AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN SEGÚN EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
¿Es necesaria una nueva teoría de la intervención delictiva?

Luis Gustavo Guillermo

Bringas1

I. INTRODUCCIÓN
Hace ya buen tiempo que el Tribunal Constitucional (en adelante TC)
viene dictando sendas resoluciones en materia penal-constitucional,
bajo el entendido que como supremo intérprete de la Constitución debe
suministrar líneas claras en cuanto al sentido y alcance de ciertas
normas, principios o institutos dogmáticos. No obstante, esta labor no
está exenta de críticas, por cuanto si bien nadie duda que toda labor
jurisdiccional está vinculada y sujeta a la Constitución, tampoco son de
recibo todos los conceptos y definiciones que establece el TC, en ramas
tan especializadas como el Derecho penal o procesal penal. De ser así,
habría que convencernos que los miembros del TC son seres
omnipotentes, una suerte de dioses a los que cualquier especialista del
Derecho debe recurrir para tener certeza acerca de si los conceptos con
los que trabaja diariamente son legítimos o válidos, pues, según el
pensamiento del máximo órgano colegiado nacional, las categorías, por
ejemplo, del Derecho penal, sólo tienen legitimidad en tanto sean
conceptos precedidos de la palabra constitucional, es decir, existiría un
concepto de acción-constitucional, de culpabilidad-constitucional, de
pena-constitucional e inclusive de intervención delictiva -
constitucional. Precisamente, en esta ocasión abordaremos el análisis
de la Sentencia Nº 1805-2005-HC/TC, Lima, Máximo Humberto Cáceda
Pedemonte, del 29 de abril de 2005, y si bien en dicha resolución se
abordan temas referidos a los plazos de precripción, a la detención
domiciliaria, al conflicto de leyes en el tiempo y a las formas de
intervención delictiva, nos circunscribiremos a analizar sólo este último
tópico. En este punto, como ya se verá en detalle más adelante, el TC
toma partido por una determinada posición doctrinal acerca de la
intervención delictiva, definiendo quién es autor y quién es partícipe,
afiliándose a la teoría del dominio del hecho, según la cual es autor
quien ostenta dominio sobre el resultado del hecho, y es participe quien
contribuye con el actuar del denominado autor, no teniendo aquél
dominio del hecho. Asimismo, el TC se pronuncia acerca del
fundamento de la responsabilidad penal del partícipe, afirmando que
éste responde por brindar un aporte accesorio al autor, para la
realización del hecho punible. Con esto el TC no hace más que recoger
una posición doctrinal de larga tradición, que incluso es doctrina
1
Profesor de Derecho Penal. Docente adscrito a la Escuela de Postgrado de la
Universidad Nacional de Trujillo. Fiscal de la Primera Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de Trujillo.

1
ampliamente mayoritaria tanto en nuestro país, como en los países de
nuestra órbita cultural, y que, además, ha servido de fundamento para
todos los pronunciamientos judiciales de los últimos años.
Por ello, en el presente trabajo explicaremos que la tesis asumida por el
TC, aún siendo ampliamente mayoritaria, viene siendo seriamente
cuestionada, y trataremos de persuadir al lector –seguramente aferrado
al peso de la tradición-, que, respecto a la intervención delictiva, no es
cierto que sólo el autor domine el hecho, que entre éste y el partícipe
no existe diferencia cualitativa alguna, que todos los competentes
responden por un injusto único y que, en todo caso, el quantum de pena
que merezca cada uno de los intervinientes depende de la relevancia
normativa de su aporte; quien tenga un mayor dominio del riesgo típico
merecerá más pena que aquél cuyo dominio es menor. Para lograr
dicha labor, iniciaremos realizando un muy breve esbozo acerca del
estado actual de la teoría de la autoría y participación, con minúsculas
reminiscencias históricas (para lo cual incluso se obviarán en lo posible
notas al pie), para posteriormente, ya con mayor detalle, analizar las
diversas tesis que se han elaborado a nivel doctrinal acerca del
fundamento de la participación delictiva, decantándonos por una de
ellas y, finalmente, cotejar nuestros resultados con la sentencia bajo
comentario.

II. LA EVOLUCIÓN DOGMÁTICA HASTA LA TEORÍA DEL

DOMINIO DEL HECHO
Cuando la dogmática decidió elaborar una teoría de la intervención
delictiva se partió de la constatación que el hecho delictivo, en la
mayoría de las veces, era cometido por una pluralidad de sujetos, y no
solamente por uno. Si los injustos fueran realizados por un autor único,
una teoría de participación delictiva carecería de utilidad. Dicho ello, se
referirá de manera muy breve, la evolución que ha tenido la teoría de la
participación, desde un concepto unitario de autor hasta un concepto
diferenciado, restringido, donde ha regido por décadas la teoría del
dominio del hecho.

1. Para el sistema unitario se califica como autor a todos los

intervinientes que prestan una contribución causal a la realización del
delito. Es decir, lo esencial es que la intervención de cada uno de ellos
sea causa del resultado delictuoso2. Tampoco existe diferencia entre los
aportes causales de los intervinientes, pues considera a todos
equivalentes a efectos del resultado; por lo tanto, todos los
participantes son iguales ante la responsabilidad penal. Así las cosas, es
claro que el concepto unitario de autor fue abandonado porque se
asentaba sobre la base de una filosofía positivista y, por ello, los actos
humanos se entendían como meros actos mecánicos, sin diferencia
2
HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Penal. Parte General I, 3ª ed.,
Grijley, Lima, 2005, p. 853.

2
sustancial con los acontecimientos por fuerzas de la naturaleza. A ello
hay que agregar que antiguamente regía un concepto causal de acción,
de modo tal que todo movimiento corporal que producía una
modificación en el mundo externo, era una conducta de interés para el
Derecho penal. Así, bastaba que un sujeto realice cualquier tipo de
prestación causal para la realización del hecho punible, para ser
considerado autor; ello incluso con prescindencia del elemento
subjetivo.

2. Pues bien, si tal extensión, de considerar a todos como autores,

resultaba reñida con la idea de justicia y racionalidad, había que buscar
una teoría con mejores soluciones. En tal sentido, se comenzaron a
esbozar teorías diferenciadoras, que buscaban criterios para distinguir
entre los sujetos principales (autores) y otros secundarios (partícipes),
respecto del hecho punible. En esta línea, la dogmática penal utilizó, de
manera próxima, el concepto extensivo de autor y el concepto subjetivo,
entendiendo que si bien desde el punto de vista objetivo, es autor todo
aquel que ha contribuido causalmente al mismo, era necesario apoyarse
en el elemento subjetivo para marcar una barrera entre autores y
partícipes. Por ello, los defensores de esta tesis, se apoyan en un
concepto especial de dolo, en una específica “voluntad de ser autor
(animus autoris)” que permitía distinguir al autor del partícipe, que sólo
actuó con “animus socci”3.

3. Posteriormente, ya en un concepto restrictivo de autor, se elaboró la

teoría objetivo formal, para cuyos defensores era autor quien realizaba
el verbo rector del tipo penal, todo contribución distinta, pero causal,
recibía la calificación de partícipe. Por ello se afirmaba que autor es
quien ejecuta la acción expresada por el verbo típico4. A esta teoría se
le critica que se enfrenta a problemas para abarcar correctamente
supuestos de coautoría y también de autoría mediata. No puede
explicar correctamente el significado de la coautoría, pues, por
ejemplo, quien sujeta a una persona para que otro le aseste una
puñalada y le haga perder la vida, no realiza, en rigor, el verbo típico de
matar, acción que sólo realiza el otro sujeto; sin embargo, es evidente
que quien realiza una acción como la descrita, merece también tener la
calidad de autor y no sólo de partícipe. En cuanto a la autoría mediata,
la teoría objetivo formal tampoco puede explicar satisfactoriamente la
gama de casuística que al respecto se puede presentar; y ello porque
precisamente es característica de esta forma de autoría que quien tiene
dominio del hecho, no realiza directamente la ejecución del hecho, y,

3
MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal.
Parte General. 3ª ed., Tirant lo Blanch, 1998, p. 480.
4
Vid. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Derecho Penal. Parte General, ARA,
Lima, 2004, p. 463.

