Quorum 132 (1)

Reconocimiento y protección
de los datos personales

biométricos en México
Hasuba Villa Bedolla
Sistema de justicia
penal para adolescentes:
Análisis de iniciativas presentadas en las
Cámaras de Diputados y Senadores por
integrantes del Grupo Parlamentario
de Morena en la LXIV Legislatura
Oscar Uribe Benítez
Efectividad de los derechos

sociales en México
Laura Eugenia Rodarte Ledezma
La subcontratación laboral en México.

Propuestas de los grupos
parlamentarios en la Cámara de
Diputados durante la LXIV Legislatura
Juan Manuel Escuadra Díaz
Reflexiones sobre la interpretación

de las disposiciones
constitucionales presupuestarias
relativas a la determinación
de gastos públicos en
el derecho mexicano.
Realidad y perspectiva
de sistema
Gonzalo Cervera
Aguilar y López
es una publicación del Centro de Estudios
de Derecho e Investigaciones Parlamentarias H. Cámara de Diputados, LXIV Legislatura
MESA DIRECTIVA
Diciembre, 2020
Presidente
Dip. Dulce María Sauri Riancho
Vicepresidentes
Dip. María de los Dolores Padierna Luna
Dip. Xavier Azuara Zúñiga
Dip. Ma. Sara Rocha Medina
Secretarios
Dip. María Guadalupe Díaz Avilez
Dip. Karen Michel González Márquez
Dip. Martha Hortensia Garay Cadena
Dip. Carmen Julieta Macías Rábago
Dip. Héctor René Cruz Aparicio
Dip. Lyndiana Elizabeth Bugarín Cortés
Dip. Mónica Bautista Rodríguez
JUNTA DE COORDINACIÓN POLÍTICA

Presidente
Dip. Moisés Ignacio Mier Velasco
Integrantes
Dip. Juan Carlos Romero Hicks
Dip. René Juárez Cisneros
Dip. Reginaldo Sandoval Flores
Dip. ltzcóatl Tonatiuh Bravo Padilla
Dip. Jorge Arturo Argüelles Victorero
Dip. Arturo Escobar y Vega
Diseño, formación y
Dip. Verónica Beatriz Juárez Piña fotografía de portada
Miguel Angel Ramírez Hernández
Secretaría General
Graciela Báez Ricárdez
Secretaría de Servicios Parlamentarios
Hugo Christian Rosas de León ISSN: 1870-7270
Secretaría de Servicios Administrativos y
Financieros
Reserva: 04-2009-070116123600-102
Juan Carlos Cummings García
CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO E

INVESTIGACIONES PARLAMENTARIAS
Integrantes
Encargado de la Dirección General del CEDIP
Quórum Legislativo 132
Juan Carlos Cervantes Gómez
Publicación del Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias
Directora de Estudios de Constitucionalidad
de la Cámara de Diputados, con domicilio en Av. Congreso de la Unión No. 66,
Col. El Parque, Alcaldía Venustiano Carranza, C.P. 15690, Ciudad de México.
Director de Estudios Parlamentarios Editada y distribuida por la Cámara de Diputados a través del Centro de Estudios
Noé Luis Ortiz de Derecho e Investigaciones Parlamentarias. Se autoriza la reproducción total o
parcial de esta obra, citando la fuente, siempre y cuando sea sin fines de lucro.
Director de Estudios Jurídicos Los artículos firmados son responsabilidad exclusiva de los autores.
Marcial Manuel Cruz Vázquez
Presentación 07
CEDIP
Reconocimiento y protección de los datos

personales biométricos en México 11
Sistema de justicia penal para adolescentes:

Análisis de iniciativas presentadas en las
Cámaras de Diputados y Senadores por
integrantes del Grupo Parlamentario de
Morena en la LXIV Legislatura 71
Oscar Uribe Benítez
Efectividad de los derechos sociales en México 143

Laura Eugenia Rodarte Ledezma
La subcontratación laboral en México.

Propuestas de los grupos parlamentarios
en la Cámara de Diputados durante la LXIV
Legislatura 174
Juan Manuel Escuadra Díaz
Reflexiones sobre la interpretación de las

disposiciones constitucionales presupuestarias
relativas a la determinación de gastos públicos
en el derecho mexicano. Realidad y perspectiva
de sistema 225
Gonzalo Cervera Aguilar y López
Estimadas y estimados lectores, me gustaría iniciar esta presentación del
número 132 de la revista Quórum Legislativo, reflexionando sobre la
investigación en los tiempos contemporáneos, que son tiempos difíciles por
la emergencia sanitaria que atraviesa el mundo, misma que ha implicado
un replanteamiento de todas las actividades, incluyendo, desde luego, las
de investigación.
La investigación, en su sentido más amplio, tiene una función

preponderante, ya que constituye una piedra angular en los procesos
educativos, laborales, sociales, culturales e institucionales, porque es un
instrumento fundamental para enfrentar los desafíos que plantea nuestra
realidad, que se ha caracterizado en los últimos tiempos, por la rapidez y
la imprevisibilidad de sus cambios, tal como lo constatamos con la referida
emergencia mundial de salud, que nos tomó, como especie humana,
desprevenidos y sin el conocimiento necesario para hacerle frente.
De esta forma, entendemos que la investigación, como fenómeno humano,

es dinámica y cambiante, ya que debe adaptarse a la realidad de la que
pretende dar cuenta, y debe ser lo suficientemente flexible para adaptarse
a contextos no presenciales, como son los medios digitales y a distancia,
que privilegian el manejo de nuevas técnicas para el adecuado uso de
plataformas de aprendizaje y recursos tecnológicos relacionados con las
tareas de investigación.
En el contexto descrito, adquiere gran relevancia la necesidad de realizar

investigaciones que promuevan un conocimiento adecuado, pertinente y
contemporáneo, capaz de abordar los problemas locales y globales, que
nos permita continuar avanzando en la creación de conocimiento en las
diferentes disciplinas científicas y en los diferentes ámbitos de la vida de
las naciones.
Consecuentemente, me complace presentarles este número de la revista

Quórum Legislativo, que cuenta con cinco artículos que tratan temas
diversos y muy importantes tanto teórica como prácticamente.
El primer trabajo se intitula Reconocimiento y protección de los datos
personales biométricos en México, en él su autora Hasuba Villa Bedolla,
analiza el tratamiento jurídico que se la ha dado a los datos personales
biométricos, mostrando como hasta la fecha no se cuenta con normatividad
que los proteja de manera específica y que garantice el ejercicio de los
derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, por lo que,
señala, es necesario llenar el vacío legal y crear normatividad que, de
manera específica, proteja y establezca límites en dicha materia.
Oscar Uribe Benítez presenta el trabajo Sistema de justicia penal para

adolescentes: análisis de iniciativas presentadas en las Cámaras de
Diputados y Senadores por integrantes del Grupo Parlamentario de
Morena en la LXIV Legislatura, donde inicia realizando una exposición
histórica de la política criminal para la edad penal y para los menores
de ella en el ámbito nacional, para enseguida exponer el marco jurídico
nacional e internacional en relación con el Sistema Integral de Justicia para
Adolescentes, y analizar jurisprudencias en la materia, después detalla
comparativamente las medidas no privativas de la libertad personal tanto
de la Convención sobre los Derechos del Niño, como de la Ley Nacional del
Sistema Integral de Justicia para Adolescentes y de las Reglas de Beijing,
finalmente resumen las iniciativas que, en la materia, han presentado
los legisladores del Grupo Parlamentario Morena, esbozando el avance
legislativo en esta importante temática.
La efectividad de los derechos sociales en México, es el trabajo presentado

por Laura Eugenia Rodarte Ledezma, en el cual se realiza primeramente
un estudio teórico-conceptual de los derechos sociales, después se analiza
cuál es el grado de protección, los recursos existentes, las obligaciones
generales del Estado y las estrategias de su exigibilidad, enseguida plantea
el estudio de diversos instrumentos internacionales que, estima, deben
considerarse en la materia, con el objetivo de contribuir a la comprensión
de cuáles son algunas de los temas pendientes del Poder Legislativo en
materia de derechos sociales.
El artículo denominado La subcontratación laboral en México. Propuestas

de los grupos parlamentarios en la Cámara de Diputados durante la LXIV
Legislatura, presentado por Juan Manuel Escuadra Díaz, desarrolla un
minucioso análisis a partir de fijar una plataforma conceptual que define
los conceptos contrato y relación de trabajo, precisando los tipos de
contratación que la legislación nacional prevé, para enseguida referir la
forma en que se ha conceptualizado la subcontratación. Establecido lo
anterior, el autor analiza las agendas legislativas de los distintos grupos
parlamentarios que integran la Cámara de Diputados, durante la LXIV
Legislatura, así como las iniciativas presentadas, a efecto de reunir la
información disponible en la Cámara de Diputados, que permita a los
interesados en el tema y sobre todo a las y los legisladores, conocer las
diferentes propuestas que hasta el momento se han presentado en esta
instancia del Poder Legislativo.
Finalmente Gonzalo Cervera Aguilar y López desarrolla el trabajo que

lleva por título: Reflexiones sobre la interpretación de las disposiciones
constitucionales presupuestarias relativas a la determinación de gastos
públicos en el derecho mexicano. Realidad y perspectiva de sistema,
cuyo objeto es interpretar los artículos constitucionales relativos al
Presupuesto de Egresos de la Federación, esencialmente en relación con
la determinación de los gastos a erogarse en un ejercicio fiscal, donde
afirma que es impostergable delimitar con claridad las únicas limitaciones
al ejercicio de las facultades exclusivas aprobatorias ordenadas por la
propia Constitución y que no existe razón ni fundamento para considerar
que durante la ejecución del Presupuesto, la Cámara de Diputados este
impedida para, en caso de ser necesario, modificar el presupuesto o
establecer gastos mediante ley, como mecanismos que se ajusten más a la
legalidad .
Como las y los amables lectores pudieron apreciar en esta presentación,

los temas que congrega este número, son relevantes en el quehacer
parlamentario, por lo que su estudio es fundamental, ya que, pensamos,
puede contribuir en el mejoramiento de una de las funciones más
importantes de la Cámara de Diputados: la función legislativa, que
culmina con la entrada en vigencia de nuevas leyes que tratan de responder
a las exigencias de nuestra sociedad, que como ya hemos mencionado, se
caracteriza por su velocidad y cambio permanente.
Hugo Christian Rosas de León

Secretario de Servicios Parlamentarios
RECONOCIMIENTO Y PROTECCIÓN
DE LOS DATOS PERSONALES
BIOMÉTRICOS EN MÉXICO
Hasuba Villa Bedolla1
Cuando tu cuerpo es tu identidad,

este puede también delatarte o revelar
cosas que preferirías no compartir.
Gemma Galdon
SUMARIO:
I. Introducción
II. Naturaleza y características principales de los datos biométricos
III. Uso y abuso de los datos biométricos
IV. Protección y reconocimiento de los datos personales en general y de

los datos biométricos en particular
V. Elementos para el reconocimiento en la legislación mexicana de los

datos personales biométricos
VI. Conclusiones
VII. Bibliografía
1 Directora de Estudios de Constitucionalidad del Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones de la Cá-

mara de Diputados, maestra en Derecho.
personales biométricos en México Hasuba Villa Bedolla
I. Introducción
El avance institucional y jurídico en materia de datos personales ha

permitido la consolidación de un marco legal que busca la protección de
la privacidad del individuo, frente a la injerencia arbitraria del Estado y de
los particulares. Sin embargo, con el vertiginoso avance de la tecnología,
paulatinamente van surgiendo nuevos datos e información vinculada
a la identidad de las personas, por lo que tanto la legislación como las
instituciones deben avanzar en la regulación de estas nuevas realidades,
una de ellas es la relacionada con los datos biométricos.
En México, los datos biométricos son recopilados y utilizados con

múltiples finalidades y por diversas entidades tanto públicas como
privadas, sin que hasta la fecha se cuente con normatividad que la proteja
de manera específica y que garantice el ejercicio de los derechos de acceso,
rectificación, cancelación y oposición. Este vacío legal cobra relevancia
porque la información contenida en los datos biométricos permite
identificar de manera inequívoca a las personas, nos dicen lo que somos
e incluso por qué lo somos, a diferencia de otro tipo de datos personales
con los que puede contar más de una persona –como la misma dirección,
la misma trayectoria académica, etcétera–. De ahí que se requiera de una
regulación que de manera específica la proteja y establezca límites, por
ejemplo, para su obtención, uso, registro, organización, conservación,
difusión, almacenamiento, acceso, manejo, aprovechamiento, divulgación,
transferencia y disposición.
Tal reconocimiento debe ser prioritario, pues el uso indebido de esos datos
puede derivar en atentados contra el derecho a la privacidad, a la identidad
o a la intimidad del individuo, sin dejar pasar por alto que el robo de
identidad es una problemática creciente en las sociedades contemporáneas;
otras implicaciones pueden recaer en actos de discriminación hacia su
titular, ya que la información contenida en ellos es de tal especificidad que
permite la identificación de una persona a partir de características físicas,
fisiológicas, así como de comportamiento y rasgos de la personalidad.
13
II. Naturaleza y características principales
de los datos biométricos
Hoy en día, la información biométrica tiene una relación indiscutible
con el reconocimiento de las personas, por lo que su naturaleza incide en
diversos aspectos de la vida social e individual, tales como la seguridad, la
identificación, los sistemas informáticos y los datos personales.
Aunque originalmente los avances tecnológicos biométricos se asociaron

a la investigación de delitos, el uso de tecnologías de la información
cada vez más avanzadas, así como la creciente utilización de dispositivos
electrónicos por gran parte de la población para fines que van desde la
recreación hasta el desarrollo de actividades productivas, o las nuevas
dinámicas organizacionales tanto en el sector público como el sector
privado, dan cuenta no sólo de la gran utilidad de los datos biométricos
para la ejecución de dichas actividades, lo cual también implica que se
abra un abanico de problemas que actualmente escapan a los marcos
normativos regulatorios.
La legislación mexicana de protección de datos personales no contiene

definición alguna de datos biométricos, sin embargo, el Instituto Nacional
de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos
Personales (en adelante INAI) ha señalado que éstos pueden considerarse
como datos sensibles bajo ciertas circunstancias, en tanto que los datos
sensibles son una categoría especial de datos personales. Para identificar
las características que conforman la naturaleza de los datos biométricos
así como definir sus elementos particulares, se estudian de forma general
las categorías de datos personales y datos sensibles, para establecer una
primera aproximación a los datos biométricos.
Datos personales
De acuerdo con la Ley General de Protección de Datos Personales en

Posesión de Sujetos Obligados (en adelante LGPDPPSO o Ley General)
y la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los
Particulares (en adelante LFPDPPP o Ley Federal), los datos personales
14
se refieren a cualquier información concerniente a una persona física

identificada o identificable. Una persona será identificable cuando su
identidad pueda determinarse directa o indirectamente a través de
cualquier información.1 Esta categoría es importante, no solo por el propio
aporte conceptual, sino porque a partir de lo establecido por la legislación es
posible inferir que los datos personales pertenecen originalmente y en todo
momento a la persona a la que se encuentran asociados, como el número
de seguridad social, la información académica, laboral o profesional, el
correo electrónico personal, número telefónico, domicilio, entre otros.
Es pertinente señalar que en la legislación mexicana se recogieron

algunos de los principales elementos que en el ámbito internacional se
ha considerado caracterizan a los datos personales. Entre los referentes
más significativos pueden citarse el Convenio 108 del Consejo de Europa,
ratificado por México; los Estándares de Protección de Datos Personales
para los Estados Iberoamericanos de la Red Iberoamericana de Protección
de Datos; y sin duda, el más relevante, el Reglamento General de
Protección de Datos (en adelante RGPD o Reglamento General), vigente
para la Unión Europea desde mayo de 2018.2
El primero de ellos señala que los datos de carácter personal se refieren a

cualquier información relativa a una persona física identificada o identificable
(“persona concernida”);3 en tanto que los Estándares Iberoamericanos los
definen como cualquier información concerniente a una persona física
identificada o identificable, que puede estar expresada en forma numérica,
alfabética, gráfica, fotográfica, alfanumérica, acústica o de cualquier otro
tipo.4 Mientras que en el artículo 4 del RGPD, los datos personales se
definen como toda información sobre una persona física identificada o
identificable. Establece que deberá considerarse como una persona física
1 Artículo 3, fracción IX, de la LGPDPPSO y artículo 3, fracción V de la LFPDPPP.

2 El nombre completo del RGPD es Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de
27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE
3 Artículo 2 del Convenio para la Protección de las Personas con Respecto al Tratamiento Automatizado de Da-
tos de Carácter Personal. Disponible en el Diario Oficial de la Federación de fecha 28 de septiembre de 2018.
4 Los Estándares Iberoamericanos, que datan de junio de 2017, son un conjunto de directrices orientadoras, que
pueden servir como referente para la modernización y actualización de las legislaciones existentes en materia
de protección de datos personales en la región iberoamericana. Disponible en: https://www.redipd.org/es/docu-
mentos/documentos-generales
15
identificable a toda persona cuya identidad pueda determinarse directa o
indirectamente, en particular mediante un identificador, por ejemplo, un
nombre, un número de identificación, o bien, un identificador en línea o
uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética,
psíquica, económica, cultural o social de la persona.
De acuerdo con las definiciones precedentes, incluyendo las de la legislación

mexicana, no toda la información concerniente a una persona constituye un
dato personal, sino únicamente aquella que se refiere a una persona física
identificada o identificable. Una persona física es identificada cuando la
información revela de forma clara y directa a quién pertenece, sin que se
requiera alguna investigación o procedimiento adicional; será identificable
cuando su identidad pueda determinarse directa o indirectamente a través
de cualquier información. Ello resulta relevante en tanto que no todos los
datos se traducen en información, se vuelven tal cuando pueden asociarse
o definir aspectos relevantes y en este caso, cuando pueden asociarse a la
identificación personal. En tal virtud, aquella información que no guarda
relación con una persona física identificada o identificable, como podría
ser la información anónima, o bien, aquellos datos que han sido sometidos
a un procedimiento de disociación que no permiten su asociación al titular,
no son considerados datos personales.5 Existe por tanto, un bajo valor de
la información debido a que los datos no se convierten en información
correspondiente a una persona, es decir, no responde a aspectos que le
otorguen el carácter de personal, puesto que un dato que no se convierte en
información es irrelevante.
Datos personales sensibles
Una vez acotados los datos personales, se establece lo relativo a la categoría

de datos personales sensibles. Al respecto, tanto la LGPDPPSO como la
LFPDPPP definen los datos sensibles como aquellos datos personales que
se refieren a la esfera más íntima de su titular, o cuya utilización indebida
pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste.
5 De acuerdo con el Considerando 26 del RGPD, para determinar la probabilidad razonable de que se utilicen
medios para identificar a una persona física, deberán tenerse en cuenta todos los factores objetivos, como serían
los costes y el tiempo necesario para la identificación, teniendo en cuenta también tanto la tecnología disponible
en el momento del tratamiento como los avances tecnológicos.
16
La Ley General señala que, de manera enunciativa, pueden considerarse

sensibles aquellos datos que puedan revelar aspectos como: el origen
racial, el estado de salud, la información genética, las creencias religiosas,
filosóficas y morales, las opiniones políticas y la preferencia sexual.6 En
consecuencia, mientras los datos personales permiten la identificación
directa de la persona, los datos sensibles se relacionan con las características
individuales, de tal manera que al conjuntar datos personales y datos
sensibles se obtendrá además de la identificación, las características que
permiten definir a una persona e inferir patrones de comportamiento o
consumo, lo que afecta al individuo tanto para ser discriminado como para
ser sujeto de determinadas influencias que condicionen su comportamiento,
sin saberlo, afectando el libre desarrollo a la personalidad y su identidad
misma.
En este sentido, se observa que la legislación nacional es coincidente

en términos generales con lo señalado, por ejemplo, en los Estándares
Iberoamericanos, sin embargo, en éstos sí se hace una referencia explícita a
los datos biométricos, ya que se consideran una categoría de datos sensibles
que pueden revelar aspectos como: el origen racial o étnico; las creencias
o convicciones religiosas, filosóficas y morales; la afiliación sindical; las
opiniones políticas; los datos relativos a la salud, la vida, preferencia u
orientación sexual o los datos genéticos.7
Por otra parte, en el RGPD, en la legislación nacional, los que se consideran

datos sensibles forman parte de categorías especiales de datos personales,
entre los que se encuentran aquellos que pueden revelar el origen étnico o
racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la
afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos
que permitan identificar de manera unívoca a una persona física, datos
relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o la orientación
sexual de una persona física.8 El Reglamento de la Unión Europea señala
también que este tipo de datos merecen una especial protección, ya que el
contexto de su tratamiento podría entrañar importantes riesgos para los
derechos y las libertades fundamentales.9
6 Artículo 3, fracción X de la LGPDPPSO y artículo 3 fracción VI de la LFPDPPP.
7 Apartado 2 inciso d de los Estándares de Protección de Datos Personales para los Estados Iberoamericanos.
8 Artículo 9 apartado 1 del RGPD.
9 Considerando 51 del RGPD.
17
La diferencia sustancial entre el tratamiento que se le otorga a los datos
sensibles en el Reglamento de la Unión Europea y la legislación nacional es
que la protección que se otorga en el primero es más amplia, pues al referirse
de manera general a la posibilidad de que su tratamiento podría entrañar
importantes riesgos para los derechos y libertades fundamentales de los
titulares de esos datos, cualesquiera que sean esos derechos y libertades,
va más allá de considerar que únicamente serán tenidos como datos
sensibles cuando su utilización indebida pueda dar origen a discriminación
o conlleve un riesgo grave para éste, tal como contemplan la LGPDPPSO
y la LFDDDPSO. Sin embargo, en el fondo, los instrumentos normativos
citados coinciden en que la protección de este tipo de datos, sin importar su
denominación, va más allá del derecho a la protección de datos personales,
pues el uso ilícito de los mismos impacta en otros derechos.
Datos personales biométricos
Como se señaló al inicio de este apartado, la legislación nacional no prevé

de forma explícita dentro de la categoría de datos personales a los datos
biométricos, siendo este el primer desafío para su protección y resguardo a
nivel nacional, de ahí que la primera aproximación a la definición de estos,
será la que proporciona el multicitado RGPD, que señala que se trata de
datos personales obtenidos partir de un tratamiento técnico específico,
relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una
persona física que permitan o confirmen la identificación de dicha persona,
como imágenes faciales o datos dactiloscópicos.10 Se trata de datos de
una naturaleza especial, pues permiten la identificación inequívoca de las
personas. De esta forma los datos biométricos constituyen información
única obtenida de características físicas y/o conductuales que posibilitan
la identificación personal mediante algún mecanismo o proceso técnico o
tecnológico.
En el mismo sentido, el Grupo de Trabajo del Artículo 2911 los define

como propiedades biológicas, características fisiológicas, rasgos de la
10 Artículo 4 apartado 14 del Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de
2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la
libre circulación de estos datos.
11 El Grupo de Trabajo del Artículo 29 es un organismo de la Unión Europea de carácter consultivo e indepen-
diente, para la protección de datos y el derecho a la intimidad.
18
personalidad o tics, que son, al mismo tiempo, atribuibles a una persona y

mensurables, incluso si los modelos utilizados en la práctica para medirlos
técnicamente implican un cierto grado de probabilidad. Señala como
particularidad de los datos biométricos que éstos pueden considerarse tanto
como contenido de la información sobre una determinada persona, así
como un elemento para vincular información a una determinada persona.
De ahí que este tipo de datos puedan servir de “identificadores”, ya que
corresponden a una única persona.12 Lo anterior resulta fundamental, en
tanto que se vuelve relevante estudiar el impacto del tratamiento de esta
información a partir de la modificación del carácter con el que se tratan los
datos biométricos, pues requieren su propia categoría normativa, ya que
su protección y regulación es distinta de los datos personales y los propios
datos sensibles.
En este sentido, los datos biométricos que pueden referirse a características

físicas y fisiológicas son: las huellas digitales, el rostro, la retina, el iris,
la geometría de la mano, la estructura de las venas, la piel o textura de
la superficie dérmica, la composición química del olor corporal, el ritmo
cardíaco. Estos datos biométricos suelen ser estáticos e inmutables, ya que
difícilmente se alteran con el transcurso del tiempo.
En tanto que los datos biométricos referentes a características conductuales,

es decir, aquellos que miden el comportamiento de una persona, como la
firma manuscrita, la pulsación sobre el teclado, el análisis de la forma de
caminar y la voz,13 son considerados datos biométricos dinámicos.
Como se observa, no sólo es necesario hacer una diferenciación entre la

información personal y los datos sensibles de la información biométrica,
12 Al respecto, el Grupo de Trabajo del Artículo 29 señala que cuando se trata del contenido de la información
sobre una determinada persona, se puede ejemplificar como: Fulano tiene estas huellas dactilares; mientras
que, cuando los datos biométricos sirven como un elemento para vincular una información a una determinada
persona, el ejemplo sería: este objeto lo ha tocado alguien que tiene estas huellas dactilares y estas huellas
dactilares corresponden a Fulano: por lo tanto Fulano ha tocado este objeto. Grupo de Trabajo del Artículo 29,
Dictamen 4/2007 sobre el concepto de datos personales, adoptado el 20 de junio, disponible en: https://ec.europa.
eu/justice/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2007/wp136_es.pdf
13 Actualmente, se está empezando a explorar el uso de otros datos biométricos denominados de segunda gene-
ración, como son el análisis de ondas neuronales, la luminiscencia de la piel, el reconocimiento de la geometría
de las uñas, la frecuencia cardiaca, la onda de pulso, las radiografías dentales, la mordida dental, la impedan-
cia de la piel, las arrugas de los dedos, el reconocimiento del asimiento, los campos bioeléctricos, entre otros.
GÓMEZ CÓRDOBA, Ana Isabel et al., Los sistemas de identificación biométrica y la información biométrica
desde la perspectiva de la protección de datos personales, Revista Derecho y Tecnología, núm. 12, 2011, p. 73.
19
sino que a su vez se estima pertinente realizar una distinción de esa
información en características fisiológicas y de comportamiento. Esto
resulta indispensable en su comprensión y regulación, ya que los fines y su
uso son distintos, así como su mecanismo de recuperación.
De acuerdo con el Grupo de Trabajo del Artículo 29, aunque no todos

los datos biométricos son equivalentes y el grado de diferenciación de
una persona a otra es distinto, la mayoría de estos datos comparten las
siguientes características:14
- Universales: el dato biométrico existe en todas las personas;
- Únicos: el dato biométrico debe ser distintivo para cada persona;
- Permanente: la propiedad del dato biométrico es permanente a lo largo

del tiempo para cada persona.
Es importante reiterar que no todos los datos biométricos son datos

personales, pues para ello se requiere que su uso permita de manera
directa identificar a su titular, o bien, lo haga identificable a través de
la biometría. Por lo tanto, un dato biométrico aislado, que no pueda ser
registrado en un sistema biométrico, ni se pueda vincular con un sujeto en
lo particular o comparar con otras muestras, no podría considerarse un
dato personal, ya que, por una parte, por sí mismo no identificaría a su
titular, y por la otra, los esfuerzos necesarios para hacerlo identificable
serían desproporcionados.15 Es decir, a partir del tipo de dato biométrico
es que se determina el sistema biométrico que deberá ser utilizado para el
reconocimiento efectivo de las personas.
En este sentido, cualquier esfuerzo que se emprenda, por lo menos en el

