
En todo caso, la jurisprudencia ha resaltado que el concepto de actividad financiera, así como el de
intermediación, tradicionalmente ligado al anterior, no se encuentran definidos en el texto superior,
sino que son conceptos jurídicos a determinar y su alcance ha de estar puntualizado en la ley 62, que
es, entonces, la que señala de manera concreta qué actividades y operaciones específicas hacen
parte del concepto de actividad financiera, bursátil, aseguradora, o de alguna de las demás
referidas, cuáles sujetos pueden implementarlas, qué condiciones deberán cumplirse para lograr y
mantener las correspondientes autorizaciones estatales, entre otros aspectos de similar y aún mayor
importancia.
Por su parte, el alcance de las obligaciones a cargo de los sujetos autorizados depende de varias
fuentes normativas, incluyendo por supuesto la ley, pero también las medidas que dentro del marco
por ella permitido puede y debe adoptar la Rama Ejecutiva, para dar adecuado desarrollo a tales
mandatos.
El literal d) del numeral 19 del artículo 150 de la carta señala: “Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: …19) Dictar las normas generales, y señalar en ellas los
objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:… d) Regular las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento
e inversión de los recursos captados del público”. // Art. 189 Const.: “Corresponde al Presidente de la
República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: … 24) Ejercer, de
acuerdo con la ley, inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera,
bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos
captados del público. … 25) Organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su
servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concerniente al régimen de aduanas, regular
el comercio exterior y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier
otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos provenientes del ahorro de
terceros de acuerdo con la ley.”
En la sentencia C-196 de mayo 13 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, se lee: “Mediante la ley
marco se establecen apenas las directrices, posteriormente desarrolladas por el Gobierno a través de
decretos administrativos, el Congreso no puede, al dictar una ley en las materias dichas, vaciar de contenido
la atribución que la Constitución confía al Presidente de la República y, por tanto, le está vedado establecer
ella misma y de modo absoluto todos los elementos de la regulación. En esa regulación, debe existir siempre
un margen, disponible para el Ejecutivo, que le permita, sin desbordar los lineamientos legales, adaptar las
disposiciones aplicables a las sucesivas coyunturas que se presenten dentro de la vigencia de la ley marco.”.
Ver además C-725 de junio 21 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-894 de noviembre 1° de 2006, M. P.
Álvaro Tafur Galvis; y C-438 de mayo 25 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
61Sobre la naturaleza e importancia de la actividad financiera y su tratamiento constitucional, esta Corte ha
desarrollado una sólida línea jurisprudencial, empezando con los fallos C-024 de febrero 1° 1993, M. P. Ciro
Angarita Barón y C-252 de mayo 26 de 1994, Ms. Ps. Antonio Barrera Carbonell y Vladimiro Naranjo Mesa.
Más recientemente, en el mismo sentido, C-1062 de noviembre 11 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy
Cabra; C-041 de febrero 1° de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; C-860 de octubre 18 de 2006, M. P.
Humberto Sierra Porto y C-692 de septiembre 5 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-1121de noviembre
12 de 2008, M. P. Mauricio González Cuervo; C-224 de marzo 30 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio;
C-823 de noviembre 2 de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa.
62 Sobre la indeterminación de estos conceptos ver, entre otras, las sentencias C-940 de octubre 15 de 2003,
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y las ya citadas C-041 y C-860, ambas de 2006.
25
Este último aspecto resulta determinante, al considerar que el desarrollo de la actividad financiera
es posible a partir del aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público y que, a su
vez, tales actividades tienen como objetivo primario la generación de réditos o frutos, que
aprovechan al intermediario que realiza las operaciones y al propietario de los recursos
depositados, respecto de quien existe un específico deber de restitución.
La preservación de la confianza de quienes han entregado sus ahorros a estas instituciones y/o
considerarían efectuar futuros depósitos, es objetivo fundamental de la preceptiva en cuestión, al
igual que de las competencias públicas de inspección y vigilancia, y de gran parte de los deberes
específicos que en desarrollo de dichas actividades atañen a quienes las ejecutan.
Al respecto, en la sentencia C-1062 de noviembre 11 de 2003, con ponencia del Magistrado Marco
Gerardo Monroy Cabra, se expresó:
“Ha dicho la Corte que la actividad financiera es de interés general, pues en ella está
comprometida la ecuación ahorro - inversión que juega papel fundamental en el
desarrollo económico de los pueblos.65 Es por ello que cualquier actividad que
implique esta forma de intermediación de recursos, o la simple captación del ahorro
de manos del público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el
modelo ‘social de derecho’, en donde corresponde al Estado conducir la dinámica
colectiva hacia el desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos y
principios fundamentales de la organización política, no resulta indiferente la manera
en que el ahorro público es captado, administrado e invertido. La democratización del
crédito es objetivo constitucionalmente definido (C.P art. 335) y la orientación del
ahorro público hacia determinado propósito común se halla justificada como
mecanismo de intervención del Estado en la economía (C.P. art. 334), para lograr la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo. Además, la
actividad propiamente financiera tiene repercusión en la soberanía monetaria del
Estado, pues es sabido que el papel que el sistema financiero cumple dentro de la
economía implica la emisión secundaria de moneda, mediante la creación de medios
de pago distintos de los creados por la vía de la emisión, por lo cual su adecuada
regulación, vigilancia y control compromete importantes intereses generales. Pero más
allá de este interés público, corresponde también al Estado velar por los derechos de
los ahorradores o usuarios, razón que también milita para justificar la especial tutela
estatal sobre las actividades financiera, bursátil y aseguradora y sobre cualquier otra
que implique captación de ahorro de manos del público66.”
