1.

EL LUCRO CESANTE

1.1. Concepto

Es la pérdida de una utilidad previamente inexistente que el sujeto presumiblemente

conseguiría de no haberse verificado el daño[1].

Por lucro cesante no debe entenderse el ingreso bruto sino únicamente la ganancia o
el rédito que el damnificado obtendría de no haberse producido el evento dañoso. Es
decir, es el resultado de los ingresos menos los gastos que habitualmente se abonan
para mantener la fuente de ingreso y para producir el ingreso. Para entenderlo mejor,
podemos utilizar el siguiente esquema:

Ingreso bruto – Gastos habituales = Lucro cesante

A pesar de la claridad con la que en doctrina se entiende por lucro cesante (ganancia
o rédito dejado de percibir), la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia,
con frecuencia ha cometido el error de asimilarlo al ingreso bruto que la víctima
percibía antes del evento dañoso.

Ello ocurre principalmente en los procesos laborales, en los que se demanda una
indemnización por despido y se entiende incorrectamente que el lucro cesante es
sinónimo de remuneración mensual (ingreso bruto). Así por ejemplo tenemos:

Casación N.° 3990-2013-Lima

“En cuanto al lucro cesante (ganancia efectiva dejada de percibir) le corresponde a

la demandante por ciento ochenta y tres días, los mismos que representan seis
meses y un día, los que a razón de S/1 196.65, que es el monto mensual que percibe
la actora, hace un total de S/7 179.90”.

Casación N.° 7589-2014-Cañete

“El lucro cesante es una forma de daño patrimonial y viene a ser las ganancias o
expectativas legítimas que se ven frustradas como consecuencia del evento dañoso
[…]. Estando a lo señalado, al haberse probado que la remuneración del actor
ascendía a S/437.44 conforme se observa del contrato que corre a fojas 65 del
acompañado, debe considerarse el periodo dejado de laborar que transcurrió desde
el 31 de octubre al 15 de diciembre de 2005 y desde el 16 de agosto de 2006 hasta
el 12 de octubre de 2007, que equivale a 1 año, 3 meses y 14 días. Siendo así, por
lucro cesante debe otorgarse a favor del actor la suma ascendente a S/7 071.94, que
correspondería por el periodo no laborado”.

No obstante, paulatinamente se ha rectificado esta errada concepción y prueba de

ello es que se ha dicho:

Casación N.° 7625-2016-Callao

“La ganancia dejada de obtener o la pérdida de ingresos, como consecuencia

directa e inmediata de un hecho lesivo, el que no puede asimilarse a las
remuneraciones devengadas, toda vez que constituiría enriquecimiento indebido y
pago por labor no efectuada […]. Mientras el primero, es una forma de daño
patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad
económica como consecuencia del daño; el segundo, son las remuneraciones que el
trabajador no pudo cobrar por falta de contraprestación efectiva de trabajo, tiene
naturaleza retributiva y no indemnizatoria a diferencia del primero, lo que implica
establecer una diferencia conceptual y de categoría jurídica; motivo por que la
causal denunciada deviene en fundada”.

1.2. Clases

El lucro cesante puede ser tanto actual (privación de ganancias de un sujeto

lesionado, por imposibilidad de generar ganancias desde el ilícito hasta la sentencia),
como fututo (ganancias frustradas por la subsistencia de la incapacidad para laborar,
más allá de la sentencia, o cuando la misma es permanente)[2].
El lucro cesante actual está constituido por las ganancias o utilidades frustradas con
anterioridad a la sentencia; mientras que el lucro cesante futuro se produce más allá
de la conclusión del proceso.

2. PRUEBA DEL LUCRO CESANTE

Una de las características del resarcible el daño es que debe ser cierto. Este es
probablemente el escollo principal para configurarlo; y, en todo caso, el que más
problemas presenta en la práctica judicial[3].

En efecto, si el lucro cesante es ganancia no percibida, entonces, por definición,

carece de certeza absoluta.

Para la doctrina italiana, el hecho de que el ordenamiento jurídico sujete a

resarcimiento el daño por lucro cesante radica en que, si bien constituye el sacrificio
de una utilidad no actual, sin embargo, tan pronto como pueda acreditarse que tal
utilidad habría tenido existencia, es suficiente para dar lugar a la reacción jurídica
contra él.