ámbito legislativo, deberá encaminarse hacia la protección de aquellos
datos biométricos que efectivamente constituyan datos personales,
pues como ha quedado señalado, un dato biométrico que no permite la
14 Grupo de Trabajo del Artículo 29, Documento de trabajo sobre biometría, aprobado el 1 de agosto de 2003,
p. 3, disponible en: https://www.apda.ad/sites/default/files/2018-10/wp80_es.pdf
15 Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, Guía para
el Tratamiento de Datos Biométricos, México, 2018, pp. 10 y 19.
20
identificación inequívoca de las personas no puede considerarse un dato

personal y no amerita, por lo tanto, de una protección especial.
Entre los sistemas biométricos que actualmente se han desarrollado para

la identificación de las personas, se encuentran los de reconocimiento y
termografía facial, escaneo de la retina y del iris, reconocimiento de los
patrones de los vasos sanguíneos de las manos, identificación de las huellas
dactilares e incluso, labiales, reconocimiento vascular, análisis de la firma,
reconocimiento de escritura, verificación de la voz, patrón de movimiento
del mouse, utilización del teclado, entre otros.16
Además, debe considerarse la posibilidad de la interacción de los sistemas

biométricos, que permite combinar distintos datos biométricos para
identificar a las personas, entre éstos se encontrarían, por ejemplo, aquellos
que asocian el reconocimiento facial con la huella digital.
De esta forma, es importante tomar en cuenta que un primer acercamiento

para la regulación de los datos biométricos deberá centrarse en el sistema,
proceso o herramienta para su recopilación, ya que podría considerarse
un control obligatorio para obtener el consentimiento explícito para su
uso y que además contemple de forma específica los fines para los que
pueden ser utilizados; y por otro lado, la prohibición del intercambio de
bases de información que permitan la combinación de datos biométricos
para la identificación personal, por lo que en todo momento su manejo
y tratamiento deberá ser independiente y el consentimiento deberá ser
explícito para cada tipo de dato obtenido.
Con base en lo anterior, es importante hacer referencia a los distintos tipos

de sistemas biométricos, ya que su comprensión permitirá establecer una
serie de parámetros para su regulación, teniendo presentes los primeros
acercamientos mencionados.
16 GÓMEZ CÓRDOBA, Ana Isabel, Op. cit., pp. 74-76 y Guía para el Tratamiento de Datos Biométricos,
pp. 9-10.
21
Sistemas biométricos estáticos
Los sistemas biométricos de este tipo que se usan con mayor frecuencia
son los siguientes:
- Identificación basada en la huella dactilar. Tiene entre sus ventajas la

amplia precisión, la facilidad de su uso y el bajo costo de su implementación.
La técnica para la búsqueda de coincidencias entre muestras de huella
dactilar puede basarse en minucias y en correlación. En el primer caso, se
detectan determinadas formas que son fácilmente identificables, así como
su posición dentro de la huella, lo que permite el registro de la minucia. La
plantilla correspondiente a cada usuario es un esquema en el que se indican
las minucias que deben detectarse, su posición y las distancias entre unas y
otras.17 Por otro lado, la técnica basada en correlación requiere el análisis
del patrón global seguido de la huella dactilar, en lugar de las minucias,
lo que, por otra parte, exige que se haga un registro preciso de la misma.18
Debe considerarse que este tipo de identificación puede ser alterada

mediante, por ejemplo, técnicas quirúrgicas o métodos químicos, así como
por el mal estado o desgaste derivado de la actividad laboral, estilo de vida
o edad de los individuos, e incluso por factores como la falta de limpieza o
la sudoración que podrían dificultar el escaneo de las huellas.19
No obstante lo anterior, y debido a la facilidad en su recolección y la

alta fiabilidad de las huellas dactilares para permitir la identificación
de las personas, es que su uso se encuentra, desde hace muchos años,
ampliamente difundido en el sector público y privado, por lo que debe
asegurarse la protección de este dato biométrico en su modalidad de dato
personal, pues permite el acceso a innumerables aspectos de la vida de las
personas (económico, laboral, social, etcétera).
17 Instituto Nacional de Ciberseguridad, Tecnologías biométricas aplicadas a la ciberseguridad. Una guía de

aproximación para el empresario, España, 2016, p. 7.
18 Ídem.
19 GÓMEZ CÓRDOBA, Ana Isabel, op. cit., pp. 80-81.
22
- Identificación basada en el reconocimiento facial. Este tipo de sistema

permite el reconocimiento de una persona a partir de la obtención de una
imagen o fotografía. Los aspectos que se utilizan para la comparación,
incluye mediciones de la distancia entre los ojos, la longitud de la nariz o
el ángulo de la mandíbula.20
Gómez y Remolina señalan que entre las ventajas asociadas con el

reconocimiento facial se encuentra la facilidad en su uso, dado que ni
siquiera se requiere contacto para tomar la imagen; mientras que entre las
desventajas se argumenta la variabilidad de los resultados, en los que puede
influir la iluminación, la distancia de la cámara, la posición de la cara, la
edad y distintas variaciones temporales derivadas del envejecimiento, por
ejemplo.21
El uso del sistema biométrico de reconocimiento facial requiere de técnicas

adecuadas que aseguren al titular de este dato el empleo y protección
pertinente de su imagen, así como la justificación para su recolección en
las bases de datos respectivas.
- Identificación basada en el reconocimiento de iris. El uso de este tipo de

sistema biométrico conlleva una gran precisión, puesto que los patrones del
iris están definidos desde el nacimiento y rara vez cambian con el tiempo.
Contienen una gran cantidad de información, ya que tienen más de 200
propiedades únicas. Sin embargo, entre las desventajas que presenta este
sistema es que puede ocultarse con lentes e incluso los mismos párpados y
no puede ser verificado por un humano.22
El reconocimiento se lleva a cabo a través del escaneado del iris con una
cámara de infrarrojos que ilumina el ojo para tomar una fotografía de alta
resolución. El proceso proporciona los detalles del iris que se localizan y
almacenan para realizar futuras verificaciones.23
20 Instituto Nacional de Ciberseguridad, op. cit., p. 8.

21 GÓMEZ CÓRDOBA, Ana Isabel, op. cit., p. 82.
22 Ibídem, p. 83.
23
Pese a que este tipo de sistema biométrico requiere de tecnología altamente
especializada, su uso ha comenzado a difundirse, sobre todo en el ámbito
privado, lo que implica el almacenamiento de información personalísima
en bases de datos de diversos entes para igual número de fines, sin que se
cuente con la regulación pertinente que permita su protección.
- Identificación basada en la geometría de la mano. Debido a que la forma

y tamaño de las manos es única y difícilmente alterable, esta identificación
suele ser utilizada en combinación con las huellas dactilares. Entre las
desventajas asociadas al empleo de este dato biométrico se encuentra que
su uso requiere de un entrenamiento específico, se considera además que
por sí solo no es lo suficientemente distintivo respecto a grandes bases de
datos y finalmente, se requiere de mucho espacio físico para hacer posible
su implementación.24
La captura de este dato implica la toma de imágenes en 3-D de la mano

desde diferentes ángulos. Los datos que se extraen de esta técnica puede
incluir: la curvatura de los dedos, su grosor y longitud; la altura y ancho
del dorso de la mano; la distancia entre las articulaciones y la estructura
ósea en general.25
- Identificación basada en la biometría vascular. En virtud de este

sistema, se extrae el patrón biométrico considerando la geometría del árbol
de venas del dedo o de las muñecas. Al ser el patrón biométrico interno, el
robo de identidad es más complicado.26
En comparación con los sistemas biométricos descritos, el uso de la

identificación basada en la geometría de la mano y en la biometría vascular
es cada vez menor, y han sido sustituidos paulatinamente por otros que son
más precisos, por lo que no requieren su combinación con otros sistemas,
ya que sus costos son también menores.
24 GÓMEZ CÓRDOBA, Ana Isabel, op. cit., p. 81.

26 Ibídem, p. 10.
24
Como se aprecia, por cuanto hace a los sistemas estáticos referidos, se

observan algunos patrones comunes: en primer término, estos sistemas
requieren de las características físicas y/o fisiológicas de los individuos,
así como un instrumento técnico para su recuperación; y finalmente, si la
información obtenida mediante este sistema biométrico no interacciona
con un dato personal, su relevancia es insustancial. En tal virtud, los
instrumentos técnicos para su recuperación deberán manejar certificados
de seguridad y confidencialidad que permitan controlar su manejo y uso,
por otro lado, las bases de información en las que se resguarden éstos
deberán tener mecanismos de control que no permitan su asociación a
datos personales, salvo consentimiento expreso y para fines específicos, lo
que conlleva establecer mecanismos de confidencialidad adicionales.
Sistemas biométricos dinámicos
Con respecto a estos sistemas biométricos, los más utilizados son los
siguientes:
- Identificación basada en la firma. El reconocimiento puede realizarse

a partir de dos variantes: comparación simple y verificación dinámica. En
el primer caso, únicamente se toma en cuenta el grado de semejanza entre
dos firmas, es decir, entre la original y la que está siendo verificada. La
verificación dinámica requiere, en cambio, de un análisis que incluye la
forma, velocidad, presión de la pluma y la duración del proceso de firma.
En este caso ni siquiera se considera la forma o el aspecto de la firma, ya
que únicamente el firmante puede reproducir aspectos como la velocidad y
la presión con las que se imprime.27
Una variación de este reconocimiento incluiría el reconocimiento de

escritura, que permite investigar, o bien confirmar, la identidad del autor de
algún texto manuscrito, mediante el uso de un software de reconocimiento
de caracteres. Esta modalidad considera que cada persona tiene una forma
diferente de escribir, con rasgos propios para cada letra, un grado de
inclinación de la escritura y un nivel de presión particular al escribir.28
27 Ibídem, p. 11.
28 Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos
Personales, op. cit, p. 10.
25
La naturaleza de este tipo de identificación no requiere de la autorización
de su titular para su análisis ni para su almacenamiento, por lo que es
común que pueda usarse sin las medidas pertinentes para su resguardo.
- Identificación basada en la voz. Las aplicaciones de este tipo de

reconocimiento usan sistemas de inteligencia artificial, cuyos algoritmos
deben medir y estimar la similitud entre las muestras para obtener un
resultado o una lista de posibles candidatos.29
Pese a que este tipo de identificación es falible su uso se encuentra

altamente difundido, por ejemplo, para el acceso a distintos servicios de
banca telefónica en lugar de las contraseñas tradicionales, por lo que es
pertinente que se proporcionen garantías plenas a quienes utilizan este
mecanismo, para aquellos casos en los que la voz sea imitada.
- Identificación basada en la forma de andar. La forma de caminar de una

persona es grabada y sometida a un proceso analítico, con la cual se genera
una plantilla única que deriva de dicho comportamiento.30
Al igual que la identificación basada en el reconocimiento facial, este

tipo de identificación ni siquiera requiere de la proximidad del individuo
para obtener la información, por lo que éste puede desconocer que dicha
información ha sido recopilada con distintos fines, y el uso que se le dará
a la misma.
A diferencia de los sistemas estáticos que de no ser sometidos a un

tratamiento específico, por sí mismos difícilmente permitirían la
identificación de una persona, el uso indiscriminado de los sistemas
dinámicos tiene implicaciones de diversa índole, ya que pueden arrojar
tendencias, patrones o características que inciden en un comportamiento
colectivo o en decisiones individuales, sin el consentimiento de las
personas, por lo que si bien su protección no siempre puede darse de
manera intrínseca en el momento de su recuperación, su manejo y uso
deberían tener una máxima confidencialidad expresa, ya que el riesgo

30 Ídem.
26
inherente de este tipo de sistemas es que la obtención de la información

no requiere del consentimiento de las personas, por lo que se complica su
resguardo, protección y salvaguarda.
Las particularidades descritas a lo largo del presente apartado nos permiten

realizar una clara distinción de los datos biométricos respecto de los
datos personales, en tanto que estos últimos pueden referirse a cualquier
información sobre las personas, que puede ser voluntariamente modificada
y que varía con el transcurso del tiempo; en tanto los datos biométricos
aportan información de las personas, intrínseca a ellas, lo que implica su
permanencia en el tiempo y hace prácticamente imposible la desvinculación
entre su titular y la información.
Por otra parte, debe considerarse que estos sistemas de identificación

también son falibles y pueden reconocer erróneamente a las personas, lo
cual, en un contexto de investigación y persecución de delitos, por ejemplo,
puede producir graves afectaciones. Esta posible falibilidad se da en el
momento de asociar las bases entre los propios datos biométricos. Siempre
debe considerarse que los sistemas de identificación biométrica arrojan
resultados en términos de probabilidad: la identificación nunca es perfecta
y […] deben analizarse teniendo en cuenta este dato fundamental.31
Si bien se exploraron algunas posibilidades de manejo y controles para

el resguardo, en cuanto hace a los datos biométricos recuperados de
forma independiente, el principal desafío se encuentra en que hoy los
instrumentos técnicos y tecnológicos permiten, en la mayoría de los casos,
que se recupere al mismo tiempo un dato biométrico y un dato personal
lo que vuelve la disociación imposible y aumenta el riesgo de exposición
de la información personal. En consideración a estas posibilidades es que
se estudia lo que se ha denominado uso y abuso de los datos biométricos.
31 Asociación por los Derechos Civiles (ADC), Si nos conocemos más, nos cuidamos mejor. Informe sobre
políticas de biometría en la Argentina, mayo de 2015, p. 3.
27
III. Uso y abuso de los datos biométricos
Aunque los antecedentes históricos de la identificación biométrica se
encuentran vinculados a la creación de bases de datos criminales, es
innegable que a la par de los avances tecnológicos, la implementación de
sistemas biométricos como medio de identificación y verificación de la
identidad ha alcanzado ámbitos cotidianos, derivado del reconocimiento
de diversas ventajas frente a otros sistemas, entre las cuales pueden
nombrarse las siguientes:
- Se vincula a un individuo en particular, es decir, no se requiere que éste

tenga una contraseña o algún dispositivo adicional (por ejemplo, alguna
tarjeta inteligente);
- Los datos biométricos son los mismos, sin importar el lugar en el que se
encuentre la persona;
- No pueden averiguarse, delegarse, perderse, olvidarse o copiarse con

facilidad;
- Protegen contra accesos no autorizados a la información personal;
- Pueden complementarse con otros mecanismos de autenticación (como

tarjetas inteligentes con PIN, de las siglas en inglés: Personal Identification
Number).32
Debido precisamente a las ventajas señaladas es que la identificación

biométrica es utilizada ampliamente por entidades públicas y privadas,
particularmente en áreas de seguridad, entornos laborales, migración e
instituciones de salud; instituciones financieras; y seguridad privada. Pero
también, de forma cada vez más cotidiana, por las personas en el ámbito de
la vida privada, a través de diversos dispositivos inteligentes (smartphones,
tabletas, asistentes de voz), que utilizan para su acceso datos biométricos
32 AREITIO BERTOLÍN, Javier y AREITIO BERTOLÍN, Teresa, Análisis en torno a la tecnología biométrica
para los sistemas electrónicos de identificación y autenticación, en Revista española de electrónica, núm. 630,
mayo de 2007, p. 54.
28
como el reconocimiento de las huellas dactilares, de voz, facial e incluso

de iris.
Al respecto, es importante señalar que el objetivo de los sistemas biométricos

puede ser inherente al riesgo que implica el uso de datos biométricos,
por lo que es relevante reconocer si el objetivo es la identificación –es
decir, el reconocimiento–, o la autenticación o verificación. Los sistemas
biométricos de reconocimiento utilizan un dato y lo comparan con una base
de datos que ha sido alimentada previamente con información de diversos
individuos, por ejemplo, las bases criminales. En tanto que los sistemas
biométricos de verificación únicamente utilizan el dato comparándolo con
el mismo dato almacenado con antelación, como podría ser el caso de las
bases migratorias,33 cuyo riesgo es menor, ya que en este caso se verifica
que la identidad proporcionada corresponda con la realidad.34 Si bien es
cierto que la verificación podría implicar un riesgo más bajo, dependerá
del entorno en el que se emplee, ya que su constante utilización puede
contribuir a la generación de patrones de comportamiento recuperados para
conformar big data y ello, a su vez, puede producir información relevante
que incida en los individuos y en la sociedad, sin que los dueños de los
datos lo sepan o hayan otorgado su consentimiento expreso.35
No obstante lo anterior, con independencia de la finalidad de los sistemas

biométricos, no debe perderse de vista los riesgos más comunes asociados
a un inadecuado tratamiento de los datos biométricos, como el robo o
la pérdida de información; la suplantación de identidad; el error en la
identificación de las personas; la vigilancia clandestina; y la afectación de
derechos fundamentales.
Al respecto, cobra relevancia lo que señala en su informe de 2009 el

ex Relator Especial sobre la promoción y protección de los derechos
33 DÍAZ RODRÍGUEZ, Vanessa, Sistemas biométricos en materia criminal: un estudio comparado, IUS, Re-
vista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, año VII, núm. 31, enero-junio de 2013, p. 34.
34 ROMERO CERDÁN, Tábata Andrea, La autenticación y verificación de la identidad a través de infor-
mación biométrica como paradigma del tratamiento de datos personales en México, Revista del Posgrado en
Derecho de la UNAM, Nueva Época, núm. 10, enero-junio 2019, p. 75.
35 Un ejemplo de ello es la verificación constante para acceder a una aplicación móvil, por sí misma se estaría
arrojando la información de cuántas veces al día se utilizó la aplicación, lo que supondría estar generando
ciertos parámetros que pueden ser utilizados para dotar de información a empresas o instituciones para fines
variados, todo ello sin el consentimiento de la persona y sin la plena conciencia de su actuar, por lo que se insiste
en la imposición de controles de confidencialidad para el manejo de esta información.
29
humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo
de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), Martin Scheinin,
quien determinó que a partir de la lucha contra el terrorismo, los Estados
han aumentado las iniciativas para identificar, examinar y controlar a las
personas. El ex Relator Especial reconoce que la utilización de técnicas
biométricas –particularmente el reconocimiento facial, las huellas dactilares
y el examen del iris– en algunas circunstancias pueden ser un instrumento
legítimo para la identificación de terroristas sospechosos, sin embargo, en
aquellos casos en los que los datos biométricos no son almacenados en un
documento de identidad, sino en una base central de datos, se aumentan
los riesgos de seguridad de la información y se hacen vulnerables a los
individuos.36 Además, a diferencia de otro tipo de datos personales, los
datos biométricos no pueden revocarse, ya que una vez que son copiados y
utilizados fraudulentamente por un tercero, no es posible que el individuo
obtenga una nueva firma biométrica.37 Es decir, un dato biométrico no
puede ser reemplazado, tampoco es posible generar nuevas huellas o un
nuevo iris. Por ello, resulta fundamental establecer la restricción e incluso
prohibición de interacción entre bases de datos sin el consentimiento de las
personas o en su caso, por cada interacción, debería existir una declaración
expresa de aceptación, así como una garantía de confidencialidad en su
manejo.
Otra consecuencia del uso indebido de los sistemas biométricos es

la resultante de su implementación por los Estados en actividades de
vigilancia que pueden afectar directamente el derecho a la intimidad y otros
derechos derivados de ellos, como son la libertad de expresión, asociación
y circulación,38 así como la libertad de culto y la libertad de buscar y recibir
información,39 pues en aquellos casos en los que las personas saben que son
observadas y que pueden ser identificadas por sistemas biométricos, dejan
de actuar naturalmente, con lo que pueden vulnerarse espacios políticos y
36 ONU-Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la promoción y la protección de
los derechos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, Martin Scheinin, 28 de diciembre
2009, A/HRC/13/37, p. 11.
37 Ibídem, p. 12.
38 Ibídem, p. 14.
39 Asociación por los Derechos Civiles, La identidad que no podemos cambiar. Cómo la biometría afecta nuestros
derechos humanos, Argentina, 2017, p. 17, disponible en: https://adc.org.ar/wp-content/uploads/2019/06/027-
A-la-identidad-que-no-podemos-cambiar-04-2017.pdf
30
de disidencia.40 Si bien es cierto que la vigilancia en razón de la seguridad

de Estado es una función vital para asegurar el orden, la tranquilidad y la
existencia de la vida estatal, también lo es la responsabilidad que tienen
las instituciones públicas en el manejo de la información que se recupera
con dichos fines; pues más allá de vulnerar la intimidad individual, un
error en el manejo, tratamiento y salvaguarda de dicha información podría
revelar datos útiles que deriven en daños irreparables a los individuos y a
la sociedad.
Asimismo, el tratamiento indebido de los datos biométricos puede

propiciar que las personas sean discriminadas en virtud de los atributos
físicos, intelectuales o estado de salud, detectados por los sistemas
biométricos.41 Por ejemplo, aquellos sistemas biométricos que se basan
en el reconocimiento facial, pueden registrar al mismo tiempo, elementos
relacionados con el estado emocional de las personas; el registro del iris
puede revelar también información clínica, como la manifestación de
enfermedades relacionadas con éste.42 Ello implica que el riesgo en el
manejo de los datos es multidimensional, por lo que la limitación de su
uso es fundamental si se busca salvaguardar la privacidad e integridad de
los individuos.
Por otra parte, no debe perderse de vista que los sistemas de identificación
biométrica también son falibles y pueden ser vulnerados, lo que supone
un riesgo adicional para las personas y aquello que se busca proteger. Por
ejemplo, es posible reproducir las huellas dactilares de las personas a través
de fotografías;43 alterar la voz de las personas para generar información
falsa, simplemente con la ayuda de un sintetizador;44 también es factible
falsificar el iris de una persona a través de la captura de fotografías de alta
resolución;45 o bien, las posibilidades de falsos positivos en el caso de los
40 GARRIDO IGLESIAS. Romina, et. al., La biometría en Chile y sus riesgos, Revista Chilena de Derecho y
Tecnología, vol. 6, núm. 1, 2017, p. 85.
41 Ibídem, p. 87.
42 GÓMEZ CÓRDOBA, Ana Isabel, op. cit., pp. 82-83.
43 En el año 2014, un miembro de Chaos Computers Club confesó haber reproducido, a través de un software
común, la huella dactilar de la Ministra de Defensa alemana Ursula Von Der Leyen, partiendo únicamente de
una serie de fotografías e imágenes publicadas en medios de comunicación oficiales. Ibídem, p. 92.
44 Investigadores de la Universidad de Alabama, a través de grabaciones cortas de una persona hablando y con
la ayuda de un sintetizador, lograron convertir la voz de un atacante en la de una víctima. Ídem.
45 GARRIDO IGLESIAS, Romina, op. cit., p. 82.
31
programas de reconocimiento facial, suelen ser elevadas cuando se trata de
menores de edad, ya que sus facciones cambian con rapidez.46
En este sentido, si bien una regulación en la materia no puede tender hacia

la prohibición del desarrollo de nuevos sistemas biométricos, sí deberá
inhibir el lucro derivado de la difusión y alteración sin autorización del
titular de los datos, y asegurar que los titulares de los datos biométricos
tengan conocimiento sobre quiénes y con qué fines tienen acceso a éstos,
incluso o sobre todo, cuando el responsable del tratamiento sea el propio
Estado. Adicionalmente, debe considerarse la limitación en el manejo
y tratamiento de las bases de datos, cuidando que éstos en la mayoría
de los casos puedan ser aislados y que su almacenamiento asegure
confidencialidad, logrando que si se busca identificar a una persona se
asegure la máxima protección de dicha información y que su utilización
sea únicamente para dichos fines, los cuales, en todo caso, deberán ser
legales y legítimos.
IV. Protección y reconocimiento de los

datos personales en general y de los datos
biométricos en particular
En este apartado se realiza un análisis de los instrumentos normativos
que reconocen y protegen los datos personales, ya que éstos pueden
considerarse como la base que permita una aproximación para lograr
el reconocimiento específico de la categoría de datos biométricos y la
regulación en su manejo, tratamiento y protección.
46 Human Rights Watch calcula que este tipo de sistemas arrojan seis veces más falsas coincidencias para un
niño de entre 10 y 16 años, que para un adulto entre 24 y 40. Entre más pequeños son los niños, más pronuncia-
dos suelen ser los errores. CENTENERA, Mar, “Human Rights Watch denuncia que Argentina publica en línea
información de menores acusados de delito”, en El País, 9 de octubre de 2020, disponible en: https://elpais.
com/internacional/2020-10-09/hrw-denuncia-que-argentina-publica-en-linea-informacion-de-menores-acusa-
dos-de-delitos.html
32
Reconocimiento constitucional del derecho a la protección de

los datos personales
De manera reiterada se ha señalado a lo largo de este texto que el tratamiento

indebido, negligente y/o excesivo de los datos personales en general y de
los datos biométricos en particular, transgrede, entre otros, el derecho a la
privacidad. Ello es así porque se considera que uno de los componentes
de este derecho es, precisamente, el derecho a la protección de datos
personales, que permite a su titular tener el control sobre su información.
En tanto que el otro componente del derecho a la privacidad, es el que
se refiere al derecho a evitar la injerencia de cualquier ente público o
privado en la vida de las personas y en caso de que ésta se dé, sea mínima
y legalmente justificada.
Aunque en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos el

derecho a la privacidad no se enuncia específicamente, la Suprema Corte
de Justicia de la Nación (SCJN) determinó en 2008 que éste se encuentra
protegido por el primer párrafo del artículo 16, el cual establece la garantía
de seguridad jurídica de los gobernados a no ser molestados en su persona,
familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento
escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del
procedimiento:
[…] En un sentido amplio, la referida garantía puede extenderse a una

protección que va más allá del aseguramiento del domicilio como espacio
físico en que se desenvuelve normalmente la privacidad o la intimidad,
de lo cual deriva el reconocimiento en el artículo 16, primer párrafo,
constitucional, de un derecho a la intimidad o vida privada de los
gobernados que abarca las intromisiones o molestias que por cualquier
medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de la vida.47
47 DERECHO A LA PRIVACIDAD O INTIMIDAD. ESTÁ PROTEGIDO POR EL ARTÍCULO 16, PRIMER

PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, Novena Época,
Segunda Instancia, Tesis Aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaeta, Tomo XXVII, mayo de 2008,
Tesis: 2a. LXIII/2008.
33
Por lo que hace al derecho a la protección de los datos personales, éste es
reconocido en el segundo párrafo del mismo artículo 16 constitucional48
en el que se señala que:
Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al

acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su
oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos
de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones
de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud
públicas o para proteger los derechos de terceros.
Al respecto, la SCJN determinó recientemente que los derechos ARCO

(acceso, rectificación, cancelación y oposición de datos personales)
previstos en la Carta Magna constituyen un medio para garantizar el
derecho de las personas a decidir qué aspectos de su vida deben o no ser
conocidos o reservados por el resto de la sociedad, y la posibilidad de
exigir su cumplimiento a las autoridades y particulares que conocen, usan
o difunden dicha información; asimismo, señaló que estas prerrogativas
constituyen el derecho a la protección de los datos personales que a su vez
permiten salvaguardar otros derechos fundamentales previstos también en
el texto constitucional,
[…] conforme a los cuales, el Estado tiene la obligación de garantizar

y proteger el derecho de todo individuo a no ser interferido o molestado
por terceros o por una autoridad, en ningún aspecto de su persona –
vida privada–, entre los que se encuentra el relativo a la forma en que
se ve a sí mismo y cómo se proyecta a los demás –honor–, así como de
aquellos que corresponden a los extremos más personales de la vida y del
entorno familiar –intimidad–, o que permiten el desarrollo integral de su
personalidad como ser humano –dignidad humana–.49
48 Aunado al artículo 16 constitucional, la fracción II del apartado A del artículo 6º de la propia Constitución,
previene que la información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos
y con las excepciones que fijen las leyes.
49 PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. CONSTITUYE UN DERECHO VINCULADO CON LA SALVA-
GUARDA DE OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES INHERENTES AL SER HUMANO, Décima Época,
Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 79,
septiembre de 2019, Tomo III, tesis: I.10o.A.5 CS (10a.)
34
Como se advierte, aunque de reciente data, el reconocimiento del derecho

a la protección de los datos personales es relevante en dos aspectos: por
su relación con el derecho a la privacidad y otros derechos fundamentales
cuya trasgresión es de difícil reparación; y como un derecho humano
independiente que requiere la actuación del Estado para el debido
establecimiento de las garantías de protección y respeto en el ejercicio del
mismo.
En este sentido, se aprecia que aun cuando existe un reconocimiento

constitucional del derecho a la protección de los datos personales, al mismo
tiempo subsisten retos para quienes tienen en su poder este tipo de datos.
El primero de ellos es la transparencia de sus fines y de la totalidad de la
información recabada para que los titulares de los datos tengan la certeza
de quién o quiénes tienen sus datos, qué datos posee y para qué los utiliza;
por otra parte, se encuentra el desafío, no menor, de lograr una protección
efectiva que prohíba la interferencia en la privacidad y en la intimidad del
individuo.
Reconocimiento convencional del derecho a la protección de

los datos personales
En relación con el sistema universal e interamericano de protección de los

derechos humanos, si bien en los principales instrumentos internacionales
no se hace referencia explícita al derecho a la protección de los datos
personales, éste ha quedado subsumido en la protección al derecho a la
privacidad que previene a los Estados de abstenerse de intervenir en la
vida privada de las personas, específicamente enunciado en los artículos
12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 11 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”,
en los que se precisa en idénticos o similares términos que Nadie será objeto
de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
De esta forma se asume al derecho a la privacidad como un derecho que se
garantiza en la normatividad internacional.
35
Por otra parte, el desarrollo del derecho a la protección de los datos personales
a nivel regional, concretamente en la Unión Europea, presenta importantes
avances en la materia desde hace algunos años. Particularmente, destacan
dos instrumentos normativos: el Convenio del Consejo de Europa para la
Protección de las Personas con Respecto al Tratamiento Automatizado de
Datos de Carácter Personal (conocido también como Convenio 108), que
entró en vigor a nivel internacional el 1 de octubre de 1985 y para México
en 2018; y el Reglamento General de Protección de Datos, cuyo ámbito
de aplicación se refiere al tratamiento de datos personales en el contexto
de un establecimiento del responsable o del encargado en la Unión,
independientemente de que el tratamiento tenga lugar en la Unión Europea
(UE) o no.50 Es decir, las empresas mexicanas están obligadas a observar
el RGPD si tratan datos personales como parte de las actividades de una
de sus sucursales establecidas en la UE, con independencia del lugar en
donde sean tratados los datos; o bien, si la empresa está establecida fuera
de la UE y ofrece productos o servicios u observa el comportamiento de
las personas en la UE.51
Por lo que hace al Convenio 108, éste es tenido como un instrumento

local de vocación universal, pues su contenido no se limita al Consejo
de Europa, ya que está abierto a que otros países que no forman parte
del mismo puedan suscribirlo. Tanto el Convenio 108 como su Protocolo
Adicional, son instrumentos no autoaplicables, es decir, sólo establecen
un piso mínimo de derecho que será reforzado por cada Parte, en este
caso por el Estado mexicano, en función de sus necesidades y de acuerdo
a su marco normativo. 52
En virtud de su adhesión, México debe tomar las medidas necesarias en

su legislación interna para hacer efectivos los principios básicos para la
50 Artículo 3 apartado 1 del RGPD.

51 Comisión Europea, Web oficial de la Unión Europea, ¿A quién se aplica el Reglamento general de protección
de datos (RGPD)?, disponible en: https://ec.europa.eu/info/law/law-topic/data-protection/reform/rules-busi-
ness-and-organisations/application-regulation/who-does-data-protection-law-apply_es#respuesta
52 Dictamen de las Comisiones Unidas de Relaciones Exteriores, Europa; de Relaciones Exteriores; y de
Anticorrupción y Participación Ciudadana, con Proyecto de Decreto por el que se aprueba la Adhesión de
México al Convenio del Consejo de Europa para la Protección de las Personas con Respecto al Tratamiento
Automatizado de Datos de Carácter Personal y a su Protocolo Adicional relativo a las Autoridades de Control
y a los Flujos Transfronterizos de Datos Personales, hechos el veintiocho de enero de mil novecientos ochenta
y uno y el ocho de noviembre de dos mil uno, respectivamente, p. 17.
36
protección de datos de carácter personal. Dichos principios son:
a) Se obtendrán y tratarán justa y legalmente;
b) Se registrarán para fines determinados y legítimos; y no deberán

utilizarse de forma incompatible para dichos fines;
c) Serán adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con las

finalidades para las cuales se hayan registrado;
d) Serán exactos y, si fuera necesario, actualizados;
e) Se conservarán bajo una forma que permita la identificación de las

personas concernidas durante un período de tiempo que no exceda del
necesario para los fines para los cuales se hayan registrado.53
Si bien tal instrumento apunta parámetros básicos para normar los datos
personales, es también una invitación a legislar sobre el tema, ya que
al establecer que su obtención debe ser legal, se infiere que debe existir
un marco normativo que permita dotar de legalidad a la recuperación y
manejo de los datos.
El artículo 6 del Convenio 108 hace referencia a una categoría particular

de datos, señalando que aquellos datos de carácter personal que revelen
el origen racial, las opiniones políticas, las creencias religiosas u otras
convicciones, así como los datos de carácter personal relativos a la salud
o a la vida sexual, no podrán tratarse automáticamente a menos que la
legislación interna prevea garantías apropiadas. En México esa categoría
corresponde a la que se denomina datos sensibles.
Por su parte, el RGPD amplía en su artículo 5 el catálogo de principios

relativos al tratamiento de los datos personales respecto de los contenidos
en el Convenio 108, y establece que éstos serán:
53 Artículo 5 del Convenio 108.
37
a) Tratados de manera lícita, leal y transparente en relación con el
interesado (“licitud, lealtad y transparencia”);
b) Recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos y no

podrán ser tratados ulteriormente de manera incompatible con dichos
fines (“limitación de la finalidad”);
c) Adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los

fines para los que son tratados (“minimización de datos”);
d) Exactos y si fuera necesario, actualizados (“exactitud”);
e) Mantenidos de forma que se permita la identificación de los interesados

durante no más tiempo del necesario para los fines del tratamiento de
los datos personales (“limitación del plazo de conservación”);
f) Tratados de tal manera que se garantice una seguridad adecuada de

los datos personales, incluida la protección contra el tratamiento no
autorizado o ilícito contra su pérdida, destrucción o daño accidental,
mediante la aplicación de medidas técnicas u organizativas apropiadas
(“integridad y confidencialidad”);
La relevancia del RGPD se encuentra en constituirse como un referente

fundamental para la regulación del tema, ya que en él se expresan con
claridad los aspectos básicos que deben considerarse en dicho ejercicio.
Es importante señalar que aunque los principios enunciados en el RGPD,

al igual que en el Convenio 108, son aplicables al tratamiento de cualquier
tipo de dato personal, es en el primero donde se establecen medidas de
protección reforzada para el tratamiento de los datos biométricos, los cuales
son enunciados como parte de una categoría especial de datos personales.
Ello cobra relevancia, ya que este puede ser un marco de referencia para
su futura regulación en el país.
En este sentido, de acuerdo con el artículo 9 del RGPD, se prohíbe el

tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las
opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación
38
sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos

a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la
salud o datos relativos a la vida sexual o a la orientación sexual de una
persona física.
En el propio artículo se señalan las excepciones a esta prohibición, entre

las que destacan:
1. Que el interesado haya dado su consentimiento explícito para el

tratamiento de dichos datos personales con uno o más de los fines
especificados;
2. Que el tratamiento sea necesario para el cumplimiento de obligaciones

y el ejercicio de derechos específicos del responsable del tratamiento o
del interesado en el ámbito del Derecho laboral y de la seguridad y
protección social;
3. Que el tratamiento sea necesario para proteger intereses vitales del

interesado o de otra persona física, en el supuesto de que el interesado
no esté capacitado física o jurídicamente para dar su consentimiento;
4. Que el tratamiento sea efectuado, en el ámbito de sus actividades

legítimas y con las debidas garantías por una fundación, asociación o
cualquier otro organismo sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política,
filosófica, religiosa o sindical, siempre que el tratamiento se refiera
exclusivamente a los miembros de tales organismos y cuando los datos
no se comuniquen fuera de ellos;
5. Que el tratamiento se refiera a datos personales que el interesado

haya hecho manifiestamente públicos;
6. Que el tratamiento sea necesario por razones de un interés público

esencial, el cual debe ser proporcional al objetivo perseguido, respetar
en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas
adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos
fundamentales del interesado;
39
7. Que el tratamiento sea necesario por razones de interés público en el
ámbito de la salud pública; y
8. Que el tratamiento sea necesario con fines de archivo en interés

público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos.
De esta forma, las excepciones fundamentalmente se centran en lo que se

ha insistido como los dos aspectos básicos para la regulación, por un lado,
el consentimiento explícito y específico para el uso, manejo y tratamiento
de los datos biométricos y, por el otro, la confidencialidad en el manejo
a partir de su utilización única y exclusivamente para los fines que se
autorizaron.
Aunado a lo anterior, los Estados miembros de la UE podrán introducir

condiciones adicionales o bien limitaciones con respecto al tratamiento
de datos genéticos, biométricos o datos relativos a la salud,54 por lo que el
RGPD considera una protección progresiva para este tipo de datos.
Finalmente, debe señalarse que el artículo 83 del RGPD prevé significativas

multas para aquellos casos en los que se comprueben infracciones a los
principios básicos para el tratamiento de los datos considerados dentro
de las categorías especiales: 20 millones de euros (un poco más de 480
millones de pesos mexicanos), tratándose de entidades o la cuantía
equivalente al 4% como máximo del volumen de negocio anual global del
ejercicio financiero anterior, cuando se trata de una empresa.
Marco jurídico nacional para la protección de datos

personales biométricos
Como se ha establecido, actualmente en México no existe una regulación

específica para los datos biométricos, pero al ser considerados por
la autoridad en materia de transparencia dentro de la categoría de
datos personales, se realiza un recorrido por esta normatividad a fin de
fundamentar la necesidad de una regulación específica.
54 Artículo 9, apartado 4.
40
Las normas reglamentarias del párrafo segundo del artículo 16

constitucional, referente al derecho a la protección de los datos personales
son la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de
Sujetos Obligados y la Ley Federal de Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares.
La primera tiene por objeto establecer las bases, principios y procedimientos

para garantizar el derecho que tiene toda persona a la protección de sus
datos personales en posesión de sujetos obligados, siendo éstos en el
ámbito federal, estatal y municipal: cualquier autoridad, entidad, órgano
y organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos
autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos. Mientras
que el objeto de la LFPDPPP es la protección de los datos personales en
posesión de los particulares, con la finalidad de regular su tratamiento
legítimo, controlado e informado.55
En ambas leyes se establece un tratamiento especial y diferenciado

respecto de los datos sensibles,56 entre los que no son enunciados los datos
biométricos, en contraste con la tendencia internacional e incluso con
diversa legislación local, de la que se dará cuenta más adelante. En tal
virtud, resulta relevante la Guía para el Tratamiento de Datos Biométricos
emitida en 2018 por el INAI, la cual, si bien no es vinculante, sin duda es
una herramienta de consulta y de referencia para una futura regulación de
dichos datos personales.
De acuerdo con el INAI, los datos biométricos pueden ser considerados

como datos sensibles bajo ciertas circunstancias. Para ello, se requiere
atender las condiciones del caso concreto que permitan analizar si los
datos actualizan alguno de los tres supuestos previstos tanto en la Ley
General como en la Ley Federal, para considerar un dato sensible: a)
Que se refieran a la esfera más íntima de su titular; b) Que su utilización
indebida pueda dar origen a discriminación; o c) Que su uso ilegítimo
conlleve un grave riesgo para su titular.57 Lo señalado en la Guía permite
55 Artículos 1 y 6 de la LFDPPP.
56 Artículo 3, fracción X de la LGPDPPSO y artículo 3, fracción VI de la LFPDPPP.
57 Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, op. cit., p.
19.
41
apoyar una de las premisas fundamentales de esta investigación que es la
necesidad de categorizar a los datos biométricos de manera diferenciada
y específica, ya que, como se estableció en el primer apartado, los datos
biométricos no siempre cumplen las características para ser considerados
como sensibles, por lo que su regulación deberá considerar tanto a los
datos que permiten la identificación directa de una persona y que por tal
podrían ser considerados como sensibles; como también aquellos que
requieren de un proceso de asociación o interpretación para ser vinculados
a la identificación, lo anterior, en virtud de su vinculación con los riesgos
que atentan contra los derechos y libertades fundamentales.
Para ilustrar lo anterior, el INAI cita dos ejemplos: el dato biométrico

del iris podría considerarse sensible en aquellos casos en los que permita
obtener información sobre el estado de salud de su titular; una huella
digital será sensible si a través de un uso indebido de la misma se puede
tener información privilegiada que pudiera poner en riesgo la seguridad
o estabilidad patrimonial de una persona, o su condición jurídica.58 En
virtud de la analogía propuesta por el INAI que admite que los datos
biométricos reciban el tratamiento de datos sensibles, el Instituto considera
que deben sujetarse a los mismos principios rectores de la protección de
datos personales: licitud, lealtad, información, consentimiento, finalidad,
proporcionalidad, calidad, responsabilidad.
No obstante lo anterior, las propuestas del INAI se acotan a la relación

de los datos biométricos con la identificación, y podría estar dejando de
lado riesgos adicionales, algunos de los cuales ya se han señalado, como
el constante monitoreo de conductas o comportamientos individuales,
la falta de transparencia del manejo de los datos al generar patrones de
comportamiento, actuación y/o consumo, la limitación a su propagación,
conservación y compilación, así como la utilidad que se le dé. Como ejemplo
de esto se podría considerar una situación en la que exista un dispositivo
para acceder a un establecimiento que requiera la huella digital, en este
supuesto no se estaría recabando ningún otro dato personal o sensible; se
asume que la huella digital permitirá el acceso a las instalaciones, por lo
que este supuesto quedará fuera de la regulación si solo se considerará a
58 Ídem.
42
los datos biométricos dentro de los datos sensibles, esto deberá ser objeto
de una regulación específica pues de este hecho se desprenden muchos
riesgos posibles al no saber qué uso se le dará al biométrico obtenido, si
se almacena, si se compila información, si es posible intercambiar esta
información con otras bases de datos y aumentar el riesgo. En este sentido,
la regulación de los datos biométricos deberá ser más amplia y considerar
los múltiples factores asociados a su recuperación y uso.
Adicionalmente, los responsables del tratamiento de dichos datos deberán

observar también las excepciones establecidas en las leyes. La Ley General
dispone como regla general que los datos sensibles no podrán tratarse,
salvo que se cuente con el consentimiento expreso de su titular, o bien, que
en su defecto, se trate de los siguientes supuestos:59
- Cuando una ley así lo disponga, debiendo dichos supuestos ser acordes
con las bases, principios y disposiciones establecidos en la Ley;
- Cuando las transferencias que se realicen entre responsables, sean sobre

datos personales que se utilicen para el ejercicio de facultades propias,
compatibles o análogas con la finalidad que motivó el tratamiento de los
datos personales;
- Cuando exista una orden judicial, resolución o mandato fundado y

motivado de autoridad competente;
- Para el reconocimiento o defensa de derechos del titular ante autoridad

competente;
- Cuando los datos personales se requieran para ejercer un derecho o

cumplir obligaciones derivadas de una relación jurídica entre el titular y el
responsable;
- Cuando exista una situación de emergencia que potencialmente pueda

dañar a un individuo en su persona o en sus bienes;
59 Artículo 22 de la LGPDPPSO.
43
- Cuando los datos personales sean necesarios para efectuar un tratamiento
para la prevención, diagnóstico, la prestación de asistencia sanitaria;
- Cuando los datos personales figuren en fuentes de acceso público;
- Cuando los datos personales se sometan a un procedimiento previo de

disociación, o
- Cuando el titular de los datos personales sea una persona reportada como
desaparecida en los términos de la ley en la materia;
- Cuando las transferencias que se realicen entre responsables, sean sobre

datos personales que se utilicen para el ejercicio de facultades propias,
compatibles o análogas con la finalidad que motivó el tratamiento de los
datos personales.
Resulta pertinente señalar que, respecto del RGPD de la Unión Europea,

se observan algunas diferencias sustantivas relativas a las excepciones en
la prohibición del tratamiento de datos personales sensibles o especiales,
que podrían resultar perjudiciales para los titulares de los mismos. Una
de ellas se refiere a que la LGPDPPSO contiene un amplio margen de
discrecionalidad para los sujetos obligados, al permitir que cualquier ley
disponga que éstos no estén obligados a recabar el consentimiento del
titular para el tratamiento de sus datos personales; en el mismo sentido,
en la Ley General se estima que, si las transferencias que se realicen entre
responsables versan sobre datos personales que se utilicen para el ejercicio
de facultades propias, compatibles e incluso análogas con la finalidad
que motivó su tratamiento, tampoco se requiere del consentimiento de
su titular, supuesto en el que podría incluirse cualquier tipo de facultad
que sea ejercida por todo tipo de entes públicos, pues la redacción de la
disposición es sumamente amplia.
Ello resulta aún más preocupante cuando se trata de datos personales

biométricos, pues al referirse éstos a aquellos aspectos que permiten
identificar de manera unívoca a las personas, las excepciones al
consentimiento del titular para el tratamiento de sus datos deben ser
mínimas y estar exentas de cualquier interpretación. Ejemplo de ello es la
44
Resolución que modifica las Disposiciones de carácter general aplicables a

las instituciones de crédito, en la que las instituciones bancarias y de crédito
deberán incorporar a los expedientes las huellas dactilares e identificación
facial, para ello bastará con que una institución recabe la información y
podrá ser asociada a los diversos expedientes que tenga una persona, sin
importar que sea en diferentes instituciones, si bien existe una disposición
que norma estas situaciones, ello no considera los múltiples riesgos y no se
encuentra sujeto a una disposición general que considere la regulación de
los riesgos asociados. Más adelante se profundiza al respecto.
Por su parte, la LFPDPPP señala que, tratándose de los datos sensibles,

el responsable deberá obtener el consentimiento expreso y por escrito del
titular para su tratamiento, a través de su firma autógrafa, firma electrónica,
o cualquier mecanismo de autenticación que al efecto se establezca.
Además, prohíbe la creación de bases de datos que contengan este tipo
de datos personales, sin que se justifique la creación de las mismas para
finalidades legítimas, concretas y acordes con las actividades o fines
explícitos que persigue el sujeto regulado.60 En el caso de la Ley Federal,
las excepciones en la obtención del consentimiento son más limitadas
respecto de las contenidas en la Ley General anteriormente señaladas:
- Que esté previsto en una Ley;
- Que los datos figuren en fuentes de acceso público;
- Que los datos personales se sometan a un procedimiento de disociación;
- Que tenga el propósito de cumplir obligaciones derivadas de una relación

jurídica entre el titular y el responsable;
- Que sean indispensables para la atención médica, la prevención,

diagnóstico, la prestación de asistencia sanitaria, tratamientos médicos o
la gestión de servicios sanitarios, mientras el titular no esté en condiciones
de otorgar el consentimiento; o
60 Artículo 9 de la LFDPPP.
45
- Que se dicte resolución de autoridad competente.
Por otra parte, es importante subrayar que la falta de regulación expresa

de los datos personales biométricos en las leyes de protección de datos
personales no ha sido óbice para que éstos sean regulados y tratados tanto
por autoridades como por particulares, es el caso del Instituto Nacional
Electoral (INE) y de las instituciones financieras.
En el caso del INE, éste cuenta con la base de datos multibiométrica más
grande del país, la cual contiene la firma, las diez huellas dactilares y los
rasgos faciales de cerca de 90 millones de personas que integran el Padrón
Electoral,61 además de otros datos personales.62 La Ley General en Materia
de Delitos Electorales establece las sanciones que se impondrán a quienes
alteren, falsifiquen, destruyan, posean, usen, adquieran, comercialicen,
suministren o transmitan de manera ilegal, archivos o datos de cualquier
naturaleza relativos al Registro Federal de Electores, Padrón Electoral o
Listado de Electores.63
Respecto del uso y almacenamiento de datos biométricos por los

particulares, un ejemplo emblemático es el uso de mecanismos para
conformar la base de datos de huellas dactilares o de cualquier otro dato
biométrico, aprobado desde el año 2017 por la Comisión Nacional Bancaria
y de Valores. Para ello, las instituciones deberán acreditar que la tecnología
utilizada permite confirmar la identidad de la persona física de que se
trate ante el INE o ante alguna otra autoridad emisora de identificaciones
oficiales y que cuentan con los elementos de seguridad necesarios para el
resguardo de la información. Se consideran como factores de autenticación
la información del usuario de los servicios financieros que derive de sus
propias características físicas, tales como huellas dactilares, geometría de
la mano, patrones en iris o retina y reconocimiento facial, entre otras.64 A
61 Tarjeta Informativa: Sobre el Padrón Electoral y los Datos Biométricos, Instituto Nacional Electoral, 24
de enero de 2020, disponible en: https://centralelectoral.ine.mx/2020/01/24/tarjeta-informativa-padron-electo-
ral-los-datos-biometricos/
62 De acuerdo con el artículo 140 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electores, el Padrón
Electoral contiene, además de la firma, huellas dactilares y fotografía, la siguiente información: apellidos, nom-
bre completo, lugar y fecha de nacimiento; edad y sexo; domicilio actual y tiempo de residencia; y ocupación.
63 Artículo 13, fracción II de la Ley General en Materia de Delitos Electorales.
64 Artículo 51 Bis 3 y 310, fracción IV de la Resolución que modifica las Disposiciones de Carácter General
Aplicables a las Instituciones de Crédito, publicada en el Diario Oficial de la Federación de 29 de agosto de
46
partir de 2020, las instituciones de crédito tienen la obligación de verificar

la identidad biométrica de sus clientes, de acuerdo con los requerimientos
técnicos para la captura de huellas dactilares e identificación facial que la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) emitió.65
En el caso de las instituciones bancarias, el fundamento legal para el

tratamiento de datos biométricos son las distintas resoluciones que modifican
las Disposiciones de Carácter General Aplicables a las Instituciones de
Crédito en las que no se establecen limitantes –a diferencia de aquellas
que señala la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electores–
respecto de los datos biométricos que pueden ser requeridos a los clientes
para su identificación.
Otro ejemplo más reciente que constituye un acercamiento a la regulación

de los datos biométricos fuera de la legislación en materia de protección
de datos personales, es la Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que
se expide la Ley General de Población y se abroga la Ley General de
Población, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de enero
de 1974, cuyo dictamen fue aprobado el 3 de diciembre de 2020 por el
Pleno de la Cámara de Diputados y remitido a la Cámara de Senadores.
En la iniciativa se aprecia la relevancia que cobra la incorporación de

los datos biométricos como mecanismo para la identificación de las
personas. Así, se señala que el Registro Nacional de Población es el
sistema de información de la Secretaría de Gobernación, que contiene los
datos personales relativos a la persona, en el que se incluyen los datos
biométricos de los mexicanos y de los extranjeros que se encuentren en
México (artículo 47 de la iniciativa). Dicha Secretaría será la encargada
de determinar la seguridad de la información y el uso de las tecnologías
biométricas necesarias para acreditar fehacientemente la identidad de las
personas (artículo 54).
2017.
65 Artículo Segundo y Anexo 71 de la Resolución que modifica las Disposiciones de Carácter General Apli-
cables a las Instituciones de Crédito, publicada en el Diario Oficial de la Federación de 29 de agosto de 2018.
47
Asimismo, en virtud de la iniciativa en comento, se establece que deberán
asociarse a la Clave Única de Registro de Población (CURP) los datos
biométricos en los términos que disponga el Reglamento (artículo 61).
Por otra parte, se prevé la creación de una Cédula Única de Identidad