Recapitulando, la Constitución no es, en modo alguno, neutra ni indiferente frente a las actividades
financieras pues, por el contrario, les reconoció la relevancia que implica catalogarlas como de
interés público y ordenar su permanente supervisión por parte del Estado, dentro del marco
axiológico y teleológico comentado. Por su misma naturaleza cardinal, el texto superior no detalla
los deberes específicos a cargo de cada autoridad, ni en cabeza de los agentes que ejercen
63Sobre este aspecto, ver particularmente C-560 de diciembre 6 de 1994, M. P. José Gregorio Hernández
Galindo; C-780 de julio 25 de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño; y C-1062 de noviembre 11 de 2003, M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
64 C-860 de octubre 18 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
65 Corte Constitucional, Sentencia C- 1107 de 2001, MP. Jaime Araujo Rentería, unánime.”
66 Sentencia C-940 de 2003, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.”
26
6.2. Corresponde al Estado, como conjunto político y jurídico, procurar el bienestar general y
satisfacer las necesidades de los habitantes del territorio nacional, hacia lo cual el constituyente le
asignó precisas funciones específicas, organizadamente encomendadas a las tradicionales ramas
del poder público (legislativa, ejecutiva y judicial), al igual que a los órganos independientes, como
el Banco de la República.
Así, interviniendo en la actividad económica, el Estado debe encauzar las gestiones de los
empresarios particulares para que también propendan por el bien común. Tal intervención adquirió
fundamento constitucional a partir del Acto Legislativo 01 de 1936, que impuso a las autoridades
la obligación de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares,
al tiempo que se le reconoció a la propiedad privada el carácter de función social que implica
obligaciones.
El proceso de transformación política de las relaciones entre el Estado y la economía, fue reforzado
a partir de la reforma constitucional de 1968, en la que se establecieron mayores instrumentos de
intervención.
Esta Corte, estrictamente ceñida a la Constitución, ha sostenido que la intervención estatal debe
obedecer al cumplimiento de funciones, como el acceso equitativo al desarrollo y a las
oportunidades, la regulación y estabilización de la economía, por virtud de la función social que
tienen la propiedad privada, la libertad económica y la iniciativa privada, dentro de los límites del
bien común. También ha expresado que tal intervención exige la concurrencia del legislador y del
ejecutivo, en cuanto al señalamiento de las reglas generales y el desarrollo de las mismas,
respectivamente, entre las cuales destacan las de inspección, vigilancia y control.
Así, las facultades de inspección, vigilancia y control sobre quienes realicen actividades
financieras, bursátiles, aseguradoras y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de recursos captados del público, es ejercicio compartido entre el Congreso y el
Presidente de la República68, pues la propia carta política establece que debe ser cumplida por el
Gobierno Nacional de acuerdo con la ley (arts. 150-8-19d y 189-24):
“El ordinal d) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en armonía
con el numeral 25 del artículo 189 y con el 335 de la misma Carta, se refiere a la
intervención estatal en las actividades financiera, bursátil y aseguradora o en
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos
captados del público. Para estos propósitos, los citados artículos de la Constitución
disponen un reparto de competencias entre el Congreso y el Presidente de la
República, reparto según el cual aquel, por la vía de las leyes marco, señala las pautas
y criterios legislativos a los cuales debe sujetarse la actividad presidencial en estas
materias.
Por su parte el Gobierno está facultado legalmente para utilizar ciertos instrumentos
concretos de intervención, como el autorizar particularmente las operaciones que
puedan realizar las entidades y fijar ciertas condiciones respecto de las mismas (plazos,
clases y montos de garantías, etc.), establecer normas relativas a los niveles de
patrimonio exigidos de acuerdo con los distintos riesgos asociados con la actividad,
limitar o prohibir, por razones de seguridad financiera, el otorgamiento de avales y
garantías por parte de las entidades objeto de intervención, determinar el margen de
solvencia, el patrimonio técnico mínimo y el régimen de inversiones de las entidades
vigiladas, etc.70”
Esa intervención del Estado en la economía debe darse a través de múltiples niveles y modalidades,
a condición de que las actuaciones públicas estén enmarcadas en normas legales, que regulen el
modo y grado de intervención, corriendo “por cuenta de distintos poderes públicos” y ejercida
“por medio de diferentes instrumentos”75:
“Un rol protagónico corresponde sin duda, al Congreso de la República, por medio
de la expedición de leyes, bien sea que se trate específicamente de leyes de
intervención económica (Arts. 150.21 y 334), como de otras leyes contempladas en el
artículo 150 constitucional (por ejemplo, las leyes marco del numeral 19, o las leyes
que versen sobre servicios públicos domiciliarios previstas en el numeral 23 de la
misma disposición) o en general mediante el ejercicio de su potestad de configuración
en materia económica. Pero la Constitución de 1991 también le confirió a la rama
ejecutiva del poder público importantes competencias en la materia, no sólo mediante
el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de
inspección, vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de
determinados agentes económicos. En conclusión, la Carta de 1991 tanto en su parte
dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias facultades de
La reserva de ley que dispone la carta política (artículo 150, numeral 19, literal d), se enfoca
entonces a la competencia y definición exclusiva de aspectos generales y esenciales, que en manera
alguna pueden ser diferidos al reglamento, sin perjuicio de que el legislador otorgue a ciertos
órganos o entidades la facultad de interpretarlos y desarrollarlos, al regular la estructura de la
administración nacional (numeral 7° ib.), atribución que no implica el desplazamiento de las
potestades conferidas al Presidente de la República (art. 189 numerales 11 y 24 ib.), que tienen
como fin dar “cumplida ejecución de las leyes” y ejercer “de acuerdo con la ley” la facultad de
inspección, vigilancia y control, esta última de carácter eminentemente técnico, encomendada en
otro ámbito funcional.
En suma, en 1991 se constituyó una forma de Estado con importante nivel de intervención en el
campo económico, del que participan coordinadamente las distintas ramas del poder público, cuya
expresión más destacada es el poder de policía administrativa, en el que intervienen el Congreso de
la República a través de la expedición de leyes y el Presidente de la República y otras autoridades
administrativas de carácter técnico que cumplen funciones de inspección, vigilancia y control sobre
las actividades de los agentes económicos, las cuales son a su vez indelegables 76.
"Como surge del propio texto de la Carta, las mentadas funciones se han
encomendado al Presidente de la República y, siendo evidente que no le es posible a
quien es jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa, asumir directa y
personalmente su cumplimiento, es obvio que la ley, en desarrollo de la Constitución
Política, puede prever el adelantamiento de las labores inherentes a esa atribución
presidencial por organismos especializados capaces de efectuarlas con la eficacia y la
exhaustividad requeridas, pues de otro modo los propósitos superiores quedarían
desvirtuados al tomarse nugatorias las aludidas funciones presidenciales y, por
contera, las que en los asuntos económicos atañen al Estado, merced a expresa
disposición constitucional." 79
6.3.1. En desarrollo de los mandatos constitucionales fue expedida la Ley 489 de 1998, la cual
prevé que las superintendencias como organismos de la administración nacional pueden tener
personalidad jurídica o carecer de ella, según lo disponga el respectivo acto de creación.