Cómo se habría producido el lucro cesante de haber existido, queda a la

determinación racional del juez, pues sólo los beneficios ciertos son los tutelados
por el derecho y ninguna reacción jurídica puede conectarse al daño que afecta a un
interés incierto, ya que el derecho no puede considerar las fantasías e ilusiones de
eventuales ventajas.

Teniendo en cuenta las circunstancias y las actitudes del perjudicado, es como debe
valorar el juez si una determinada ventaja se habría o no realizado a su favor.
Aunque debe entenderse bien que la certidumbre, dentro del campo de lo hipotético,
no puede ser absoluta, por lo que hay que conformarse con una certeza relativa, o
sea, con una consideración fundada y razonable[4].

Entonces, el lucro cesante, como todo daño, debe ser probado, y no escapa a esta
regla general. Sin embargo, debido a su especial naturaleza, la exigencia de la
certidumbre debe ser moderada, y por lo tanto su acreditación será mayormente
por vía indirecta, a través de presunciones y siempre mediante el aporte
de circunstancias objetivas que validen las cantidades que se infieren por concepto
de lucro cesante.

El nivel de prueba exigido está constituido por una sólida probabilidad[5] de que, a
consecuencia del daño, el damnificado no incrementará su patrimonio conforme al
normal acontecer de las cosas y de las circunstancias del caso específico.

Para superar las dificultades de prueba, algunos ordenamientos jurídicos utilizan

criterios abstractos de determinación del lucro cesante, basados en su probabilidad.
Este es el caso del Código Civil alemán de 1900 que en su parágrafo 252 establece
lo siguiente:

El daño a indemnizar comprende también el lucro cesante. Vale como cesante la

ganancia que podía esperarse con verosimilitud según el curso normal de las cosas
o según las circunstancias especiales –del caso– en especial según las medidas y
previsiones adoptadas.

A nivel jurisprudencial, en sede nacional, se ha reconocido la dificultad de la prueba

del lucro cesante, y se ha indicado que su apreciación debe hacerse con base en la
equidad y de acuerdo al caso concreto.

El daño emergente y el lucro cesante

El daño no golpea en una sola dirección, causando un solo tipo de consecuencias

económicas, sino que, por regla general, hace estallar la situación en diversos
fragmentos económicamente dañinos; aquel que es atropellado por un vehículo
puede necesitar pagar sus gastos de hospitalización. (De Trazegnies Granda, 2016,
p. 33)

Pero además tiene que comprar remedios, requiere pagar la ambulancia que lo llevó
hasta el hospital desde el lugar del accidente, puede necesitar tratamiento
psiquiátrico, quizá va a tener que someterse a una costosa rehabilitación por varios
meses, paralelamente pierde un negocio importante debido a su hospitalización y
además no se encuentra en aptitud de trabajar para mantener a su familia durante un
largo tiempo, etc. (Ídem)

Es entonces, importante intentar una categorización de los diferentes tipos de daños

en razón de las correspondientes formas de indemnización, a fin de poner un poco
de orden en este caleidoscopio trágico. De primera intención, encontramos
fundamentalmente dos grandes categorías de daños económicos, que parecen estar
en condiciones de comprender la multiplicidad de situaciones que se presentan en la
práctica: el daño emergente y el lucro cesante. (Ídem)

Un ejemplo muy simple permitirá comprender perfectamente la diferencia entre el

daño emergente y el lucro cesante: si como consecuencia de un accidente de tránsito
una persona pierde su vehículo que utilizaba como instrumento de trabajo para hacer
taxi, el daño emergente estará conformado por el costo de reposición del vehículo
siniestrado, mientras que el lucro cesante; por los montos que el taxista dejará de
percibir por su trabajo como taxista con su vehículo. (Taboada Córdova, 2005, p.
63)

Se aprecia que a diferencia de lo que ocurre con el daño emergente, dónde el valor
económico salió o saldrá del patrimonio, en el lucro cesante, el valor económico no
entró o no entrará en el patrimonio del perjudicado. (García Huayama, 2019, pp.
190-191)

Por tanto, la indemnización tiene como objetivo volver las cosas al estado anterior al
incumplimiento del contrato, o al daño causado extracontractualmente, y para tal
cometido se recurre a las voces del daño emergente, del lucro cesante, el daño a la
persona y el daño moral. Siendo los dos primeros parte de los llamados daños
patrimoniales y los dos últimos integrantes de la categoría de los daños
extrapatrimoniales.