Digital, la cual deberá contener también Datos biométricos en términos de
lo que disponga para este fin el Reglamento (artículo 66),66 dejando a la
persona titular de la Cédula su custodia, conservación y actualización de
su contenido, incluidos los datos biométricos.
Es importante señalar que, de manera novedosa, en el proyecto de la nueva

Ley General de Población se incorpora el concepto de datos biométricos
contemplado en el RGPD, al definirlos como aquellos datos personales
obtenidos a partir de un tratamiento técnico específico, relativos a las
características físicas o fisiológicas de una persona física que permitan
distinguir o confirmar fehacientemente la identidad única de la persona.
Sin embargo, no se establece con precisión los tipos de datos biométricos
que podrán ser recabados, dejando su regulación y desarrollo al Reglamento
que será emitido con posterioridad, lo que podría impactar en el grado de
protección que, por su naturaleza, este tipo de datos debe considerar. Por
otra parte, su regulación tampoco se encuentra vinculada con la suficiente
y necesaria precisión a la legislación en materia de protección de datos
personales, por lo que el tratamiento de los datos biométricos recabados por
las dependencias y entidades del Ejecutivo Federal podría no encontrarse
necesariamente sujeto a ésta.67
Como se observa, a través de ejemplos aislados y en materias diversas,

la regulación a nivel federal en materia de datos biométricos es dispersa,
consideran diferentes aspectos y algunas fases del tratamiento y
manejo de datos personales, pero no se complementan entre sí, lo cual
vuelve complicada la defensa de los derechos y libertades que puedan
66 Además, deberá contener la CURP, nombres, apellidos, fecha de nacimiento y entidad federativa de naci-
miento.
67 Véase por ejemplo, el artículo 55 que señala: La Secretaría implementará las acciones necesarias para
el manejo, custodia y tratamiento adecuado de la información contenida en el Registro Nacional de Pobla-
ción, mediante mecanismos que eviten e impidan su alteración, eliminación, pérdida, transmisión y acceso
no autorizados, a fin de asegurar la integridad, confiabilidad, confidencialidad y disponibilidad de los datos
personales conforme a lo dispuesto en la Ley y en estricto y cabal cumplimiento a toda la normativa aplicable
en la materia.
48
vulnerarse, ya que mientras un instrumento considera algunos aspectos

otro instrumento puede no contemplarlos, pero toma en cuenta algunos
adicionales, de ahí que sin importar la materia y el ámbito en el que se
recaben los datos biométricos deberían ser categorizados y normados a
la luz de un instrumento normativo de mayor amplitud y jerarquía que
abarque las diversas materias y los distintos tipos de datos biométricos sin
importar su finalidad.
Legislación estatal en materia de protección de datos personales

biométrictos
A diferencia del marco jurídico federal, a nivel estatal las legislaciones

locales en materia de protección de datos personales regulan los datos
biométricos de manera específica, como se verá a continuación:
- Ley de Protección de Datos Personales del Estado de Campeche y sus

Municipios
Art. 3.- Para los efectos de esta Ley se entenderá por:
VI. Datos personales: La información concerniente a una persona física

identificada e identificable, relativa a su origen racial o étnico, o que esté
referida a sus características físicas, morales o emocionales, a su vida afectiva
o familiar, domicilio, número telefónico, patrimonio, ideología, creencias
o convicciones religiosas o filosóficas, su estado de salud físico o mental,
sus preferencias sexuales, datos biométricos como la huella digital, datos
sobre el DNA de las personas, claves informáticas o cibernéticas, códigos
personales encriptados u otros análogos que se encuentren vinculados a su
intimidad, entre otros (énfasis añadido).
- Ley de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados

del Estado de Chiapas
Artículo 5.- Para los efectos de la presente Ley se entenderá por:
X. Datos personales sensibles: Aquellos que se refieren a la esfera más íntima

de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación
49
o conlleve un riesgo grave para éste. Se consideran sensibles, de manera
enunciativa más no limitativa, los datos personales que puedan revelar
aspectos como origen racial o étnico, estado de salud pasado, presente o
futuro, creencias religiosas, filosóficas y morales, opiniones políticas, datos
genéticos, datos biométricos y preferencia sexual (énfasis añadido).
-Ley de Protección de Datos Personales del Estado de Chihuahua
Artículo 11. Para los efectos de la presente Ley, se entiende por:
IX. Datos personales sensibles: Aquellos que se refieran a la esfera más íntima
de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o
conlleve un riesgo grave para este.
De manera enunciativa mas no limitativa, se consideran sensibles los datos

personales que puedan revelar aspectos como origen racial o étnico; estado
de salud pasado, presente o futuro; información genética o biométrica;
creencias religiosas, filosóficas y morales; opiniones políticas y preferencia
sexual (énfasis añadido).

de la Ciudad de México
X. Datos personales sensibles: Aquellos que se refieran a la esfera más íntima

conlleve un riesgo grave para éste. De manera enunciativa más no limitativa,
se consideran sensibles los datos personales que puedan revelar aspectos
como origen racial o étnico, estado de salud presente o futuro, información
genética, información biométrica, creencias religiosas, filosóficas y morales,
opiniones políticas y preferencia sexual (énfasis añadido);

para el Estado de Guanajuato
Artículo 3. Para los efectos de la presente Ley se entenderá por:
50
VIII. Datos personales sensibles: aquellos que se refieren a la esfera

más íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a
discriminación o conlleve un riesgo grave para éste. Se consideran sensibles,
de manera enunciativa más no limitativa, los datos personales que puedan
revelar aspectos como origen racial o étnico, estado de salud pasado, presente
o futuro, creencias religiosas, filosóficas y morales, opiniones políticas, datos
genéticos, datos biométricos y preferencia sexual (énfasis añadido);
- Ley número 466 de Protección de Datos Personales en Posesión de

Sujetos Obligados del Estado de Guerrero
ARTÍCULO 3. Definiciones. Para los efectos de la presente Ley se entenderá

o conceptualizará por:
VIII. Datos personales sensibles: Los que se refieren a la esfera más íntima
genéticos o datos biométricos y preferencia sexual (énfasis añadido);

para el Estado de Hidalgo
VIII. Datos personales sensibles: Aquellos que se refieren a la esfera

51
del Estado de Jalisco y sus Municipios
Artículo 3. Ley — Glosario.
1. Para los efectos de la presente Ley se entenderá por:
X. Datos personales sensibles: Aquellos que se refieran a la esfera más íntima

conlleve un riesgo grave para éste. De manera enunciativa más no limitativa,
se consideran sensibles los datos personales que puedan revelar aspectos
como origen racial o étnico, estado de salud, información genética, datos
biométricos, creencias religiosas, filosóficas y morales, opiniones políticas y
preferencia sexual (énfasis añadido);

del Estado de Nuevo León
XI. Datos personales sensibles: Aquellos que se refieran a la esfera más íntima
enunciativa más no limitativa, los datos personales que puedan revelar aspectos
como origen racial o étnico, estado de salud pasado, presente o futuro, datos
genéticos o datos biométricos, creencias religiosas, filosóficas y morales,
opiniones políticas y preferencia sexual (énfasis añadido);

del Estado de Puebla
ARTÍCULO 5.- Para los efectos de la presente Ley se entiende por:
IX. Datos Personales Sensibles: Aquéllos que se refieren a la esfera más íntima
de su Titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación
enunciativa mas no limitativa, los Datos Personales que puedan revelar
52

genéticos o datos biométricos (énfasis añadido);

para el Estado de Quintana Roo
Artículo 4. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:
XI. Datos personales sensibles: Aquellos que se refieran a la esfera más íntima
o conlleve un riesgo grave para éste. Se consideran sensibles de manera
aspectos como origen racial o étnico, estado de salud pasado, presente o futuro,
información genética, creencias religiosas, filosóficas y morales, opiniones
políticas, datos biométricos, preferencia sexual y de género (énfasis añadido);
- Ley de Protección de Datos Personales en Posesión de los Sujetos

Obligados del Estado de San Luis Potosí
ARTÍCULO 3º. Para los efectos de la presente Ley se entenderá por:
IX. Datos personales sensibles: aquellos que se refieran a la esfera más íntima
genéticos o datos biométricos (énfasis añadido);

del Estado de Sinaloa
Artículo 4. Para los efectos de la presente Ley, se entenderá por:
Xl. Datos personales: Cualquier información concerniente a una persona física

identificada o identificable.
53
Se considera que una persona es identificable cuando su identidad pueda
determinarse directa o indirectamente a través de cualquier información, ya
sea numérica, alfabética, gráfica, acústica o de cualquier otro tipo.
De manera enunciativa más no limitativa, se considera que una persona es

identificada o identificable en cuanto a sus características físicas y datos
generales los siguientes: a) Nombre. b) Edad. c) Sexo. d) Estado Civil. e)
Domicilio. f) Escolaridad. g) Nacionalidad. h) Número telefónico particular. i)
Correo electrónico no oficial. j) Huella dactilar. k) ADN (Código genético). l)
Número de seguridad social o análogo. m) Registro Federal de Contribuyente
(énfasis añadido).

del Estado de Sonora
ARTÍCULO 3.- Para los efectos de la presente Ley se entenderá por:


del Estado de Tamaulipas

54
- Ley de Protección de Datos Personales en Posesión de los Sujetos

Obligados del Estado de Zacatecas
Artículo 3
Para los efectos de la presente Ley se entenderá por:
VIII. Datos personales. Cualquier información concerniente a una persona

física identificada o identificable. Se considera que una persona es identificable
cuando su identidad pueda determinarse directa o indirectamente a través
de cualquier información. Con base en lo anterior, los datos personales los
podemos clasificar como:
a) Datos personales sensibles: Aquellos que se refieren a la esfera más

íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a
discriminación o conlleve un riesgo grave para éste. De manera enunciativa
mas no limitativa, se consideran sensibles los datos personales que puedan
revelar aspectos como origen racial o étnico, estado de salud presente o
futuro, información genética, creencias religiosas, filosóficas y morales,
opiniones políticas y preferencia sexual; y
b) Datos personales biométricos: Son aquellos rasgos físicos, biológicos

o de comportamiento de un individuo que lo identifican como único del
resto de la población: huellas dactilares, geometría de la mano, análisis
del iris, análisis de retina, venas del dorso de la mano, rasgos faciales,
patrón de voz, firma manuscrita, dinámica de tecleo, cadencia del paso
al caminar, análisis gestual y análisis del ADN (énfasis añadido);
Como se observa en la legislación local, en al menos 16 entidades

federativas se prevé la protección de los datos biométricos. En la mayoría
de los casos, son considerados como datos sensibles, lo cual es acorde con
los criterios del INAI a los que se ha hecho referencia antes. Destaca por
supuesto, la Ley de Protección de Datos Personales en Posesión de los
Sujetos Obligados del Estado de Zacatecas, la cual otorga un tratamiento
diferenciado a los datos personales biométricos, enunciando de manera
específica cuáles son éstos, incluyendo en ellos tanto los físicos como los
conductuales. Si bien esto representa un avance en la normatividad, vale la
55
pena recordar que los datos que requieren un procesamiento adicional para
la identificación de la persona siguen siendo vulnerables al no entrar en la
regulación de datos sensibles, adicionalmente, se insiste en que en ningún
instrumento se consideran los riesgos asociados, y que no hay estándares o
parámetros básicos que permitan homologar criterios de regulación.
Asimismo, se estima relevante hacer mención de la Iniciativa con proyecto

de decreto por el que se crea la Ley que regula el uso de las cámaras de
videovigilancia (sic) y video inteligencia para la seguridad pública del
Estado de Coahuila de Zaragoza.68
Si bien el Estado de Coahuila no regula los datos biométricos en sus

disposiciones de protección de datos personales, con esta iniciativa se
pretende establecer las bases de coordinación y operación de un sistema
de video vigilancia y video inteligencia para coadyuvar en la búsqueda
y localización de personas ausentes y/o desaparecidas, instrumentos
como la Alerta Amber y Protocolo Alba en beneficio de Niñas, Niños y
Adolescentes, la identificación de vehículos robados y la localización
de aquellas personas con mandamientos judiciales y/o ministeriales
pendientes de cumplimiento.
Es importante señalar que, a través del articulado de la iniciativa en

comento, se proponen diversas medidas para regular el tratamiento de
la información derivada de la utilización de sistemas de identificación
biométrica facial, sin embargo, a la luz de los riesgos que puede entrañar
para sus titulares el uso indebido de éstos, así como su vinculación con
otros derechos fundamentales, las disposiciones contempladas podrían
resultar insuficientes y en algunos casos incluso ambiguas.69
Con el recorrido por las legislaciones estatales, se da cuenta de los diversos

matices con los que puede abordarse la protección de datos biométricos a
68 La iniciativa está disponible en: https://beta.documentcloud.org/documents/20403510-ley

69 Por ejemplo, el artículo 45 de la iniciativa establece las causales de responsabilidad por incumplimiento de
las obligaciones establecidas en la Ley, entre éstas: comercializar u obtener algún beneficio del tratamiento de
los datos personales, como su uso, transmisión, transferencia, divulgación, difusión, publicación, ocultamiento,
alteración, mutilación, distorsión o destrucción que se encuentren bajo su custodia o a los cuales tengan acceso
o conocimiento con motivo de su empleo, cargo o comisión; usar, sustraer, divulgar, ocultar, alterar, mutilar,
destruir o inutilizar, total o parcialmente y de manera indebida datos personales, que se encuentren bajo su cus-
todia. Sin embargo, la iniciativa es omisa respecto de las sanciones que deberán imponerse.
56
nivel federal,, los cuales son muy amplios y abarcan desde aspectos como
la vigilancia y la seguridad hasta la privacidad y la identificación, de ello
puede desprenderse que sin importar la materia para la que sea recabada
la información biométrica se deberán ir esbozando aspectos básicos
que regulen su recuperación, registro, almacenamiento, procesamiento,
intercambio, consentimiento, así como las posibles sanciones ante su
vulneración.
V. Elementos para el reconocimiento

en la legislación mexicana de los datos
personales biométricos
Pese a que, como ha quedado asentado, de manera cada vez más generalizada
se utilizan datos biométricos para la identificación y autenticación de
las personas, su regulación aún no ha sido suficientemente discutida y
su tratamiento por simple analogía como datos sensibles puede resultar
insuficiente para protegerlos frente al vertiginoso avance de la tecnología,
pues su uso los ha convertido en una llave que abre innumerables accesos de
la vida de las personas, que por tanto requiere de una protección reforzada,
la cual no será posible en tanto los datos biométricos no hayan alcanzado
un reconocimiento legal.
Hoy en día los datos biométricos están asociados a conceptos como

plataformas digitales, big data o el internet de las cosas, o bien a
innumerables dispositivos que recuperan esta información, por lo que la
legislación debe ser precisa en el objetivo y la competencia que pretende
abarcar, teniendo claridad en los diferentes tipos de datos biométricos, el
proceso para su tratamiento, manejo y su alcance.
En este sentido, la incorporación futura de los datos personales biométricos

en la legislación general y federal de protección de datos personales,
podría considerar algunos aspectos que, en la experiencia internacional,
han resultado efectivos para el ejercicio de la protección de los datos
personales. Entre estos aspectos se estiman relevantes los siguientes:
57
a) La incorporación de los datos personales biométricos como una
categoría de los datos sensibles podría ser pertinente, ya que los datos
biométricos efectivamente se refieren a la esfera más íntima de su titular.
Sin embargo, deberá incluirse una definición precisa, que propicie la
distinción clara entre los datos personales biométricos de los que no lo
son.70
b) Es pertinente que las excepciones para la obtención del consentimiento

expreso del titular de los datos biométricos sean más limitadas que las
que se requieren para el tratamiento de los datos personales en general,
pues a diferencia de éstos, se trata de características unívocas, por lo que
en la legislación deberán determinarse límites precisos a las facultades
discrecionales otorgadas a los sujetos obligados y a los particulares.
Dichas limitaciones deberán incluir controles tecnológicos que se
establezcan desde el proceso de recuperación de los datos biométricos.
Al respecto, debe hacerse énfasis en que aun cuando sea el Estado

el responsable del tratamiento de datos personales biométricos, su
actuación deberá en cada caso fundarse y motivarse.
c) La regulación del tratamiento de los datos personales biométricos

deberá también precisar aquellos supuestos en los que éstos puedan
ser utilizados en actividades de vigilancia, en donde se justifique su
uso para prevenir o investigar delitos o amenazas más graves; se limite
la vigilancia al mínimo estrictamente necesario; se establezcan las
características de utilización y almacenamiento de los datos obtenidos
y las circunstancias en los que éstos deberán eliminarse. Asimismo,
deberá prever que los órganos de supervisión sean independientes de
las autoridades que llevan a cabo la vigilancia.71
d) La recopilación de datos biométricos debe sujetarse en todo momento

a los principios de necesidad y proporcionalidad. Es decir, sólo podrán
70 Puede tomarse como referencia el contenido en el artículo 4 del RGPD: “datos biométricos”: datos persona-
les obtenidos a partir de un tratamiento técnico específico, relativos a las características físicas, fisiológicas o
conductuales de una persona física que permitan o confirmen la identificación única de dicha persona.
71 Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, El derecho a la privaci-
dad en la era digital, agosto de 2018, pp. 38 y 39.
58
ser objeto de tratamiento los datos que resulten adecuados, relevantes y

estrictamente necesarios para la finalidad que justifique su tratamiento.72
De manera concreta deberá establecerse si el beneficio que se obtendrá
mediante su recuperación será mayor al riesgo o a las posibles
afectaciones, también será importante definir que la identificación por
datos biométricos tendrá que explorar alternativas para los fines que se
pretendan, es decir, antes que el uso de estos datos deberán anteponerse
otras posibilidades.
e) El tratamiento indebido de los datos personales biométricos deberá

acompañarse de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias.73
Es importante señalar que dichas sanciones deberán distinguirse
significativamente de aquellas que se imponen por el tratamiento
indebido de datos personales, pues la recuperación de los datos
biométricos es prácticamente imposible y las consecuencias para su
titular de la pérdida de control de éstos, puede incluir la vulneración de
diversos derechos fundamentales que van más allá del derecho a la

protección de datos personales.
f) El reconocimiento de los datos personales biométricos en la legislación

deberá garantizar a sus titulares el ejercicio de los derechos de acceso,
rectificación, cancelación y oposición.
g) La legislación deberá considerar todo el proceso de manejo y

tratamiento de datos biométricos, desde la recuperación hasta el uso
que se les dé, también deberá tomar en cuenta la finalidad para la que
se recuperan los datos, deberá considerar la posesión y salvaguarda de
esta información en cualquier medio que se conserve y se recupere,
así como la posibilidad, cuando sea procedente, de la destrucción de la
información sin perjudicar la integridad de las personas.
h) Deberá considerarse la regulación del uso de datos biométricos

asociados a las plataformas digitales, fundamentalmente de los
72 Artículo 25 de la LGPDPPSO.
73 Artículo 83 del RGPD.
59
sistemas biométricos dinámicos en relación con el uso de big data y
su vinculación con la analítica predictiva, garantizando que los datos
biométricos no se empleen para la generación de este tipo de bases de
datos ni para generar valor a partir de su análisis, es decir, se deberá
cuidar la captura de datos, almacenamiento, búsqueda, diseminación
y análisis para evitar incidencia en comportamientos o preferencias,
monetizando la información.74
i) También la legislación deberá contemplar controles de confidencialidad

en el tratamiento y manejo de datos biométricos con la finalidad de
que su diseminación y vinculación con otras bases de datos no vulnere
derechos ni libertades.
La homologación en el tratamiento de los datos personales biométricos

que derivaría de su regulación en la ley, además de otorgar mayor certeza
jurídica a sus titulares quienes podrían tener el control de su información
personal, podría desincentivar el uso de sistemas biométricos, cuando éste
no se encuentre plenamente justificado o no corresponda a los principios
de proporcionalidad y necesidad a los que se ha hecho referencia.
VI. Conclusiones
Primera. La legislación nacional de protección de datos personales
contiene una categoría especial denominada datos sensibles, que se
distingue del resto de los datos personales porque éstos se refieren a la
esfera más íntima de su titular; su utilización indebida puede dar origen
a discriminación; o bien, conllevar un riesgo grave para éste. Entre estos
datos se encuentran aquellos que pueden revelar aspectos relacionados con
el estado de salud, la información genética y/o preferencias sexuales.
Aunque no se enuncian explícitamente en la legislación en materia de

protección de datos personales, el INAI considera que dentro de la categoría
74 Sobre la monetización de la información, véase el Estudio sobre el valor económico de los datos personales
de la Secretaría de Economía, disponible en: https://clustertic.org/wp-content/uploads/2016/06/valor_eco_Da-
tospersonales_FINAL.pdf
60
de datos sensibles se encuentran los datos biométricos, cuando éstos

cumplen con las características arriba enunciadas. Sin embargo, no debe
pasarse por alto que, a su vez, este tipo de datos revisten particularidades
concretas, que los distinguen claramente de los datos sensibles. Entre
dichas peculiaridades se encuentran, por ejemplo, que no pueden ser
obtenidos si no es a través de un tratamiento técnico específico; se refieren
a características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona, lo cual
permite su identificación unívoca; y la imposibilidad de su modificación
una vez que han sido utilizados indebidamente. Los datos biométricos son
universales, únicos y permanentes.
No obstante, es importante hacer hincapié en que no todos los datos

biométricos constituyen per se datos personales, pues para que sean
considerados como tales es necesario que éstos permitan identificar de
forma inequívoca a su titular lo cual requiere a su vez su registro en un
sistema biométrico. Es decir, un dato biométrico aislado, por ejemplo, la
muestra de una huella digital, no es un dato personal en sí mismo, pues no
puede ser vinculada a una persona si ésta no es registrada previamente en
un sistema biométrico.
En este sentido, se estima que una protección integral de los datos

personales deberá considerar también la protección de los datos personales
biométricos, cuando éstos revisten las características antes enunciadas.
Segunda. El uso de datos biométricos representa diversas ventajas frente