Adicionalmente, establece que son organismos creados por el legislador con la autonomía
administrativa y financiera que aquella le señale, y cumplen funciones de inspección y vigilancia
atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República, previa
autorización80.
76Cfr. C-692 de septiembre 5 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-1062 de 2003 citada.
77 Cfr. C-199 de febrero 21 de 2001 y C-692 de 2007 citada, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-805 de septiembre
27 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
78 Cfr. C-397 de septiembre 7 de 1995, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; C-233 de mayo 15 de 1997,
M. P. Fabio Morón Díaz; C-496 de septiembre 15 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-561 de agosto
4 de 1999, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
79C-233 de 1997 citada.
80Cfr. C-561 de 1999 citada; C-727 de junio 21 de 2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
29
Así, en las superintendencias confluyen dos tipos de régimen, y sus relaciones con el Gobierno
Nacional se encauzan unas veces a través de la desconcentración administrativa (superintendencias
sin personería jurídica) y en otras ocasiones, mediante la descentralización administrativa por
servicios o funciones (superintendencias con personería jurídica), de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 210 de la Constitución. En torno a este tema, la Corte ha precisado:
El acto de delegación constituye, pues, un mecanismo válido y eficaz para hacer efectivos los
principios consagrados en la carta política, tendientes al cumplimiento y agilización de la función
administrativa, en aras del interés general y del bien común. Precisamente, el artículo 13 de la Ley
489 de 1998 enuncia las competencias del Presidente de la República que pueden ser objeto de
delegación, mencionando aquellas relativas a inspección, vigilancia y control 81.
En conclusión, para la Corte resulta claro que los objetivos generales y la estructura orgánica de las
superintendencias se fijan directamente por la ley y que, a su turno, el Presidente de la República,
teniendo en cuenta tales fines, puede delegar en ellas potestades constitucionales que le son propias,
con fundamento en el artículo 211 superior y en la Ley 489 de 1998.
quedando a su cargo las funciones de las fusionadas, que debe ejercer de manera que asegure la
confianza comunitaria hacia los sistemas controlados, garantizando su ortodoxia y transparencia,
evitando que los manejadores de las entidades vigiladas incurran en comportamientos criminosos, o
realicen operaciones de mercado irregulares, inseguras o inadecuadas 84.
Así, en todo momento se ha de proteger a los ahorradores, a los usuarios en general y a los terceros
de buena fe.
El inciso 2° del artículo 11.2.1.3.1 del Decreto 2555 de 2010 señala que la Superintendencia
Financiera de Colombia tiene por objeto “supervisar el sistema financiero colombiano con el fin de
preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como promover, organizar y desarrollar el
mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados”,
con cumplimiento de las condiciones previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
(EOSF)85, contentivo de las disposiciones y funciones propias de dicha entidad 86. Así se ha
manifestado esta corporación87:
En cuanto a la potestad sancionadora, esta corporación ha indicado que a partir de los fines
generales de organización y funcionamiento de la administración, la Superintendencia Financiera de
Colombia cuenta con la facultad de expedir determinados reglamentos técnicos, lo que “lleva
aparejada la competencia para velar por el cumplimiento de aquéllos, lo cual implica el
adelantamiento de los correspondientes procedimientos administrativos encaminados a imponer
sanciones en caso de incumplimiento de los mismos” .
Esos procedimientos consultan los “Principios Básicos para la Supervisión Bancaria Efectiva”,
definidos por el Comité de Basilea en 1997, destinados a que los Estados dispongan de un “un
marco de leyes bancarias que establezcan estándares mínimos que los bancos deben cumplir; que
otorgue la suficiente flexibilidad al supervisor para establecer administrativamente, conforme sea
necesario, reglas prudenciales para alcanzar los objetivos deseados, así como para utilizar juicios
cualitativos; que provea poderes para recolectar información y verificarla de manera
independiente; y, que otorgue poder al supervisor para ejecutar una variedad de sanciones que
sean aplicables cuando no se cumpla con los requerimientos prudenciales, incluyendo poderes para
destituir individuos, promover sanciones y revocar licencias”89.
7.1. La regulación de los derechos del consumidor y de los principios a su rededor, anterior a 1991,
además de la previsión del artículo 32 (art. 6° A. L. 01 de 1968), derivaba de los deberes sociales
del Estado, cuyo cumplimiento exigía el artículo 16 de la carta política de 1886, reformado por el
Acto Legislativo 01 de 1936 (art. 9°), ante la realidad de una economía marcada por el desequilibrio
entre productores, distribuidores y consumidores de bienes y servicios, situación que motivó la
intervención del Congreso y del Ejecutivo, para tratar de garantizar unos mínimos derechos.
Como resultado de este empeño, son expedidas la Ley 73 de 1980 y el Decreto 3466 de 1982 91, éste
último actualizado mediante la Ley 1480 de 2011 92, después de cerca de 30 años de vigencia, con el
claro propósito de precisar y amparar los derechos del consumidor, frente a los cambios generados
por la llamada “apertura económica” y la globalización de la economía, que acarrearon notables
variantes sobre las relaciones de mercado y de consumo, y urgió el fortalecimiento del sistema
jurídico, para articular debidamente los extremos del vínculo mercantil 93.
88“Art. 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.”
C-692de 2007 precitada. Ver además SU- 157de 1999, también precitada; C-326 de marzo 22 de 2000, M.
P. Alfredo Beltrán Sierra; y C-851 de agosto 17 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
89 Ibídem.
90 C-860 de 2006 y C-224 de 2009, precitadas.
91“Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas,
las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores,
expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones.”
92“Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones.”
93Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 089 de 2010 Cámara, Gaceta del Congreso, Cámara de
Representantes, N° 626 de septiembre 9 de 2010, págs. 21 a 24.
