Divorcio Jurisprudencia

Vivienda: tutela; finalidad; protección del más vulnerable; atribución; art.

443 del CCyCN; interpretación; pautas; custodia de los hijos;
interpretación; interés superior del niño; inmueble que no constituyó la
vivienda familiar; irrelevancia; resolución de la cuestión habitacional;
asentimiento conyugal. Comodato: Celebración posterior a la demanda:
integración del comodatario; improcedencia.
Con nota a fallo

1 – La protección de la vivienda es uno de los ejes centrales del

ordenamiento jurídico de protección de derechos fundamentales y una de
las maneras de protección prevista es a través de la atribución del uso de
la vivienda que fue sede del hogar familiar. Esta atribución trae aparejada
una restricción al derecho de propiedad que tiene como fundamento a la
solidaridad familiar y que en caso de confrontación de derechos debe
primar, pues lo que se busca es proteger al más vulnerable, sin importar
las causas de la ruptura ni el tipo de unión que se trate.
2 – En torno a la interpretación del art. 443 del CCyCN se ha sostenido
que la atribución de la vivienda familiar, es decir, quién se queda en el
hogar en que hasta ahora convivía el grupo familiar, es uno de los efectos
que se derivan de la ruptura matrimonial. Para tal fin, el precepto en
análisis establece una serie de pautas objetivas y orientadoras para que el
juez decida la atribución de la vivienda familiar, así como también
determinar el plazo de duración y los efectos del derecho de uso, con total
independencia del carácter propio o ganancial que revista el bien en
cuestión.
3 – La vivienda constituye un derecho humano que cuando involucra a la
familia se entrecruza con otro derecho como lo es la protección integral de
la familia. En el caso del divorcio, la cuestión a determinar será a cuál de
los cónyuges le será atribuido el uso, quien será reconocido como titular
de un derecho de uso que tiene una naturaleza especial. La atribución de
este derecho requiere en principio que uno o ambos cónyuges sean
titulares de un derecho (propiedad, locación, usufructo, etc.) que les
faculta al uso o goce de la vivienda familiar, pues si esta se disfruta sin
título, difícilmente la atribución del uso será defendible frente al tercero
titular que podrá ejercitar las acciones que correspondan.
4 – Si bien el orden de las pautas que refiere el art. 443 del CCyCN no
debería indicar preeminencia de una sobre otra, no cabe duda de que
quien quede a cargo del cuidado de los hijos tendrá un derecho preferente
a solicitar la atribución de la vivienda y esta será la pauta más importante
a tener en cuenta por el juez.
5 – La persona a quien se le atribuye la custodia de los hijos representa el
criterio mayoritario de todas las decisiones donde se resuelve la atribución
del hogar y hay hijos menores de edad, y se traduce en la protección del
grupo familiar más numeroso.
6 – Con referencia a la pauta prevista en el inciso a) del art. 443 del
CCyCN se sostiene que el fundamento de esta disposición admite una
distinción. Por un lado, comprende la tutela de los derechos de los hijos,
quienes requieren de la protección de sus padres –aun divorciados– para
su desarrollo integral, incluso o básicamente en el aspecto habitacional; es
decir que se trata, en definitiva, de una “manifestación del principio del
interés del menor”, que la jurisprudencia nacional ya había receptado en
forma pacífica. Pero, a su vez, se tienen en consideración las mayores
dificultades que puedan presentarse a aquel de los progenitores a quien le
es otorgado el cuidado de los hijos para procurarse una vivienda,
justamente por las restricciones de tiempo y esfuerzo que tal cuidado
demanda.
7 – La atribución del uso de la vivienda familiar alcanza una
trascendencia que supera a los cónyuges y que lleva a una evaluación de la
totalidad de los elementos que configuran la situación familiar, reparando
esencialmente en las condiciones económicas, sociales, las actividades
laborales, y la existencia de hijos menores de edad. Con respecto a los
derechos de estos últimos, de analizar el texto de la norma contenida en el
art. 443 del CCyCN surge que, en primer término, se resuelve el supuesto
de matrimonio con hijos, anteponiendo siempre el interés de estos últimos
y, en las medidas referidas a los niños, los tribunales deben atender el
interés superior del niño.
8 – Aunque la vivienda cuya atribución se pretende nunca reunió las
características de vivienda familiar, no merecen atención los principales
postulados de la pretensión recursiva que cuestionan la atribución de uso
de un inmueble con tal motivo. Ello así pues, si bien la atribución, en
principio, no está prevista respecto de cualquier bien, sino sobre aquel
donde habitaba el grupo familiar, de manera permanente y estable hasta el
quiebre de la convivencia, en algunos casos, esta regla puede ceder,
cuando las circunstancias del asunto así lo permitan y la solución
posibilite ofrecer una mejor protección a los intereses de los menores que
integran el núcleo familiar.
9 – La atribución del inmueble puede ser acordada o resuelta no solo
respecto a aquel que reviste como condición el lugar donde habitaba el
grupo familiar hasta el quiebre de la convivencia, sino también con
relación a otro inmueble sobre el cual los cónyuges tengan un derecho a
uso más efectivo que sobre aquel en el que habitaban durante la
convivencia.
10 – Precisar qué debe entenderse por “vivienda familiar” puede
presentar ciertas particularidades; por lo tanto, a tales efectos es
necesario recurrir a otros elementos que no se reducen a la mera
constatación del lugar donde vivía el grupo familiar, sino que aquello
verdaderamente relevante es procurar resolver la cuestión habitacional a
la parte más débil, en concordancia con el principio de solidaridad
familiar que rige la regulación actual de las relaciones familiares.
11 – La precisión de “vivienda familiar” no debe limitarse a la que fuera
sede del hogar familiar, sino que resulta relevante dar solución a las
condiciones de habitación del grupo familiar, básicamente de los menores;
más aún en el caso de autos, donde el progenitor recurrente no ha logrado
rebatir que la adquisición de dicho bien durante el matrimonio fue el
proyecto de vida de la familia cuando las partes aún seguían conviviendo,
ni la necesidad habitacional que presentan las menores ante la denunciada
inminencia de la venta del inmueble –de propiedad del padre de la actora–
que habitan. Súmese a ello que la pretensión que se discute en el caso es la
normada en el art. 443 del Código Civil y Comercial, por lo que resultan
estériles las alegaciones respecto del carácter ganancial o propio del
inmueble en cuestión, ya que ello es materia de otro eventual pleito entre
las partes, sin perjuicio del eventual derecho derivado de lo dispuesto en el
art. 444 del mentado ordenamiento.
12 – El contrato de comodato oneroso celebrado por el accionado con un
tercero ajeno al proceso, no puede obstar a la atribución de la vivienda
decidida a favor de la actora y sus hijas menores, a poco de verificarse que
el mismo fue suscripto con posterioridad a la promoción de las actuaciones
donde se solicita la atribución del mismo como vivienda familiar. Y, en ese
entendimiento, en tanto deviene una cuestión ajena al objeto del proceso,
los postulados de la pretensión recursiva que sostienen la necesidad de
integrar la litis con la comodataria denunciada no merecen atención.
13 – El Código Civil y Comercial consagra la protección de la vivienda
familiar dentro del denominado “régimen primario”, aplicable a cualquier
régimen patrimonial del matrimonio, de tal modo tutela la vivienda que
reconoce carácter “ganancial”, la que es “propia”, al tiempo que ahora
también extiende la protección a la vivienda personal de cualquiera de los
cónyuges bajo régimen de separación de bienes, y a la vivienda; y se
abandona el criterio diferenciador entre actos de disposición y de
administración, y considera necesario el asentimiento para los actos que
impliquen “la disposición de derechos”, término comprensivo de todos los
derechos reales y personales: venta, permuta, donación, constitución de
derechos reales de garantía o actos que impliquen desmembramiento del
dominio, y la locación. M.M.F.L