a otros sistemas de identificación y verificación comúnmente empleados,
entre éstas, que este tipo de datos permiten prescindir de las contraseñas o
de otros dispositivos, pues se encuentran vinculados a un solo individuo;
los datos biométricos son inmutables, sin importar el lugar en el que se
encuentre su titular; asimismo, no pueden delegarse, perderse, olvidarse o
copiarse con facilidad.
En contraste con lo anterior, el tratamiento inadecuado de los datos

biométricos conlleva riesgos potenciales para sus titulares, entre éstos
el robo de información, la suplantación de identidad, el error en la
identificación de las personas y la afectación de derechos fundamentales,
como el derecho a la no discriminación, a la intimidad, la libertad de
61
expresión, asociación y circulación, pues los sistemas biométricos pueden
ser utilizados por los Estados en actividades de vigilancia para identificar
a las personas.
Tercera. Si bien el reconocimiento y protección de los datos biométricos se

puede considerar aún incipiente en la mayoría de los países, incluido México,
en la Unión Europea se han dado avances significativos, particularmente
con la emisión del Reglamento General de Protección de Datos, siendo este
un referente internacional en la materia, pues en él se establecen medidas
de protección reforzada para el tratamiento de los datos biométricos, así
como las excepciones puntuales a la prohibición en su tratamiento, las
cuales se centran en dos aspectos que se estiman fundamentales para ser
considerados en una posterior regulación: la necesidad de que se cuente
con el consentimiento explícito y específico por parte de su titular, para el
uso, manejo y tratamiento de los datos biométricos y la confidencialidad
en el manejo a partir de su utilización única y exclusivamente para los
fines que se autorizaron.
Por lo que hace al ámbito nacional, en las normas reglamentarias del

párrafo segundo del artículo 16 constitucional, referente al derecho a la
protección de los datos personales, es decir, la Ley General de Protección
de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados y la Ley Federal
de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, no se
regula la protección de los datos biométricos, lo cual no ha sido óbice
para que éstos sean regulados y tratados tanto por autoridades como por
particulares. Así, el INE cuenta con una base de datos que contiene tres tipos
de datos biométricos de noventa millones de personas: la firma, las huellas
dactilares y los rasgos faciales. Por su parte, las instituciones bancarias
están obligadas a verificar la identidad biométrica de los usuarios de los
servicios financieros, a través de las huellas dactilares e identificación
facial.
Estos ejemplos nos permiten observar que, por lo menos a nivel federal,
la regulación en materia de datos biométricos es dispersa y considera
diferentes aspectos en el tratamiento y manejo de datos personales, lo
cual puede ser en perjuicio de las personas cuyos derechos pueden verse
vulnerados por un tratamiento inadecuado de éstos.
62
Aunado a lo anterior, a nivel estatal, 16 entidades federativas prevén la

protección de los datos biométricos, en la mayoría de los casos, como datos
sensibles. Sin embargo, al no considerarse su regulación en el marco de la
legislación general, ésta no se encuentra homologada o estandarizada, por
lo que el nivel de protección puede variar en cada caso.
Lo anterior resulta importante, ya que si bien en la actualidad existen una

serie de disposiciones aisladas sobre los datos biométricos que pueden
considerarse como los cimientos de la legislación en la materia, aún
falta construir el entramado jurídico que permita dotar de certeza a los
ciudadanos respecto del tratamiento de sus propios datos.
Cuarta. La incorporación de los datos biométricos en la legislación de

protección de datos personales podría considerar algunos aspectos que
en otras latitudes han resultado efectivos para tales fines, entre éstos,
que haya una distinción y, por lo tanto, una definición precisa entre
los datos personales biométricos y los datos personales en términos
generales; es pertinente, asimismo, que las excepciones para la obtención
del consentimiento expreso del titular de los datos biométricos sean
más limitadas que aquellas que se requieren para los datos personales y
se encuentren explícitamente señaladas; asimismo, en la legislación en
la materia deberán precisarse y justificarse los supuestos en los que los
datos biométricos pueden ser utilizados para labores de vigilancia o bien
para la prevención e investigación de delitos; además, la recopilación de
datos biométricos deberá sujetarse en todo momento a los principios de
necesidad y proporcionalidad.
Por otra parte, es pertinente que también en la legislación en la materia

se incluyan sanciones efectivas y diferenciadas derivadas del tratamiento
indebido de datos personales biométricos, atendiendo a la imposibilidad
de su recuperación y a las consecuencias, para su titular, de la pérdida de
control de éstos, que puede incluir la vulneración de diversos derechos
fundamentales.
Quinta. Como puede advertirse, a la par del vertiginoso descubrimiento e

incorporación de nuevas tecnologías en la vida de las personas, el control
sobre su información personal e íntima se diluye y es cedida a terceros para
63
diversos fines, con lo que en los hechos se permite la injerencia arbitraria
e ilegal en su vida privada. De ahí que entre los retos que supone una
regulación pertinente para el tratamiento de los datos personales biométricos
se encuentre la restricción a las facultades discrecionales otorgadas a los
sujetos obligados y a los particulares en la obtención del consentimiento de
los titulares; así como la delimitación de las actividades en las que el uso
de sistemas biométricos se encuentre plenamente justificado.
Sexta. Finalmente, en el desarrollo legislativo de instrumentos normativos

para la regulación y protección de los datos biométricos, será importante
considerar la superioridad en la protección de los derechos de los
ciudadanos respecto de la utilización de datos biométricos, por lo que
deberá reflexionarse ampliamente sobre el uso de los mismos considerando
como posibles riesgos el control parcial o total sobre los individuos, lo
cual lleva a plantear interrogantes sobre el poder, el control y el papel del
Estado y de los particulares con acceso a datos biométricos en la vida de
los individuos. Con lo que el debate deberá arrojar conclusiones relevantes
sobre la incidencia de la normatividad en materia de datos biométricos en
la dimensión pública y privada que envuelven de una forma determinante
al individuo. Lo anterior podrá tomar como referencia algunas experiencias
internacionales y las legislaciones surgidas a nivel local, a fin de asegurar
que en cualquier disposición jurídica en la materia se privilegie la
protección de los derechos de los ciudadanos sobre cualquier otro interés
que pueda tener el uso, manejo y resguardo de los datos de esta naturaleza.
VII. Bibliografía
AREITIO BERTOLÍN, Javier y AREITIO BERTOLÍN, Teresa, Análisis
en torno a la tecnología biométrica para los sistemas electrónicos de
identificación y autenticación, en Revista española de electrónica, núm.
630, mayo de 2007.
DÍAZ RODRÍGUEZ, Vanessa, Sistemas biométricos en materia criminal:

un estudio comparado, IUS, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de
Puebla, año VII, núm. 31, enero-junio de 2013.
64
GARRIDO IGLESIAS, Romina, et. al., La biometría en Chile y sus

riesgos, Revista Chilena de Derecho y Tecnología, vol. 6, núm. 1, 2017.
GÓMEZ CÓRDOBA, Ana Isabel, et. al. Los sistemas de identificación

biométrica y la información biométrica desde la perspectiva de la
protección de datos personales, Revista Derecho y Tecnología núm.
12/2011, 2011.
Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, El derecho a la privacidad en la era digital, agosto de 2018.
ONU-Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre

la promoción y la protección de los derechos y las libertades fundamentales
en la lucha contra el terrorismo, Martin Scheinin, A/HRC/13/37, 28 de
diciembre 2009.
ROMERO CERDÁN, Tábata Andrea, La autenticación y verificación

de la identidad a través de información biométrica como paradigma
del tratamiento de datos personales en México, Revista del Posgrado en
Derecho de la UNAM, Nueva Época, núm. 10, enero-junio 2019.
Otras fuentes
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cambiar. Cómo la biometría afecta nuestros derechos humanos, Argentina,
2017, disponible en: https://adc.org.ar/wp-content/uploads/2019/06/027-
A-la-identidad-que-no-podemos-cambiar-04-2017.pdf
Asociación por los Derechos Civiles (ADC), Si nos conocemos más, nos
cuidamos mejor. Informe sobre políticas de biometría en la Argentina,
mayo de 2015.
CENTENERA, Mar, “Human Rights Watch denuncia que Argentina

publica en línea información de menores acusados de delito”, en El País,
9 de octubre de 2020.
65
DERECHO A LA PRIVACIDAD O INTIMIDAD. ESTÁ PROTEGIDO
POR EL ARTÍCULO 16, PRIMER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, Novena Época,
Segunda Instancia, Tesis Aislada, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaeta, Tomo XXVII, mayo de 2008, Tesis: 2a. LXIII/2008.
Dictamen de la Comisión de Gobernación y Población a la Iniciativa con

Proyecto de Decreto por el que se expide la Ley General de Población y se
abroga la Ley General de Población, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 7 de enero de 1974.
Dictamen de las Comisiones Unidas de Relaciones Exteriores, Europa; de

Relaciones Exteriores; y de Anticorrupción y Participación Ciudadana,
con Proyecto de Decreto por el que se aprueba la Adhesión de México al
Convenio del Consejo de Europa para la Protección de las Personas con
Respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal y a
su Protocolo Adicional relativo a las Autoridades de Control y a los Flujos
Transfronterizos de Datos Personales, hechos el veintiocho de enero de
mil novecientos ochenta y uno y el ocho de noviembre de dos mil uno,
respectivamente.
Grupo de Trabajo del Artículo 29, Dictamen 4/2007 sobre el concepto de

datos personales, adoptado el 20 de junio, disponible en: https://ec.europa.
eu/justice/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2007/
wp136_es.pdf
Documento de trabajo sobre biometría, aprobado el 1 de agosto de 2003,

disponible en: https://www.apda.ad/sites/default/files/2018-10/wp80_
es.pdf
Instituto Nacional de Ciberseguridad, Tecnologías biométricas aplicadas a

la ciberseguridad. Una guía de aproximación para el empresario, España,
2016.
Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección

de Datos Personales, Guía para el Tratamiento de Datos Biométricos,
México, marzo de 2018.
66
PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. CONSTITUYE UN DERECHO

VINCULADO CON LA SALVAGUARDA DE OTROS DERECHOS
FUNDAMENTALES INHERENTES AL SER HUMANO, Décima Época,
Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación, Libro 79, septiembre de 2019, Tomo III, tesis:
I.10o.A.5 CS (10a.)
Tarjeta Informativa: Sobre el Padrón Electoral y los Datos Biométricos,

Instituto Nacional Electoral, 24 de enero de 2020.
Referencias normativas
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de

Costa Rica”
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción
Convenio del Consejo de Europa para la Protección de las Personas con

Respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal
Declaración Universal de Derechos Humanos
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos

Obligados
Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los

Particulares
Ley General en Materia de Delitos Electorales.
67
Ley de Protección de Datos Personales del Estado de Campeche y sus
Municipios
Ley de Protección de Datos Personales del Estado de Chihuahua
Ley de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados

del Estado de Chiapas

de la Ciudad de México

para el Estado de Guanajuato

para el Estado de Hidalgo

del Estado de Jalisco y sus Municipios

del Estado de Nuevo León

del Estado de Puebla

del Estado de Sinaloa

del Estado de Sonora

para el Estado de Quintana Roo
Ley de Protección de Datos Personales en Posesión de los Sujetos

Obligados del Estado de San Luis Potosí
68

del Estado de Tamaulipas
Ley de Protección de Datos Personales en Posesión de los Sujetos

Obligados del Estado de Zacatecas
Ley número 466 de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos

Obligados del Estado de Guerrero
Acuerdo mediante el cual se aprueban las disposiciones administrativas

de carácter general para la elaboración, presentación y valoración de
evaluaciones de impacto en la protección de datos personales, Diario
Oficial de la Federación de 23 de enero de 2018.
Estándares de Protección de Datos Personales para los Estados

Iberoamericanos
Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27

de abril de 2016 Relativo a la protección de las personas físicas en lo que
respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de
estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE
Resolución que modifica las Disposiciones de Carácter General

Aplicables a las Instituciones de Crédito, publicada en el Diario Oficial de
la Federación de 29 de agosto de 2017
Resolución que modifica las Disposiciones de Carácter General

Aplicables a las Instituciones de Crédito, publicada en el Diario Oficial de
la Federación de 29 de agosto de 2018
69
SISTEMA DE JUSTICIA PENAL
PARA ADOLESCENTES:
ANÁLISIS DE INICIATIVAS PRESENTADAS
EN LAS CÁMARAS DE DIPUTADOS Y
SENADORES POR INTEGRANTES DEL
GRUPO PARLAMENTARIO DE MORENA EN
LA LXIV LEGISLATURA
Oscar Uribe Benítez1
SUMARIO:
I. Introducción
II. La política criminal para la edad penal y para los menores de ella
III. Marco jurídico de fuente internacional y nacional del Sistema Integral

de Justicia para Adolescentes
IV. Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
V. Medidas no privativas de la libertad personal
VI. Iniciativas de integrantes del Grupo Parlamentario de Morena en la

LXIV Legislatura
VII. Una mirada a The Juvenile Justice of the United States of America
VIII. Conclusiones
IX. Bibliografía
1 Investigador A del Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias de

la Cámara de Diputados, doctor en Derecho por el IIDE.
Análisis de iniciativas presentadas en las Cámaras
de Diputados y Senadores por integrantes del Grupo
Parlamentario de Morena en la LXIV Legislatura Oscar Uribe Benítez
I. Introducción
Desde una perspectiva histórica sobre la justicia juvenil, el sociólogo
americano Steven M. Cox y otros mencionan que la distinción entre jóvenes
y ofensores adultos coincide con los comienzos de la historia registrada o
escrita, ya que hace unos 4 000 años el Código de Hammurabi (2 270 a.
C.) se refirió a los desertores o fugitivos como niños que repudiaron y
maldijeron a sus padres; y aproximadamente hace 2 000 años el derecho
civil romano, y más tarde el derecho canónico, distinguieron entre jóvenes
y adultos con base en la noción de la edad de responsabilidad. En el
antiguo derecho judío, el Talmud especificó las condiciones bajo las cuales
la inmadurez era considerada en la imposición de la pena; no había pena
corporal previa a la pubertad, la cual fue establecida para las mujeres de
12 años de edad y para los hombres de 13 años de edad; y la pena capital
no era impuesta para aquellos que tenían menos de los 20 años de edad.
Similar indulgencia fue encontrada entre los musulmanes, para quienes
los niños por debajo de los 17 años de edad eran típicamente exentos de la
pena de muerte.1
Las XII Tablas dispusieron que los niños eran responsables criminalmente
por violaciones del derecho, y que serían tratados con el sistema de justicia
criminal. Las penas para algunos ofensores, sin embargo, eran menos
severas para los niños que para los adultos; por ejemplo, el robo de cosecha
por la noche era una ofensa sancionada con pena capital para los adultos,
mientras que los ofensores por debajo de la edad de la pubertad eran
sancionados con la flagelación o azotes.2 Esta distinción histórica entre
joven y adulto es significativa, porque marcó la pauta en el mundo para el
diseño de políticas criminales en cada país que les permitió la creación de
leyes, instituciones y organizaciones, es decir, sistemas administrativos y
penales.
1 COX, Steven M., et al., Juvenile Justice: A Guide to Theory, Police, and Practice, Ninth Edition, United
States of America, SAGE, 2018, pp. 3-4.
2 Ibídem, p. 4.
73
Por lo que respecta a México, adquiere relevancia para el presente estudio la
política criminal que ha adoptado para jóvenes y adultos; en razón de ello,
se expone en el apartado II de este trabajo la política criminal en México
para la edad penal y para los menores de ella. Nuestro país es miembro
de la Organización de las Naciones Unidas y del Sistema Universal de
Protección de los Derechos Humanos; por ende, está comprometido a
cumplir los compromisos que adquirió con esa organización y sistema,
además de los adoptados en el Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos. De ahí que el marco jurídico mexicano tiene una
fuente internacional que aborda la justicia juvenil y, en mérito de ello, en
el apartado III de este estudio se analiza el marco jurídico internacional y
nacional del Sistema Integral de Justicia para Adolescentes.
Por la trascendencia de la interpretación y aplicación de dicho marco

jurídico en nuestro país, se expone en el apartado IV la jurisprudencia de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre los principios rectores del
Sistema Integral de Justicia para Adolescentes. Y dado que la privación de
la libertad de los adolescentes es una medida excepcional, es importante
destacar las medidas alternativas previstas en fuentes internacionales y
nacionales, lo cual se realiza en el apartado V.
En el contexto de los apartados anteriores, en la VI sección se describen las

iniciativas presentadas en la LXIV Legislatura hasta el segundo trimestre
de 2020 en que se realizó este trabajo, por algunas diputadas y un senador
del Grupo Parlamentario de Morena en el Congreso de la Unión, a efecto
de plasmar sus intereses o inquietudes en torno al tema de justicia que
nos ocupa, en virtud de que son la primera fuerza política del país y una
mayoría para el gobierno que no se había dado desde 1997, pero además
de izquierda.
Asimismo, con el propósito de observar la justicia juvenil en otras latitudes,

realizamos una mirada a la Juvenile Justice of the United States of America
que se expone en el VII apartado. Todo el anterior desarrollo nos permitió
emitir en el apartado VIII nuestras conclusiones respecto a los intereses,
inquietudes o posicionamientos de los mencionados legisladores del
Grupo Parlamentario de Morena en la LXIV Legislatura. Finalmente, en
el apartado IX se señalan las fuentes de información consultadas.
74
II. La política criminal para la edad penal y

para los menores de ella
La política criminal en México con respecto a la edad penal y para

los menores de ella involucrados en la actividad de lesionar bienes
jurídicos protegidos penalmente, ha sido diversa en cada siglo, desde su
independencia hasta la época actual.
A. Siglo XIX: edad penal de 14 años
El Código Penal para el Distrito federal y territorio de la Baja-California

sobre delitos del fuero común, y para toda la República sobre delitos
contra la Federación [sic] de 7 de diciembre de 1871, en su Libro Primero,
Título Segundo, Capítulo II, relativo a las Circunstancias que excluyen la
responsabilidad criminal, en su artículo 34 contempló en la 5ª: Ser menor
de nueve años; y en la 6ª: Ser mayor de nueve años y menor de catorce
al cometer el delito, si el acusador no probare que el acusado obró con el
discernimiento necesario para conocer la ilicitud de la infracción.3
De las anteriores circunstancias se advierte con claridad que para ser res-
ponsable criminalmente la edad penal era de 14 años, la cual también
podía alcanzar a los mayores de nueve y menores de 14 años de edad, si se
probare que el acusado obró con discernimiento para conocer la ilicitud de
la infracción; de lo contrario, los menores de 14 años de edad, incluyendo
a los menores de nueve años de edad, eran excluidos de responsabilidad
penal. Dicho Código Penal, en su artículo 157, fracciones I y II, previó la
reclusión preventiva en establecimientos de educación correccional para
los menores de nueve años, cuando se creyera necesaria; y para los meno-
res de 14 y mayores de nueve años de edad. El término de duración de la
reclusión era fijado por el juez, procurando que fuera el necesario para que
3 DUBLÁN, Manuel, y LOZANO, José María, Legislación Mexicana o Colección completa de las disposicio-
nes legislativas expedidas desde la Independencia de la República, Tomo XI, México, 1879, p. 601. Edición
digitalizada, 2004, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tribunal Superior de Justicia del Estado de México,
El Colegio de México y Escuela Libre de Derecho.
75
el acusado concluyera su educación primaria, pero sin que excediera de
seis años, como lo dispuso el artículo 159.4
B. Siglo XX: la edad penal transitó de los 15 a los 16 y después

a los 18 años de edad
La Ley sobre Previsión Social de la Delincuencia Infantil en el Distrito

Federal de 21 de junio de 1928, en su artículo 1 dispuso que En el Distrito
Federal los menores de quince años de edad no contraen responsabilidad
criminal por las infracciones de las leyes penales que cometan; por tanto,
no podrán ser perseguidos criminalmente ni sometidos a proceso ante
las autoridades judiciales;…5. Su artículo 2 ordenó que los mayores
de 15 años serían sometidos a las disposiciones de las leyes penales si
intervinieren en la comisión de las infracciones a que se refiere esta ley. El
artículo 6 estableció un Tribunal para Menores, dependiente del Gobierno
del Distrito Federal, facultado para adoptar medidas de carácter médico,
de amonestación, de vigilancia, de guarda, de educación, de educación
correccional, de corrección o de reforma, según su artículo 17.6
Además de la Ley anterior, se aprobó el Reglamento del Tribunal para

Menores del Distrito Federal de 22 de noviembre de 1928, en cuyo
artículo 11, fracción I, se otorgó competencia al Tribunal sobre los actos y
omisiones atribuidos a los menores de quince años que las Leyes Penales,
Reglamentos de Policía, Circulares y demás disposiciones gubernativas
califiquen como delitos o como faltas.7 De manera que tanto en la Ley como
en el Reglamento, la edad penal era de 15 años, por lo que a los menores
de ella se les estableció un régimen diferente: tribunal para menores y un
conjunto de medidas.
El Código de Organización, de Competencia y de Procedimientos

en Materia Penal para el Distrito Federal y Territorios de 7 de octubre
4 Ibídem, p. 617.
5 Secretaría de Gobernación, Diario Oficial de la Federación, [3 de abril de 2020], disponible en: https://www.
dof.gob.mx/nota_to_imagen_fs.php?cod_diario=197100&pagina=7&seccion=1
6 Ídem.
7 Secretaría de Gobernación, Diario Oficial de la Federación de 22 de noviembre de 1928, [3 de abril de 2020],
disponible en: https://www.dof.gob.mx/nota_to_imagen_fs.php?codnota=4615853&fecha=22/11/1928&cod_
diario=198360
76
de 1929, en su artículo 59 estableció la competencia del Tribunal para

Menores Delincuentes relativa a conocer de todos los delitos y faltas
cometidas por los menores de dieciséis años.8 Asimismo, el Código
Penal para el Distrito y Territorios Federales de 15 de diciembre de
1929, consideró los dieciséis años como la mayoría de edad penal; a
los menores responsables les fijó sanciones especiales: arrestos escolares,
libertad vigilada, reclusión en colonia agrícola y en navío-escuela (artículo
71), además de la amonestación pública, pérdida de los instrumentos del
delito, publicación especial de sentencia, caución, vigilancia de la policía,
suspensión e inhabilitación de derechos; suspensión e inhabilitación de
empleo o profesión, prohibición de ir a determinado lugar, extrañamiento
y apercibimiento (artículos 69 y 73). Las sanciones tendrían la duración
que correspondiera a los delincuentes mayores (artículo 81).9
El Código Penal para el Distrito y Territorios Federales en materia de fuero

común y para toda la República en materia de fuero federal de 14 de agosto
de 1931, en su Libro Primero, Título Sexto de los Menores, artículo 119,
dispuso que: Los menores de dieciocho años que cometan infracciones de
las leyes penales, serán internados con fines educativos, sin que nunca
pueda ser menor la reclusión de las que les hubiera correspondido como
sanción si fueren mayores.10
De la anterior disposición se desprende que los dieciocho años de

edad es la edad penal. Las medidas aplicables a los menores de esa
edad eran el apercibimiento e internamiento en la forma de reclusión a
domicilio; reclusión escolar; reclusión en un lugar honrado, patronato o
instituciones similares; reclusión en establecimiento médico; reclusión
en establecimiento especial de educación técnica, y reclusión en
establecimiento de educación correccional, como lo establecieron las
fracciones de la I a la VI, respectivamente, del artículo 120 del precitado
Código Penal de 1931.11
8 Secretaría de Gobernación, Diario Oficial de la Federación de 7 de octubre de 1929, [3 de abril de 2020],

disponible en: https://www.dof.gob.mx/nota_to_imagen_fs.php?cod_diario=187002&pagina=17&seccion=3
9 CARRANCÁ y TRUJILLO, Raúl, Derecho Penal Mexicano, Parte General, 13ª edición, México, Porrúa,
1980, p. 846.
10 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Código Penal Federal publicación original, [4 de abril de
2020], disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpf/CPF_orig_14ago31_ima.pdf
11 Ídem.
77
El Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y Territorios
de 29 de agosto de 1931, en su artículo 395 dispuso que Cuando un menor
de dieciocho años cometa una infracción, será entregado al Tribunal
para Menores, el que decidirá si ha lugar a aplicarle una medida tutelar
y la clase de ésta […]. El artículo 394 remitía a las medidas señaladas
en el artículo 120 del Código Penal;12 mientras que el Reglamento para
los Tribunales de Menores y sus Instituciones Auxiliares de 22 de enero
de 1934, dispuso en su artículo 2 que los Tribunales de Menores de la
Ciudad de México tienen la competencia que se señala en el Código de
Procedimientos Penales.13
La Ley Orgánica y Normas de Procedimiento de los Tribunales de Menores

y sus Instituciones Auxiliares en el Distrito y Territorios Federales de 26 de
junio de 1941, en su artículo 1 dispuso que Corresponde a los Tribunales
para menores conocer de todos los casos que señale el Código Penal
respecto a menores. Cuando en la realización de un delito intervengan
conjuntamente mayores y menores de edad, los tribunales ordinarios no
podrán, en ningún caso, ni por ningún motivo, extender su jurisdicción
sobre el menor.
En su artículo 71 se facultó al Tribunal de Menores para entregar al

menor a un establecimiento de educación o a una familia de confianza
donde pudiera educársele y ser vigilado por la persona que designara el
Departamento de Prevención Social, cuando se encontrara moralmente
abandonado, pervertido o en peligro de serlo y fuera menor de doce años.
O bien, dejarlo con su familia, pero vigilando su educación.
En el artículo 73 se dispuso que si el mayor de doce años, pero menor

de dieciocho, se encontrara en los supuestos que señala el artículo
71, el Tribunal ordenaría su envío a una Casa de Corrección, en donde
permanecería el tiempo necesario para su educación. El artículo 80 dispuso
que el Tribunal sólo podría fijar en sus resoluciones las medidas señaladas
12 Secretaría de Gobernación, Diario Oficial de la Federación de 29 de agosto de 1931, [5 de abril de 2020],

13 Secretaría de Gobernación, Diario Oficial de la Federación de 22 de enero de 1934, [5 de abril de 2020],
78
en el artículo 120 del Código Penal y las que en esta Ley se determinan.14
Medidas que señalamos en el párrafo que antecede.
C. Siglo XXI: edad penal de 18 años. Mediante Decreto publicado en el

Diario Oficial de la Federación de 12 de diciembre de 2005, la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos se reformó en su artículo 18,
párrafo cuarto, y se le adicionaron los párrafos quinto y sexto. Este mismo
artículo constitucional fue reformado por Decreto publicado en el Diario
Oficial de la Federación de 18 de junio de 2008; sin embargo, los párrafos
cuarto, quinto y sexto quedaron intactos.15 Lo mismo aconteció con su
reforma publicada en el mencionado órgano informativo de 10 de junio de
2011, no así con la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación
de 2 de julio de 2015. Asimismo, por Decreto publicado en el Diario
Oficial de la Federación de 20 de enero de 2016, se reformó nuevamente.
Para tener una visión clara de las mencionadas reformas, se transcriben en
las siguientes columnas.
Reformas al artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-

canos en materia de justicia penal para adolescentes
Reforma de
Reforma de 12/12/2005 Reforma de 20/1/2016
2/7/2015
Artículo 18. ..... Artículo 18. ... Artículo 18. ...