Al respecto la Casación 533-2017, Ica, en materia de indemnización de daños y

perjuicios nos brinda ejemplos de daño emergente y lucro cesante derivados de
haberse rematado un bien que producía frutos a pesar de haberse acordado, en una
supuesta transacción, el no hacerlo:

María Teresa Peregrina Mendiola Martínez de Claux y María Rosario

Mendiola Martínez interponen la demanda de indemnización por daños y
perjuicios contra el Banco Continental solicitando el pago de tres millones de soles
(S/3’000,000.00) por concepto de daño emergente y lucro cesante.

Se fundamenta la pretensión indicando el Banco Continental inició un proceso de

ejecución de garantía hipotecaria sobre el Fundo “La Esperanza”; proceso que se
tramitó ante el Primer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica,
Expediente número 63-1995, en el cual se ordenó sacar a remate el predio; que el
banco llegó a un acuerdo armonioso con la parte demandante, por lo cual con fecha
veinte de noviembre de mil novecientos noventa y cinco solicitó la suspensión del
remate, y no obstante, en esa misma fecha se llevó a cabo el remate, siendo que a
pesar que se dedujo su nulidad, se adjudicó el bien a un tercero; que ante las
irregularidades incurridas, las demandantes interpusieron una demanda de amparo
que concluyó con la ejecutoria emitida por el Tribunal Constitucional de fecha trece
de abril de dos mil cinco, que la declaró fundada; que el daño emergente y lucro
cesante se ha producido debido a la adjudicación del predio por una inejecución
atribuible al Banco Continental, quien actuó con culpa leve, señalándose además que
al momento de la adjudicación, el predio se encontraba con frutos, habiéndose
dejado de percibir el valor de esa cosecha y sus intereses.

El daño emergente es el empobrecimiento del patrimonio, es decir la disminución

de su valor producto del incumplimiento o daño extracontractual mientras que
el lucro cesante es aquella ganancia o utilidad frustrada, es decir aquello que iba a
incrementar el valor del patrimonio del acreedor o víctima de no mediar
incumplimiento o daño extracontractual.

3. Ámbito de aplicación del daño emergente y del lucro cesante

El ámbito de aplicación es extremadamente amplio, al punto de cubrir todo el

derecho patrimonial. Desde luego, es aplicable tanto en el cumplimiento de
contratos como en la responsabilidad extracontractual. Y en los contratos, no sólo en
la contratación privada; en la contratación administrativa puede presentarse como
una partida muy substancial. Con todo, hay materias específicas en las que su
aplicación es particularmente frecuente, como la regulación de la libre competencia,
la propiedad intelectual, los contratos con obligaciones de ejecución duradera, la
provocación de daños corporales (en que es producida privación de la capacidad
laboral). (Peñailillo Arévalo, 2018, p. 10)

Somos del parecer que los daños trascienden al derecho civil y se presentan también
en otros ámbitos como el de libre competencia, competencial desleal, ambiental,
laboral, etc. Y que aquellos daños son reparados mediante la aplicación de las reglas
generales de la responsabilidad civil, sin embargo no nos queda claro si lo mismo
podríamos decir del lucro cesante ya que la ganancia dejada de percibir podría ser
subsumida o compensada mediante otros remedios que otorgue la rama del derecho
dónde se produjo el daño. O por el contrario, podría ser excluido su otorgamiento.

4. El daño a la persona y el daño moral

Según Carlos Fernández Sessarego, la distinción clásica entre el daño

patrimonial y daño no patrimonial admitiría una subdivisión: El daño
extrapatrimonial estaría conformado por el daño moral y el daño a la persona. Este
último sería el que lesiona a la persona en sí misma, estimada como un valor
espiritual, psicológico, inmaterial. En cambio, el daño moral habría quedado
reducido al dolor de afección, pena, sufrimiento. (De Trazegnies Granda, 2016, p.
109)