. 60.648 – CNCiv., sala J, octubre 16-2020. – F. F., V. J. y otros c. D.,

E. A. D. C. D. J. s/medidas precautorias.
Buenos Aires, 16 de octubre de 2020
Autos y Vistos: Y Considerando:
I. Vienen las presentes actuaciones a la Sala para conocer del recurso de
apelación interpuesto por el demandado contrala resolución dictada el 19
de agosto próximo pasado.
El pronunciamiento recurrido hace lugar a la pretensión incoada por la
demandada y, en consecuencia, le atribuye a aquélla y a su hija menor de
edad, el uso de la vivienda de la calle Concepción Arenal…, piso…, Dpto.
“…”, de esta ciudad, hasta tanto se encuentre firme la sentencia de
liquidación de la comunidad de bienes, en el proceso que oportunamente se
inicie a tales fines. Impone las costas al demandado vencido. Determina
que, llegado el momento, se resolverá si procede extender su uso y, en su
caso, por qué plazo y bajo qué modalidad. Dispone, además, el reintegro a
dicho domicilio de la accionante y sus dos hijas menores de edad.
II. Funda sus agravios el recurrente en el memorial que digitaliza el 5 de
septiembre de 2020, los que son replicados por la actora mediante la
presentación digital de fecha 15 de septiembre de 2020. La Sra. Defensora
de Menores e Incapaces ante esta alzada, dictamina el 09 de octubre de
2020, propiciando la confirmación de la resolución recurrida.
En prieta síntesis puede apuntarse que, en primer término, el demandado se
agravia de la contradicción en que, a su entender, incurre la “a quo”, al
haber fallado a favor de la accionante como si se tratara de un trámite
cautelar, luego de haber impreso el trámite incidental a la presente acción.
Sostiene al efecto que existe una clara y evidente violación al principio de
congruencia, al incurrir la “a quo” en contradicción con lo sostenido con
anterioridad.
Refiere, pues, que el fallo recurrido es resultante de un claro intento de
ocultar los errores de la actora por la ausencia de prueba y de resolver en
favor de su pretensión, ignorando el debido proceso estructurado,
insoslayablemente, sobre la prueba de los hechos que acusa, siendo
determinante para la aplicación del derecho.
Critica, luego, que se haya admitido la pretensión de la accionante
apartándose de los principios que gobiernan la prueba, avalando
arbitrariamente el incumplimiento de la actividad probatoria de la
pretensora, indicando que el pleito se decidió por las meras manifestaciones
de la actora, cuando no existe en el expediente conexo, más allá de los
dichos de la accionante, ningún informe o prueba que refiera estar
comprometida la vivienda familiar de las menores y/o insatisfechas las
necesidades habitacionales que aduce.
Reprocha la valoración que se hace de la prueba referenciada como
existente en conexo sobre denuncia de violencia familiar, sostenido en dos
hechos falsos que alega la accionante: el carácter familiar de la vivienda
sobre la que se peticiona la medida y un pedido de reintegro a dicha
vivienda que nunca habitó ni ocupó, siquiera provisionalmente.
Manifiesta erróneo que la “a quo” haya declarado que el contrato de
comodato oneroso celebrado con relación al inmueble con un tercero ajeno
al proceso, no resulte oponible a la actora y a la hija menor, cuando se base
tal declaración en un argumento que asevera falso, al haberse insinuado una
presunta intencionalidad y mala fe de su parte. Se queja de lo que señala
como una extralimitación cargada de parcialidad en la que incurre la
magistrada de grado, al suponer que el demandado prefiere que el inmueble
sea ocupado por una extraña, antes que por su propia hija. Se agravia,
además, de que se ordene la atribución de uso de un inmueble cuando se
encuentra ocupado por un tercero en virtud de un contrato oneroso,
situación que informa en autos la propia actora.
Objeta, a continuación, que la primer sentenciante haya declarado de oficio
la nulidad del contrato de oneroso alterando su decisorio los términos en
que quedó trabada la litis, rebasando el objeto de la acción, en la cual no
intervino la comodataria. Afirma, así, que la mera mención a la nulidad por
falta de asentimiento de la actora respecto de un inmueble habitado por un
tercero en virtud de un contrato oneroso, a su entender resulta violatorio de
los principios de bilateralidad y debido proceso, así como de la seguridad
jurídica y de la garantía de defensa en juicio.
Insiste en lo arbitrario del fallo que recurre y en caracterizar como un error
de derecho inexcusable la declaración de oponibilidad del contrato por la
juez de grado, atribuyendo la vivienda ganancial que no constituye la
vivienda familiar, siendo este ocupado por un tercero extraño a la litis,
omitiendo su citación como requisito intrínseco de admisibilidad
indispensable para obtener una sentencia favorable.
Afirma, con base en ello, que contrariamente a lo sostenido por la “a quo”,
el interés visiblemente protegido en la resolución recurrida es el de servir a
los intereses patrimoniales de la accionante, cuando no existen dudas que el
planteo de atribución de la vivienda familiar por la excónyuge es una
pretensión poco disimulada de una adjudicación encubierta de un inmueble
que nunca habitó y que cuando estuvo casada permaneció desocupado, y
cuya ganancialidad ha cuestionado el demandado, siendo que no puede
desmentir la actora la inexistencia de aportes económicos de su parte para
la adquisición del bien.
III. Descripto brevemente el marco conceptual del presente recurso, en un
primer acercamiento a las cuestiones que motivan los agravios del
demandado, no puede el tribunal dejar de puntualizar que se aprecian
inadmisibles las críticas centradas en la afectación del principio de
congruencia, cuando el análisis efectuado por el sentenciante de grado,
quien clarificó la motivación ante cada una de las aristas que presenta el
caso, explicitando las situaciones de hecho y derecho que fundamentan su
decisión, no vulnera los principios de plenitud y congruencia (artículos 34,
inc. 4º, y 163, inc. 1º, del Cód. Procesal), en tanto la resolución da cuenta
de la relación inmediata y necesaria que debe existe entre la pretensión de
la parte y lo decidido. Así, a pesar de lo afirmado en contrario por la
apelante, se falla sobre los hechos alegados y la sentencia interlocutoria
contiene la decisión sobre la petición deducida, encuadrada conforme la
ley.
Por lo demás, el hecho de haberse negado a la accionante la posibilidad de
tramitar su pretensión “in audita pars”, disponiéndose –acertadamente– la
previa sustanciación con el demandado por la vía prevista por los arts. 180
y sgts. del Código Procesal (ver resolución del 13/12/2019), ensanchó el
ejercicio del derecho de defensa en juicio del demandado, al disponer la
previa sustanciación, debate y la posibilidad de valerse de la prueba que se
estimara conducente al efecto. En tales condiciones, no advierte el tribunal
que ello pueda haber acarreado al recurrente un gravamen irreparable.
IV. Superada la alegación de la parte apelante sobre una supuesta violación
del principio de congruencia, en segundo término, a igual conclusión cabe
arribar en punto a la incorrecta valoración de la alegada inexistente
actividad probatoria de la pretensora. Es que en marco de la presente
“acción protectoria”, de tinte exclusivamente cautelar, el razonamiento
judicial fundado en los elementos de juicio disponibles en el proceso, que
emergen, principalmente, de los indicios presuntivos que constan en los
procesos conexos (Exptes. 73106/2019; 101.894/2019 y 103.488/2019),
permiten corroborar la hipótesis aceptada, como suficientemente probada,
por la “a quo”, en el marco de la presente “acción protectoria” de tinte
exclusivamente cautelar.
Ello y el déficit de esfuerzo probatorio por parte del recurrente, conlleva a
que se encuentre sellada la suerte adversa de estos los reproches vertidos
sobre este tópico en particular, cuando en modo alguno la resolución
apelada implica un decisorio de mérito que declare otros derechos más que
el de la atribución del uso de la vivienda familiar, respecto del inmueble de
autos, y en tanto el apelante no ha rebatido con eficacia la determinación
judicial de los hechos relevantes en que se apoya la resolución, al no
aportar en esta instancia antecedentes que posean la aptitud de proporcionar
otra información específica sobre los hechos alegados por la pretensora,
que permitan apartarse de las conclusiones a las que arriba la primer
sentenciante, en la aplicación de la norma contenida en el artículo 443 del
Código Civil y Comercial de la Nación.
En efecto, no ha logrado rebatir hechos determinantes en la valoración de la
primer sentenciante, tales como: el divorcio decretado el 02/02/2020 entre
las partes; la exclusión del hogar del demandado, del inmueble en cuestión;
que tanto la menor, hija de ambas partes, como su hermana también menor
de edad, viven con su progenitora, quien detenta su cuidado personal; que
se encuentran comprometidas las necesidades habitacionales de las
menores; y que el destino de la adquisición del inmueble de autos no fuera
para la vivienda del grupo familiar.
Evidentemente, la parte demandada no halló adecuado convencimiento en
el análisis de la situación, su interpretación y la aplicación del derecho, de
ahí su yerro en persistir en su postura sin esgrimir otros argumentos que
rebatan los fundamentos de la juez de grado sobre el particular.
V. Llegados a este punto, es útil recordar que la protección de la vivienda
es uno de los ejes centrales del ordenamiento jurídico de protección de
derechos fundamentales y una de las maneras de protección prevista es a
través de la atribución del uso de la vivienda que fue sede del hogar
familiar. Esta atribución trae aparejada una restricción al derecho de
propiedad que tiene como fundamento a la solidaridad familiar y que en
caso de confrontación de derechos debe primar. Pues lo que se busca es
proteger al más vulnerable, sin importar las causas de la ruptura ni el tipo
de unión que se trate.
Así, el artículo 443 del Código Civil y Comercial establece que: “Uno de
los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el
inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez
determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre
la base de las siguientes pautas, entre otras: a) la persona a quien se
atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación
económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus
propios medios; c) el estado de salud y edad de los cónyuges; d) los
intereses de otras personas que integran el grupo familiar”.
________________________________________________________