..... ... …
..... ... ...
La Federación, los Estados La Federación y las entida- La Federación y las enti-
y el Distrito Federal esta- des federativas establece- dades federativas estable-
blecerán, en el ámbito de rán en el ámbito de sus res- cerán, en el ámbito de sus
sus respectivas competen- pectivas competencias, un respectivas competencias,
cias, un sistema integral de sistema integral de justicia un sistema integral de jus-
justicia que será aplicable para los adolescentes, que ticia para los adolescentes,
a quienes se atribuya la será aplicable a quienes que será aplicable a quie-
realización de una conduc- se atribuya la comisión o nes se atribuya la comisión
ta tipificada como delito participación en un hecho o participación en un he-
por las leyes penales y ten- que la ley señale como de- cho que la ley señale como
14 Secretaría de Gobernación, Diario Oficial de la Federación de 26 de junio de 1941, [9 de abril de 2020],

15 Secretaría de Gobernación, Diario Oficial de la Federación, [12 de abril de 2020, disponible en: https://www.
dof.gob.mx/nota_to_imagen_fs.php?cod_diario=213419&pagina=5&seccion=1
79
gan entre doce años cum- lito y tengan entre doce delito y tengan entre doce
plidos y menos de diecio- años cumplidos y menos años cumplidos y menos
cho años de edad, en el que de dieciocho años de edad. de dieciocho años de edad.
se garanticen los derechos Este sistema garantiza- Este sistema garantizará
fundamentales que recono- rá los derechos humanos los derechos humanos que
ce esta Constitución para que reconoce la Constitu- reconoce la Constitución
todo individuo, así como ción para toda persona, para toda persona, así
aquellos derechos especí- así como aquellos dere- como aquellos derechos
ficos que por su condición chos específicos que por su específicos que por su
de personas en desarrollo condición de personas en condición de personas en
les han sido reconocidos. desarrollo les han sido re- desarrollo les han sido re-
Las personas menores de conocidos a los adolescen- conocidos a los adolescen-
doce años que hayan reali- tes. Las personas menores tes. Las personas menores
zado una conducta prevista de doce años a quienes se de doce años a quienes se
como delito en la ley, solo atribuya que han cometido atribuya que han cometido
serán sujetos a rehabilita- o participado en un hecho o participado en un hecho
ción y asistencia social. que la ley señale como deli- que la ley señale como de-
to, sólo podrán ser sujetos lito, sólo podrán ser sujetos
de asistencia social. de asistencia social.16
La operación del sistema

en cada orden de gobierno
estará a cargo de institu-
ciones, tribunales y autori-
dades especializados en la
procuración e impartición
de justicia para adolescen-
tes. Se podrán aplicar las
medidas de orientación,
protección y tratamien-
to que amerite cada caso,
atendiendo a la protección
integral y el interés supe-
rior del adolescente.
Las formas alternativas de Las formas alternativas de

justicia deberán observar- justicia deberán observar-
se en la aplicación de este se en la aplicación de este
sistema, siempre que resul- sistema, siempre que resul-
te procedente. En todos los te procedente. El proceso
procedimientos seguidos a
16 Secretaría de Gobernación, Diario Oficial de la Federación de 29 de enero de 2016, [15 de abril de 2020],
disponible en: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5424043&fecha=29/01/2016
80
los adolescentes se obser- en materia de justicia para

vará la garantía del debi- adolescentes será acusa-
do proceso legal, así como torio y oral, en el que se
la independencia entre las observará la garantía del
autoridades que efectúen debido proceso legal, así
la remisión y las que im- como la independencia de
pongan las medidas. Éstas las autoridades que efec-
deberán ser proporcionales túen la remisión y las que
a la conducta realizada y impongan las medidas.
tendrán como fin la rein- Éstas deberán ser propor-
tegración social y familiar cionales al hecho realizado
del adolescente, así como y tendrán como fin la rein-
el pleno desarrollo de su serción y la reintegración
persona y capacidades. El social y familiar del ado-
internamiento se utilizará lescente, así como el pleno
solo como medida extrema desarrollo de su persona
y por el tiempo más bre- y capacidades. El inter-
ve que proceda, y podrá namiento se utilizará sólo
aplicarse únicamente a los como medida extrema y por
adolescentes mayores de el tiempo más breve que
catorce años de edad, por proceda, y podrá aplicarse
la comisión de conductas únicamente a los adoles-
antisociales calificadas centes mayores de catorce
como graves.17 años de edad, por la co-
misión o participación en
un hecho que la ley señale
como delito.18
En el anterior cuadro comparativo, se observa respecto del párrafo cuarto

que los cambios realizados con la reforma de 2 de julio de 2015 consistieron
en cambiar las expresiones siguientes:
- Estados y el Distrito Federal, por la de entidades federativas.
- … quienes, por adolescentes.
17 Secretaría de Gobernación, Diario Oficial de la Federación, [9 de abril de 2020], disponible en: https://www.
dof.gob.mx/nota_to_imagen_fs.php?codnota=2101661&fecha=12/12/2005&cod_diario=151691
18 Secretaría de Gobernación, Diario Oficial de la Federación de 2 de julio de 2015, [14 de abril de 2020], dis-
ponible en: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5399103&fecha=02/07/2015
81
- … realización de una conducta tipificada como delito por las leyes
penales, por la comisión o participación en un hecho que la ley señale
como delito.
- Individuo, por persona.
- Hayan realizado, por a quienes se atribuya que han cometido o

participado en un hecho…
- … serán sujetos a rehabilitación y asistencia social, por podrán ser

sujetos de asistencia social.
En términos generales, las modificaciones estribaron en la actualización

y corrección de las anteriores expresiones; se incluyó la institución de la
participación y se suprimió la rehabilitación para los menores de 12 años
a quienes se les atribuya que hayan cometido o participado en un hecho
que la ley señale como delito, para efecto de que solamente puedan ser
sujetados a asistencia social. Respecto del párrafo quinto, no ha habido
cambio alguno; y con relación al párrafo sexto, hubo los siguientes cambios:
• Procedimientos, por proceso en materia de justicia …
• Se consideraron las características del proceso: acusatorio y oral ...
• Conducta, por hecho ...
• Se incorporó la reinserción…
• Se incluyó la institución de la participación.
Los cambios anteriores consistieron en corregir la expresión; plasmar los

principios del proceso que se aplican al proceso penal para los adultos;
alinear los fines de las medidas consistentes en la reinserción, con el fin de
la pena previsto en el párrafo segundo del artículo 18 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, relativo a la reinserción social.
Asimismo, en el Diario Oficial de la Federación de 5 de febrero de 2017 fue
82
publicado el Decreto de reforma del artículo 73, fracción XXI, inciso c),
que facultó al Congreso de la Unión para expedir la Ley única de justicia
para adolescentes, en los términos siguientes:
Artículo 73. El Congreso tiene facultad:
I a XX. ...
XXI. Para expedir:
a) y b) ...
c) La legislación única en materia procedimental penal, de

mecanismos alternativos de solución de controversias, de
ejecución de penas y de justicia penal para adolescentes, que
regirá en la República en el orden federal y en el fuero común.
...
...
XXII. a XXX. ...19
III. Marco jurídico de fuente internacional

y nacional del Sistema Integral de Justicia
para Adolescentes
A. Fuente internacional
1. Convención sobre los Derechos del Niño. En vigor en México el 21

de octubre de 1990.20 A continuación se señala lo más relevante de este
19 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Reformas constitucionales por artículo, [20 de abril de
2020], disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum_art.htm
20 Secretaría de Relaciones Exteriores, [24 de abril de 2020], disponible en: https://aplicaciones.sre.gob.mx/
83
instrumento internacional, que tiene implicación en el sistema integral de
justicia para adolescentes de nuestro país.
• Definición de niño. Artículo 1: Para los efectos de la presente

Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho
años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad.
• Interés superior del niño. El artículo 3, numeral 1, consagra este

principio de la forma siguiente: En todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a [sic] que se atenderá será
el interés superior del niño.
• Derechos del niño en un sistema de justicia represivo. El artículo 37

establece que los Estados Partes velarán porque:
a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas

crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena
capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación
por delitos cometidos por menores de 18 años de edad;
b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente.

La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se
llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo
como medida de último recurso y durante el periodo más breve
que proceda;
c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad

y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona
humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades
de las personas de su edad. En particular, todo niño privado
de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se
considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho
tratados/ARCHIVOS/CONV.%20DERECHOS%20DEL%20NINO.pdf
84
a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia

y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;
d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto

acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como
derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad
ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e
imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.
• Los Estados determinarán la edad mínima no penal y ciertas

medidas. El artículo 40, numerales 3 y 4, contemplan esta facultad en
el tenor siguiente:
3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas

para promover el establecimiento de leyes, procedimientos,
autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes
se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se
acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en
particular:
a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se

presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir
las leyes penales;
b) Siempre que sea apropiado y deseable la adopción de

medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos
judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente
los derechos humanos y las garantías legales.
4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las

órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad
vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de
enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades
alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que
los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar
y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con
la infracción.
85
2. Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración
de Justicia de Menores (Reglas de Beijing).21 Reglas aprobadas por
resolución número 40/33 de la Asamblea General de 29 de noviembre de
1985, de las cuales pondremos de relieve las siguientes.
• Definición de menor, delito y menor delincuente. La Regla 2.2

contiene las definiciones de menor, delito y menor delincuente:
2.2 Para los fines de las presentes Reglas, los Estados Miembros
aplicarán las definiciones siguientes en forma compatible con sus
respectivos sistemas y conceptos jurídicos:
a) Menor es todo niño o joven que, con arreglo al sistema

jurídico respectivo, puede ser castigado por un delito en forma
diferente a un adulto;
b) Delito es todo comportamiento (acción u omisión) penado

por la ley con arreglo al sistema jurídico de que se trate; y
c) Menor delincuente es todo niño o joven al que se ha imputado

la comisión de un delito o se le ha considerado culpable de la
comisión de un delito.
 El comentario vertido por Naciones Unidas a esta regla es el

siguiente:
La regla 2.2 define “menor” y “delito” como componentes del

concepto de “menor delincuente”, que es el objeto principal de las
presentes Reglas mínimas (no obstante, véanse también las reglas
3 y 4). Cabe señalar que las reglas disponen expresamente que
corresponderá a cada sistema jurídico nacional fijar las edades
mínima y máxima a estos efectos, respetando así cabalmente
los sistemas económico, social, político, cultural y jurídico de
los Estados Miembros. Ello significa que la noción de “menor”
21 Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito, Recopilación de reglas y normas de las Nacio-
nes Unidas en la esfera de la prevención del delito y la justicia penal, Nueva York, 2016, pp. 127-150.
86
se aplicará a jóvenes de edades muy diferentes, edades que

van de los 7 años hasta los 18 años o más. Dicha flexibilidad
parece inevitable en vista de la diversidad de sistemas jurídicos
nacionales, tanto más cuanto que no restringe los efectos de las
Reglas mínimas.
• Extensión de las reglas a delincuentes adultos jóvenes. La Regla 3.3

pretende que las reglas se extiendan a los delincuentes adultos jóvenes
de la siguiente manera: Se procurará asimismo extender el alcance
de los principios contenidos en las Reglas a los delincuentes adultos
jóvenes.
 El comentario de Naciones Unidas al respecto es: El procesamiento

de los delincuentes adultos jóvenes, aunque en este caso la aplicación
de las Reglas dependerá de las disposiciones pertinentes sobre la
mayoría de edad.
• Fijación de la mayoría de edad. La Regla 4.1 se refiere a la fijación de

la mayoría de edad, en los términos siguientes: En los sistemas jurídicos
que reconozcan el concepto de mayoría de edad penal con respecto
a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado
temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan la
madurez emocional, mental e intelectual.
 Comentario de Naciones Unidas sobre esta regla:
La edad mínima a efectos de responsabilidad penal varía

considerablemente en función de factores históricos y culturales. El
enfoque moderno consiste en examinar si los niños pueden hacer
honor a los elementos morales y sicológicos de responsabilidad
penal; es decir, si puede considerarse al niño, en virtud de su
discernimiento y comprensión individuales, responsable de un
comportamiento esencialmente antisocial. Si el comienzo de la
mayoría de edad penal se fija a una edad demasiado temprana o si
no se establece edad mínima alguna, el concepto de responsabilidad
perdería todo sentido. En general, existe una estrecha relación entre
el concepto de responsabilidad que dimana del comportamiento
87
delictivo o criminal y otros derechos y responsabilidades sociales
(como el estado civil, la mayoría de edad a efectos civiles, etc.).
Por consiguiente, es necesario que se hagan esfuerzos para
convenir en una edad mínima razonable que pueda aplicarse a nivel
internacional.
• Objetivos de la justicia de menores. La Regla 5.1 expresa los objetivos

de la justicia de menores de la forma siguiente: El sistema de justicia
de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que
cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento
proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito.
 El comentario de Naciones Unidas sobre los objetivos es el que

sigue:
La regla 5 se refiere a dos de los más importantes objetivos de la

justicia de menores. El primer objetivo es el fomento del bienestar
del menor. Éste es el enfoque principal de los sistemas jurídicos
en que los menores delincuentes son procesados por tribunales de
familia o autoridades administrativas, pero también debe hacerse
hincapié en el bienestar de los menores en los sistemas judiciales
que siguen el modelo del tribunal penal, contribuyendo así a evitar
las sanciones meramente penales. (Véase también la regla 14).
El segundo objetivo es el “principio de la proporcionalidad”.

Este principio es conocido como un instrumento para restringir
las sanciones punitivas, y se expresa principalmente mediante
la fórmula de que el autor ha de llevarse su merecido según la
gravedad del delito. La respuesta a los jóvenes delincuentes no solo
deberá basarse en el examen de la gravedad del delito, sino también
en circunstancias personales. Las circunstancias individuales del
delincuente (por ejemplo, su condición social, su situación familiar,
el daño causado por el delito u otros factores en que intervengan
circunstancias personales) han de influir en la proporcionalidad de
la reacción (por ejemplo, teniendo en consideración los esfuerzos
del delincuente para indemnizar a la víctima o su buena disposición
para comenzar una vida sana y útil).
88
Por el mismo motivo, las respuestas destinadas a asegurar el

bienestar del joven delincuente pueden sobrepasar lo necesario y,
por consiguiente, infringir los derechos fundamentales del joven,
como ha ocurrido en algunos sistemas de justicia de menores. En
este aspecto también corresponde salvaguardar la proporcionalidad
de la respuesta en relación con las circunstancias del delincuente y
del delito, incluida la víctima.
En definitiva, la regla 5 solo exige que la respuesta en los casos

concretos de delincuencia o criminalidad de menores sea adecuada,
ni más ni menos. Los temas que las reglas vinculan entre sí pueden
contribuir a estimular adelantos en ambos sentidos: los tipos
de respuesta nuevos e innovadores son tan necesarios como las
precauciones para evitar cualquier ampliación indebida de la red
de control social oficial sobre los menores.
• Principios rectores de la sentencia y resolución. La Regla 17.1 los

dispone en el tenor siguiente:
La decisión de la autoridad competente se ajustará a los siguientes

principios:
a) La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada,

no solo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino
también a las circunstancias y necesidades del menor, así
como a las necesidades de la sociedad;
b) Las restricciones a la libertad personal del menor se

impondrán solo tras cuidadoso estudio y se reducirán al
mínimo posible;
c) Solo se impondrá la privación de libertad personal en

el caso de que el menor sea condenado por un acto grave
en el que concurra violencia contra otra persona o por la
reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que
no haya otra respuesta adecuada;
89
d) En el examen de los casos se considerará primordial el
bienestar del menor.
 El comentario de Naciones Unidas sobre esta Regla es el siguiente:
El principal problema con que se tropieza al elaborar directrices

para la resolución judicial en casos de menores estriba en el
hecho de que están sin resolver algunos conflictos entre opciones
fundamentales, tales como los siguientes:
a) Rehabilitación frente a justo merecido;
b) Asistencia frente a represión y castigo;
c) Respuesta en función de las circunstancias concretas de

cada caso frente a respuesta en función de la protección de la
sociedad en general;
d) Disuasión de carácter general frente a incapacitación

individual.
Los conflictos entre estas opciones son más acusados en

los casos de menores que en los casos de adultos. Con la
diversidad de causas y respuestas que caracterizan a la
delincuencia juvenil se da un intrincado entrelazamiento de
estas alternativas.
No incumbe a las presentes Reglas mínimas para la

administración de la justicia de menores prescribir el enfoque
que haya que seguir, sino más bien determinar uno que esté
en la mayor consonancia posible con los principios aceptados
a escala internacional. Por consiguiente, los elementos
fundamentales contenidos en la regla 17.1, especialmente en
los incisos a) y c), deben considerarse principalmente como
directrices prácticas para establecer un punto de partida
común; si las autoridades pertinentes actúan en consonancia
con ellas (véase también la regla 5), podrán hacer una
90
importante contribución a la protección de los derechos

fundamentales de los menores delincuentes, especialmente los
derechos fundamentales a la educación y al desarrollo de la
personalidad.
El inciso b) de la regla 17.1 significa que los enfoques

estrictamente punitivos no son adecuados. Si bien en los
casos de adultos, y posiblemente también en los casos
de delitos graves cometidos por menores, tenga todavía
cierta justificación la idea de justo merecido y de sanciones
retributivas, en los casos de menores siempre tendrá más peso
el interés por garantizar el bienestar y el futuro del joven.
De conformidad con la resolución 8 del Sexto Congreso de

las Naciones Unidas, dicho inciso alienta el uso, en la mayor
medida posible, de medidas sustitutorias de la reclusión
en establecimientos penitenciarios teniendo presente el
imperativo de responder a las necesidades concretas de los
jóvenes. Debe, pues, hacerse pleno uso de toda la gama de
sanciones sustitutorias existentes, y deben establecerse otras
nuevas sanciones, sin perder de vista la seguridad pública.
Habría de hacerse uso de la libertad vigilada en la mayor
medida posible, mediante la suspensión de condenas, condenas
condicionales, órdenes de las juntas y otras resoluciones.
El inciso c) de la regla 17.1 corresponde a uno de los principios

rectores contenidos en la resolución 4 del Sexto Congreso,
que propugna evitar el encarcelamiento en casos de menores
salvo que no haya otra respuesta adecuada para proteger la
seguridad pública.
• Carácter excepcional del confinamiento en establecimientos

penitenciarios. La Regla 19.1 lo prevé de esta manera: El confinamiento
de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo
momento como último recurso y por el más breve plazo posible.
91
 Comentario de las Naciones Unidas al respecto:
Los criminólogos más avanzados abogan por el tratamiento fuera

de establecimientos penitenciarios. Las diferencias encontradas
en el grado de eficacia del confinamiento en establecimientos
penitenciarios comparado con las medidas que excluyen dicho
confinamiento son pequeñas o inexistentes. Es evidente que las
múltiples influencias negativas que todo ambiente penitenciario
parece ejercer inevitablemente sobre el individuo no pueden
neutralizarse con un mayor cuidado en el tratamiento. Sucede
así sobre todo en el caso de los menores, que son especialmente
vulnerables a las influencias negativas; es más, debido a la
temprana etapa de desarrollo en que éstos se encuentran, no cabe
duda de que tanto la pérdida de la libertad como el estar aislados
de su contexto social habitual agudizan los efectos negativos.
La regla 19 pretende restringir el confinamiento en

establecimientos penitenciarios en dos aspectos: en cantidad
(“último recurso”) y en tiempo (“el más breve plazo posible”).
La regla 19 recoge uno de los principios rectores básicos de
la resolución 4 del Sexto Congreso de las Naciones Unidas:
un menor delincuente no puede ser encarcelado salvo que no
exista otra respuesta adecuada. La regla, por consiguiente,
proclama el principio de que, si un menor debe ser confinado en
un establecimiento penitenciario, la pérdida de la libertad debe
limitarse al menor grado posible, a la vez que se hacen arreglos
institucionales especiales para su confinamiento sin perder de
vista las diferencias entre los distintos tipos de delincuentes,
delitos y establecimientos penitenciarios. En definitiva, deben
considerarse preferibles los establecimientos “abiertos” a los
“cerrados”. Por otra parte, cualquier instalación debe ser de
tipo correccional o educativo antes que carcelario.
• Pluralidad de medidas de manera simultánea. La Regla 18.1 las

contempla en los términos siguientes:
92
Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible

el confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad
competente podrá adoptar una amplia diversidad de decisiones.
Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse
simultáneamente, figuran las siguientes:
a) Órdenes en materia de atención, orientación y supervisión;
b) Libertad vigilada;
c) Órdenes de prestación de servicios a la comunidad;
d) Sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones;
e) Órdenes de tratamiento intermedio y otras formas de

tratamiento;
f) Órdenes de participar en sesiones de asesoramiento

colectivo y en actividades análogas;
g) Órdenes relativas a hogares de guarda, comunidades de

vida u otros establecimientos educativos;
h) Otras órdenes pertinentes.
3. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la

Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad).22 Aprobadas por la Asamblea
General mediante resolución 45/112 de 14 de diciembre de 1990, nos
ocuparemos de destacar algunas de ellas. Estas directrices contienen
un capítulo IV sobre los procesos de socialización, que comprenden los
ámbitos de la familia, educativo, comunitario, medios de comunicación y
política social.
• Prevenir el uso indebido de drogas, violencia y explotación. En el

ámbito de los medios de comunicación, es oportuno mencionar las
22 Ibídem, pp. 152-162.
93
directrices 43 y 44 sobre drogadicción, violencia y explotación, que
conllevan responsabilidades de terceros en caso de que no se cumplan
tales directrices:
43. Deberá instarse a los medios de comunicación en general, y

a la televisión y al cine en particular, a que reduzcan al mínimo
el nivel de pornografía, drogadicción y violencia en sus mensajes
y den una imagen desfavorable de la violencia y la explotación,
eviten presentaciones degradantes especialmente de los niños,
de la mujer y de las relaciones interpersonales y fomenten los
principios y modelos de carácter igualitario.
44. Los medios de comunicación deberán percatarse de la

importancia de su función y su responsabilidad sociales, así como
de su influencia en las comunicaciones relacionadas con el uso
indebido de drogas y alcohol entre los jóvenes. Deberán utilizar
su poder para prevenir el uso indebido de drogas mediante
mensajes coherentes con un criterio equilibrado. Deberán
fomentar campañas eficaces de lucha contra las drogas en todos
los niveles.
• Prevenir la utilización de niños y jóvenes en actividades delictuosas.