3
por tanto, no realiza el verbo rector del tipo penal, sino que, por el
contrario, quien lo realiza es un intermediario.

4. De otro lado, pero también dentro del ámbito de las teorías

restrictivas, se elaboró la teoría objetivo material, según la cual la
calificación a título de autor dependía del aporte objetivo que se había
realizado respecto del hecho punible. Además, se realizaban
distinciones entre “causa” y “condición”, de tal forma que quien brinda
la causa es autor y quien aporte una condición es cómplice. No
obstante, es claro que el punto de partida de esta teoría es errado, pues
no puede existir diferencias a nivel naturalístico entre causa y
condición, esto es, una conducta es causal o no, pero no pueden existir
grados de causalidad.

5. Ante los problemas de las teorías subjetivas y objetivas –tanto formal

como material- surge la teoría del dominio del hecho. Esta teoría, cuya
máxima expresión fue consolidada en 1963 por Claus Roxín, es la tesis
que puede considerarse como dominante, incluso hasta la actualidad. A
efectos del presente trabajo, es importante mencionar que siendo la
teoría del dominio del hecho expresión de un sistema diferenciador,
marca una pauta fundamental para establecer quién es autor y quién
partícipe. En lenguaje sencillo se puede afirmar: autor es quien tiene el
dominio del hecho, y quien no tiene ese dominio, pero colabora con él o
determina a otro a realizarlo, sólo es partícipe. Asimismo, es
fundamental tener presente que para esta teoría el autor realiza el
hecho principal (injusto) y la contribución del partícipe es sólo
accesoria. En virtud de ello, es evidente que para poder imponer una
sanción al partícipe tiene que existir un hecho delictivo realizado por un
autor, respecto del cual aquél sólo ha colaborado. Con lo dicho,
brevemente, deben quedar dos ideas claras: por un lado, que siendo el
partícipe un sujeto secundario, que sólo accede al hecho principal por
la conducta de un tercero (autor), se necesita de un principio de
accesoriedad; y, por otro, que para esta teoría existe una diferencia
cualitativa entre autor y partícipe: los primeros dominan el hecho, los
últimos no.

III. FUNDAMENTOS DE LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA

En la doctrina moderna y aún dominante, donde impera el sistema
diferenciador y restrictivo de autoría, se aprecia que la realización del
tipo penal de cualquier delito y, por ende, la respectiva defraudación a
la expectativa normativa que contiene, solamente se le atribuye al
autor, por ser quien ha dominado el hecho, siendo que la intervención
de los otros sujetos que aportaron o contribuyeron de alguna forma al
delito, pero que no dominaron el hecho, son pasibles de responsabilidad
penal debido a las cláusulas de extensión de la tipicidad penal
contenidas en dispositivos legales que determinan las reglas de

4
participación5. En nuestro caso, los artículos 24º y 25º del CP. En lo que
sigue señalaremos las bases teóricas sobre esta institución de la
dogmática penal.

En la literatura jurídico penal clásica se distinguen dos teorías

generales sobre el fundamento de la participación. La primera de ellas
es la teoría de la corrupción o de la culpabilidad por la cual el
partícipe era responsable penalmente por haber convertido al autor en
criminal. Básicamente se debe entender que se sanciona la
participación por haber corrompido a una persona, o, también, haber
contribuido a que el autor se convierta en culpable 6. Debido a esta
última afirmación, también se le conoce como teoría de la
participación en la culpabilidad. Así pues, el acto de participación
principalmente se desvalora por haber incidido en la psique del sujeto o
en su culpabilidad –categoría donde tradicionalmente eran ubicados
todos los elementos subjetivos del delito-. Una de las consecuencias de
este planeamiento es que si bien se entiende con mayor facilidad a nivel
de la instigación, la situación cambia respecto a la complicidad, en
donde lo determinante es un aporte en el hecho y no en la culpabilidad
del autor. Además, otra consecuencia será que para determinar la
responsabilidad jurídico penal del participe se necesitará que el autor
tenga capacidad de reproche o culpabilidad, implicando un mayor
grado de exigencia en los requisitos del hecho principal. Requisitos que
en realidad no tendrían que ser impedimento alguno para la
responsabilidad de un tercero, pues los elementos que se ubican en el
ámbito de la culpabilidad son propios de cada persona, es decir son de
índole subjetiva –referida al sujeto-7. Por ello la dogmática penal
contemporánea ha dejado de lado la teoría de la corrupción. En este
contexto, y en contraposición a la primera, aparece la segunda de las
teorías, la denominada Teoría de la colaboración o del
favorecimiento. Con esta teoría se deja a un lado la idea de que la
5
Así, por ejemplo, en España, BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho
Penal. Parte General, 3ª reimp, Temis, Bogotá, 1996, p. 200; y LOPEZ BARJA
de QUIROGA, Joaquin, La participación y los delitos especiales, en: Cuadernos
de Derecho Judiciales. Problemas de autoría, Dir. Bernardo del Rosal Blasco,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, Noviembre, 1994, p. 139. En
Perú, PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho Penal. Estudio programático
de la Parte General, 2ª ed., Grijley, Lima, 1995, p. 315, VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte General, 2 reimp, Grijley, Lima,
2007, p. 493; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel, Manual de Derecho
Penal. Parte General, Santa Rosa, Lima, 2000, p. 327; y HURTADO POZO,
José, Manual, p. 886.
6
Vid., LOPEZ BARJA, Jacobo, La participación y los delitos especiales, p. 138.
7
Vid., respecto a los cuestionamientos a esta teoría, LÓPEZ BARJA DE
QUIROGA, La participación y los delitos especiales, p. 138, afirma que no se
puede aceptar esta teoría en virtud del Principio de culpabilidad. De igual
parecer, BACIGALUPO, Enrique, Manual, p. 200.

5
responsabilidad penal del partícipe se fundamenta en un acto corruptor
sobre la culpabilidad del autor y, por el contrario, el injusto de la
participación radica ahora en la colaboración o favorecimiento al hecho
del autor. De esta manera se erige una relación entre el hecho del
autor, como hecho principal, y el hecho colaborador o favorecedor del
partícipe. Con esto, el plano subjetivo ya no es más el ámbito en el que
hay que tratar la participación, sino, mas bien, la problemática se ha
trasladado al ámbito objetivo. La doctrina moderna, en su mayoría, se
ha decantado por esta última teoría y aunque en estudios posteriores se
hayan dado variantes sobre el particular8, su núcleo se mantiene
incólume.

Sin embargo, gracias al desarrollo de la imputación objetiva y su

incursión dentro del ámbito de la tipicidad, se están presentando
nuevos virajes dentro de la teoría de la participación delictiva;
tendencias que la redefinen y, asimismo, le encuentran un nuevo
fundamento. Es así que en el panorama doctrinal se está hablando del
injusto único de intervención delictiva. Por ello, antes de anotar
algo más al respecto, revisemos mejor las posiciones doctrinales.

1. Teoría de la participación en el ilícito y el principio de

accesoriedad.
Desde la visión moderna de la participación delictiva, ésta se
fundamenta en la colaboración o contribución a un hecho ajeno, al
hecho del autor. Ahora bien, para esta teoría, la relación entre el hecho
del autor y del partícipe es de naturaleza dependiente o accesoria.
Por lo que, en materia de participación rige el principio de
accesoriedad9. Entender esta accesoriedad implica reconocer que la
razón del desvalor jurídico penal del acto del participe radica en el
correspondiente desvalor del hecho del autor, como acto que lesiona
directamente el bien jurídico tutelado por alguna norma de la parte
especial del Código Penal. De esta manera, no puede haber
responsabilidad del partícipe sin la intervención del autor:
accesoriedad=dependencia10.