Análisis crítico de la interpretación del

concepto de vivienda familiar
Por Fernando Nasazzi (*) y Elizabeth Ornat (**)

Sumario: I. Introducción. – II. El caso. – III. Consideraciones generales. 1.

Protección de la vivienda familiar. 2. Conceptualización de vivienda
familiar. 3. Atribución de la vivienda familiar. 4. Pautas para adjudicar el
uso de la vivienda familiar. 5. Actos de disposición de la vivienda familiar.
– IV. Conclusión.

I. Introducción
El litigio versa sobre el pedido de atribución de un inmueble como vivienda
familiar por parte de la excónyuge para uso propio y de sus hijas menores
de edad a su cuidado.
La contraparte sostiene que el inmueble nunca fue habitado por la familia,
por lo que no cabe la aplicación de la norma protectoria.
El juez de Primera Instancia hace lugar a la acción, atribuye la vivienda a la
actora y a sus hijas y declara de oficio la nulidad del contrato de comodato
oneroso que el demandado había celebrado con un tercero luego de
formulado el pedido de la actora en el mismo proceso y sin participación
del cocontratante.
La Cámara ratifica la sentencia fundándose en una interpretación amplia
de lo que debe considerarse vivienda familiar y por considerar que el
contrato de comodato le resultaba inoponible a la cónyuge.

II. El caso
En los autos Nº 97759/2019, caratulados “F. F., V. J. y otros c/ D., E. A. D.
C. D. J. s/ medidas precautorias”, la Sala J de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, con fecha 16 de octubre de
2020, confirmó la sentencia de primera instancia que confirió el uso de una
vivienda a la excónyuge y a la hija menor de edad del matrimonio hasta
que se encuentre firme la sentencia de liquidación de la comunidad de
bienes –proceso que no se había iniciado aún–. Dispuso que en esa
oportunidad se debería resolver si procede extender su uso y, en su caso,
por qué plazo y bajo qué modalidad. Ordenó, además, el reintegro a dicho
domicilio de la accionante y sus dos hijas de menores de edad. Para poder
otorgar el uso del inmueble en cuestión, el juez a quo había declarado la
nulidad de un comodato oneroso firmado por el excónyuge con un tercero,
sin intervención de este último, por entender que para dicho contrato
resultaba necesaria la conformidad de la excónyuge y que, ante la falta del
asentimiento, le resultaba inoponible.
El fallo firmado por las magistradas Beatriz Alicia Verón y Gabriela Mariel
Scolarici se basó en la consideración de que estaban ante una “acción
protectoria” y que, por su naturaleza exclusivamente cautelar, resultaba
eminentemente provisoria, por lo que los elementos de juicio disponibles
que surgían de los expedientes conexos, como indicios presuntivos que
constan en los procesos conexos, eran suficientes para tomar la decisión en
crisis.
Los elementos tenidos en cuenta, según reza la misma sentencia, son: el
divorcio decretado el 2/2/2020 entre las partes; la exclusión del hogar del
demandado del inmueble en cuestión; que tanto la hija de ambas partes
como su hermana, ambas menores de edad, vivían con su progenitora,
quien detenta su cuidado personal; que se encuentran comprometidas las
necesidades habitacionales de las menores, y que el excónyuge no logró
rebatir que el destino del inmueble de autos no fuera para la vivienda del
grupo familiar, según lo expresado en el momento de su adquisición.

La sentencia comentada destaca que el derecho a la vivienda es un derecho

humano que cuando involucra a la familia se entrecruza con otro derecho
como lo es la protección integral de la familia; que en el caso del divorcio,
producida la separación, se debe resolver cuál de los cónyuges permanece
habitando el hogar conyugal y que, para ello, una pauta definitoria es la
preferencia por el cónyuge que queda a cargo del cuidado de los hijos por
dos motivos. En primer lugar, por ser una aplicación obligada de procurar
el superior interés de los niños y, en segundo término, en atención a que a
quien se quede con los hijos le será más difícil encontrar habitación que a
una persona sola.
Aclara que, si bien está fuera de discusión que la vivienda en cuestión
nunca reunió las características de vivienda familiar, no merecen atención
los postulados de la pretensión recursiva que cuestionan la atribución de
uso de un inmueble con tal motivo, ya que si bien la atribución solo está
prevista para aquel donde habitaba el grupo familiar, de manera
permanente y estable hasta el quiebre de la convivencia, el Tribunal adhiere
a la doctrina que entiende que, en algunos casos, esta regla puede ceder
cuando las circunstancias del asunto así lo permitan, y la solución posibilite
ofrecer una mejor protección a los intereses de los menores que integran el
núcleo familiar, por mantener su centro de vida y también con relación a
otro inmueble sobre el cual los cónyuges tengan un derecho a uso más
efectivo que sobre aquel en el que habitaban durante la convivencia (ver
Pellegrini, María Victoria en Kemelmajer - Herrera - Lloveras, “Tratado de
Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014”, Ed.
Rubinzal- Culzoni, Bs. As., 2014, t. I, pág. 442 y ss.; Cámara de Supremo y
del Tribunal Constitucional de España). Acentúa que lo verdaderamente
relevante es procurar resolver la cuestión habitacional a la parte más débil,
en concordancia con el principio de solidaridad familiar que rige la
regulación actual de las relaciones familiares (conf. Pellegrini, op. cit.,
ídem, págs. 492/494).
Por último, refiere que el contrato de comodato oneroso celebrado por el
accionado con un tercero ajeno al proceso no puede obstar a la atribución
de la vivienda que decide la a quo, a poco de verificarse que el mismo fue
suscripto el 2 de enero de 2020, con posterioridad a la promoción de las
presentes actuaciones donde se solicita la atribución del mismo como
vivienda familiar. Y, en ese entendimiento, en tanto deviene una cuestión
ajena al objeto de este proceso, los postulados de la pretensión recursiva
que sostienen la necesidad de integrar la litis con la comodataria
denunciada tampoco merecen atención.
Si bien es cierto que no fue el asiento de la vivienda familiar –sostiene–,
dada la calificación del bien –que fuera determinada al momento de
adquirir dicho inmueble– y lo resuelto precedentemente, la cuestión
referente a la disposición de derechos sobre el mismo se inscribe, en primer
término, dentro del primer plano de la regulación en resguardo de la
vivienda familiar, esto es, respecto a las relaciones internas,
específicamente, respecto a la vida familiar matrimonial entre los
excónyuges; ello, a más de la incidencia respecto de terceros, pues, al
hacerse lugar a la pretensión de atribución de uso y en la medida de su
inscripción registral, la misma les resulta oponible.