32
Es también notable el aporte de la academia, frente a las corrientes del derecho internacional 94, que
han observado facetas diversas de lo que se entiende por consumidor, tanto en sentido extenso como
reducido, dinámica que finalmente condujo a la estructuración de la definición consagrada en dicha
ley, antes de cuya vigencia (abril 12 de 2012) la noción de consumidor y su protección estuvieron
bajo las previsiones del Decreto 3466 de 1982 y los lineamientos jurisprudenciales del mencionado
órgano límite de la jurisdicción ordinaria95.
En el plano constitucional las decisiones se han enfocado, más que en torno a las características de
sus actores, hacia la protección de las relaciones de consumo, una vez elevado a la categoría de
mandato constitucional el derecho de consumidores y usuarios de bienes y servicios, artículo 78
superior96, precaviendo la desigualdad de condiciones y el desequilibro económico entre los
participantes del mercado. Por su elevado valor ilustrativo, cabe citar en extenso parte de lo
manifestado por la Corte Constitucional sobre el tema97 (no está en negrilla en el texto original):
El cambio cualitativo antes citado radica en el reconocimiento, por parte del derecho
constitucional, de las hondas desigualdades inmanentes al mercado y al consumo. De
un lado, el avance de la ciencia y la tecnología en la sociedad contemporánea y, sobre
todo, la especialización en los procesos productivos, ocasiona grandes asimetrías de
información entre los sujetos que concurren al intercambio de bienes y servicios. En
efecto, los consumidores suelen carecer del conocimiento y experticia suficientes para
discernir acerca de los aspectos técnicos que definen la calidad de los productos,
incluso aquellos de consumo ordinario. De igual modo, los fabricantes y
comercializadores son, en la mayoría de ocasiones, conglomerados empresariales que
94 Los derechos del consumidor han sido reconocidos por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
mediante directrices aprobadas por la Resolución 32-248 de abril 9 de 1985. La ONU solicitó a los gobiernos,
particularmente de países en desarrollo, fortalecer la legislación en defensa de los consumidores,
institucionalizando sus políticas sobre la materia en normas de la mayor jerarquía posible. Cfr. C-973 de
noviembre 13 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
95“La noción de consumidor en el derecho comparado y en el derecho colombiano”, Juan Carlos Villalba
Cuéllar, Vniversitas, Bogotá, N° 119, págs. 303-340, julio – diciembre de 2009.
96“Artículo 78.- La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la
comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán
responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios,
atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. // El
Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las
disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y
observar procedimientos democráticos internos.”
97 C-749 de octubre 21 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
33
98 “Acerca del debate, desde las teorías críticas del derecho, a la distribución desigual que existe entre
litigantes recurrentes, que en el caso propuesto serían los fabricantes y comercializadores, y los litigantes
ocasionales, que corresponderían a los consumidores. Cfr. GALANTER, Marc. Why the ‘Haves’ Come Out
Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change. 9 Law and Society Review 95 (1974). “
99 “Las consecuencias jurídicas de las asimetrías de información entre consumidores, productores y
comercializadores ya habían sido evidenciadas por la jurisprudencia constitucional. Sobre el particular, la
sentencia C-1141/00 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte señaló: ‘La Constitución en relación con
ciertas categorías de personas - menor, adolescente, anciano, mujer cabeza de familia, trabajador, indigente
etc. - dispone un tratamiento de especial protección. En unos casos se persigue reforzar el respeto a la
dignidad de la persona humana, sobre todo tratándose de personas que se encuentran en situación de
debilidad manifiesta o que por su condición de extrema fragilidad pueden ser objeto de abusos por los demás.
En otros casos, la Constitución aspira, con el régimen de especial protección, avanzar sostenidamente el
ideario de igualdad sustancial inherente al Estado social de derecho. Con sus particularidades, la
Constitución ha querido instaurar un régimen de protección en favor del consumidor y usuario de bienes y
servicios que circulan en el mercado. // Como ya se ha expresado, la razón de ser de este régimen estriba en
la necesidad de compensar con medidas de distinto orden la posición de inferioridad con que consumidores y
usuarios, por lo general dispersos y dotados de escasos conocimientos y potencialidades, enfrentan a las
fuerzas de la producción y comercialización de bienes y servicios, necesarios en orden a la satisfacción de
sus necesidades materiales. Cuando la Constitución encomienda al legislador el desarrollo de un cierto
régimen de protección, no está simplemente habilitando una competencia específica para dictar cualquier
tipo de normas. Lo que el Constituyente se propone que la finalidad de la protección efectivamente se intente
actualizar y se imponga en la realidad política y social - por lo menos en un grado razonable y en la medida
de las posibilidades y recursos existentes -, articulando de la manera más armoniosa y eficaz dentro de las
políticas públicas las justas demandas de los sujetos merecedores de dicha protección especial. (…) Sin
perjuicio de los diferentes esquemas o modelos de responsabilidad que puede consagrar la ley, no puede
entonces en modo alguno ignorarse la posición real del consumidor y del usuario, puesto que justamente su
debilidad en el mercado ha sido la circunstancia tenida por el constituyente para ordenar su protección. Esta
tutela constitucional terminaría despojada de sentido si el legislador, al determinar libremente el régimen de
responsabilidad del productor, decidiese adoptar una orientación formalista o imponer al consumidor cargas
excesivas como presupuesto para el ejercicio de sus derechos y de las correspondientes acciones judiciales.