El capítulo VI, referente a la legislación y administración de justicia
de menores, en su directriz 53 impone el deber de promulgar y aplicar
leyes que prohíban la utilización de niños y jóvenes para actividades
delictivas.
• Prevenir el acceso a las armas. La directriz 55 señala que deberán

aprobarse y aplicarse leyes para limitar y controlar el acceso de los
niños y jóvenes a las armas de cualquier tipo.
4. Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores

Privados de Libertad.23 La Asamblea General las aprobó en su resolución
45/113 de 14 de diciembre de 1990. Algunas reglas importantes son las
siguientes:
23 Ibídem, pp. 162-177.
94
• Privar de la libertad en casos excepcionales como último recurso

y su duración mínima necesaria. La Regla 2, en la parte segunda y
tercera de su párrafo único, refiere que La privación de libertad de un
menor deberá decidirse como último recurso y por el período mínimo
necesario y limitarse a casos excepcionales. La duración de la sanción
debe ser determinada por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad
de que el menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo.
• Definición de menor y privación de la libertad. La Regla 11 define al

menor y la privación de libertad de la siguiente manera:
a) Se entiende por menor toda persona de menos de 18 años de

edad. La edad límite por debajo de la cual no se permitirá privar
a un niño de su libertad debe fijarse por ley;
b) Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o

encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento
público o privado del que no se permita salir al menor por su
propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial,
administrativa u otra autoridad pública.
• Reintegración y libertad anticipada. La Regla 79 dispone que

Todos los menores deberán beneficiarse de medidas concebidas para
ayudarles a reintegrarse en la sociedad, la vida familiar y la educación
o el trabajo después de ser puestos en libertad. A tal fin se deberán
establecer procedimientos, inclusive la libertad anticipada, y cursos
especiales.
5. Directrices de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal.24

Las aprobó el Consejo Económico y Social mediante su resolución 1997/30
de 21 de julio de 1997. Las más relevantes se mencionan a continuación.
• La edad penal la fijan los Estados. La Regla 13 la aborda en los

términos siguientes:
24 Ibídem, pp. 177, 180-181.
95
Cualquiera que sea la edad de responsabilidad penal, la
mayoría de edad civil o la edad mínima de libre consentimiento
que establezca la legislación nacional, los Estados deberán
velar por que los niños se beneficien de todos los derechos
que les garantiza el derecho internacional, en particular los
enunciados en los artículos 3, 37 y 40 de la Convención.
• Tribunal de Menores y de no Menores. La Regla 14, inciso d), los

prevé de la siguiente manera:
Los Estados deben crear tribunales de menores con

jurisdicción principal sobre los menores que cometan actos
delictivos y procedimientos especiales concebidos para tener
en cuenta las necesidades concretas de los niños. Como
alternativa, los tribunales ordinarios deberán incorporar
esos procedimientos en la forma que corresponda. Siempre
que sea necesario, de conformidad con los artículos 3, 37 y
40 de la Convención, se estudiará la adopción de medidas
legislativas nacionales y de otra índole para que se reconozcan
al niño todos sus derechos y se le asigne protección cuando
comparezca ante un tribunal que no sea de menores.
• Privar de la libertad como último recurso y por el tiempo más

breve. La Regla 18 lo dispone así:
Debe reducirse el ingreso de niños en instituciones de régimen

cerrado. La reclusión de niños en esas instituciones debe
tener lugar únicamente de conformidad con lo dispuesto en
el inciso b) del artículo 37 de la Convención y como medida
de última instancia y durante el período más breve. Deben
prohibirse las penas corporales en los sistemas de justicia y
atención social de menores.
96
6. Estrategias y Medidas Prácticas. Modelo de las Naciones Unidas para

Eliminar la Violencia contra los Niños en el Ámbito de la Prevención
del Delito y la Justicia Penal.25 La Asamblea General las aprobó luego de
su resolución 69/194 de 18 de diciembre de 2014. En seguida, se ponen de
relieve algunas de ellas.
• Definición de niño. Se contiene en su numeral 6, inciso a): Por “niño”

se entenderá, conforme a la definición que figura en el artículo 1 de
la Convención sobre los Derechos del Niño, “todo ser humano menor
de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
• Garantizar que las condenas reflejen la gravedad de la violencia

contra los niños cuando el autor de ella es un niño. El numeral 27 lo
determina en el tenor siguiente:
Reconociendo la gravedad de la violencia contra los niños, así

como el hecho de que los autores de esa violencia también pueden
ser niños, se insta a los Estados Miembros a que, según proceda
y teniendo en cuenta los instrumentos internacionales de derechos
humanos pertinentes:
a) Velen por que los delitos en que haya violencia contra niños
sean legalmente punibles con sanciones apropiadas que
tengan en cuenta su carácter grave;
b) Velen por que en la legislación nacional se tengan presentes

factores concretos que puedan constituir agravantes de un
delito, como la edad de la víctima, el hecho de que la víctima
sufra grave discapacidad mental o intelectual, el ejercicio
reiterado de la violencia, el abuso de una posición de confianza
o autoridad y el ejercicio de la violencia contra un niño que
tenga una relación estrecha con el agresor;
25 Ibídem, pp. 201-202, 220, 223, 225-226.
97
c) Garanticen que las personas que, bajo los efectos del
alcohol, las drogas u otras sustancias, cometan actos de
violencia contra niños no queden exentas de responsabilidad
penal;
d) Velen por que, en el marco de su ordenamiento jurídico

interno, pueda prohibirse o impedirse en virtud de una orden
judicial o por otro medio que una persona acose, intimide o
amenace a niños;
e) Garanticen que en las decisiones relativas a penas no

privativas de la libertad y a la libertad bajo fianza, condicional,
bajo palabra o vigilada, especialmente si los agresores son
reincidentes y peligrosos, se tengan presentes los riesgos para
la seguridad de las víctimas, incluida su vulnerabilidad;
f) Pongan a disposición de los tribunales, por medio de la

legislación, un conjunto amplio de disposiciones sancionadoras
por las que se proteja a la víctima, a otras personas afectadas
y a la sociedad contra nuevos actos de violencia y se rehabilite
al agresor, según proceda;
g) Revisen y actualicen la legislación nacional a fin de

garantizar que los fallos judiciales en casos relativos a delitos
violentos contra niños:
i) Censuren la violencia contra los niños y tengan efectos

disuasorios;
ii) Exijan responsabilidad a los agresores, teniendo

debidamente en cuenta su edad y grado de madurez, por
sus actos de violencia contra niños;
iii) Promuevan la seguridad de la víctima y la comunidad,

incluso alejando al agresor de la víctima y, en caso necesario,
separándolo de la sociedad;
98
iv) Permitan que se tenga en cuenta la gravedad del daño

físico y psicológico causado a la víctima;
v) Tengan en cuenta la repercusión de las penas impuestas a

los agresores en las víctimas y en sus familiares, si estos se
han visto afectados;
vi) Prevean reparación por los daños causados a

consecuencia de la violencia;
vii) Promuevan la rehabilitación de los agresores, incluso

promoviendo en ellos una actitud de responsabilidad y,
cuando proceda, rehabilitándolos y reinsertándolos en la
comunidad.
• La edad penal la fija el Estado. El numeral 30 la refiere de esta manera:
A ese respecto, se alienta a los Estados Miembros a que no fijen

una edad mínima de responsabilidad penal muy baja, teniendo
en cuenta la madurez emocional, mental e intelectual de los niños,
y a ese respecto se hace referencia a las recomendaciones del
Comité de los Derechos del Niño de aumentar la edad mínima
de responsabilidad penal sin excepción a los 12 años como
edad mínima absoluta y de seguir aumentándola a una edad más
avanzada.
• Garantizar que la privación de libertad sea el último recurso y

durante un período lo más breve posible. Su numeral 35, inciso a), lo
dispone en este tenor:
Reconociendo que el hecho de limitar la imposición de penas de

privación de libertad y de alentar el uso de medidas sustitutivas
de esas penas puede contribuir a reducir el riesgo de violencia
contra los niños en el sistema de justicia, se insta a los Estados
Miembros a que, según proceda y teniendo en cuenta los
instrumentos internacionales de derechos humanos pertinentes:
99
a) No priven de libertad a los niños ilegal o arbitrariamente y
que, en casos de privación de libertad, velen por que esté en
conformidad con la ley y se utilice únicamente como medida
de último recurso y durante el período apropiado más breve
posible.
• Garantizar que no se imponga pena capital ni prisión perpetua sin

posible libertad. El numeral 36, inciso b), lo establece así:
Reconociendo que ningún niño debe ser sometido a tortura u

otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, se insta a
los Estados Miembros a que:
b) Examinen, evalúen y, cuando sea necesario, actualicen su

legislación nacional a fin de garantizar que, conforme a la ley
y la práctica, no se imponga ni la pena capital ni la de prisión
perpetua sin posibilidad de puesta en libertad por delitos que
hayan cometido personas menores de 18 años.
En el marco del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos

Humanos, del cual México forma parte, se expone de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos la siguiente opinión consultiva:
1. Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002

(Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño).26 La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos el 30 de marzo de 2001 solicitó a
la Corte Interamericana de Derechos Humanos opinión consultiva sobre
la interpretación de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, con
el propósito de determinar si las medidas especiales establecidas en el
artículo 19 de la misma Convención constituyen límites al arbitrio o a la
discrecionalidad de los Estados en relación a niños, y asimismo solicitó
la formulación de criterios generales válidos sobre la materia dentro del
marco de la Convención Americana. La opinión, la sintetizamos de la
siguiente manera:
26 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002,
pp. 3, 86-87, [15 de mayo de 2020], disponible en: https://www.corteidh.or.cr/cf/corteidh/cf/Jurisprudencia2/
busqueda_opiniones_consultivas.cfm?lang=es
100
• Los niños son titulares de derechos y no sólo objeto de protección.
• El interés superior del niño implica su desarrollo y el ejercicio pleno

de sus derechos, deben ser criterios rectores para elaborar normas y la
aplicación de éstas en lo relativo a la vida del niño.
• El principio de igualdad no impide la adopción de reglas y medidas

específicas en relación con los niños, los que adquieren un trato diferente
por sus condiciones especiales, pero debe orientarse a la protección de
los derechos e intereses de los niños.
• La familia es el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el

ejercicio de sus derechos, por lo que el Estado debe apoyar y fortalecer a
la familia, a través de diversas medidas para que ésta cumpla su función
natural en este campo.
• Debe preservarse y favorecerse la permanencia del niño en el núcleo

familiar, salvo que existan razones determinantes para separarlo de su
familia, en función del interés superior de aquél. La separación debe ser
excepcional y, preferentemente, temporal.
• El Estado debe valerse de instituciones con personal adecuado para la

atención de los niños, así como de instalaciones suficientes, medios
idóneos y experiencia probada para dicha tarea.
• El respeto a la vida de los niños abarca no sólo las prohibiciones,

entre ellas la de la privación arbitraria, sino que comprende también la
obligación de adoptar medidas necesarias para que la existencia de los
niños se desarrolle en condiciones dignas.
• La verdadera y plena protección de los niños significa que éstos

puedan disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los
económicos, sociales y culturales. Los Estados tienen la obligación
de adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos los
derechos del niño.
101
• Los Estados tienen el deber de tomar todas las medidas que aseguren
la protección a los niños contra malos tratos en su relación con las
autoridades públicas, interindividuales o con entes no estatales.
• En los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelvan

derechos de los niños, deben observarse los principios y normas
del debido proceso legal. Esto abarca las reglas a un juez natural
(competente, independiente e imparcial); doble instancia; presunción
de inocencia; contradicción; audiencia y defensa, atendiendo a las
particularidades que se derivan de la situación específica en que se
encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras
materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las
medidas de protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo
de éstos.
• Los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de una conducta

delictuosa deben quedar sujetos a órganos jurisdiccionales distintos
de los correspondientes a los mayores de edad. Las características de
la intervención que el Estado debe tener en el caso de los menores
infractores deben reflejarse en la integración y el funcionamiento de
estos tribunales, así como en la naturaleza de las medidas que ellos
pueden adoptar.
• La conducta que motive la intervención del Estado en los casos referidos

en el punto anterior debe hallarse descrita en la ley penal. Otros casos,
como abandono, desvalimiento, riesgo o enfermedad, deben ser
atendidos de manera diferente a la que corresponde a los que incurren
en conductas típicas. Sin embargo, es preciso observar los principios y
normas del debido proceso legal.
• Es posible emplear vías alternativas de solución de las controversias

que afecten a los niños, pero se debe regular con especial cuidado
la aplicación de estos medios alternativos para que no se alteren o
disminuyan los derechos de aquéllos.
102
B. Fuente nacional
1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El artículo

18, párrafos cuarto, quinto y sexto, establecen el sistema de justicia para
adolescentes en los términos siguientes:
La Federación y las entidades federativas establecerán, en el ámbito

de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia
para los adolescentes, que será aplicable a quienes se atribuya la
comisión o participación en un hecho que la ley señale como delito
y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de
edad. Este sistema garantizará los derechos humanos que reconoce
la Constitución para toda persona, así como aquellos derechos
específicos que por su condición de personas en desarrollo les han
sido reconocidos a los adolescentes. Las personas menores de doce
años a quienes se atribuya que han cometido o participado en un
hecho que la ley señale como delito, sólo podrán ser sujetos de
asistencia social.
La operación del sistema en cada orden de gobierno estará a cargo

de instituciones, tribunales y autoridades especializados en la
procuración e impartición de justicia para adolescentes. Se podrán
aplicar las medidas de orientación, protección y tratamiento que
amerite cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés
superior del adolescente.
Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la

aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente. El
proceso en materia de justicia para adolescentes será acusatorio y
oral, en el que se observará la garantía del debido proceso legal, así
como la independencia de las autoridades que efectúen la remisión y
las que impongan las medidas. Éstas deberán ser proporcionales al
hecho realizado y tendrán como fin la reinserción y la reintegración
social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de
su persona y capacidades. El internamiento se utilizará sólo como
medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá
aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de
103
edad, por la comisión o participación en un hecho que la ley señale
como delito.27
2. Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes.

Con la facultad constitucional que fue conferida al Congreso de la Unión,
emitió el Decreto por el cual expidió la Ley Nacional del Sistema Integral
de Justicia Penal para Adolescentes, la cual consta de cinco libros:
El Libro Primero contiene disposiciones generales;
El Libro Segundo prevé los mecanismos alternativos de solución de

controversias y formas de terminación anticipada;
El Libro Tercero establece el procedimiento para adolescentes;
El Libro Cuarto dispone la ejecución de las medidas, y
El Libro Quinto contempla la prevención social de la violencia y la

delincuencia para personas adolescentes.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación elaboró un Protocolo de

Actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren a niñas,
niños y adolescentes, pero no está actualizado, ya que se enmarca en la
entonces Ley Federal de Justicia para Adolescentes abrogada.28
IV. Jurisprudencia de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación
Magdalena Beatriz González Vega, presidenta de la Comisión Estatal de
Derechos Humanos de San Luis Potosí, presentó ante la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, el 5 de octubre de 2006, un escrito por el que
promovió acción de inconstitucionalidad en contra de la Ley de Justicia
27 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Leyes Federales Vigentes, [20 de mayo de 2020], disponible
en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm
28 Suprema Corte de Justicia de la Nación, [20 de mayo de 2020], disponible en: https://www.scjn.gob.mx/
registro/sites/default/files/page/2020-02/protocolo_nna.pdf
104
para Menores de ese Estado, la cual quedó registrada con el número de

expediente 37/2006.29 El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, con motivo de dicha acción de inconstitucionalidad, interpretó, en
concordancia con los compromisos internacionales suscritos por México,
el contenido y alcance del artículo 18 constitucional reformado por Decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federación de 12 de diciembre de
2005, de lo cual se derivó la aprobación de 22 tesis de jurisprudencia30 en
29 Suprema Corte de Justicia de la Nación, [22 de mayo de 2020], disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/
ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=86478
30 P./J.63/2008. SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. EL TÉRMINO “ESPECIALIZADOS” UTILIZADO EN EL
ARTÍCULO 18 DE LA CONSTITUCIÓN SE REFIERE AL PERFIL DEL FUNCIONARIO Y A LA COMPETENCIA LEGAL EXPRESA DEL ÓRGA-
NO PERTENECIENTE A ESE SISTEMA.
P./J.64/2008. SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. VERTIENTES DE LA ESPECIALIZACIÓN EN SU ACEPCIÓN COMO
PERFIL DEL FUNCIONARIO QUE FORMA PARTE DE AQUÉL.
P./J.65/2008. SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. ACREDITACIÓN DE LA ESPECIALIZACIÓN DEL FUNCIONARIO
QUE FORMA PARTE DE AQUÉL.
P./J.66/2008. SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. CUÁNDO DEBE ACREDITARSE LA ESPECIALIZACIÓN DEL FUN-
CIONARIO QUE FORMA PARTE DE AQUÉL (REGÍMENES CONSTITUCIONALES VIGENTES Y DE TRANSICIÓN).
P./J.67/2008. SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. SUJETOS OBLIGADOS A LA ESPECIALIZACIÓN.
P./J.68/2008. SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. SUS NOTAS ESENCIALES Y MARCO NORMATIVO.
P./J.69/2008. SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. FACETAS DEL PROBLEMA DE LA DELINCUENCIA JUVENIL DE
LAS QUE DERIVA EL CARÁCTER SISTÉMICO DE LA JUSTICIA JUVENIL.
P./J.70/2008. SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. DEBE BUSCARSE EL ESTABLECIMIENTO DE MECANISMOS Y RE-
GLAS PARA QUE, SIEMPRE QUE RESULTE APROPIADO Y DESEABLE, LOS MENORES NO SEAN SOMETIDOS A UN PROCESO JUDICIAL,
SINO QUE LOS CASOS PUEDAN SER ATENDIDOS POR LAS AUTORIDADES DE PROCURACIÓN.
P./J.71/2008. SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. LOS TRIBUNALES ESPECIALIZADOS RELATIVOS DEBEN PERTE-
NECER AL PODER JUDICIAL DEL ESTADO MEXICANO.
P./J.72/2008. SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. LA CIRCUNSTANCIA DE QUE LAS LEGISLATURAS LOCALES NO
HAYAN CREADO ANTES DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 2006 LAS LEYES, INSTITUCIONES Y ÓRGANOS PARA LA APLICACIÓN DEL DECRE-
TO DE REFORMA AL ARTÍCULO 18 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE DICIEMBRE DE 2005,
CONFIGURA UNA VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL POR ACTUALIZARSE UNA OMISIÓN LEGISLATIVA.
P./J.73/2008. SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. LA FACULTAD PARA LEGISLAR EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL
JUVENIL, ES COINCIDENTE ENTRE LA FEDERACIÓN, LOS ESTADOS Y EL DISTRITO FEDERAL, BAJO LA MODALIDAD DE COLABORA-
CIÓN ENTRE ESTOS NIVELES DE GOBIERNO.
P./J.74/2008. SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. SI DURANTE LA FASE DE EJECUCIÓN DE LA MEDIDA DE IN-
TERNAMIENTO, EL SENTENCIADO ALCANZA LA MAYORÍA DE EDAD, DEBERÁ CUMPLIMENTARLA SEPARADO DEL RESTO DE LOS
INTERNOS.
P./J.75/2008. SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. ALCANCE DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD, CONFORME AL ARTÍ-
CULO 18 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
P./J.76/2008. SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. ALCANCE DE LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO, CONFOR-
ME AL ARTÍCULO 18 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
P./J.77/2008. SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. ALCANCE DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS
MEDIDAS, CONFORME AL ARTÍCULO 18 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
P./J.78/2008. SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. ALCANCE DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR, CONFORME AL ARTÍCU-
LO 18 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
P./J.79/2008. SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. ALCANCE DEL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN, CONFORME AL ARTÍCULO 18 DE
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
P./J.80/2008. SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. ALCANCE DE LA EXPRESIÓN “INDEPENDENCIA” CONTENIDA EN EL SEXTO PÁRRAFO DEL
ARTÍCULO 18 DE LA CONSTITUCIÓN (DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DEL 12 DE DICIEMBRE).
P./J.81/2008. JUSTICIA PARA MENORES. EL ARTÍCULO 4 DE LA LEY RELATIVA DEL ESTADO DE SAN LUIS POTOSÍ NO TRANSGREDE EL ARTÍCULO 18 DE LA CONS-
TITUCIÓN FEDERAL (PERIÓDICO OFICIAL DE LA ENTIDAD DEL 5 DE SEPTIEMBRE DE 2006).
P./J.82/2008. JUSTICIA PARA MENORES. LA LEY RELATIVA DEL ESTADO DE SAN LUIS POTOSÍ (PERIÓDICO OFICIAL DE LA ENTIDAD DEL 5 DE SEPTIEMBRE DE
105
sesión de 18 de agosto de 2008; de ellas, se destacan las que refieren los
principios del Sistema Integral de Justicia para Adolescentes, a saber:
 Principios de garantismo y acusatorio. En la tesis de jurisprudencia

P./J.68/2008, se aduce que el sistema de justicia juvenil establecido
en el artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, aplicable a los que tienen entre 12 y menos de 18 años de
edad, se distingue en que el adolescente es sujeto de responsabilidad;
goza de derechos y garantías (el sistema es garantista); el sistema
es de naturaleza penal, pero especial o modalizado; y en el aspecto
jurisdiccional es de corte preponderantemente acusatorio.31
 Reubicación cuando cumple la mayoría de edad en ejecución del

internamiento. La tesis de jurisprudencia P./J.74/2008, sostiene que
conforme a las Reglas de Beijing 13.4, y IV, apartado C, numeral 28,
y al artículo 37, inciso c), de la Convención sobre los Derechos del
Niño, tratándose de penas privativas de libertad, cuando el menor
sentenciado cumpla la mayoría de edad mientras compurga la pena,
procede reubicarlo de manera que se asegure su separación de los demás
internos, ya sea en el centro de internamiento para menores o en un
lugar de reclusión para adultos, a efecto de que sus garantías del sistema
que componen el sistema integral de justicia no pierdan vigencia.32
 Principio de proporcionalidad de las medidas. La tesis de

Jurisprudencia P./J.77/2008, menciona que el principio de
proporcionalidad de las medidas, conforme al artículo 18 constitucional,
tiene tres perspectivas: la proporcionalidad en la punibilidad de las
conductas referida por el legislador para los delitos previstos en la
norma general aplicable a los menores, la cual se satisface una vez que
2006), CUMPLE CON EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD CONTENIDO EN EL SEXTO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 18 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL (DIARIO
OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DE 12 DE DICIEMBRE DE 2005).
P./J.83/2008. JUSTICIA PARA MENORES. LA LEY RELATIVA DEL ESTADO DE SAN LUIS POTOSÍ NO TRANSGREDE LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO LEGAL
(PERIÓDICO OFICIAL DE LA ENTIDAD DEL 5 DE SEPTIEMBRE DE 2006).
P./J.84/2008. JUSTICIA PARA MENORES. EL ARTÍCULO 1º, FRACCIÓN I, DE LA LEY RELATIVA DEL ESTADO DE SAN LUIS POTOSÍ NO TRANSGREDE LOS ARTÍCULOS
14, PÁRRAFO TERCERO, Y 18, CUARTO PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL (PERIÓDICO OFICIAL DE LA ENTIDAD DEL 5 DE SEPTIEMBRE DE 2006).
31 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo XXVIII, septiembre de 2008, p. 624.
32 Ibídem, p. 1205.
106
se señalen penas distintas para cada conducta tipificada como delito;

proporcionalidad en la determinación de la medida, que considera
condiciones internas del sujeto y externas de la conducta que despliega
(bien jurídico y consecuencia), sin sacrificio desproporcionado de los
derechos de quienes los vulneran, de manera que el juzgador pueda
determinar cuál será la pena aplicable, que oscila entre la que el legislador
estableció como mínimas y máximas para una conducta determinada; y
proporcionalidad en la ejecución, que implica el principio de necesidad
de la medida, lo que se configura desde que es impuesta y a lo largo de
su ejecución, por lo que la normatividad que se expida debe permitir la
eventual adecuación de la medida para que continúe siendo proporcional
a las nuevas circunstancias del menor.33
 Principio del interés superior del menor. La tesis de jurisprudencia

P./J.78/2008, sostiene que el interés superior del niño implica que la
actuación de las instituciones, tribunales y autoridades encargadas de
la aplicación del sistema penal para adolescentes, deba orientarse hacia
lo que resulte más benéfico y conveniente para el pleno desarrollo de
su persona y sus capacidades. Que si bien es cierto que las autoridades
encargadas del sistema integral deben maximizar la esfera de derechos
de los menores, también lo es que deben tomar en cuenta sus límites,
uno de los cuales lo constituyen los derechos de las demás personas y de
la sociedad misma, razón por la cual se establece en los ordenamientos
penales, mediante los diversos tipos que se prevén, una serie de bienes
jurídicos tutelados que no pueden ser transgredidos, so pena de aplicar
las sanciones correspondientes; de ahí que bajo la óptica de la asunción
plena de responsabilidad, es susceptible de ser corregida mediante la
aplicación de medidas sancionadoras de tipo educativo que tiendan a la
readaptación.34
 Principio de mínima intervención. La tesis de jurisprudencia

P./J.79/2008 refiere que este principio incluye tres vertientes: la de la
alternatividad, que se desprende del artículo 40, apartado 3, inciso b),
de la Convención sobre los Derechos del Niño, conforme a la cual el
menor número de conflictos debe resolverse a nivel judicial; internación
33 Ibídem, p. 614.
34 Ibídem, p. 616.
107
como medida más grave, para la cual la normatividad secundaria
siempre deberá atender sólo respecto de conductas antisociales más
graves, como se destaca en todos los instrumentos internacionales
de la materia; y breve término de la medida de internamiento, cuya
expresión: por el tiempo más breve que proceda, debe entenderse como
el tiempo necesario, indispensable, para lograr el fin de rehabilitación
del adolescente que se persigue, por lo que en las legislaciones ordinarias
debe establecerse un tiempo máximo como pretensión de seguridad
jurídica respecto de su duración.35
V. Medidas no privativas de la libertad

personal
La Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Nacional del Sistema
Integral de Justicia Penal para Adolescentes y las Reglas de Beijing,
contemplan diversas medidas no privativas de libertad para niños y
adolescentes, como se aprecia en el cuadro siguiente.
Medidas no privativas de libertad para adolescentes