III. Consideraciones generales

1. Protección de la vivienda familiar

Los cónyuges, a través de la comunidad matrimonial, aspiran a alcanzar la
plenitud de la vocación matrimonial que se consolida en familia. Así, el
don de la vida trasciende cuando los niños, niñas y adolescentes crecen, se
forman y se educan en el marco que les proporciona la familia matrimonial,
conforme el concepto que nos ofrece Jorge A. Mazzinghi: “Es una
institución basada en la naturaleza y entendida como sistema de normas,
que tiene el fin de asegurar la existencia y el desarrollo de la comunidad
de personas, vinculadas por el matrimonio y la filiación en orden a
procurar a todos sus miembros el logro de su destino personal, terreno y
trascendente” (1).
De allí que la protección del derecho a la vivienda familiar se relaciona
íntimamente con el derecho a vivir dignamente y en familia, en un hogar
que sea reconocido jurídicamente como vivienda familiar por ser el más
íntimo medio vital para fortalecer el vínculo afectivo y espiritual conforme
el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, que la integran desde
su propia autonomía interna en una comunidad de amor, siendo el soporte
duradero de la comunidad familiar.
El Código Civil y Comercial de la Nación incide fuertemente en el ámbito
del derecho de familia. El Derecho de Familia es Derecho Privado, aun
cuando muchas normas de orden público puedan abarcar los efectos
personales y patrimoniales, así como la protección social, económica y
jurídica de la familia señalando expresamente que la protección de los
derechos humanos alcanza a la protección de la vivienda familiar, ya sea
bajo la forma matrimonial o a través de la unión convivencial, debiéndose
garantizar la protección del inmueble sobre el cual se asienta el proyecto de
vida familiar. Más precisamente, el Código Civil y Comercial de la Nación
contiene numerosas normas protectorias de los derechos correspondientes
sobre inmuebles con destino de vivienda, considerando su función en la
economía individual y familiar, así como en la estructura socioeconómica
general. El esmero en proteger el asiento de la vida familiar deviene de la
obligación de adecuar la legislación interna a los estándares sobre Derechos
Humanos asumida por el Estado Nacional. Se considera que el derecho a la
vivienda es un derecho fundamental de las personas, que tiene intrínseca
relación con el derecho humano a la vida familiar.
Es decir que el concepto de vivienda familiar constituye para el
ordenamiento jurídico actual una ampliación de derechos, abarcando tanto
el régimen jurídico del matrimonio como a las uniones convivenciales para
la protección de la vivienda y los derechos de niños, niñas y adolescentes
conforme al art. 14 bis de la Constitución Nacional que establece la
protección integral de la familia, el acceso a una vivienda digna y la
defensa del bien de familia y de numerosos tratados internacionales
suscriptos por nuestro país que tienen jerarquía constitucional. Estos
principios son reflejados en el fallo analizado cuando considera que “el
Código Civil y Comercial consagra la protección de la vivienda familiar
dentro del denominado ‘régimen primario’, aplicable a cualquier régimen
patrimonial del matrimonio, de tal modo tutela la vivienda que reconoce
carácter ‘ganancial’, la que es ‘propia’, al tiempo que ahora también
extiende la protección a la vivienda personal de cualquiera de los
cónyuges bajo régimen de separación de bienes, y a la vivienda; y se
abandona el criterio diferenciador entre actos de disposición y de
administración, y considera necesario el asentimiento para los actos que
impliquen ‘la disposición de derechos’, término comprensivo de todos los
derechos reales y personales: venta, permuta, donación, constitución de
derechos reales de garantía o actos que impliquen desmembramiento del
dominio, y la locación”.

2. Conceptualización de vivienda familiar

Como señalamos anteriormente, podemos caracterizar a la vivienda
familiar como el lugar donde se desarrolla el ámbito propio; donde una
persona tiene la sede de su hogar, tanto físico y espiritual como jurídico,
constituyendo allí su centro de vida. Entre los efectos del divorcio se
contempla la atribución del uso de la vivienda a uno de los excónyuges,
cuando dicha persona “está en situación económica más desventajosa para
proveerse de una vivienda por sus propios medios” (inc. b, art. 443, Cód.
Civ. y Com.).
Afirman María Belén Mignon y Juan Pablo Ríos que la vivienda familiar
no implica solamente una “morada física”, sino también engloba una serie
de aspectos de índole espiritual y social que hacen al desarrollo de los hijos
en condiciones de salvaguardar su mejor interés. Se condice esta
afirmación con su centro de vida o lugar donde desarrollan sus relaciones
interpersonales (2).
Concordantemente con lo expuesto, la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Burgos, del 23 de noviembre de 2010, sección núm. 2, JUR 2011/46.786
define a la vivienda familiar “como el espacio físico, generalmente
cerrado, que es ocupado por los componentes de una pareja y, en su caso,
por sus descendientes más próximos (hijos), y que a su vez constituye el
núcleo básico de su convivencia, es decir, el lugar donde se desarrollan
habitualmente los quehaceres cotidianos más íntimos. Tal espacio puede
tener diferente forma (vivienda unifamiliar, piso que forma parte de un
edificio, dependencias dentro de una casa, etc….), puede situarse en un
ámbito rural o urbano y puede incluso ser compartido con otras personas,
(parientes o no), o familias, pero lo que le caracteriza y diferencia de otros
es que simboliza y encarna uno de los aspectos de la vida más preciados
por el ser humano, cual es el de su intimidad personal y familiar”.