El indicado fin al que apunta el sistema constitucional de protección del consumidor, no es conciliable con
todas las opciones normativas; ni tampoco puede desvirtuar el esquema participativo que contempla la
Constitución, el cual reserva al consumidor y a sus organizaciones una destacada función para incidir en los
procesos y asuntos que directamente los afectan. (…) La posición del consumidor no le permite conocer en
detalle el proceso de producción, más aún si éste se desarrolla en condiciones técnicas que solamente son del
dominio del empresario industrial. La ley, por lo tanto, desconoce las circunstancias de inferioridad del
consumidor cuando, en estos supuestos, exige a la persona perjudicada con un producto defectuoso, puesto
en circulación por un empresario profesional, cargas adicionales a la prueba del daño, del defecto y del nexo
causal entre este último y el primero, puesto que acreditado este extremo, corresponderá al empresario
demostrar los hechos y circunstancias que lo eximan de responsabilidad y que, en su caso, conforme a las
reglas legales y a las pautas jurisprudenciales, le permitan excluir la imputabilidad causal del hecho dañoso
sufrido por aquélla. // Ninguna utilidad práctica, en verdad, tendría el derecho del consumidor, elevado a
norma constitucional, si las leyes que lo desarrollan no se notifican de las situaciones de inferioridad del
34
8. Como se indicó, una de las facetas en la que se expresa el ejercicio de los derechos
colectivos de los consumidores, es el aseguramiento del goce efectivo de su derecho a
constituir organizaciones que, sometidas a condiciones de representatividad y
democracia en sus procedimientos internos, participen en el estudio de las
disposiciones que les conciernen. Ese ámbito de protección a favor de los
consumidores se deriva del lugar central que tiene la participación en la democracia
consumidor y restablecen el equilibrio con los actores de la vida económica, principalmente permitiéndole
franquear las instituciones procesales de resarcimiento de perjuicios sin que se le impongan condiciones
excesivamente gravosas que escapan a su control y que se erigen en obstáculos mayúsculos para deducir la
responsabilidad a los productores que quebrantan las condiciones de seguridad a las que tiene derecho’.”
35
7.2. La noción legal inicial incluía como consumidor a toda “persona natural o jurídica, que
contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de un servicio determinado,
100 “Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1338/00 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger). En este fallo, la
Corte indicó que ‘[m]irada desde el punto de vista de la dogmática constitucional, la participación
ciudadana es un principio fundamental que ilumina todo el actuar social y colectivo en el Estado social de
derecho, y que, en relación con el régimen constitucional anterior, persigue un incremento histórico
cuantitativo y cualitativo de las oportunidades de los ciudadanos de tomar parte en los asuntos que
comprometen los intereses generales. Por ello mismo, mirada desde el punto de vista del ciudadano, la
participación democrática es un derecho-deber, toda vez que le concede la facultad y a la vez la
responsabilidad de hacerse presente en la dinámica social que involucra intereses colectivos. Esa facultad no
se circunscribe a los procesos propiamente políticos, y su ejercicio debe estar adecuadamente garantizado,
pues así lo exigen las mismas normas superiores’.”
101“ Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-643/00 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).”
C-1141de agosto 30 de 2000, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver además C-973 de noviembre 13 de 2002,
M. P. Álvaro Tafur Galvis. El artículo 88 de la Constitución dispuso que el legislador regulará las acciones
populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, entre los que se encuentran aquellos de
los consumidores y usuarios (articulo 4° literal n] de la Ley 472 de 1998).
36
para la satisfacción de una o más necesidades” 102, enfoque amplio que, de acuerdo con los
conceptos de la Superintendencia de Industria y Comercio y los pronunciamientos de la justicia
ordinaria, conllevaba “desequilibrio” en la relación de consumo, sin mirar en sí la naturaleza y los
fines perseguidos por las partes.
Alrededor de este concepto giraron los derechos del consumidor y su protección, noción
progresivamente decantada luego de desecharse la clasificación productor (especialista) –
consumidor (profano), hasta llegar a suponer como consumidor, (i) al destinatario final, que
mediante (ii) un acto de consumo, busca (iii) la satisfacción de una necesidad intrínseca, (iv) no en
el ámbito de una actividad económica propia, reubicándose el desequilibrio en la relación productor
y/o expendedor, de una parte, y consumidor, de la otra.
Nótese como tal concepción fue adoptada por la Ley 1480 de 2011, al establecer el numeral 3° de su
artículo 5° que consumidor o usuario: “Toda persona natural o jurídica que, como destinatario
final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para
la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no
esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de
consumidor el de usuario.”
Las exposiciones de motivos de proyectos de ley que antecedieron el que dio lugar al actual
Estatuto del Consumidor, dan cuenta de lo anterior. En el proyecto de ley 082 de 2008 Senado/ 351
de 2009 Cámara103, se establecía que la actualización del Decreto 3466 de 1982, buscaba “la
creación de un solo sistema que cobije todos los ámbitos del quehacer económico”.
El último, 039 de 2010 Cámara / 251 de 2011 Senado 104, en cuanto al objeto y ámbito de aplicación,
estimó que las normas del proyecto “son aplicables, por igual, a todos los sectores de la
economía”, lo que significa que la definición de consumidor, desde la expedición del decreto
mencionado con la evolución reseñada, y luego con los fines de la Ley 1480 de 2011, ha sido
noción aplicable a todos los sectores o actividades económicas, sin que los elementos sustanciales
de su contenido lleguen a tener afectación o se desvirtúen por alguna destinación u orientación
específica que se dé al consumidor.
7.3. En esta medida, la Ley 1328 de 2009, “Por la cual se dictan normas en materia financiera, de
seguros, del mercado de valores y otras disposiciones”, al consagrar la definición de consumidor
financiero, no hizo cosa diferente que enfocar la noción cardinal de consumidor, a los sujetos
eventuales o potenciales de bienes y servicios que ofrecen las entidades de los sectores bancario,
financiero, asegurador y de valores 105, vigiladas por la Superintendencia Financiera, conforme al
mercado en el que participan, en calidad de productor/proveedor (entidades vigiladas) y consumidor
(cliente o usuario), propio de la actividad económica que protege la Constitución, pero con las
connotaciones ya esbozadas en acápites anteriores.
Sin embargo, los componentes de desigualdad y asimetría, advertidos por esta corporación en punto
a los extremos de negocios, con fundamento en los postulados del artículo 78 superior, no suponen
una aplicación diferenciada frente al consumidor nato o al calificado, como para entender excluidos
de la noción de consumidor, a actores de una u otra condición o característica, por eventuales
supuestos de igualdad y/o correspondencia en la relación de consumo, dado que lo importa y
trasciende no es exactamente esa condición o característica, sino el reconocimiento que ha dado el
derecho constitucional de las hondas desigualdades o desequilibrios inmanentes al mercado y al
consumo en las diversas actividades económicas, a partir de la mencionada relación
productor/proveedor - consumidor o usuario.