8
Por ejemplo, ROXIN, Claus, Acerca del fundamento de la participación, en:
Dogmática Penal y Política Criminal, Trad. Manuel Abanto Vásquez, IDEMSA,
Lima, pp. 378 ss, defiende su teoría del “ataque al bien jurídico” y asume
expresamente una posición “mixta” respecto a las teorías de la participación
dentro de la genérica teoría de la causación, p. 397.
9
Un estudio sobre su origen y evolución hasta el estado actual, en donde se
relativiza la antes sostenida dependencia absoluta, Cfr., por todos,
PEÑARANDA RAMOS, Enrique, La participación en el delito y el principio de
accesoriedad, Tecnos, Madrid, 1990.
10
Esta fórmula es reconocida por la doctrina mayoritaria. Por ejemplo,
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Trad. de José Luis
Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993, p. 596; BACIGALUPO,

6
La incógnita que se suscitó en torno a este planteamiento fue acerca
del grado de dependencia que abarca la accesoriedad o, dicho de otro
modo: cuánto y en qué forma depende la participación del hecho
principal. Así pues, se afirma unánimemente que la accesoriedad
admite dos tipos de dependencias: dependencia del grado de
realización del hecho del autor y dependencia de los elementos
analíticos del delito. Parte de la doctrina 11 utiliza como términos
sinonímicos de los señalados: la accesoriedad cuantitativa y la
accesoriedad cualitativa, respectivamente. Por nuestra parte
preferimos hacer uso de los últimos por razones de brevedad.

Por accesoriedad cuantitativa se entiende que el hecho principal

debe como mínimo haber empezado el estadío de la tentativa, es decir,
encontrarse en actos ejecutivos, caso contrario estaríamos ante hechos
irrelevantes para el Derecho penal: actos preparatorios. Mientras que
en la accesoriedad cualitativa, la punibilidad del partícipe depende
de la presencia de ciertas exigencias sobre los elementos constitutivos
del hecho del autor y no relacionadas con la ejecución del mismo. En
este sentido, se han manifestado en doctrina diversas posiciones en
función de más o menos elementos del delito que se exijan. Así
tenemos:
1. Accesoriedad mínima: el hecho principal deber ser solo típico.
2. Accesoriedad limitada: el hecho principal deber ser típico y
antijurídico.
3. Accesoriedad máxima: el hecho principal deber ser típico,
antijurídico y culpable.
4. Hiper accesoriedad: el hecho principal deber ser típico,
antijurídico, culpable y punible.

La doctrina moderna se ha decantado en su totalidad por la tesis de la

accesoriedad limitada. Y ello es así porque aceptar la accesoriedad
mínima sería enervar las consecuencias de todo acto justificado por el
derecho12. Así pues, se tendría que penar como cómplice al que

Enrique, Manual, p. 201; LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, La

participación y los delitos especiales, p. 143 y MUÑOZ CONDE, francisco y
GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal, p. 488; PEÑA CABRERA, Raúl,
Tratado, p. 315, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal, p. 492;
HURTADO POZO, José, Manual, pp. 885 y ss.; y BRAMONT-ARIAS TORRES,
Manual, p. 328.
11
Así, LÓPEZ PEREGRÍN, María del Carmen, La complicidad en el delito,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 59-79.; PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado,
pp. 317ss; y VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal, pp. 498 y
ss.; y GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Grijley, Lima,
2008, pp.583-586.
12
Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones, p. 584.

7
colaboró en un acto de legítima defensa. Por otro lado, desde la
perspectiva de un Estado de libertades, la culpabilidad es individual y
determinable en cada uno de los intervinientes en un evento criminal, y,
por tanto, no puede hacerse depender la culpabilidad del partícipe de
los elementos que constituyen el reproche penal del autor 13.
Finalmente, tampoco se puede aceptar el último de los tipos de la
accesoriedad, puesto que se refieren a elementos que modifican la
responsabilidad penal en virtud a ciertas circunstancias o condiciones
que la ley penal expresamente prevé como agravantes y atenuantes, las
que sólo influirán en los sujetos en los que concurran, mas no en todos.
En otras palabras, también estamos frente a elementos que atañen a la
responsabilidad individual. Con esto, no cabe duda que la accesoriedad
limitada es la tesis menos objetable, ya que hace depender
necesariamente de las cosas que pueden ser comunes o compartidas en
toda intervención delictiva para el Derecho penal: la tipicidad y la
antijuricidad. En otras palabras, lo único que se puede exigir tener en
común entre el sujeto que domina el hecho y el que no lo hace, para
que sea responsable indirectamente por aquél, es que se realice un
hecho típico y antijurídico. Así pues, el hecho principal,
cualitativamente hablando, debe ser un injusto.

A decir del profesor Enrique Bacigalupo, esta teoría resulta la más

adecuada14 para fundamentar de lege lata la punibilidad de la
participación. La misma opinión se recoge a nivel nacional, sea en la
doctrina15 o en la jurisprudencia16.

En la literatura jurídico-penal se encuentra con mucha mayor

frecuencia afirmaciones a favor de esta tesis, lo que la erige como
doctrina dominante. Empero, esta teoría no resulta exenta de críticas.
En un Estado de Derecho y, también, por supuesto, de libertades, no se
puede dejar de lado el hecho de que todo acto y sus respectivas
consecuencias son imputables de forma individual o, dicho de otro
modo, cada uno es responsable jurídico penalmente por su propio
hecho y no por el de otro. Y es precisamente sobre esto que se asienta
el principio de autoresponsabilidad en Derecho Penal. Así pues, desde
esta perspectiva, es indudable reconocer que la tesis de la participación
en el hecho ilícito, cuya lógica consiste en que la responsabilidad
jurídico penal a título de participación radica en la intervención en el

13
GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones, p. 584.
14
BACIGALUPO, Enrique, Manual, p. 2001. Así también, PEÑA CABRERA,
Tratado, p. 316, la reconoce como adecuada.
15
Por todos, HURTADO POZO, José, Manual, pp. 885-889.
16
Por ejemplo, en la justicia ordinaria, R.N. N° 64-99, R.N. N° 5163, R.N.N°
2924-99; y, en la justicia constitucional, Exp. N° 1805-2005-HC/TC,
fundamentos 34° y 35° (precisamente el caso que comentamos).

8
hecho de otro (el autor), no es compatible con el mencionado
principio17. Si aceptamos esta incompatibilidad, no cabe otra respuesta
que la de rechazar esta tesis de participación, pues no pueden
defenderse construcciones dogmáticas que se alejen de los principios
que inspiran al Derecho penal contemporáneo.

2. Teoría de la causalidad.
Una variante de la teoría del favorecimiento es la llamada teoría de la
causalidad. Para la teoría de la causalidad lo importante es el aporte,
influencia o contribución que ha tenido el partícipe en el hecho ajeno 18.
Y sólo en aquel acto se fundamenta su punición. Además, se afirma que
es el mismo partícipe quien lesiona el bien jurídico 19. Es decir, no existe
una dependencia con el hecho principal ajeno, el desvalor y fundamento
de la responsabilidad penal del partícipe radica exclusivamente en su
aporte, en su hecho. Por lo que la accesoriedad y sus consecuencias
resultan innecesarias. En su desarrollo científico se han presentado
diversas tesis o variantes dentro del mismo esquema de postulados,
como la del Delito Autónomo (Lüderssen, en Alemania), Delito de
Participación (Schmidhäuser, en Alemania) y la del Injusto Autónomo
de Participación (Marcelo Sancinetti, en Argentina).

No obstante los esfuerzos de sus promotores y de la lucidez de algunas

de sus afirmaciones, estos postulados no han sido muy considerados por
la dogmática penal; y esto por dos razones fundamentales. La primera,
de orden práctico, pues esta tesis trae como consecuencia que aún
cuando el autor ni siquiera haya empezado la ejecución del ilícito penal
(injusto del autor), ya se puede aceptar la responsabilidad penal de
aquél que contribuyó a tal ilícito. En otras palabras, sólo basta con que
el participe brinde su aporte para que pueda ser punible su conducta,
aún cuando el autor no ejecute el hecho delictivo. Así pues, no interesa
que el delito empiece a ser realizado en su fase de ejecución, o, lo que
es lo mismo, no cobra vigencia la accesoriedad, en específico la
cuantitativa. Por otro lado, la segunda de las razones, que es de
carácter dogmático, se apoya en el hecho de que se está atentando
contra el principio de lesividad. Por este principio se tiene que
solamente pueden generar responsabilidad jurídico penal aquellas
conductas que lesionen o pongan en peligro a un interés o bien jurídico
penal tutelado. En vista a esto, no se puede aceptar que la intervención
del participe sea punible tan sólo porque realice su injusto propio, pues
dado el supuesto que el autor no ejecute su injusto, bajo ningún aspecto
se podría aceptar que el sólo hecho del participe lesione o, al menos,
17
Así, REAÑO PESCHIERA, José, Autoría y participación delictiva: el sistema
del injusto único de intervención, en: Estudios de Derecho Penal, ARA, Lima,
2005, pp. 193 y ss.
18
Vid., BACIGALUPO, Enrique, Manual, p. 200.
19
Cfr., LOPEZ BARJA, Jacobo, La participación y los delitos especiales, p. 143.