De acuerdo con autorizada doctrina nacional, en el ámbito extrapatrimonial, se

entiende en nuestra doctrina por daño moral a la lesión o el dolor de afección que
sufre la víctima y por el daño a la persona la frustración al “proyecto de vida”[2] de
la víctima o su “integridad física”. (Taboada Córdova, 2005, p. 73)

De las doctrinas esbozadas podemos colegir que los daños extrapatrimoniales

incluyen tanto al daño a la persona como al daño moral, teniendo ambos una
relación de género a especie.
Entendiendo al daño a la persona como aquel daño de naturaleza extrapatrimonial
que afecta a los derechos de la persona, su integridad física o su proyecto de vida, el
cual además incluye a las personas jurídicas. Y al daño moral como aquel dolor,
pena, aflicción, es decir, la afectación de los sentimientos que sufren exclusivamente
las personas naturales.

5. La noción de causa adecuada

El artículo 1985 señala que debe existir una relación adecuada entre el daño y el
hecho producido a diferencia del artículo 1321 que exige en cambio que los daños
sean una consecuencia directa e inmediata de la inejecución de la obligación.

• ¿Cuándo debe entenderse que una conducta es causa adecuada de un

determinado daño?

Para que una conducta sea causa adecuada de un daño es necesario que concurran
dos factores o aspectos: un factor in concreto y un factor in abstracto. El primero
de ellos debe entenderse en el sentido de una relación de causalidad física o
material, lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado el daño,
es decir, el daño causado debe ser consecuencia fáctica o material de la conducta
antijurídica del autor. (Taboada Córdova, 2005, pp. 84-85)

El segundo debe entenderse en los términos siguientes: “La conducta antijurídica

abstractamente considerada de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir,
según el curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o adecuada
para producir el daño causado. Si la respuesta a esta interrogante es negativa, no
existirá una relación causal, aun cuando se hubiera cumplido con el factor in
concreto. Es pues necesaria la concurrencia de ambos factores para que se configure
una relación de causalidad adecuada. (Ibídem, 2005, p. 85)

Que en materia obligacional los daños sean consecuencia directa e inmediata de la

obligación quiere decir que basta la presencia del factor in concreto para que nazca
una obligación resarcitoria en cabeza de quien causó el daño.
No obstante nos llama la atención la Casación 204-2017, Cusco, ya que para
establecer la relación causal en materia de responsabilidad civil extracontractual
exige, en materia de contravención a los derechos del niño y adolescente, además
del factor in concreto y el factor in abstracto, otras variables para establecer el
daño moral:

No se analizó y valoró la concurrencia de una causa adecuada como presupuesto

para la determinación de la existencia de responsabilidad civil y consecuente pago
de la indemnización por daños y perjuicios. Las sentencias de primera y segunda
instancia
se limitaron a analizar y verificar el factor in concreto, es decir, la existencia de una
conducta física o material y analizaron el factor in abstracto, es decir si en
condiciones ordinarias y de acuerdo a la experiencia, dicha acción podría haber
generado el intenso daño emocional que se afirma en la sentencia de vista y que
motivó el incremento de pago de la reparación civil, sin tener en cuenta que existen
otras variables que pueden razonablemente justificar la decisión de que se evidencia
afectación emocional relacionada al hecho investigado.

Mas adelante señala:

La causalidad adecuada se relaciona directamente con la predictibilidad del daño;

es decir, con la capacidad del actor de identificar, al momento de llevar a cabo su
conducta, las cuales pueden ser las posibles consecuencias. En el caso de autos, las
instancias de mérito han condenado al pago de un monto indemnizatorio en virtud
que el menor fue vulnerado en su derecho a la integridad personal, libre desarrollo y
bienestar, en su condición de alumno del Colegio San José La Salle, toda vez que no
se atendió la denuncia hecha por los progenitores del menor en dicha institución
educativa, tampoco se remitió documento alguno que contenga medidas de
protección a favor de la víctima.

En este orden de ideas, se concluye per se que las responsabilidades que tienen las
instituciones educativas descansa en que mientras se encuentren sus alumnos bajo su
custodia, estén libres de todo peligro, de forma que si ocurre alguna agresión o
maltrato, deberán de manera inmediata adoptar acciones necesarias y oportunas; de
lo contrario son responsables por contravenciones a los derechos de los niños por
omisión de sus funciones, tal y como ocurre en el presente caso; en consecuencia la
infracción denunciada no puede prosperar.