Así mismo se hace necesario que la interpretación de las normas relativas a los
derechos del consumidor que hayan sido expedidas con anterioridad a la expedición
de la Constitución, así como el examen de su constitucionalidad, se realice bajo los
postulados que estableció la norma superior en esta materia.”
Reitera la Corte que así como la libertad económica plantea alcances, limitaciones, obligaciones y
controles de parte del Estado, en función del interés general, también en esta esfera de intervención
se ubica el consumidor de bienes y servicios por sus vínculos cotidianos con las diversas
actividades del mercado, requiriendo para ello protección constitucional y legal, ante las
desigualdades surgidas de la relación en que participa.
8.1. Aducen los demandantes que no es potestad del Congreso delegar en la Superintendencia
Financiera de Colombia la posibilidad de definir y prohibir cláusulas y prácticas abusivas en los
contratos de adhesión celebrados por los consumidores financieros con las entidades vigiladas, por
cuanto el legislador es el “único” órgano del poder político facultado para ello, dentro de las
limitaciones propias de la libertad de configuración legislativa.
Bajo estos mismos parámetros de restricción, consideran además que el legislador no podía definir
como consumidor financiero “todo” aquel que tenga relación con una entidad vigilada, pues ello
vulnera la libre actividad económica y la iniciativa privada, al incluir personas que no se
encuentran en condiciones de desigualdad y asimetría, sin que de la norma acusada se desprendan
razones que denoten su necesidad o conveniencia.
106 Cfr. C-973 de 2002, precitada.
107“Sobre la relación que existe entre el régimen de intervención económica establecido en la Constitución y
los derechos del consumidor, puede consultarse la Sentencia C-524 de 1995.”
38
8.2. Reitérese que el estudio referido al literal d) del artículo 2° de la Ley 1328 de 2009, se asume
por satisfacer los requisitos del artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, conforme a los lineamientos
que esta corporación ha desarrollado en cuanto a su numeral 3°. Además el tema, en virtud de los
antecedentes jurisprudenciales, como plantea el accionante, precisa de pronunciamiento
constitucional por los efectos de su aplicación sobre la actividad económica de las entidades de los
sistemas financiero, asegurador y de valores.
8.2.1. Resulta imperativo insistir de manera previa, en que el concepto censurado se subsume en el
objeto y ámbito de aplicación de la Ley 1328 de 2009, que regula los principios y las reglas sobre la
protección del consumidor de bienes y servicios, ofrecidos por las empresas vinculadas a dichos
sistemas (financiero, asegurador y de valores, art. 1°).
Esta realidad incontrastable arroja un rol identificado de manera análoga con una de las actividades
de la economía con la que se relaciona, resumida en el título de la ley y la jurisprudencia atrás
enunciadas, como “materia financiera” o “actividad financiera”, esto es, la persona natural o
jurídica será “consumidor financiero”, que por obvias razones refiere al sujeto de la relación de
consumo, que busca en las entidades del sistema un producto de esa naturaleza, para adquirirlo,
disfrutarlo o utilizarlo con el fin de satisfacer una necesidad propia.
Consecuencialmente, tal nominación comporta de la persona una condición que le es propia, ligada
a la relación productor / proveedor – consumidor, esto es, por antonomasia, descripción y dirección,
la cual en cuanto a la norma examinada, es “todo cliente, usuario o cliente potencial de las
entidades vigiladas”, definición ajustada al medio, porque participa de los propósitos de esa
actividad económica en la que el consumidor funge como un extremo mercantil o contractual de esa
relación, cuyos elementos constitutivos han sido a su vez descritos en los literales a), b) y c) del
artículo 2° de la Ley 1328 de 2009108.
8.2.2. No obstante, los demandantes censuran el adjetivo “todo” que contiene la norma, para
desestimar la inclusión de consumidores que hipotéticamente no se encontrarían en condiciones de
desigualdad y asimetría, sin que la disposición arroje tal necesidad o conveniencia para el sistema.
Así, los fundamentos de impugnación no se contraen (i) al concepto que la ley desde1982 y la
evolución doctrinaria y jurisprudencial de la justicia ordinaria, han dispuesto del término
“consumidor” y, sobre todo, (ii) se apartan de los precedentes constitucionales acerca de la
desigualdad y asimetría “inmanente”, que el proceso contractual o de negocios productor /
proveedor – consumidor trae en la relación de consumo, sin que haya lugar a suponer exclusiones o
limitaciones, según los postulados del artículo 78 superior.
En efecto, a partir de la noción inicial de consumidor, actualizada por la Ley 1480 de 2011, resulta
desacertado llegar a afirmar que no era asimilable el consumidor financiero, y especialmente con la
expedición de la Ley 1328 de 2009, toda vez que los fines del legislador estuvieron dirigidos a
disponer su actuar sin distingos de calidad (persona natural o jurídica) o característica (consumidor
nato, financiero, agrícola, etc.), en “todos los ámbitos del quehacer económico”, situación
confirmada luego con los antecedentes de la Ley 1480 citada, que enfocaron la regulación del
consumidor a “todos los sectores de la economía”.
108“ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para los efectos del presente régimen, se consagran las siguientes
definiciones: a) Cliente: Es la persona natural o jurídica con quien las entidades vigiladas establecen
relaciones de origen legal o contractual, para el suministro de productos o servicios, en desarrollo de su
objeto social. b) Usuario: Es la persona natural o jurídica quien, sin ser cliente, utiliza los servicios de una
entidad vigilada. c) Cliente Potencial: Es la persona natural o jurídica que se encuentra en la fase previa de
tratativas preliminares con la entidad vigilada, respecto de los productos o servicios ofrecidos por esta. …”
39
Los consumidores, sin distingos, adoptan decisiones teniendo como soporte la confianza y la buena
fe, en la creencia o convicción de encontrar calidad y/o satisfacción sobre lo adquirido, que sin
embargo, supone un cierto riesgo, superior a sus conocimientos, lo que demanda la protección
especial que prevé la carta política, razón por la que ese desequilibrio debe contrarrestarse.