9
ponga en peligro el interés protegido penalmente; arribando
nuevamente a la afirmación de que se estaría violentando la máxima
dogmática señalada. En suma: su excesiva consecuencia punitiva o
aumento de razones de punibilidad, que en “condiciones normales” no
produciría imputación alguna, hace que esta tesis quede alejada del uso
dogmático en el debate contemporáneo dominante.

No obstante lo dicho líneas arriba, es necesario señalar un efecto

positivo al que se arriba como consecuencia de los postulados del
injusto autónomo de participación. Este efecto consiste en el respeto al
principio de la autoresponsabilid por el hecho. En un Estado de
Derecho y de libertades, no cabe otra cosa que admitir que cada cual es
responsable, de manera general, de las consecuencias de su propio
hecho; lo cual, a su vez, es consecuente con el carácter individual de la
responsabilidad penal. Si no se atendiera a tal principio jurídico penal,
estaríamos ante una institución fuera de los principios de un Derecho
penal liberal.

3. Teoría del injusto único de intervención delictiva.

Las tesis anteriormente expuestas han perdurado de forma
emblemática, sobre todo la primera, durante toda la etapa moderna y,
en buena cuenta, también, de la contemporánea del Derecho penal. Sin
embargo, en nuestros días, se muestran nuevas luces en torno al
fundamento de la participación delictiva, donde el término participación
adquiere una semántica más amplia: incluye a la autoría y a los actos de
instigación y complicidad. En buena cuenta, resultará mejor emplear el
término intervención delictiva. En la literatura jurídico penal se
encuentra aún poco material relativo a estas nuevas luces sobre la
intervención delictiva20, por lo menos en lo que se refiere a textos
escritos o traducidos al castellano, no obstante, de seguro que los
estudios irán en aumento.

20
Los referentes, hasta donde se ha podido revisar en la literatura científica,
son: en Alemania, Günther JAKOBS, Derecho Penal. Parte General.
Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª ed., Trad. de Joaquín Cuello
Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid,
1997, pp. 796-803; y La imputación objetiva en Derecho Penal, Trad. de
Manuel Cancio Meliá, Grijley, Lima, 1998, pp. 67-89; y Heiko LESCH,
Intervención delictiva e imputación objetiva, Trad. de Javier Sánchez-Vera
Gómez Trilles, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, pp. 15-80.
En España, Ricardo ROBLES PLANAS, La participación en el delito:
fundamento y límites, Pons, Barcelona, 2003. Y, en Perú, José Leandro REAÑO
PESCHIERA, El sistema del injusto único, pp. 191-208; y Percy GARCÍA
CAVERO, Lecciones, pp. 582 y ss.

10
El elemento que juega un rol protagónico y que constituye la piedra
argumentativa sobre la que se sostiene la teoría del injusto único de
intervención delictiva, es la imputación objetiva. Como se verá, gracias
a este instituto dogmático, el entendimiento de las razones de la
atribución de la responsabilidad jurídico penal ha permitido determinar
cómo y a quién imputar el injusto. Constituyendo lo último dicho, o sea
respecto a quiénes se dirige la imputación, lo nuclear en el tema de la
intervención delictiva.

La dogmática ha sido muy “tímida” al introducir la teoría de la

imputación objetiva en el campo de la participación delictiva. Así pues,
por ejemplo, lo encontramos en algunos trabajos de Claus Roxin 21 y de
María del Carmen López Peregrín22. Pero en ambos casos, el recurso a
la imputación objetiva valoraba el comportamiento del participe en
relación mediática con el injusto, puesto que debido al dominante
pensamiento jurídico penal que concebía el hecho del partícipe como
accesorio al principal, o hecho del autor, el comportamiento del
participe debería ser imputado de forma mediática al injusto del autor.
En otras palabras, las reglas de la teoría de la imputación objetiva se
aplicaban por separado al autor y a los partícipes. Hasta aquí, la lógica
de la accesoriedad de la participación se mantiene vigente en sus
postulados iniciales.

Posteriormente, es Günther Jakobs23, quien al poner en primer lugar el

empleo de la imputación objetiva 24 antes que de la distinción y repartos
de los concretos títulos participativos del delito a sus intervinientes, nos
presenta una nueva estructura relativa a la participación, una
estructura en la que confluyen25 tanto la teoría de la imputación

21
ROXIN, Claus, Acerca del fundamento de la participación, pp. 398ss y EL
MISMO, ¿Qué es la complicidad?, en: Derecho Penal y Política Criminal, pp.
419-425.
22
LÓPEZ PEREGRÍN, María del Carmen, La complicidad en el delito, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, pp. 230-357.
23
La formulación originaria de Jakobs sobre esta nueva visión del fundamento
de la participación la expuso y fundamento bajo el rótulo: Teoría de la
participación en el injusto referida al resultado, en su ya clásico y monumental
tratado, Derecho Penal, pp. 796 ss; y en donde, aun cuando no desarrolla sus
tesis con ayuda a los criterios de imputación objetiva de modo expreso, ya
concibe la idea de que el hecho no sólo le pertenece al autor, sino que,
también, pero en medida distinta, al partícipe.
24
Esto se da por una lógica sencilla. Debido a que, por un lado, la imputación
objetiva analiza al tipo del injusto y, por otro, como en el campo de la
participación delictiva no se trata de otra cosa que del alcance del tipo a las
conductas intervinientes, resulta inexorable el encuentro de ambas categorías
jurídico penales.

11
objetiva y la teoría de la participación delictiva: la teoría del injusto
único de intervención delictiva.26

a. Tesis de Jakobs:
Jakobs sostiene que la responsabilidad jurídico penal se fundamenta en
el quebrantamiento de roles27, el especial, basado en una institución
positiva, y el general de persona o ciudadano, el que se asienta en la
institución básica de toda estructura social: el neminen laede o el
sinalagma libertad de organización/responsabilidad por las
consecuencias de la organización . El rol común, en su lado positivo,
28

constituye al ser humano en persona en derecho 29, es decir como centro

de imputación construido normativamente; mientras que, ya desde el
lado negativo, los somete al mandato jurídico elemental negativo: ¡no
lesionar a otro! Deber cuya finalidad es mantener una separación de las
distintas esferas de organización de las personas30: respertar un Estado
de libertades. Estas afirmaciones constituyen, a groso modo, el
esquema de imputación en los delitos de dominio o por competencia de
organización31 que debemos reconocer para seguir en el tema.

Jakobs considera que es admisible la organización conjunta para llevar

a cabo una empresa criminal, empero, esta organización no significa
que cada uno realice una propia obra dentro de un marco común, sino,

25
ROXIN, Claus, Acerca del fundamento de la participación, p. 399, mencionó
expresamente que constituye tarea para la dogmática penal integrar
totalmente la imputación objetiva y la participación delictiva. Tarea que como
estamos viendo se está llevando a cabo.
26
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, La participación y los delitos
especiales, p. 140; ubica la tesis sobre la participación de Jakobs dentro de la
teoría la participación en el ilícito. Sin embargo, reconoce la peculiaridad de
su fundamentación, basándose sobretodo en su modelo de imputación
objetiva. Por su parte, el mismo Jakobs, vide, DPPG, p. 798, afirma: “esta
teoría sobre la la participación en el injusto referida al resultado se
corresponde, en sus consecuencias, con la “teoría de la causación orientada
a la accesoriedad”, propugnada por la doctrina dominante, es decir a una
teoría que complementa la causación con la participación en el injusto”. El
subrayado es nuestro. En la actualidad se prefiere utilizar el título que hemos
colocado en esta parte de la monografía por su mayor facilidad en su uso. Así
por ejemplo, REAÑO PESCHIERA, José, El sistema del injusto único.
27
Vid., JAKOBS, Günther, La imputación, p.67.
28
En torno a estas instituciones, fundamentalmente, SÁNCHEZ-VERA
GÓMEZ-TRELLES, Javier, Delitos de infracción de deber y participación
delictiva, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2002, pp. 86-105.
29
JAKOBS, Günther, La imputación, p. 68.
30
JAKOBS, Günther, La imputación, p. 69.
31
Para efectos del desarrollo de la teoría del injusto único de intervención,
solamente nos referiremos a la participación en los delitos de dominio, o
clásicamente denominados “comunes”.