3. Atribución de la vivienda familiar

En el caso analizado, se aplica el artículo 443 del Código Civil y
Comercial, ya que la pretensión versaba sobre la atribución del hogar
conyugal.
Esta norma establece que “uno de los cónyuges puede pedir la atribución
de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los
cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de
duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre
otras: a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la
persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse
de una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad de los
cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el grupo
familiar”.
Atribuir la vivienda implica la concesión a uno solo de los cónyuges del
derecho a usar el inmueble, ya sea propio de uno de los esposos o
ganancial, que ha sido sede de la vivienda familiar (3).
La atribución de la vivienda le confiere el derecho a uno de los miembros
de una pareja matrimonial o convivencial para que se le reconozca la
posibilidad de continuar habitando el inmueble donde estaba asentada la
familia antes de la separación de las partes. Es decir, lo que importa, más
allá de los debates que puedan suscitarse luego en el orden patrimonial en
la división de los bienes de la comunidad es que se trate del inmueble
donde estaba radicado el hogar de la familia (4).
El fundamento de este derecho protectorio está dado por el principio de
solidaridad familiar, convertido en esta última gran reforma legislativa en
uno de los grandes estandartes de toda la regulación en la materia de las
relaciones de familia.
El derecho al uso de la vivienda familiar puede cesar o bien por el
cumplimiento del plazo establecido por el juez, o bien por convenio
homologado judicialmente, o cuando las circunstancias que dieron origen a
la atribución de uso de la vivienda familiar se han modificado no siendo
necesario su mantenimiento. Por ello, la dinámica familiar amerita
conforme el art. 443 del CCyCN el carácter de provisorio del derecho al
uso de la vivienda familiar.
Puede afirmarse entonces que la protección de la vivienda en el ámbito de
la familia a la luz del CCyCN reconoce que la familia es la más profunda y
estrecha comunidad de vida donde se constituye el más íntimo de los lazos
humanos que se consolida mediante la solidaridad familiar. Sin este
enfoque ético no podría explicarse luego, desde un punto de vista jurídico
el derecho a la protección de la vivienda familiar para el desarrollo integral
de los niños, niñas y adolescentes desde una hermenéutica amplia del
concepto de vivienda familiar a la luz de los argumentos expuestos en el
caso analizado, a saber: “La atribución del uso de la vivienda familiar
alcanza así una trascendencia que supera a los cónyuges y que lleva a una
evaluación de la totalidad de los elementos que configuran la situación
familiar, reparando esencialmente en las condiciones económicas,
sociales, las actividades laborales, y la existencia de hijos menores de
edad. Con respecto a los derechos de estos últimos, de analizar el texto de
la norma, surge que, en primer término, se resuelve el supuesto de
matrimonio con hijos, anteponiendo siempre el interés de estos últimos (5),
siendo que los hijos son acreedores de la obligación alimentaria de sus
progenitores y el rubro vivienda integra tal obligación” (6) y que los
tribunales en las medidas referidas a los niños deben atender el interés
superior del niño (art. 3, inciso 1, de la Convención sobre los Derechos del
Niño, art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional).

4. Pautas para adjudicar el uso de la vivienda familiar

El Código Civil y Comercial de la Nación enumera una serie de aspectos
que deben guiar la decisión judicial – cuando no ha habido acuerdo al
respecto–, teniendo siempre por objetivo tratar de dar la continuidad al uso
de la vivienda, mantener el hogar para el grupo familiar, o una parte del
mismo, especialmente, para los miembros que se encuentran en una
situación más desventajosa.
Ellos son:
- A quién se le encarga el cuidado de los hijos.
- Cuál de los esposos se encuentra en una posición económica más difícil,
que merezca la atribución de la vivienda familiar.
- Estado de salud y edad de cada uno de ellos.
- Los intereses del resto de las personas que componen el grupo familiar.
El orden de los incisos no confiere preferencia, sino que el juez debe
ponderar esas circunstancias y pueden aun incorporar otras que lo lleven a
tomar la decisión más apropiada de acuerdo con la finalidad protectoria de
la norma.
Al respecto, se ha dicho que la atribución del uso de la vivienda familiar
alcanza una trascendencia que supera a los cónyuges y que lleva a una
evaluación de la totalidad de los elementos que configuran la situación
familiar, reparando esencialmente en las condiciones económicas, sociales,
las actividades laborales, y la existencia de hijos menores de edad (7).
Debido a la fuerza imperativa de la manda contenida en el art. 3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, cuando uno de los cónyuges
tenga el cuidado unilateral de los hijos será muy difícil que no se le otorgue
el uso de la vivienda familiar, aunque, como se dijo anteriormente, se debe
contemplar toda la situación familiar y no se descarta que aun en esa
circunstancia sea el otro cónyuge quien, por algún motivo, tenga
preferencia.
Además, la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el derecho
de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social. Impone a los Estados adoptar medidas apropiadas
para ayudar a los padres y a otras personas responsables por los niños,
niñas y adolescentes a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario,
proporcionar asistencia material y programas de apoyo, particularmente
con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.
Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997)
dictaminaron que “el niño en cualquier situación en que esté involucrado
debe ser considerado como sujeto y no objeto de controversias o
pretensiones de adultos”.
En toda actuación que se siga respecto de un menor, este se convierte
automáticamente en centro y eje del proceso, desplazando su propio interés
cualquier pretensión de determinar el mismo en función de conveniencias
que hagan meramente al interés de terceros, sean estos sus padres o
eventuales representantes (8).
Ahora bien, el Código Civil y Comercial de la Nación marca el cambio de
paradigma en el ejercicio de la responsabilidad parental que implica un
reajuste sustancial de las reglas de juego cuando los padres no conviven. La
noción de coparentalidad responde a un sistema familiar en el que cada uno
de sus miembros ejerce su rol sobre la base de la igualdad y el respeto
recíproco. Importa una dinámica vincular entre los padres y sus hijos que
persigue mantener las responsabilidades parentales en cabeza de ambos
adultos. Aunque ellos se separen, las funciones que cada uno desempeñaba
durante la convivencia deben quedar a resguardo de la crisis. Se trata de
que la ruptura de los adultos tenga la menor incidencia posible en la vida de
los hijos (9).
Si bien el principio establecido por el Código es el otorgamiento del
cuidado compartido indistinto –es decir, con residencia del menor de edad
en casa de uno los progenitores–, cada vez más los regímenes de
parentalidad se piensan y establecen con una división equitativa del tiempo
que cada uno de los padres pasa con sus hijos. Por ello, este inciso debe ser
analizado con sumo cuidado, y en su caso, si se presenta el supuesto
señalado, la atribución del uso de lo que fue el hogar familiar y la casa de
los menores de edad debe resolverse considerando todas las variantes que
rodeen el caso (posibilidades de otra vivienda, situación económica, modo
en el que se reparten el cuidado personal de los hijos y las obligaciones
alimentarias, etc.) y las demás pautas que fija el art. 443 del Código (10).
Cuando la elección debe hacerse entre los cónyuges, se consagra es una
comparación respecto de su situación económica, sin negar el acceso al
derecho, aun cuando tenga otra vivienda, o medios suficientes para
proveérselos por sí mismo (11).