Consideramos que es previsible que en un colegio o institución educativa puedan

ocasionarse maltratos físicos o psicológicos o el denominado bullying hacia los
niños que estudien allí. Pero esa previsión ya está contenida dentro de los factores
in concreto e in abstracto, los cuales en conjunto conforman la causalidad
adecuada, y no fuera como se pretendía afirmar en un extracto de
la Casación citada. Así que no se debe exigir algún criterio adicional para que se
configure la causalidad adecuada como elemento o presupuesto de la
responsabilidad civil. Los daños morales que puedan padecer los menores dentro de
una institución educativa son completamente previsibles y pueden ser consecuencia
de maltratos físicos y psicológicos provocados por los propios compañeros de clase,
los profesores y, en algunos casos, de los propios familiares.

6. Casuística del artículo 1985 del Código Civil

Monto indemnizatorio. Daño emergente, lucro cesante y daño moral

Cuando se ha provocado un menoscabo patrimonial y moral, el agraviado tiene

derecho a una compensación por el desmedro en su patrimonio (daño emergente),
por la utilidad dejada de percibir a causa de la desaparición de los bienes e
instrumentos con que el actor ejerce su profesión, por el tiempo en que
permanecieron secuestrados los bienes embargados (lucro cesante), y por el daño
moral causado al actor como profesional médico por el embargo ilegal de sus
bienes. Expediente 836-1991-Lima.

Aquí se invocan dentro de los daños patrimoniales, al daño emergente a pesar que
no está plasmado legislativamente en la órbita extracontractual. Sin embargo,
invocan también al daño moral pero prescindiendo del daño a la persona.

Monto indemnizatorio. Fijación prudencial y criterio de equidad

La indemnización debe fijarse prudencialmente con criterio de equidad, de manera
que el monto indemnizatorio no constituya un enriquecimiento indebido del autor
con el consiguiente perjuicio económico a la parte demandada. Expediente 47-1-
1997.

El enriquecimiento injusto[2] es un remedio presente en todo el derecho civil.

Aquí aclaran que para evitar el enriquecimiento indebido para una parte, y un
correlativo desmedro para la otra, será necesario que el juez acuda a la equidad[3].

7. Conclusiones

Aquel que causa un daño a otro debe repararlo y en esa línea, el responsable está
obligado a reparar tanto los daños patrimoniales (daño emergente, lucro cesante)
como los extrapatrimoniales (daño a la persona y daño moral) incluso en el caso que
alguna de estas voces (daño emergente) no esté plasmada en la órbita
extracontractual.

El hecho de que el daño a la persona no esté regulado en sede contractual, no

impide el que pueda ser invocado por la víctima de un daño sufrido.

La indemnización tiene como objetivo volver las cosas al estado anterior al

incumplimiento del contrato, o al daño causado extracontractualmente, y para tal
cometido se recurre a las voces del daño emergente, del lucro cesante, el daño a la
persona y el daño moral. Siendo los dos primeros parte de los llamados daños
patrimoniales y los dos últimos integrantes de la categoría de los daños
extrapatrimoniales.

El daño emergente es el empobrecimiento del patrimonio, es decir la disminución de

su valor producto del incumplimiento o daño extracontractual mientras que el lucro
cesante es aquella ganancia o utilidad frustrada, es decir aquello que iba a
incrementar el valor del patrimonio del acreedor o víctima de no mediar
incumplimiento o daño extracontractual.
Los daños extrapatrimoniales incluyen tanto al daño a la persona como al daño
moral, teniendo ambos una relación de género a especie.

Entendiendo al daño a la persona como aquel daño de naturaleza extrapatrimonial

que afecta a los derechos de la persona, su integridad física o su proyecto de vida, el
cual además incluye a las personas jurídicas. Y al daño moral como aquel dolor,
pena, aflicción, es decir, la afectación de los sentimientos que sufren exclusivamente
las personas naturales.

Que en materia obligacional los daños sean consecuencia directa e inmediata de la

inejecución de la obligación quiere decir que basta la presencia del factor in
concreto para que nazca una obligación resarcitoria en cabeza de quien causó el
daño.

En materia extracontractual será necesaria la presencia tanto del factor in

concreto como del factor in abstracto.