12
por el contrario, que todos se unan en una sola obra. Puesto que, en
definitiva, el campo de la participación consiste en lo que suele
denominarse reparto de trabajo: “el trabajo para lograr una obra única
se reparte entre varias personas cada una de las cuales aporta su
parte”32. De este modo, es inexorable una conclusión que vaya en el
sentido de que el mismo injusto se tiene que imputar a todos los
intervinientes que se organizaron en forma conjunta: a todos les
pertenece, a cada uno le es propio 33. Precisamente de esta última
afirmación es de donde se origina el primer cuestionamiento a este
planteamiento. La crítica va por el hecho de que si supuestamente cada
uno responde por el injusto propio, cómo puede imputársele a aquel
participe que no realice un acto ejecutivo -acto que no punible desde el
iter criminis-. Ante esto, Jakobs señala que este dilema sólo puede ser
resuelto de un modo: “ha de reconocerse que quien realiza actos
ejecutivos no solo ejecuta su propio hecho, sino el hecho de todos, en
cuyo caso, la ejecución es al mismo tiempo su propio injusto y también
el injusto de cada uno de los participes”. Continua: “todos responden
exclusivamente de su propio injusto, pero no es cierto que el injusto
propio sólo pueda ser el injusto realizado de propia mano; tal
afirmación llegaría a excluir completamente toda participación en la
fase previa”34. Con todo esto, el profesor de Bonn arriba a la siguiente
conclusión: “quien participa en la fase previa no responde jurídico-
penalmente por coproducir el hecho de otro, sino porque el hecho
resultante también es suyo”35.

Ahora bien, el segundo cuestionamiento, por presentarlo de alguna

manera, que se le puede hacer a este planteamiento teórico es ¿cuándo
un hecho resulta ser propio?. Para Jakobs, algo es propio “cuando
exista una razón para imputar como propio lo sucedido” y no sólo en un
supuesto de realización de propia mano, lo que sería incurrir en un
error naturalístico36. La razón de imputar se basa, y con esto Jakobs
entra al plano de los criterios de imputación objetiva del
comportamiento, en entender también a un colectivo o unión de varias

32
JAKOBS, Günther, La imputación, p. 70.
33
JAKOBS, Derecho Penal, p. 796, señalaba en su inicio que “el concepto de
autor vincula la responsabilidad a la configuración de la concreta realización
del tipo o de la decisión sobre si ésta se lleva a cabo; en todo caso, queda una
relación estrecha entre el comportamiento del autor y la descripción del delito
de la parte especial. En la participación esa relación es más laxa, ya que el
participe no configura el hecho igual que el autor, ni tampoco decide éste
como el autor. Por eso, el hecho no es obra suya en la medida en que lo es el
autor; pero, desde luego, el partícipe tiene una parte en el hecho, sólo que
reducida cuantitativamente”.
34
JAKOBS, Günther, La imputación, p. 72.
35
JAKOBS, Günther, La imputación, p. 73.
36
JAKOBS, Günther, La imputación, p. 73.

13
personas como un destinario de la imputación. Concibiendo que este
colectivo está compuesto por “todas aquellas personas que se hayan
organizado de modo tal, que lo organizado objetivamente tenga sentido
como para alcanzar consecuencias delictivas; la expresión de sentido de
quien realiza actos de ejecución ha de serle imputada a estos sujetos
como el sentido que ellos mismos perseguían”37. Y dentro de este
colectivo, se encuentran tanto los inductores como los cómplices y el
mismo autor o ejecutor, quién solamente ocupa, en este marco de
imputación común, un caso especialmente drástico38. En buena cuenta,
y a modo de resumen, lo que hace propio un hecho es que sea la
expresión de sentido de consecuencias delictivas producto de una
organización defectuosa. La acción del ejecutor tan sólo materializa o
culmina la expresión de sentido de todo lo organizado por el colectivo,
la cual sirve para concretizar la imputación. O, lo que es lo mismo, pero
en palabras finales de Jakobs: “injusto propio es el injusto que es
imputable; se le imputa a todo aquel que organiza un contexto con
consecuencias objetivamente delictivas (…)” 39. A fin de cuentas, se trata
de un colectivo que infringe un deber.

De los planteamientos de Jakobs se desprenden dos consecuencias

nuevas para la teoría de la participación delictiva. La primera, debido a
que se imputa el mismo injusto como consecuencia de la organización
conjunta de los intervinientes con sentido objetivamente delictivo, ya no
se puede admitir como vigente –o, si se quiere, cuestionable- la
accesoriedad cualitativa, por la cual la responsabilidad del partícipe
depende del injusto de otro, del autor. Por otro lado, la segunda
consecuencia es la indudable permanencia en este nuevo sistema de
participación de la accesoriedad cuantitativa. La transición del hecho
hasta el estadío de ejecución para la concreta determinación de un
injusto punible resulta más que necesaria para la imputación a los
intervinientes, lo cual rige para todos los intervinientes, no sólo para el
cómplice o el inductor, sino, evidentemente, también para el propio
autor. Es que ya no se analiza cuando un aporte de un individuo cobra
relevancia penal, sino cuándo determinadas personas (colectivo)
resultan competentes por un riesgo típico, el cual sólo adquiere
relevancia –para todo el colectivo- con el inicio de la ejecución del
hecho.

b. Tesis de Lesch:
Heiko LESCH también sostiene la tesis de que el injusto se imputa a todo
los que intervienen, sea que el aporte de cualquiera de ellos se haya
dado en la fase preparatoria o en la ejecutiva. Los argumentos de este
autor alemán están contenidos de un radicalismo bastante marcado en
37
JAKOBS, Günther, La imputación, p. 74.
38
JAKOBS, Günther, La imputación, p. 74.
39
JAKOBS, Günther, La imputación, p. 75.

14
la tarea de alejar a la dogmática penal de toda idea de causalismo y
finalismo. Su posición teórica es confesamente normativista40. Para
LESCH la dogmatica tradicional de la intervención delictiva realiza y
mantiene una diferenciación de orden cualitativo entre autoría y
participación, fundamentándose en la idea de que el autor lleva a cabo
su propio hecho específico, injusto que le es propio, pero diferente a de
los partícipes41. Y, a su vez, esta diferenciación se presenta gracias a la
confluencia de tres elementos o pilares: la teoría de las normas (base de
la teoría personal del injusto, muy sentada en la dogmática desde
ARMIN KAUFMANN), el concepto restrictivo de autor y criterio del
dominio del hecho. En buena cuenta, si nos percatamos un poco,
estamos ante lo que resultan ser los postulados del sistema
diferenciador de autoría. Por tanto, de esto se tiene que LESCH busca
reformular las tesis de la intervención delictiva.

LESCH critica, en primer lugar, la vieja noción del injusto personal

cimentado en la teoría de las nomas. Por esta teoría el Derecho Penal
tenía una labor preventivo-policial de evitar lesiones a los bienes
jurídicos. Siendo que la prevención era entendida como dirección del
comportamiento, la cual se exigía mediante normas de comportamiento,
dirección o imperativas42. Dichas normas eran dirigidas hacia sujetos
que deben ser motivables. Sin embargo, la norma solo puede exigir y
esperar de un sujeto que pueda controlar su voluntad final. Es decir, la
norma estaba dirigida a manipular el proceso de formación del sujeto 43.
De esta manera, nos encontraríamos antes las siguientes
consecuencias. Se tendría que “lo único prohibido son pues acciones y
no resultados, y en verdad acciones sólo dirigidas al resultado (en
tentativa) y no acciones eficientes para el resultado(…)” 44. Y, asimismo,
a ultranza, obligatoriamente se tendría que subjetivizar radicalmente el
desvalor de la acción45. Así pues, aceptar esta visión sería aceptar un
derecho penal fuera de la vida social 46. En base a esto, afirma LESCH, ya
desde su perspectiva teórica y a modo de rechazo, que “para una
dogmática jurídico-penal normativista es evidente que una
concretización de su teoría de la imputación y del injusto ha de
renunciar totalmente a lo dicho desde la teoría de las normas” 47.