También ha de precisar esta Corte que la expresión “todo” converge en quien entrañe una relación
de consumo ante las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, de
manera que, como consumidor financiero, (i) refiere a un determinado sector de la economía, (ii)
frente a la adquisición de un bien o servicio, para satisfacer una necesidad propia, no ligada
intrínsecamente a su actividad económica, componentes que coetáneamente permiten establecer
que, (iii) aunque no sea habitual consumidor financiero, ello no enerva ni impide que llegue a serlo,
manteniéndose como potencial consumidor, que se materializará al mostrar interés por un bien o
servicio, y (iv) lo será todo aquel vinculado de una u otra forma, directa o indirectamente, con las
entidades vigiladas por razón del producto o servicio ofrecido y adquirido o por adquirir, propio de
tal actividad económica.
Las situaciones descritas en torno a “consumidor financiero”, abarcan a toda persona natural o
jurídica, sin que concierna sobre esa calidad la existencia o no de desigualdades y asimetrías, o de
circunstancias de necesidad o conveniencia, dado que las profundas desigualdades “inmanentes” al
mercado y al consumo, explicadas por esta corporación a partir de los postulados del artículo 78
superior, son suficientes y superan cualquier incertidumbre, duda o especulación, una vez elevada a
categoría constitucional el amparo de los derechos del consumidor.
8.2.3. En otro contexto relacional, el vínculo entre el consumidor financiero y las entidades
vigiladas es asunto que reviste gran complejidad, por los eventos ligados a la actividad económica
en la que están sumidas e interactuantes las partes, por lo que, paralelo a la protección del
consumidor, extremo usualmente “débil” en esa relación, es menester detenerse a mirar el otro
sujeto, como parte contractual o del negocio.
Bajo este esquema, opera igualmente la no distinción de la calidad en que actúa el consumidor
financiero, por lo que mostrada esa asimetría, según lo indica la jurisprudencia constitucional, se
torna irrelevante la censura del accionante, orientada a las circunstancias de necesidad o
conveniencia, que a su entender no se advierten en la norma objetada, para en un momento dado
justificarla. En otras palabras, las características particulares y personales de quien busca un bien o
servicio de carácter financiero, no son óbice para ser considerado consumidor financiero 109, siempre
que lo adquirido busque la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar y empresarial,
no ligada intrínsecamente a su actividad económica, sin que por ello deban considerarse o añadirse
otros factores.
8.2.4. Insiste esta corporación sobre la intensión del legislador de ubicar al consumidor en todo el
quehacer económico de la nación, por lo que de relacionarse con el sector financiero, tendrá dicha
109 Según dispone el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 1328 de 2009, todo individuo que sea consumidor en
los sistemas financiero, asegurador y de valores, es considerado consumidor financiero. Adicionalmente,
reitérese que la actividad bancaria se encuentra comprendida en la expresión genérica “actividad financiera”
(cfr. C-860 de 2006, precitada).
40
connotación, siendo aplicables las normas que le son propias, como la Ley 1328 de 2009. En este
orden, recuérdese que el artículo 78 superior no contempla distinción alguna, sino que vela por los
derechos del consumidor para atemperar la desigualdad y asimetría surgidas de la relación de
consumo, protección que incluye a las personas descritas como consumidor financiero, acorde con
lo antes razonado.
Los elementos constitutivos analizados de la noción general de consumidor, por su consonancia con
el mercado financiero, permiten establecer que la definición dispuesta en el literal d) del artículo 2°
de la Ley 1328 de 2009, satisface y respeta los principios de actividad económica e iniciativa
privada libres, dentro de los límites del bien común, que protege la Constitución, por cuanto su
actividad, según las circunstancias anotadas, se origina en el móvil de la economía en la que
interacciona y a la que precisamente se integran las instituciones del mercado financiero, creadas a
partir de las libertades de empresa y de competencia.
Realizado el cotejo con los artículos 333, 334 y 335 superiores, el consumidor financiero concurre
como arquetipo y usuario de la actividad económica, constituyendo una indispensable herramienta
que hala el desarrollo nacional, razón por la cual el legislador ha fijado reglas dirigidas a apuntalar
su rol, al igual que, paralelamente, a garantizar sus derechos, ante las desigualdades y asimetría
palmarias en la relación productor / proveedor – consumidor.
En esta medida, por no vulnerar la Constitución, será declarado exequible el segmento acusado “Es
todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas”, del literal d) del artículo 2° de
la Ley 1328 de 2009, decisión que de suyo enerva y desvanece cualquier análisis acerca del
condicionamiento del aparte acusado110.
8.3. En las consideraciones quinta y sexta de esta providencia se explicó con amplitud que la
libertad de configuración del legislador está alinderada por el inexorable acatamiento a la preceptiva
constitucional, que reafirma la primacía del interés público y el bien común, que encauzan la
imperiosa intervención del Estado en la economía.
Tales previsiones constitucionales se reflejan en el asunto a decidir, puesto que las otras normas
acusadas, en cuanto a la definición previa y general de cláusulas y prácticas abusivas de prohibida
incorporación en los contratos de adhesión celebrados entre entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia y consumidores financieros, se relacionan con el manejo,
aprovechamiento e inversión de recursos captados del público, sobre los cuales los controles se
tornan más intensos y permanentes, a partir de que las actividades financiera, bursátil, aseguradora
y cualquiera otra aprovechadora de tales recursos, sólo pueden ser ejercidas previa autorización del
Estado.
De otro lado, en términos del artículo 189 numeral 24 superior, el Presidente de la República ejerce,
de conformidad con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen tales
actividades. Estas funciones, aparejadas con las normas precedentes de la Constitución, arrojan un
ejercicio compartido con el Congreso (literal d], numeral 19, art. 150 Const.).
8.3.1. Dentro de las funciones y la estructura política y administrativa explicadas, las normas que
censura el accionante son propias de las funciones de supervisión financiera 111, que se hallan
110 Cfr. C-1299 de diciembre 7 de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis y C-743 de septiembre 25 de 2010, M. P.
Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.