5. Actos de disposición de la vivienda familiar

Otra norma aplicada en el caso que comentamos es el art. 456 del CCCN,
cuyo primer párrafo dice: “Ninguno de los cónyuges puede, sin el
asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar,
ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El
que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la
restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de
haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del
régimen matrimonial”.
Los autores encuentran el fundamento de esta disposición en la
Constitución Nacional que garantiza “la defensa del bien de familia (…) y
el acceso a una vivienda digna” (art. 14 bis); en algunas constituciones
provinciales y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional
(art. 75, inc. 22) (12).
Indudablemente, la protección de la vivienda familiar se ha profundizado
en el Código Civil y Comercial de la Nación.
Sostiene Silvia García de Ghiglino que se ha ampliado la protección de la
vivienda, ya que la misma rige aun cuando la persona viva sola, sea soltera,
viuda, divorciada o casada. De modo que se tutela no solo el derecho a la
vivienda de las familias sino también el de las personas (13).
En cuanto a la interpretación de la norma se ha sostenido que la atribución
de la vivienda familiar, es decir, quien se queda en el hogar en que hasta
ahora convivía el grupo familiar, es uno de los efectos que se derivan de la
ruptura matrimonial. Para tal fin, el precepto en análisis establece una serie
de pautas objetivas y orientadoras para que el juez decida la atribución de
la vivienda familiar, como así también determinar el plazo de duración y
los efectos del derecho de uso, con total independencia del carácter propio
o ganancial que revista el bien en cuestión. Como se ha reiterado, la
vivienda constituye un derecho humano que cuando involucra a la familia
se entrecruza con otro derecho como lo es la protección integral de la
familia. En el caso del divorcio, la cuestión a determinar será a cuál de los
cónyuges le será atribuido el uso, quién será reconocido como titular de un
derecho de uso que tiene una naturaleza especial. La atribución de este
derecho requiere en principio que uno o ambos cónyuges sean titulares de
un derecho (propiedad, locación, usufructo, etc.) que les faculta al uso o
goce de la vivienda familiar, pues si ésta se disfruta sin título, difícilmente
la atribución del uso será defendible frente al tercero titular que podrá
ejercitar las acciones que correspondan (conf. Herrera, Marisa, en
Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado”, Rubinzal-Culzoni Editores, 2015, Tº II, págs. 770/771).
Si bien el orden de las pautas que refiere el art. 443 no debería indicar
preeminencia de una sobre otra, no cabe duda de que quien quede a cargo
del cuidado de los hijos tendrá un derecho preferente a solicitar la
atribución de la vivienda y ésta será la pauta más importante a tener en
cuenta por el juez (Bueres, Alberto J., dirección, “Código Civil y
Comercial de la Nación y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial”, Editorial Hammurabi, 2016, T. 2, Arts. 401-723, pág.
148/149). La persona a quien se le atribuye la custodia de los hijos
representa el criterio mayoritario de todas las decisiones donde se resuelve
la atribución del hogar y hay hijos menores de edad, y se traduce en la
protección del grupo familiar más numeroso (Rivera, Julio César y Medina,
G., Directores, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ed.
La Ley, 2014, v. 2, pág. 91).
Así, con referencia a la pauta prevista en el inciso a) se sostiene que el
fundamento de esta disposición admite una distinción. Por un lado,
comprende la tutela de los derechos de los hijos, quienes requieren de la
protección de sus padres –aún divorciados– para su desarrollo integral,
incluso o básicamente en el aspecto habitacional. Se trata en definitiva, de
una “manifestación del principio del interés del menor”, que la
jurisprudencia nacional ya había receptado en forma pacífica. Pero a su
vez, se tienen en consideración las mayores dificultades que puedan
presentarse a aquel de los progenitores a quien le es otorgado el cuidado de
los hijos para procurarse una vivienda, justamente por las restricciones de
tiempo y esfuerzo que tal cuidado demanda (Kemelmajer de Carlucci,
Aída, Herrera, Marisa y Lloveras, Nora, Directoras, “Tratado de Derecho
de Familia”, Rubinzal-Culzoni Editores, 2014, T. 1, pág. 498).
La atribución del uso de la vivienda familiar alcanza así una trascendencia
que supera a los cónyuges y que lleva a una evaluación de la totalidad de
los elementos que configuran la situación familiar, reparando
esencialmente en las condiciones económicas, sociales, las actividades
laborales, y la existencia de hijos menores de edad. Con respecto a los
derechos de estos últimos, de analizar el texto de la norma, surge que, en
primer término, se resuelve el supuesto de matrimonio con hijos,
anteponiendo siempre el interés de estos últimos (Iglesias, Mariana Beatriz
y Krasnow, Adriana Noemí, “Derecho de las familias y las sucesiones”,
LL. 2017, 270), siendo que los hijos son acreedores de la obligación
alimentaria de sus progenitores y el rubro vivienda integra tal obligación”
(Herrera, Marisa y Pellegrini, María Victoria: “La protección a la vivienda
familiar en el nuevo Código Civil y Comercial”) y que los tribunales en las
medidas referidas a los niños deben atender el interés superior del niño (art.
3, inciso 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75,inciso
22, de la Constitución Nacional).
No obstante, merece destacarse que para que el bien en cuestión reciba el
amparo de esta norma es requisito esencial ser morada de una familia o de
una persona.
También se ha ampliado la protección en cuanto a los actos que abarca –
traslado o transporte– e incluye también los muebles indispensables para el
uso de la vivienda.
Todo acto de disposición sobre la vivienda familiar debe ser asentido por el
otro cónyuge que no es parte del contrato. Por ser esta exigencia un
presupuesto de validez del acto, si es omitida, autoriza la declaración de
nulidad, acción que tiene un plazo de caducidad de seis meses desde que el
cónyuge afectado tomó conocimiento del acto o hecho jurídico.
La vía procesal para plantear la nulidad es la acción en un proceso
autónomo (14). Además, dicha acción debe entablarse contra todos los
participantes del acto impugnado, constituyéndose un litisconsorcio pasivo
necesario. De lo contrario habría una defectuosa integración de la litis (15)
(16).
Atento a que el acto realizado sin el debido asentimiento sólo perjudica al
cónyuge no disponente (art. 388), solo este último tiene legitimación para
solicitar su anulación. Es decir que el acto es anulable de nulidad relativa,
lo que se ve ratificado por el hecho de que sea pasible de confirmación
expresa o por el transcurso del plazo de caducidad (17).
Por tal motivo, si bien la norma no lo expresa en plenitud, es dable sostener
que no es posible que sea declarada de oficio por el juez (18).