En segundo lugar, rechaza la idea, a nivel de la tipicidad, de la

diferenciación cualitativa entre la autoría y la participación, producto
40
Vid., fundamentalmente, LESCH, Heiko, Intervención delictiva, pp. 18-41.
41
LESCH, Heiko, Intervención delictiva, p.41.
42
LESCH, Heiko, Intervención delictiva, p. 42.
43
LESCH, Heiko, Intervención delictiva, p. 43.
44
LESCH, Heiko, Intervención delictiva, p. 44.
45
Vid., LESCH, Heiko, Intervención delictiva, p. 45.
46
Vid., LESCH, Heiko, Intervención delictiva, p. 46.
47
LESCH, Heiko, Intervención delictiva, p. 46. Y, con más razones, pp. 47 y ss.

15
del concepto restrictivo de autor. Para LESCH la dogmática tradicional
identifica a la autoría con la ejecución de lo recogido en el tipo 48. Lo
opuesto viene a ser la participación, es decir “algo cualitativamente
distinto a la autoría”49. Y en esto, precisamente, radica su error. Este
autor replica a los argumentos que sostiene la dogmática tradicional
mediante algunas observaciones a las figuras de la coautoría, tentativa
y, asimismo, de las consecuencias que se origina, en esta concepción,
en lo relativo a la punibilidad del participe (el injusto autónomo del
partícipe y injusto ajeno desde la accesoriedad) 50. Así pues, de esta
manera, LESCH, arriba a lo siguiente: “La imputación de aportes ajenos
sólo puede legitimarse, si tiene éxito definir la ejecución conjunta,
también como injusto propio del que simplemente intervino en acciones
preparatorias o en parte de la ejecución.(…) El principio de
autoresponsabilidad no marca pues una diferencia cualitativa entre
autoría y participación, sino tan sólo una frontera de responsabilidad en
general”51. Líneas seguidas, continua: “Esto significa que el tipo no
recoge ninguna diferencia cualitativa entre autoría y participación; en
otras palabras, que ya es hora de despedirse del concepto restrictivo de
autor, el cual no ofrece en absoluto solución para los casos de ejecución
en forma de división de trabajo” 52. Además, dentro del mismo orden de
sus ideas, señala que el concepto restrictivo de autor es solo un factor
aparentemente delimitador, pues el espacio de la participación es
excesivo, espacio que lo deja en manos de la imputación 53. “En cambio,
una delimitación de la responsabilidad razonable, y en general
considerablemente más extensa, puede prestarse de mejor forma
mediante una imputación de carácter normativista (…) no es pues la
noción de autor la que debe ser formulada de modo restrictivo, sino los
conceptos de tipo e injusto, así como el de imputación”54.

Respecto al cuestionamiento del dominio del hecho, LESCH señala que

esta teoría no se ajusta a una noción normativista de las cosas y no
tiene, por tanto, una respuesta del por qué se atribuye el injusto. Es
más, la considera de carácter naturalista; por ende, resulta
inaceptable55.

La conclusión a la que él llega, luego de cuestionar a la doctrina

tradicional sobre autoría y participación, se orienta en forma similar a
48
LESCH, Heiko, Intervención delictiva, p. 48 y Nota 89.
49
LESCH, Heiko, Intervención delictiva, p. 49.
50
LESCH, Heiko, Intervención delictiva, pp. 49-57.
51
LESCH, Heiko, Intervención delictiva, p. 57.
52
LESCH, Heiko, Intervención delictiva, p. 58.
53
LESCH, Heiko, Intervención delictiva, p. 58.
54
Vid. LESCH, Heiko, Intervención delictiva, p. 58. Resulta más que atendibles
las afirmaciones de la pagina 59.
55
Vid., LESCH, Heiko, Intervención delictiva, p. 65.

16
la de JAKOBS56: El fundamento de la responsabilidad es idéntico para
todos los intervinientes, empero las cuotas de responsabilidad son
distintas57. Así pues, primero, se debe averiguar quién o quiénes deben
responder dentro del colectivo y, segundo, en virtud de qué responde
cada uno de los integrantes del colectivo58.

c. Tesis de Robles Planas:

En la literatura especializada en nuestro idioma, fuera de las
traducciones que hemos presentado anteriormente, la monografía sobre
participación delictiva de Ricardo Robles Planas constituye un hito en la
dogmática jurídico penal en este tema. Este profesor español, que hasta
donde tenemos entendido en lo relativo a la referencia bibliográfica de
procedencia directa en nuestra lengua, es el único que ha elaborado un
trabajo monográfico dedicado a presentar y contribuir al cambio de
vista de la dogmática jurídico penal contemporánea sobre los puntos de
partida de la teoría de la intervención delictiva, es decir, sobre los
fundamentos de la participación.

Robles Planas parte en primera instancia por rechazar el modelo

teórico de intervención basado en la idea de entender al delito como
simple infracción de una norma: “sistema de responsabilidad por la
propia infracción de la norma”. Puesto que, dentro de su
argumentación, si cada interviniente sería responsable por su propia
lesión, entonces es imposible de hablar de intervención o participación,
ya que no se puede intervenir en la lesión de un deber ajeno 59. Por el
contrario, Él asume como adecuado un “sistema de responsabilidad por
la intervención”. En este sistema se “(…) abandona la idea de injusto
como exclusivamente infracción de deberes personales y se construye
una dogmática de autoría y participación a partir de la noción de
“hecho típico”. Sólo cuando la lesión de una norma se objetiviza como
un hecho (como suceso social con unidad de sentido) es posible hablar
de intervención”60. Consecuentemente, “al otorgar al hecho relevancia
como unidad de significado, cabe tomar parte en el mismo: cada sujeto

56
Cabe hacer mención de que otra similitud con los postulados de Jakobs es
que también maneja un esquema de imputación en base a roles sustentados
en instituciones sociales tuteladas por el Derecho penal. Vid., LESCH, Heiko,
Intervención delictiva, pp. 67-72
57
Vid., LESCH, Heiko, Intervención delictiva, p. 66.
58
Vid., LESCH, Heiko, Intervención delictiva, p. 66
59
ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación, p. 145. Además implicaría el
abandono al principio del hecho, p. 147.
60
ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación, p. 145. En buena cuenta, la
diferencia entre ambos sistemas radica en la aparición o no de un hecho en la
cual se objetiviza la lesión de la norma. Siendo que, a efectos de entrar al
campo de la participación, resulta obvio por qué el autor se decanta por la
segunda.

17
responde por el hecho, si bien en manera distinta” 61. Por esta razón,
Robles Planas señala que, como consecuencia del sistema acogido,
dentro del concepto conducta típica de intervención en el delito caben
toda las formas de autoría y participación62.

Posteriormente, para responder a la pregunta del por qué responden

por el mismo hecho las personas que intervienen en momentos
anteriores a su ejecución, si precisamente, según la doctrina tradicional
mayoritaria, los tipos penales de la Parte Especial definen el objeto de
la imputación y el título de responsabilidad a nivel de autoría 63, Ricardo
Robles señala que “(…) la ejecución del hecho que lleva a cabo el autor
no puede ser algo ajeno al partícipe, sino que, en alguna medida, debe
estar vinculado a ella. Se trata definitivamente de una vinculación de
carácter normativo, es decir de una “relación de sentido” en virtud de
la que se establece que quienes intervienen de una determinada forma
en un hecho, ya sea antes o después del inicio de la ejecución, no puede
renunciar a las consecuencias de su actuar. El hecho, por consiguiente,
forma parte de las consecuencias a las que queda vinculado el participe
con su intervención”64. Y esta vinculación consiste en la pertenencia
común del hecho65(coconfiguración o configuración en común del
hecho). Cada una de las aportaciones sirven para explicar
objetivamente el hecho y, por ende, a todas les pertenece en mayor o
menor medida su existencia66.