111La supervisión financiera, en términos generales, está dirigida a proteger el ahorro de la comunidad,
aportado a la economía en diversas modalidades, mecanismos e instrumentos de participación, de manera que
a través de su ejercicio se logre la estabilidad e integridad del sistema, representado en diferentes instituciones
privadas y oficiales y se contribuya al fortalecimiento de la confianza depositada por el público. Implica la
verificación de la regularidad de operaciones individuales o conjuntas, a efecto de adoptar, en un momento
dado, los correctivos pertinentes y las sanciones que correspondan cuando se aparten del ordenamiento
jurídico general y financiero. Cfr. Martínez Neira, Néstor Humberto, “Cátedra de Derecho Bancario
41
8.3.2. Instrumentalización de esa labor de supervisión en pro del consumidor financiero, son los
literales e) y d) de los artículos 11 y 12 de la Ley 1328 citada, guiados por los postulados del
artículo 78 superior y la jurisprudencia reiterada de esta corporación.
Sin llegar a socavar el principio de libertad contractual, será cláusula o práctica abusiva aquella que,
en función de su contenido, en condiciones generales o como adhesión, esto es, al no ser debatida y
concertada, contravenga la buena fe114 en perjuicio del consumidor, por generar un desequilibrio
notable entre los derechos y obligaciones de las partes, expresión jurídica que deberá ser entendida
no solamente en sentido formal, como un párrafo o apartado, sino en sentido material, al contener
una regla, una pauta o un patrón inequitativo de comportamiento.
De tal manera, el carácter abusivo estará determinado por el proceder desleal de la entidad vigilada
frente al conjunto de expectativas razonables del consumidor financiero conforme al instrumento de
negociación, de manera que la conducta desplegada por aquella sea la causa del desequilibrio y
menoscabo.
Finalmente la buena fe, la confianza legítima, el interés público, las posibilidades de negociación, la
atención de la asimetría y la superación de las desigualdades en la relación de consumo, constituyen
principios y elementos sustanciales que la Superintendencia Financiera de Colombia debe evaluar
para lo que constituiría abuso a través de una cláusula o práctica en contratos de adhesión en el
mercado financiero (cfr. art. 78 superior).
No sobra advertir que esta facultad abierta, pero previamente determinada, conforme a las
analizadas funciones de inspección, vigilancia y control, en lugar de ser contraria a la Constitución,
por lo cual también se declarará su exequibilidad, tiene como sustrato proteger al consumidor, parte
débil en cardinales manifestaciones económicas, cuya dinámica amerita que la ley cumpla el
propósito de que sus mandatos se adecuen, para el caso, a las posiciones cambiantes del mercado
financiero.
VII. CONCLUSIÓN
La actividad financiera tiene también que allanarse a los principios fundantes del Estado social de
derecho, sometida expresamente, como está, a la procuración del bien común y al interés general,
constituyendo materia de regulación compartida entre el Congreso y el Presidente de la República,
con fundamento en leyes marco depositarias de pautas generales y en procesos de ejecución y
supervisión administrativas, para la inspección, vigilancia y control de las personas que realicen tal
actividad u otra relacionada, enfocadas al manejo, aprovechamiento o inversión de recursos
captados al público (arts.58, 78, 150-19-d, 189-24-25, 209, 211, 333, 334 y 335 Const.).
En consecuencia, se procederá a declarar exequibles el segmento acusado del literal d) del artículo
2° y los literales e) del artículo 11 y d) del artículo 12 de la Ley 1328 de 2009, pues la consagración
y la regulación allí referidas, encomendadas a la Superintendencia Financiera de Colombia, obedece
claramente a los lineamientos constitucionales de la obligatoria intervención del Estado en la
economía.
VIII. DECISIÓN
RESUELVE
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Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, el segmento acusado del literal d) del artículo
2° y los literales e) del artículo 11 y d) del artículo 12, de la Ley 1328 de 2009, “Por la cual se
dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones”.
Aun cuando comparto plenamente el sentido del fallo contenido en la sentencia C-909 de 2012 ,
considero, sin embargo, que a él se incorporaron temas que no era necesario abordar para dar
solución al problema jurídico que debía resolver la Corte, concerniente al ámbito de competencia
de la Superintendencia Financiera y referido a la facultad regulatoria de ciertos órganos de la
rama ejecutiva del poder público; pero en el fallo se hacen algunos comentarios sobre la libertad
de empresa y la intervención del Estado en la economía, que no inciden en la solución del caso
concreto, por lo que para el suscrito la argumentación a este respecto ha debido excluirse del fallo,
ya que estas afirmaciones comportan simplemente una obiter dicta
Magistrado Ponente
Nilson Elías Pinilla Pinilla
1. Con el acostumbrado respeto, me permito expresar las razones que me llevaron a presentar
aclaración de voto a la decisión adoptada por la Corte en la Sentencia C-909 de 2012.
3. Aun cuando comparto plenamente el sentido del fallo, considero, sin embargo, que a él se
incorporaron temas que no era necesario abordar para dar solución al problema jurídico que debía
resolver la Corte.
4. Como se explica en la parte considerativa de la sentencia, la demanda que era objeto de estudio
presentaba algunas deficiencias en la estructuración de los cargos, aspecto que a su vez fue
destacado por algunos de los intervinientes. No obstante tal situación, en virtud del principio pro
actione, la Corte consideró que, en todo caso, había lugar a emitir pronunciamiento de fondo en
cuanto que, en términos generales, era posible interpretar el verdadero propósito de la demanda, en
el sentido de que la misma buscaba cuestionar las facultades otorgadas por las disposiciones
acusadas a la Superintendencia Financiera en materia regulatoria y sancionatoria, particularmente,
en lo que toca con aquellos aspectos relacionados con las reglas sobre protección del consumidor de
bienes y servicios ofrecidos por las empresas vinculadas al sistema financiero, asegurador y de
valores.
7. Así, por ejemplo, afirmaciones como: “interviniendo en la actividad económica, el Estado debe
encauzar las gestiones de los empresarios particulares para que también propendan por el bien
común”, además de ser innecesaria para el propósito de definir el ámbito de competencia
regulatoria de las superintendencias, aspecto central de la discusión, plantea también cierta
ambigüedad en cuanto que, conforme con la Constitución, no le corresponde al Estado encausar o
dirigir la gestión de los particulares ni intervenir en el ámbito de la libertad de empresa, sin
perjuicio de las competencias que deba ejercer en esa área.
9. En los términos expuestos, dejo constancia de los motivos que justifican la presente aclaración
de voto.
Fecha ut supra
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