IV. Conclusión
De la lectura de la sentencia se advierte un esfuerzo argumentativo de las
juezas de cámara en favor dela sentencia recurrida que nos mueve a realizar
algunas reflexiones.
En primer término, las magistradas afirman que está demostrado que el
matrimonio y las hijas no vivieron nunca en el inmueble en cuestión. Esta
circunstancia habría sido técnicamente suficiente para rechazar el pedido de
atribución de la vivienda. Sin embargo, adoptan una interpretación amplia
de la norma aceptando su aplicación, “cuando las circunstancias del
asunto así lo permitan, y la solución posibilite ofrecer una mejor
protección a los intereses delos menores que integran el núcleo familiar,
por mantener su centro de vida y también con relación a otro inmueble
sobre el cual los cónyuges tengan un derecho a uso más efectivo que sobre
aquél en el que habitaban durante la convivencia”, pero no explican cuáles
son esas circunstancias que habilitan una aplicación de la norma a una
situación no contemplada.
No resultan suficientes, por sí solas, las pruebas que menciona el fallo para
justificar el apartamiento de las condiciones de aplicación del instituto en
cuestión, siendo que la forma de otorgar la prerrogativa de uso tampoco se
sustenta en el fundamento de la norma que es “mantener la continuidad de
residencia por parte de uno de los cónyuges”. Tampoco puede basarse en
dar continuidad al centro de vida de la niña hija de ambos cónyuges porque
en ese momento la misma estaba residiendo en otro lugar. Es decir que el
motivo fundamental de la pauta, en lo atinente a los menores de edad, que
es el mantenimiento de su espacio, amistades y relaciones vitales; evitar el
desarraigo que le ocasionaría, a más de la separación de sus progenitores,
tener que mudar de amigos, colegio, club, etc., tampoco se da en el caso
analizado.
Si bien queda claro que la finalidad perseguida por los magistrados fue
garantizar un hogar como “vivienda familiar” a las menores de edad,
sostenemos que no era la vía idónea, ya que se advierte un apartamiento
antijurídico de la ley y sus fundamentos, avalando arbitrariamente el
incumplimiento de la actividad probatoria, al no existir prueba suficiente
que demuestre estar comprometida la vivienda familiar de las menores o
insatisfechas las necesidades habitacionales de las mismas; y porque el
mismo resultado se puede alcanzar aplicando otras normas como ser el
establecimiento de una cuota alimentaria suficiente(art. 659, CCCN) o la
adjudicación de la vivienda al momento de la liquidación de los bienes.
Por otra parte, corresponde resaltar los argumentos jurídicos del recurrente
que insistió en lo arbitrario del fallo que la a quo haya declarado que el
contrato de comodato oneroso celebrado con relación al inmueble (no
reunía las características de vivienda familiar, nunca lo habitaron mientras
estaban casados, y cuya ganancialidad ha cuestionado el demandado) con
un tercero ajeno al proceso no resulte oponible a la actora y a la hija menor
por falta de asentimiento de la actora.
Sobre este punto, concordantemente con lo que venimos sosteniendo,
entendemos que no es aplicable el art. 456 en razón de que el inmueble no
constituía vivienda familiar.
Sin perjuicio de ello, si los jueces consideraron que al bien en cuestión
debía dársele la protección referida, la sanción que la ley impone al acto
realizado sin la conformidad del otro cónyuge es la nulidad relativa, no la
inoponibilidad.
Tampoco el acto es pasible de declaración de nulidad de oficio, ya que esta
facultad judicial está solo reservada para la nulidad absoluta manifiesta, ya
que esta ampara el orden público (19).
En consecuencia y como se dijo anteriormente, la vía procesal idónea es
una acción entablada por el legitimado, que es el perjudicado por el acto –
en este caso, sería la cónyuge–, contra todos los intervinientes en el acto
jurídico, es decir, el cónyuge y el tercero cocontratantes, ya que la citación
de este último es una exigencia para la correcta integración del proceso.
En síntesis, sin desconocer la protección especial a la que son acreedoras
las personas en situación de vulnerabilidad, como la hija del matrimonio
por su minoría de edad (art. 75, inc. 23), al no haber constituido en ningún
momento el inmueble en cuestión el hogar familiar, consideramos que la
decisión judicial hace una interpretación de la norma protectoria que se
aparta del texto y del fundamento la ley. En ese cauce de ideas,
coincidimos en lo arbitrario del fallo al omitir la citación del tercero
extraño a la litis, en su carácter de contratante a título oneroso, quien debió
tener la oportunidad de defender sus derechos, a fin de dar cumplimiento
con los principios de bilateralidad; debido proceso, así como de la
seguridad jurídica y de la garantía de defensa en juicio para resolver
adecuadamente la sentencia.
Si bien el orden de las pautas que refiere el art. 443 no debería indicar
preeminencia de una sobre otra, no cabe duda de que quien quede a cargo
del cuidado de los hijos tendrá un derecho preferente a solicitar la
atribución de la vivienda y ésta será la pauta más importante a tener en
cuenta por el juez (Bueres, Alberto J., dirección, “Código Civil y
Comercial de la Nación y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial”, Editorial Hammurabi, 2016, T. 2, Arts. 401-723, pág.
148/149). Analizando el texto, surge que, en primer término, se resuelve el
supuesto de matrimonio con hijos, anteponiendo siempre el interés de estos
últimos (Iglesias, Mariana Beatriz y Krasnow, Adriana Noemí, “Derecho
de las familias y las sucesiones”, LL. 2017, 270). La persona a quien se le
atribuye la custodia de los hijos representa el criterio mayoritario de todas
las decisiones donde se resuelve la atribución del hogar y hay hijos
menores de edad, y se traduce en la protección del grupo familiar más
numeroso (Rivera, Julio César y Medina, G., Directores, “Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado”, Ed. La Ley, 2014, v. 2, pág. 91).
En ese cauce de ideas, aunque la vivienda cuya atribución se pretende
nunca reunió las características de vivienda familiar (cuestión con respecto
a la que las partes se encuentran contestes), no merecen atención los
principales postulados de la pretensión recursiva que cuestionan la
atribución de uso de un inmueble con tal motivo. Es que, si bien la
atribución, en principio, no está prevista respecto de cualquier bien, sino
sobre aquel donde habitaba el grupo familiar, de manera permanente y
estable hasta el quiebre de la convivencia, entendemos que en algunos
casos, esta regla puede ceder, cuando las circunstancias del asunto así lo
permitan, y la solución posibilite ofrecer una mejor protección a los
intereses de los menores que integran el núcleo familiar.
Coincidimos por ello con lo considerado por la “a quo” que prioriza que las
niñas mantengan su centro de vida, y lo ya expresado en doctrina, en
cuanto a que la atribución puede ser acordada o resuelta no sólo respecto al
inmueble que reviste como condición el lugar donde habitaba el grupo
familiar hasta el quiebre de la convivencia, sino también con relación a otro
inmueble sobre el cual los cónyuges tengan un derecho a uso más efectivo
que sobre aquél en el que habitaban durante la convivencia (Ver
Pellegrini,María Victoria en Kemelmajer-Herrera-Lloveras, “Tratado de
Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014”, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2014, t. I, pág. 442 y ss.; Cámara de
Apelaciones de Trelew, Sala B, “O., V. A. c/S., D. R. s/Cuidado personal –
régimen de comunicación - alimentos y atribución del hogar”, del
07/12/2018, La Ley online, Cita: AR/JUR/89277/2018).
Así fue resuelto en distintos precedentes del Tribunal Supremo y del
Tribunal Constitucional de España. El punto es que precisar “vivienda
familiar” puede presentar ciertas particularidades. Por lo tanto, para
determinar qué debe entenderse por “vivienda familiar” es necesario
recurrir a otros elementos que no se reducen a la mera constatación del
lugar donde vivía el grupo familiar, sino que aquello verdaderamente
relevante es procurar resolver la cuestión habitacional a la parte más débil,
en concordancia con el principio de solidaridad familiar que rige la
regulación actual de las relaciones familiares (conf. Pellegrini, op. cit.,
ídem, págs. 492/494).
De acuerdo con las consideraciones precedentemente expuestas, la
precisión de “vivienda familiar” no debe limitarse a la que fuera sede del
hogar familiar, sino que resulta relevante dar solución a las condiciones de
habitación del grupo familiar, básicamente de los menores. Más aún en el
caso de autos, donde el progenitor recurrente no ha logrado rebatir que la
adquisición de dicho bien durante el matrimonio fue el proyecto de vida de
la familia cuando las partes aún seguían conviviendo, ni la necesidad
habitacional que presentan las menores ante la denunciada inminencia de la
venta del inmueble –de propiedad del padre de la actora– que habitan.
Además, es de remarcar que la pretensión que aquí se discute es la normada
en el art. 443 del Código Civil y Comercial, por lo que resultan estériles las
alegaciones respecto del carácter ganancial o propio del inmueble en
cuestión, ya que ello es materia de otro eventual pleito entre las partes
(conf. art. 475 y sigs., CCCN). Ello, sin perjuicio del eventual derecho
derivado de lo dispuesto en el art. 444 del mentado ordenamiento.
Finalmente, cuadra señalar que el contrato de comodato oneroso celebrado
por el accionado con un tercero ajeno al proceso, no puede obstar a la
atribución de la vivienda que decide la “a quo”, a poco de verificarse que el
mismo fue suscripto el 02 de enero de 2020, con posterioridad a la
promoción de las presentes actuaciones donde se solicita la atribución del
mismo como vivienda familiar. Y, en ese entendimiento, en tanto deviene
una cuestión ajena al objeto de este proceso, los postulados de la pretensión
recursiva que sostienen la necesidad de integrar la litis con la comodataria
denunciada, tampoco merecen atención.
Si bien es cierto que no fue el asiento de la vivienda familiar, dada la
calificación del bien –que fuera determinada al momento de adquirir dicho
inmueble– y lo resuelto precedentemente, la cuestión referente a la
disposición de derechos sobre el mismo, se inscribe, en primer término,
dentro del primer plano de la regulación en resguardo de la vivienda
familiar, esto es, respecto a las relaciones internas, específicamente,
respecto a la vida familiar matrimonial entre los excónyuges; ello, a más de
la incidencia respecto de terceros pues, al hacerse lugar a la pretensión de
atribución de uso y en la medida de su inscripción registral, la misma les
resulta oponible.
El Código Civil y Comercial consagra la protección de la vivienda familiar
dentro del denominado “régimen primario”, aplicable a cualquier régimen
patrimonial del matrimonio, de tal modo tutela la vivienda que reconoce
carácter “ganancial”, la que es “propia”, al tiempo que ahora también
extiende la protección a la vivienda personal de cualquiera de los cónyuges
bajo régimen de separación de bienes, y a la vivienda; y se abandona el
criterio diferenciador entre actos de disposición y de administración, y
considera necesario el asentimiento para los actos que impliquen “la
disposición de derechos”, término comprensivo de todos los derechos
reales y personales: venta, permuta, donación, constitución de derechos
reales de garantía o actos que impliquen desmembramiento del dominio, y
la locación.
VI. Finalmente, a pesar de lo sostenido por la apelante en sus últimas
quejas, en punto a la excesiva discrecionalidad que alega haber consagrado
el pronunciamiento que impugna, no puede acogerse el postulado recursivo
que sostiene la arbitrariedad de la decisión recurrida, cuando la misma se
autoabastece en su motivación, en tanto explicita los argumentos de
derecho y de hecho en los que funda sus conclusiones decisivas, dando
oportunidad a los justiciables de fiscalizar el proceso reflexivo de la
magistrado de grado, quien, a nuestro criterio, ha cumplido con el deber
jurisdiccional (de resolver) plasmado en el artículo 3º del Código Civil y
Comercial que reza que el juez debe resolver los asuntos que sean
sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.
VIII. [sic] Tocante a las costas de alzada, si bien sobre los aspectos que
fueran objeto de agravio ha resultado vencida la parte apelante, se
presentan circunstancias objetivas que habilitan la aplicación del segundo
párrafo del art. 68 del CPCCN al verificarse que la norma puede dar lugar a
interpretaciones como la efectuada por este tribunal, sin desmedro de que
no existe jurisprudencia y doctrina consolidadas en la materia, por lo que
bien pudo el demandado considerarse con derecho a resistir la pretensión
de la actora. En consecuencia, se deben distribuir las costas de esta
instancia en el orden causado (conf. art. 68, 2º párrafo del CPCCN).
En mérito a lo considerado y concordando con lo dictaminado por la Sra.
Defensora de Menores ante esta Cámara, el Tribunal, resuelve: Confirmar
la resolución de fecha 19 de agosto de 2020. Con costas de alzada en el
orden causado (art. 69 del Código Procesal).
Regístrese. Notifíquese a las partes y al Ministerio Pupilar. Comuníquese a
la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (Acordada nº 15/13,
art. 4º) y devuélvanse digitalmente las actuaciones a la instancia de grado.
Se deja constancia de que la Vocalía nº 30 se encuentra vacante. – Beatriz
A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.