De estas afirmaciones también se arriba a la idea de que si se descarta

lo mantenido por la doctrina tradicional en el sentido de que los tipos
de la Parte Especial deciden per se la responsabilidad de los
intervinientes (normalmente como autoría) y, más bien, se entiende que
sólo definen los contornos del objeto de la imputación, entonces se
puede admitir sin reparos que las conductas de instigación y
complicidad están también comprendidas en el tipo, pero no definidas
como tales, sino entendidas en su vertiente de co-creación del riesgo
permitido67. Así pues, los tipos penales específicos “(…) definen
solamente un complejo de circunstancias bajos las que puede afirmarse
la existencia de un riesgo típicamente relevante” 68. Por otro lado, este

61
Vid., ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación, p. 146.
62
ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación, p. 148.
63
ROBLES PLANAS, La participación, p. 153, reconoce que un sector de la
doctrina se inclina, en contraposición a lo tradicional, por un “sistema unitario
de participación”, donde los planteamientos de Jakobs y Lesch destacan, pero
también están otros autores alemanes que tienen posiciones próximas.
64
ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación, pp. 156s.
65
ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación, p. 157.
66
ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación, p. 157.
67
ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación, pp. 159s.
68
ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación, p. 160.

18
mismo autor español señala que para la existencia de relevancia
jurídico penal del hecho conjunto, éste por lo menos debe estar en el
estadío del inicio de la tentativa: accesoriedad cuantitativa. Afirma que:
“Con el inicio de la tentativa se externaliza lo que hasta ese momento
sólo permanecería en la esfera “privada” de los intervinientes y, por
ello, era aún irrelevante en el sentido del tipo”69. De esta forma se tiene
que la ejecución afecta a todos los intervinientes, es decir: “otorga la
relevancia típica a todas las aportaciones realizadas anterior,
simultánea o posteriormente”70. Por estas consideraciones y tomando
en cuenta lo expresado en el párrafo anterior, desde el esquema de
Robles Planas, es perfectamente imputable el mismo injusto a todos los
intervinientes.

En buena cuenta Robles Planas afirma que para poder fundamentar una
responsabilidad del interviniente en concordancia con el principio de
autorresponsabilidad o de responsabilidad por el propio injusto, se debe
entender que el interviniente con su conducta dispone una razón para
que le sea imputado como propio el hecho típico 71. Siendo que la razón
está determinada por la relación normativa de sentido. Así pues, el
fundamento para todos los intervinientes es idéntico, consiste en la
fundamentación de la idoneidad de la comisión del delito 72. Asimismo,
en la misma línea del discurso, se da una nueva concepción de
accesoriedad, la misma que trata de mantener armonía con el principio
del Derecho penal antes señalado. Robles entiende por aquélla a la “(…)
regla que permite imputar un tipo a una conducta de participación (en
sí misma atípica). El sentido de la misma es la retroacción de la
tipicidad propia de quien exterioriza un hecho con significado delictivo
a quien no exterioriza nada típicamente relevante pero ha puesto una
razón (que materialmente es la idónea de la comisión del delito) para
que opere tal forma de imputación”73.

d. Doctrina nacional:
Ya en nuestra doctrina nacional se han dado muestras de la recepción
de esta nueva concepción del fundamento de la participación en el
delito. Obviamente inspiradas por las influyentes dogmáticas alemana y
española. Así, por ejemplo, tenemos los trabajos de José Leandro
REAÑO PESCHIERA y Percy GARCÍA CAVERO.

69
ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación, p. 160. Asimismo, señala que
no siempre el paso de lo “interno” a lo “externo” se debe al acto del autor,
también hay hipótesis en las que se produce el inicio de la ejecución por el
acto del partícipe, p. 161.
70
Vid., ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación, p. 161.
71
ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación, p. 178.
72
ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación, p. 179.
73
ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación, p. 179s.

19
REAÑO PESCHIERA comienza por cuestionar la doctrina dominante
que distingue ya a nivel de tipicidad tanto las responsabilidades del
autor como de los partícipes. Así pues, hace ver cómo en la tesis de la
autonomía de la participación, si bien guarda coherencia con el
principio de autoresponsabilidad, vulnera el principio de lesividad 74.
Mientras que, de modo contrario, la tesis de la accesoriedad o
dependencia, respeta el principio de lesividad, pero no el principio de
autoresponsabilidad75. Ambas teorías yerran en el punto de partida,
puesto que consideran que la distinción entre autoría y participación
reside en un injusto diferente76, el cual fundamenta la responsabilidad
jurídico penal. En virtud a esto, Reaño Peschiera afirma que la
respuesta a la pregunta de por qué debe castigarse la participación
“debe desligarse del entendimiento de la accesoriedad como
dependencia de la participación al hecho del autor, y acometerse a
partir de la reformulación de la accesoriedad como aquel nexo que debe
existir entre el suceso y todos los intervinientes” 77. Seguidamente, y ya
entrando al tema de fondo, señala que: “la construcción de la teoría de
la intervención en el delito debe partir de la siguiente premisa: El
hecho principal le pertenece tanto a autores como a partícipes, aunque
en distinto grado78”. Sólo así, se podrá compatibilizar la accesoriedad
con la autoresponsabilidad79.

Según la normas que regulan las formas de participación en nuestro

Código Penal, no habría inconveniente alguno para reformular e
interpretar la accesoriedad de la manera como se ha propuesto
anteriormente. Y esto en razón a que nuestros artículos 24° y 25° sólo
se refieren a la intervención “en el hecho punible”, no haciendo
distinción alguna sobre la pertenencia del hecho a algunos de los que
intervienen80.
Desde este planteamiento, Reaño Peschiera expresa algunas de sus
consecuencias. La primera, a su juicio, sólo desde la perspectiva del
injusto único de participación pueden convivir pacíficamente dentro de
un mismo ordenamiento jurídico los principios de autoresponsabilidad y
de lesividad81. Segundo, la distinción entre autores y partícipes es un
aspecto principalmente cuantitativo. La diferencia entre ambas

74
Vid., REAÑO PESCHIERA, José, El sistema del injusto único, p. 193.
75
REAÑO PESCHIERA, José, El sistema del injusto único, pp. 195s.
76
REAÑO PESCHIERA, José, El sistema del injusto único, p. 196.
77
Vid., REAÑO PESCHIERA, José, El sistema del injusto único, p. 196.
Adicionalmente, el mismo autor afirma que debido a esta nueva concepción de
accesoriedad, cada interviniente “accede” al hecho principal en función de su
propio aporte, p. 197 y nota 17.
78
REAÑO PESCHIERA, José, El sistema del injusto único, P. 196.
79
REAÑO PESCHIERA, José, El sistema del injusto único, P. 197.
80
REAÑO PESCHIERA, José, El sistema del injusto único, P. 197.
81
Vid. REAÑO PESCHIERA, José, El sistema del injusto único, p. 199.

20
categorías de intervención se encuentra en el grado de dominio que
posean en un determinado hecho típico 82. Y, la tercera, el
comportamiento del autor es sólo una parte (la más drástica) del
injusto, “cuyo sentido se aprecia de modo completo cuando se toma en
cuenta el resto de aportaciones”83. Esta última consecuencia resalta la
vigencia de la accesoriedad cuantitativa en tema de participación
delictiva.

Ahora bien, para concluir, este profesor nos muestra de una manera
analítica cómo se produce la atribución del suceso a los intervinientes.
Esta atribución se da en dos niveles. El primer nivel de atribución, de
carácter cualitativo, está referido a determinar qué aportes han creado
un riesgo jurídico penalmente prohibido. Es decir, cuál es la razón para
imputar el injusto a los intervinientes. Por lo que a este nivel de
atribución nos encontramos con los criterios de imputación objetiva del
comportamiento84. Y, el segundo nivel de atribución, que es de carácter
cuantitativo, determina los concretos títulos de imputación dentro del
conjunto de los intervinientes o, en otras palabras, quiénes son autores
y quiénes partícipes85. Para este efecto se recurre al dominio del hecho,
pero se hace la atingencia de que el quantum del aporte del
interviniente está definido de modo normativo86.

Por su parte, a modo de lecciones, Percy GARCÍA CAVERO también se

inclina por esta nueva forma de teoría de participación delictiva: el
injusto único de intervención.
García Cavero considera que no es correcto diferenciar entre injusto de
autor e injusto de partícipe, por el contrario, se trata de un solo injusto
penal87, necesitando para su atribuibilidad a los intervinientes que,
primero, el injusto común haya entrado en estadio punible 88 y, en
segundo término, que normativamente se considere a los intervinientes
competentes por su realización89. Ahora bien, para esta determinación
normativa se recurre al empleo de los criterios cualitativos que nos
proporciona la teoría de la imputación objetiva90. Posteriormente,
continúa el autor nacional, en razón a quiénes de los intervinientes

82
REAÑO PESCHIERA, José, El sistema del injusto único, p. 199.
83
REAÑO PESCHIERA, José, El sistema del injusto único, p. 200.
84
Este autor sigue los postulados de Jakobs en materia de imputación objetiva,
por lo que sus criterios estarán sujetos a la idea de una imputación en base a
roles, Cfr. El sistema del injusto único, pp. 202-206.
85
REAÑO PESCHIERA, José, El sistema del injusto único, p. 202.
86
Vid., REAÑO PESCHIERA, José, El sistema del injusto único, p. 208.
87
Vid., GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones, p. 582.
88
Vid., GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones, p. 582.
89
GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones, p. 582.
90
GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones, p. 583. Precisando que esta afirmación
no significa el abandono de la imputación subjetiva.

21
resultan competentes, se precisará, sobre la base de criterios
cuantitativos, si deben responder como autores o partícipes91.

Fundamentales son sus afirmaciones en torno a los principios de la

participación. La relación de accesoriedad está compuesta por una de
tipo cuantitativa y otra, cualitativa, siendo necesarias ambas para
castigar al partícipe92. Siendo importante la precisión que hace en el
sentido de que la accesoriedad no se contradice con la tesis de un
injusto único de intervención, más bien, hay una comprensión distinta 93.
Así pues, en lo que respecta a la accesoriedad cuantitativa no se puede
negar que la imputación del hecho común sólo se podrá hacer al
partícipe si es que el delito ha sido ejecutado. Sin embargo, la
accesoriedad cualitativa, a diferencia de la primera, adquiere ciertos
contornos especiales más acentuados. El hecho debe expresar un
sentido comunicativo de defraudación de la norma y esto se produce
cuando el autor infringe su rol de ciudadano, lo que, a su vez,
presupone la capacidad de culpabilidad. Con lo que no cabe otra cosa
más que admitir que este tipo de accesoriedad alcanzará también a la
culpabilidad, es decir, el hecho debe ser típico, antijurídico y culpable:
accesoriedad máxima o plena94.

IV. LA POSICIÓN DEL TC SOBRE LA INTERVENCIÓN DELICTIVA

Volviendo al punto de partida de este trabajo, es necesario resaltar la
posición del TC respecto a la intervención delictiva y al fundamento de
la participación. No obstante, resulta interesante apreciar la forma en
que el TC justifica su introducción al análisis de conceptos, en estricto,
jurídico-penales. Así en el fundamento 32 de la sentencia bajo
comentario, señala:
“No obstante, es menester precisar que si bien la calificación del tipo
penal es atribución del juez pena, la tutela jurisdiccional efectiva se
concreta a través de las garantías que, dentro de un iter procesal
diseñado por la ley, están previstas en la Constitución Política del Perú,
razón por la cual el Tribunal Constitucional estima conveniente revisar
el marco técnico-jurídico de las formas de intervención delictiva” (¡!)
Ahora bien, es claro que el máximo tribunal de nuestra patria se
decanta por la teoría del dominio del hecho, entendiendo que autor es
quien tiene dominio sobre el resultado típico, siendo que el partícipe no
posee tal dominio, siendo sólo un colaborador del autor. Así, como
punto de partida, y con cita expresa del más conspicuo finalista, Hans
Welzel, expresa en el fundamento 34 de la resolución, que autor es
aquel que mediante una conducción consciente de fin, del acontecer
causal en dirección del resultado típico, es señor sobre la realización
91
GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones, p. 583.
92
GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones, p. 584.
93
GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones, p. 585.
94
GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones, pp. 585s

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del tipo. Agrega: el autor puede manipular sobre el resultado del hecho
y puede desistirse inclusive. En tanto que el partícipe está supeditado a
la actuación del autor, pues su intervención solamente se produce
siempre que el autor, por lo menos, arriba al grado de tentativa, sin el
cual no hay complicidad ni instigación. Sobre este punto es importante
recodar que, conforme ya se ha anotado, el inicio de la ejecución del
ilícito constituye el listón que debe superar el hecho para adquirir
relevancia jurídico-penal. De modo tal que no se puede afirmar
simplemente que la intervención del partícipe sólo se produce si el
autor llega al grado de tentativa, pues ésta constituye el límite que
marca la relevancia penal del hecho, para todos los que intervienen en
él, se denomine autor o partícipe. De otro lado, si, según el TC, autor es
quien domina el hecho, es claro que “el partícipe no tiene dominio del
hecho”. Esta idea, tan asentada en la doctrina y jurisprudencia
nacional, conforme hemos ido demostrando a lo largo del presente
trabajo, no es exacta. Todos dominan el hecho de alguna manera, y todo
responden por la infracción colectiva del deber, sucediendo
simplemente que, como es de esperar, algunos tienen un mayor
dominio del riesgo típico que otros, lo cual sólo cobrará relevancia al
momento de la determinación judicial de la pena, pero no marca
diferencia alguna a nivel de tipicidad, conforme cree la doctrina
mayoritaria, la jurisprudencia nacional y el propio TC.

En el fundamento 35 de la resolución bajo comentario, continúa el TC

desarrollando su concepto acerca de autor, afirmando que “… es autor
quien tiene el poder para manipular el resultado del hecho, cuya
contribución, aún siendo distinta, es considerada como un todo, y el
resultado total le es atribuible independientemente de la entidad
material de su intervención…”. Y, respecto a la participación, expresa:
“…es partícipe aquel cuya intervención está condicionada al resultado
obtenido por el autor o aquel cuyo accionar no contribuye
decididamente a la ejecución del delito, sino que su intervención se
limita a coadyuvar en su ejecución”. Como puede apreciarse, el TC
tiene la idea clara de que el partícipe sólo se limita a coadyuvar en la
ejecución del hecho, de un hecho principal que, según la teoría de la
accesoriedad, sólo le pertenece al autor, pues éste tiene dominio sobre
el resultado típico, siendo que el injusto es extensible al partícipe sólo
por las reglas de extensión del tipo penal contenidas en las normas de
la parte general del Código Penal. Además, a este hecho típico el
partícipe sólo accedería por medio del autor, y precisamente el aportar
al hecho de otro sería el fundamento de su punición; situación que
hemos criticado anteriormente, pues resulta reñido con el principio de
autorresponsabilidad que una persona responda penalmente por haber
colaborado en el hecho de otro. El hecho, en tanto unidad
desestabilizadora de la norma, les pertenece a todos los que resulten

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competentes, por haber brindado una razón para ello, un aporte que los
vincula normativamente: ese es el fundamento de la responsabilidad
penal, pero no sólo del llamado “partícipe”, sino de todo aquel que, de
acuerdo a los criterios cualitativos de la imputación objetiva, resulte
competente por el injusto.
Finalmente, debe descartarse la idea naturalista de que el hecho sólo
pertenece al autor porque éste lo ejecuta, lo lleva a cabo, lo domina en
su momento más importante (la realización), pues no se trata de
imputar responsabilidad en su máxima expresión (autor) basado en
quién derrama más sangre o más gotas de sudor, sino en quién brinda
el aporte más importante de cara al hecho típico, el cual, por cierto, se
determina normativamente. Por ello, a estas alturas, espero haya
quedado claro que se presenta como necesaria la búsqueda de una
nueva teoría de la intervención delictiva, y la teoría del injusto único de
participación, con límites cualitativos en la teoría de la imputación
objetiva, y, cuantitativos, en el inicio de la ejecución del hecho (estadio
punible) resulta una alternativa que obligatoriamente debe
considerarse en la discusión actual.

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