(*) Abogado. Profesor Adjunto de la Cátedra de Derecho de Familia FCJS de la Universidad de

Mendoza. Miembro investigador del Centro de Bioética Persona y Familia. Coordinador de las
Comisiones Académicas del Colegio de Abogados y Procuradores, Primera Circunscripción
Judicial de la Provincia de Mendoza.
(**) Abogada. Asesora de Personas Menores de Edad y con Discapacidad (Ministerio de la
Defensa de Mendoza). Magíster y Especialista en Magistratura y Gestión Judicial. Profesora de
Derecho de Familia de la Universidad de Mendoza.
(1) Arias de Ronchietto, Catalina Elsa, “El concepto jurídico de familia. Matrimonio y Familia”,
Encuentro Interuniversitario de Derecho de Familia: “Familia y Matrimonio, Hoy”, Pontificia
Universidad Católica Argentina, en Homenaje a la Profesora Dra. María Josefa Méndez Costa,
Buenos Aires, 4 de mayo de 2007.
(2) “Atribución de uso de la vivienda familiar. Vivienda y personas en condiciones de
vulnerabilidad” en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia;
Abeledo Perrot; Nº 80, julio 2017; p. 162.
(3) Perrino, Jorge O., “Derecho de Familia”; Abeledo Perrot; Bs. As.; 2017; T II; p. 1574.
(4) Mazzinghi, Esteban (h.), “La atribución del uso de la vivienda familiar ante la ruptura
matrimonial y el cese de la convivencia”; publicado en: RCCyC 2020 (septiembre), 101,
AR/DOC/2520/2020.
(5) Iglesias, Mariana Beatriz y Krasnow, Adriana Noemí, “Derecho de las familias y las
sucesiones”, LL 2017, 270.
(6) Herrera, Marisa y Pellegrini, María Victoria, “La protección a la vivienda familiar en el
nuevo Código Civil y Comercial”.
(7) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, 16/10/2020, “F. F., V. J. y otros c. D.,
E. A. D. C. D. J. s/ medidas precautorias”, La Ley Online, AR/JUR/48346/2020.
(8) Cárdenas, Eduardo; Cimadoro, Mirta S.; Herscovici, Pedro y Montes, Irene, “La escucha del
niño en el proceso judicial de familia”, en LL, 2007-B, 1132; Ludueña, Liliana, “Derecho del
niño a ser oído. Intervención procesal del menor” en Revista de Derecho procesal, 2002-2,
Derecho procesal de familia; Mizrahi, Mauricio Luis, “Familia, matrimonio y divorcio”, p. 478,
Gil Domínguez, Famá y Herrera, Derecho constitucional de familia, 2006, t. I, p. 577.
(9) Molina de Juan, Mariel F. y Sgro, Gino, “Atribución de la vivienda en casos de cuidado
personal compartido”. Cita online: AR/ DOC/2638/2019.
(10) Benzaquen, op. cit.
(11) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, 14/11/2017, “C., J. A. c. M., M. S. s/
liquidación de sociedad conyugal”, La Ley Online, AR/JUR/97112/2017.
“La atribución preferencial de la vivienda familiar debe otorgarse a la excónyuge demandada
por liquidación de la sociedad conyugal, pues de la prueba producida en autos, en particular de
las declaraciones testimoniales, resulta que se encuentra en una situación económica más
desventajosa que el actor, sin que exista contraprueba alguna que desvirtúe lo que resulta de las
constancias antes referidas, a lo que se agrega la dificultad para obtener un trabajo remunerado
por su edad, los problemas de salud que padece y el estado general de la vivienda que habita”.
(12) Silvia García de Ghiglino, en “Código Civil y Comercial de la Nación y normas
complementarias”, dirigido por Alberto J. Bueres; T. 2; Hammurabi; Bs. As.; 2016; p. 183.
(13) Silvia García de Ghiglino; op. cit., p. 184.
(14) González Zamar, Leonardo, “Vicisitudes procesales en la protección de la vivienda”, en
Revista de Derecho de Familia, julio 2017, p. 305.
(15) “Santillán Rito Ramón y ots. c/ Aybar Gabriel y otra s/inexistencia de Acto Jurídico”;
Casación Civil, STJ; 30/12/2019. SAIJ: SUZ0203861. En el mismo sentido, “Bonetto, José
Esteban c/De Arzave, Marta Aída s/cumplimiento de contrato” (autos Nº 56219, Sala I de la
Cámara de Apelaciones de Azul; 26 de junio de 2012), entre otros.
(16) Existe litisconsorcio necesario en el caso de que se pida la declaración de nulidad de un
acto, ya sea como acción o defensa, dado que esta circunstancia no puede modificar la
naturaleza de acto único e inescindible, con idénticos efectos para todos sus otorgantes y, por
ello, no puede declararse su nulidad sin la intervención de todos los interesados. (Expte.: 13-
04292908-9/1 - Correa Edgardo en Jº 24723/53479 Pagliarulo, Ana María c/ Correa, Edgardo p/
Acción Reivindicatoria - Medida Precautoria p/ Recurso Extraordinario Provincial. Fecha:
02/10/2019 - Suprema Corte - Sala Nº 1 LS594-078).
(17) Krasnow, Adriana, en Tratado de Derecho Civil y Comercial; La Ley; Bs. As.; 2016; p.
409.
(18) Campagnucci de Caso, Rubén H., en “Código Civil y Comercial de la Nación y normas
complementarias”, dirigido por Alberto J. Bueres; 1B; Hammurabi; Bs. As.; 2016; p. 593.
(19) Campagnucci de Caso, op. cit, p. 589.
Fuente: Diario ED 22 04 21