Ley Nacional del Sistema
Convención sobre los
Integral de Justicia Penal para Reglas de Beijing
Derechos del Niño
Adolescentes Regla 18.1. De aplicación
Artículo 40, numeral 4
Artículo 155 simultánea
a) El cuidado; a) Amonestación; a) Órdenes en materia de

atención, orientación y
b) Las órdenes de orien- b) Apercibimiento; supervisión;
tación y supervisión;
c) Prestación de servicios a favor
b) Libertad vigilada;
c) El asesoramiento; de la comunidad;
d) La libertad vigilada; d) Sesiones de asesoramiento co- c) Órdenes de prestación
de servicios a la comuni-
lectivo y actividades análogas;
dad;
35 Ibídem, p. 613.
108
e) La colocación en ho- e) Supervisión familiar; d) Sanciones económicas,

gares de guarda; indemnizaciones y devo-
f) Prohibición de asistir a determi- luciones;
f) Los programas de en- nados lugares, conducir vehículos
señanza y formación y de utilizar instrumentos, objetos e) Órdenes de tratamiento
profesional; o productos que se hayan utilizado intermedio y otras formas
de tratamiento;
g) Otras posibilidades en el hecho delictivo;
alternativas a la interna- g) No poseer armas; f) Órdenes de participar
ción en instituciones. en sesiones de asesora-
h) Abstenerse a viajar al extranje- miento colectivo y en ac-
ro; tividades análogas;
i) Integrarse a programas espe- g) Órdenes relativas a ho-
cializados en teoría de género, en gares de guarda, comuni-
casos de hechos tipificados como dades de vida u otros esta-
delitos sexuales; blecimientos educativos;
j) Libertad Asistida. h) Otras órdenes pertinen-
tes.
Las medidas no privativas de la libertad personal en la Convención sobre

los Derechos del Niño, podrían ser consideradas como de acompañamiento
para la conducción del desarrollo del niño por medio de la enseñanza.
La Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes

prevé medidas no privativas de la libertad de diversa naturaleza: de
corrección; de trabajo; de acompañamiento para la formación y desarrollo
del adolescente; y de prohibición –de esta última, llama la atención la
que prohíbe poseer armas ya que, por ejemplo, si poseyera un arma de
fuego pareciera que parte del supuesto de que la posesión del arma es legal
para un adolescente y se le priva de ese derecho–. Las prohibiciones de
asistir a determinados lugares y conducir vehículos no están garantizadas
o reforzadas por otras medidas, como la consistente en el uso de un
dispositivo que esté monitoreando electrónicamente los movimientos del
adolescente, para cumplir las restricciones y condiciones decretadas en
las medidas, como ocurre en el sistema de justicia juvenil del estado de
Texas en diversos contextos.36 Las Reglas de Beijing establecen medidas
de acompañamiento para la formación y desarrollo del menor por medio
de la enseñanza; económicas, restitutorias y resarcitorias.
36 Samuelson Law, Technology & Public Policy Clinic et al., Electronic Monitoring of Youth in The California
Juvenile Justice System, University of California, Berkeley Law, 2017, [28 de mayo de 2020], disponible en:
https://www.law.berkeley.edu/wp-content/uploads/2017/04/Report_Final_Electronic_Monitoring.pdf
109
VI. Iniciativas de integrantes del Grupo
Parlamentario de Morena en la LXIV
Legislatura
A. Cámara de Diputados
1. Abstención de consumir drogas, estupefacientes y bebidas alcohólicas

como una de las condiciones para la suspensión condicional del proceso.
La diputada federal Claudia Pérez Rodríguez, del Grupo Parlamentario
del Partido Movimiento Regeneración Nacional, presentó la Iniciativa con
Proyecto de Decreto por el que se reforma la fracción V, del artículo 102, de
la Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes,
publicada en la Gaceta Parlamentaria de 7 de febrero de 2019,37 la cual fue
turnada a la Comisión de Justicia, con opinión de la Comisión de Derechos
de la Niñez y Adolescencia, cuyo dictamen fue discutido el 30 de abril de
2019 en el Pleno de la Cámara de Diputados, quien lo aprobó y se remitió
la Minuta a la Cámara de Senadores el mismo día,38 la cual se turnó el 3 de
septiembre de 2019 a las Comisiones Unidas de Derechos de la Niñez y de
la Adolescencia, Juventud y Deporte y de Estudios Legislativos Primera.
El 2 de octubre de 2019, la colegisladora remitió sustitución de la Minuta

en comento.39
En la exposición de motivos de la Iniciativa en mención, se señala lo

siguiente: México requiere construir una política eficiente de reinserción
social para los adolescentes sancionados por algún delito; para ello hay
que proporcionarles herramientas, ya que uno de los factores que impiden
la reinserción social es el consumo de alcohol, que deteriora su salud
física, psicológica y social, y genera la necesidad de consumirla, y realizan
cualquier actividad para conseguirla.
37 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Gaceta Parlamentaria, [16 de junio de 2020], disponible en:
gaceta.diputados.gob.mx
38 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Iniciativas presentadas por la Diputada Federal Claudia
Pérez Rodríguez, [16 de junio de 2020], disponible en: http://sitl.diputados.gob.mx/LXIV_leg/dictameneslxiv_
ld.php?tipot=&pert=0&init=952
39 Senado de la República, Comisiones, [16 de junio de 2020], disponible en: http://comisiones.senado.gob.
mx/derechos_ninez/minutas.php
110
La Iniciante señala que en un estudio del Centro de Ayuda al Alcohólico

y sus Familiares, se destaca que 63% de la población consumidora de
alcohol corresponde a adolescentes y jóvenes entre 12 y 24 años de edad.
Las causas del consumo de alcohol son la curiosidad (29.4%), la invitación
de amigos (13.5%), la experimentación (12.4%), problemas familiares
(10%), influencia de amigos (9.4%), aceptación de grupo (4.1%), invitación
de familiares (2.9%) y depresión (2.4%).
La anterior información la estima la Iniciante como un gran riesgo para

los jóvenes del país, que va en aumento. Asimismo, la Encuesta Nacional
de Consumo de Drogas en Estudiantes de 2014, indica que hubo consumo
excesivo de alcohol en 5.5 millones de menores de edad, estudiantes de
secundaria y bachillerato, ya que tomaron más de cinco copas en una sola
ocasión; y que estudiantes de primaria menores de 11 y 12 años de edad,
consumen alcohol en exceso, lo que provoca ausentismo escolar y en casos
graves el abandono de los estudios.
Respecto de las mujeres adolescentes, refiere la legisladora, la Comisión

Nacional contra las Adicciones señala que hay un gran incremento en la
ingesta de alcohol ya que es del orden de 250%, lo cual es delicado pues
si están embarazadas puede causar trastornos del espectro alcohólico fetal,
que son discapacidades físicas, intelectuales y del comportamiento que
perduran toda la vida.
Finalmente, la legisladora refiere que el artículo 220 de la Ley General de
Salud establece que en ningún caso y de ninguna forma se podrán expender
o suministrar bebidas alcohólicas a menores de edad, por ello es necesario
que el Estado mexicano empiece a homologar lo dispuesto en sus normas
para solidificar el andamiaje jurídico que garantice lo dispuesto en el
artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en
el que se indique que debe prevalecer el interés superior de las niñas, niños
y adolescentes en las políticas, programas y normas del país. La propuesta
de la Iniciativa consiste en lo siguiente:
Artículo 102. Condiciones. El juez fijará el plazo de suspensión

condicional del proceso, que no podrá ser inferior a tres meses ni
111
superior a un año, y determinará una o varias de las condiciones que
deberá cumplir la persona adolescente. Además de las condiciones
que establece el Código Nacional, se podrán imponer las siguientes:
I. a IV. ...
V. Abstenerse de consumir drogas, estupefacientes y bebidas

alcohólicas;
VI. a VII. ...40
Está claro que la Iniciante pretende que las niñas, niños y adolescentes,
para que puedan gozar de la solución alterna del procedimiento del sistema
integral de justicia penal para adolescentes, consistente en la suspensión
condicional del proceso, se obliguen a no consumir bebidas alcohólicas
en lugar de no abusar de ellas, como está actualmente en la precitada Ley
Nacional, en la que también ya está impuesta la obligación de no consumir
drogas o estupefacientes. Propone un balance entre la flexibilidad del
rigor de la ley y la asunción de responsabilidades de las niñas, niños y
adolescentes para beneficio de éstos, lo que está en armonía con las
directrices de Riad, que pretenden, entre otras cosas, prevenir el uso de
drogas y alcohol; así como con la opinión consultiva OC-17/2002 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la cual se señala que en
la solución alterna no deben disminuirse los derechos de las niñas, niños
y adolescentes.
2. Reglas protectoras relacionadas con la privación de la libertad,

sentencia, comunicación con los padres y el honor. La diputada federal
Martha Patricia Ramírez Lucero, del Grupo Parlamentario del Partido
Movimiento Regeneración Nacional, presentó la Iniciativa con Proyecto
de Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de
la Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes
40 El dictamen de 30 de abril de 2020 quedó en los mismos términos que la Iniciativa. Cámara de Diputados
del Congreso de la Unión, Gaceta Parlamentaria, [16 de junio de 2020], disponible en: http://gaceta.diputados.
gob.mx/PDF/64/2019/abr/20190430-V.pdf#page=85. Al igual que la sustitución de la Minuta: Senado de la
República, Gaceta Parlamentaria, [18 de junio de 2020], disponible en: https://infosen.senado.gob.mx/sgsp/
gaceta/64/2/2019-10-03-1/assets/documentos/Minuta_Art_102_Ley_Sistema_Integral_Justicia.pdf
112
y del Código Nacional de Procedimientos Penales, publicada en la Gaceta

Parlamentaria de 23 de abril de 2019,41 la cual se encuentra pendiente de
dictaminar por la Comisión de Justicia.42
La Iniciante expone que México ha firmado diversos instrumentos

internacionales en materia de derechos humanos, y por ello ha impulsado
la creación de instrumentos específicos para ciertos grupos de la población
en situación de vulnerabilidad, como es el caso de las niñas, niños y
adolescentes, cuyo trato especializado se advierte en la Declaración de los
Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de la Organización
de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959; aunque desde la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, aprobada por
la ONU, se sostiene el derecho de la infancia a cuidados y asistencia
especiales. Instrumentos internacionales que son obligatorios y tratándose
de los derechos de niñas, niños y adolescentes, el artículo 4 constitucional
consagra el principio del interés superior del niño, niña o adolescente
como marco de actuación de los órganos del Estado y niveles de gobierno.
Destaca la legisladora que la reforma al artículo 18 constitucional de 2005,

en la que se creó un nuevo Sistema de Justicia para Adolescentes, dirigido
a toda persona mayor de 12 y menor de 18 años de edad, consagró reglas y
principios, para cuya correcta interpretación es necesario acudir al criterio
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Tal tribunal judicial federal,
en una tesis alude a las instituciones, tribunales y autoridades encargadas
de la aplicación del sistema penal para adolescentes, que deben orientarse
a lo más benéfico y conveniente para el pleno desarrollo de la persona y
sus capacidades; y en otra tesis, expresa el alcance de mínima intervención
en tres vertientes: alternatividad, internación como medida más grave, y
breve término de la medida de internamiento.
En el anterior contexto, la representante popular señala que la Suprema

Corte de Justicia de la Nación elaboró un protocolo de prácticas para el
acceso a la justicia, publicado en marzo de 2012, fundado en el respeto
http://gaceta.diputados.gob.mx/
42 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Diputados, [18 de junio de 2020], disponible en: http://sitl.
diputados.gob.mx/LXIV_leg/curricula.php?dipt=340
113
de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, con el fin de
proveer a los juzgadores nacionales de una herramienta que los auxilie en su
función, tomando en cuenta los tratados internacionales. Lo que sobresale
del Protocolo es que las niñas, niños y adolescentes son sujetos de plenos
derechos, pasando de ser considerados un objeto de compasión-represión
a sujetos plenos de derechos, con lo que se reconoce su personalidad
jurídica y se asume su capacidad jurídica. Además, el Protocolo reconoce
tres características relevantes de la infancia: el desarrollo cognitivo o
pensamiento presente (egocéntrico y concreto), el cual juega un papel
determinante en la estructura de la narrativa infantil; el desarrollo emocional,
con el que tienen la necesidad de adoptar mecanismos inconscientes en la
búsqueda de preservar su salud psíquica y que le sirvan para contrarrestar
ideas y afectos dolorosos e insoportables; y el desarrollo moral, que arroja
información sobre su percepción y disposición de lo que cree que debe
hacer y cómo debe actuar.
La Iniciante abunda sobre el Protocolo, señalando que alude a dos aspectos

relacionados con las anteriores características: que todas ellas responden a
condiciones estructurales en el niño o niña, por lo que no son modificables
a través de la voluntad o el trato, ya que son la manera en que funcionan a
nivel emocional y cognitivo; y que la infancia es una etapa de evolución y
cambio, por lo que las anteriores características son más agudas y absolutas
cuando menor es la edad. Dicho Protocolo señala que es importante el
reconocimiento del adolescente como un niño o niña por dos razones:
neurológica y cognitivamente vive procesos de maduración que inciden en
su pensar y actuar de maneras diversas a la de una persona adulta; y cuando
una persona menor de 18 años se encuentra en situaciones de angustia,
temor o ansiedad, es común que su actuar y pensar se reviertan a etapas de
desarrollo anteriores. Por lo que una persona de 15 años puede razonar en
un procedimiento judicial con las herramientas y características cognitivas
de una de 12 años o menos.
Considera la legisladora que aún resulta necesario legislar para que los
derechos de las niñas, niños y adolescentes que enfrentan algún proceso
penal por alguna conducta delictiva sean respetados, garantizados y se vele
por el interés superior del menor, tomando en cuenta las características
114
propias de la edad mencionadas. Por ello, propone la reforma de los

artículos siguientes de la Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia
Penal para Adolescentes:
Artículo 31. Medidas de privación de la libertad como medida

extrema y por el menor tiempo posible
Las medidas de privación de la libertad se utilizarán como

medida extrema y excepcional, sólo se podrán imponer a personas
adolescentes mayores de catorce años, por los hechos constitutivos de
delito que esta Ley señala, por un tiempo determinado y la duración
más breve que proceda, teniendo en cuenta las necesidades propias
del adolescente a partir de su estado de desarrollo.
Artículo 32. Publicidad
Todas las audiencias que se celebren durante el procedimiento y

la ejecución de medidas se realizarán a puerta cerrada evitando
la publicidad indebida o un proceso de difamación que pudiera
perjudicar al adolescente, salvo que éste solicite al órgano
jurisdiccional que sean públicas, previa consulta con su defensor.
El órgano jurisdiccional debe asegurarse de que el consentimiento
otorgado por la persona adolescente, respecto a la publicidad de las
audiencias, sea informado.
...
Artículo 39. Prohibición de incomunicación
...
Durante la ejecución de las medidas ningún adolescente podrá ser

sustraído o incomunicado, total o parcialmente, de la supervisión
de sus padres o tutores. Queda prohibido imponer como medida
disciplinaria la incomunicación a cualquier persona adolescente.
115
Artículo 70. De los Órganos Jurisdiccionales Especializados en
Adolescentes
Además de las facultades y atribuciones previstas en el código

de procedimientos, la ley de ejecución y otras disposiciones
aplicables, los jueces de control, los tribunales de juicio oral, los
jueces de ejecución y los magistrados especializados en justicia
para adolescentes de la federación, y de las entidades federativas
tendrán las facultades que les confiere esta Ley, y se regirán bajo
los siguientes principios:
a. La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada,

no sólo en relación a la gravedad del delito, sino también con
relación a las circunstancias y necesidades del adolescente;
b. Las restricciones a la libertad del adolescente se impondrán

luego de un cuidadoso estudio y se reducirá al mínimo posible;
c. Sólo se impondrá la privación de la libertad personal en

caso de que el o la adolescente sea condenado por un acto
grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la
reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no
haya otra respuesta adecuada;
d. En el examen de los casos se considerará primordial el interés

superior del menor.
Artículo 143. Sentencia
...
El tribunal de juicio oral apreciará la prueba según su libre

convicción extraída de la totalidad del debate, de manera libre y
lógica; sólo serán valorables y sometidos a la crítica racional, los
medios de prueba obtenidos lícitamente e incorporados al debate
conforme a las disposiciones del Código Nacional. Antes de que
se dicte la resolución definitiva, debe efectuarse una investigación
116
completa sobre el medio social y las condiciones en que se desarrolla

la vida del adolescente, así como de las circunstancias en las que
se cometió el delito.
...
...
Respecto del Código Nacional de Procedimientos Penales, su propuesta es

la siguiente:
Artículo 1o. Ámbito de aplicación
...
Se aplicará lo dispuesto en la Ley Nacional del Sistema Integral

de Justicia Penal para Adolescentes a quienes se atribuya la
realización de una conducta tipificada como delito por las leyes
penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho
años de edad.
La reforma al artículo 31 se considera conveniente, en virtud de que la Ley

Nacional e instrumentos internacionales toman en cuenta el desarrollo de
las niñas, niños y adolescentes para los fines de las medidas no privativas
y privativas de la libertad, pero no para la imposición de las mismas,
lo cual es acertado, ya que a partir del grado de desarrollo (emocional,
mental e intelectual) permite determinar la capacidad de discernimiento
y comprensión de las consecuencias de la comisión del hecho delictivo,
a fin de elegir la medida adecuada conforme a las necesidades del menor
de edad. La reforma al artículo 32 no explica lo que debe entenderse por
publicidad indebida o proceso de difamación.
La reforma al artículo 39 pareciera no adecuada, dado que la supervisión

de los padres o tutores o familiar es una medida no privativa de libertad,
prevista en el artículo 155, fracción I, inciso e); además, el diverso
235, fracción XI, inciso a), prevé la visita familiar en los centros de
internamiento; inclusive, están previstas áreas de supervisión de medidas
117
de sanción privativas de la libertad en el artículo 71, inciso D. Si hubiere el
supuesto de incomunicación con los padres, la ley prevé los mecanismos
para resolverlo y reprimirlo.
La reforma al artículo 70, en los incisos a) y b) reiteran los principios de

proporcionalidad y breve término o menor tiempo posible; el c) supedita
la privación de libertad a un acto grave con violencia contra otra persona
o reincidencia en delitos graves, lo que pudiera pugnar con el artículo 164
que prevé los supuestos para el internamiento que no están supeditados a
la reincidencia; y en el d) reitera el principio de interés superior del niño.
La reforma al artículo 143 reitera los criterios previstos en los II, IV y V
del artículo 148.
3. Aplicación de la medida de internamiento por delitos previstos en la

Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos Cometidos en Materia
de Hidrocarburos. La diputada federal Susana Beatriz Cuaxiloa Serrano,
del Grupo Parlamentario del Movimiento Regeneración Nacional, presentó
la Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que adiciona el inciso k) al
artículo 164 de la Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para
Adolescentes, publicada en la Gaceta Parlamentaria de 28 de noviembre
de 2019,43 la cual se encuentra pendiente por dictaminar en la Comisión
de Justicia.44
En la exposición de motivos de la Iniciativa, se menciona que en México

el tema más difícil es la seguridad pública, debido a la falta de políticas de
Estado adecuadas, por lo que el índice delincuencial es alarmante desde
hace muchos años, como se advierte en el estudio realizado por la Unidad
de Inteligencia Financiera de 25 de septiembre de 2019, denominado
Evaluación Nacional de Riesgos, en el que se detectaron ocho principales
organizaciones delictivas que cometen delitos de secuestro, extorsión,
robo de hidrocarburos y otros; y en los datos del Instituto Nacional de
Estadística y Geografía, los cuales refieren que se cometen más de 38 000
delitos por cada 100 000 habitantes en todo el territorio nacional.
44 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Diputados, [19 de junio de 2020], disponible en: http://sitl.
diputados.gob.mx/LXIV_leg/curricula.php?dipt=452
118
La Iniciante comenta respecto al delito de robo de hidrocarburos, que de

2016 a 2018 se observó un incremento de 117.5% en el número de tomas
clandestinas localizadas, con un total de 8 400 barriles robados por día
de gas licuado, con pérdidas en 2018 por 66,300 millones de pesos. El
incremento de la delincuencia en nuestro país es tan arraigado, que ha
introducido en sus filas criminales a niños, niñas y adolescentes en las
distintas entidades federativas, en cuyas células delictivas cometen
delitos de alto impacto, así como el robo de hidrocarburos en los estados
de Hidalgo, Puebla, Guanajuato, Jalisco, Veracruz, Estado de México
y Tamaulipas, como lo documentó el periódico Forbes, al igual que el
Heraldo de México, al señalar que en Puebla, en el año 2019, hubo 1 533
perforaciones a ductos y 36 menores, de 15 a 17 años, asegurados en San
Martín Texmelucan y en el Triángulo Rojo por posesión y sustracción de
gasolina.
La legisladora expresó que los menores detenidos pertenecen al grupo etario

III, al cual se refiere la Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal
para Adolescentes, al que define como el grupo de personas adolescentes
que por su edad se encuentran comprendidas en el rango de edad de 16
años cumplidos a menos de 18 años. Si se interpreta a contrario sensu el
artículo 164 de la precitada Ley, se razona que cuando inicie un proceso
penal en contra de una persona menor de edad que pertenece a los grupos
etarios II o III por este tipo de delito, la persona menor de edad no podrá
ser sometida a una medida de internamiento, toda vez que el catálogo de
delitos previstos en dicho artículo no incluye las conductas previstas en la
Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos cometidos en materia
de Hidrocarburos. Por ello se considera pertinente y necesario ampliar
el catálogo de delitos que ameritan internamiento para adolescentes, en
donde el órgano jurisdiccional debe contemplar cuidadosamente las causas
y efectos para la imposición de la medida como última opción para respetar
las reglas sobre la determinación de medidas de sanción contempladas en
el artículo 145 de la aludida Ley Nacional, así como todos los principios y
derechos humanos de los menores de edad.
La Iniciante transcribe el artículo 46 de la Ley Nacional del Sistema

Integral de Justicia Penal para Adolescentes, para destacar los derechos
de las personas adolescentes en prisión preventiva o internamiento,
119
que considera son enunciativos y no limitativos. Asimismo, resalta la
especialización del sistema de justicia para adolescentes, que garantiza la
imposición de una sanción adecuada. Por ello, la medida que propone es
para que no exista laguna en la ley que permite a las células delictivas
aprovecharse de la vulnerabilidad de los adolescentes que se encuentran en
desventaja por su estatus económico. Por lo anterior, sugiere adicionar el
inciso k) al artículo 164 de la Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia
Penal para Adolescentes, en los términos siguientes:
Artículo 164. Internamiento El internamiento se utilizará como

medida extrema y por el tiempo más breve que proceda a las
personas adolescentes que al momento de habérseles comprobado
la comisión de hechos señalados como delitos, se encuentren en el
grupo etario II y III. El Órgano Jurisdiccional deberá contemplar
cuidadosamente las causas y efectos para la imposición de esta
medida, procurando imponerla como última opción. Se ejecutará
en Unidades exclusivamente destinadas para adolescentes y se
procurará incluir la realización de actividades colectivas entre las
personas adolescentes internas, a fin de fomentar una convivencia
similar a la practicada en libertad.
Para los efectos de esta Ley, podrá ser aplicado el internamiento

en los siguientes supuestos, previstos en la legislación federal o sus
equivalentes en las entidades federativas:
a) a j) ...
k) De los delitos previstos en la Ley Federal para Prevenir y

Sancionar los Delitos Cometidos en Materia de Hidrocarburos.
La propuesta legislativa pretende ampliar el catálogo de delitos para la

imposición de la sanción de internamiento, debido a la participación de
adolescentes en el robo de hidrocarburos con miembros de la delincuencia
organizada, que ha venido en aumento, con el consecuente daño patrimonial
a Petróleos Mexicanos, o sea al Estado. La propuesta se justifica, ya que
el delito que incluye en dicho catálogo reviste mayor impacto o gravedad
que otros hechos delictivos que también ameritan la privación de libertad.
120
4. Aplicación de la medida de internamiento por delitos que ameritan

prisión preventiva oficiosa en adultos. La diputada federal Claudia López
Rayón, del Grupo Parlamentario del Movimiento Regeneración Nacional,
presentó la Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que reforma el
Adolescentes, publicada en la Gaceta Parlamentaria de 18 de febrero de
2020,45 la cual se encuentra pendiente por dictaminar en la Comisión de
Justicia.46
En el rubro planteamiento del problema, la Iniciante sostiene que el sistema

de justicia penal en México se ha ido adecuando al respeto a los derechos
humanos de las personas, tanto al imputado, acusado o sentenciado como
a las víctimas, a quienes se ha erigido como partes procesales, en mérito
a las reformas constitucionales de 12 de diciembre de 2005, 18 de junio
de 2011 y 10 de junio de 2011, las cuales obligaron a replantear el sistema
procesal en materia penal en adultos y adolescentes que homologó la edad
penal en la república mexicana, así como la prisión preventiva en adultos
y la medida sancionatoria de internamiento para adolescentes.
Asevera la legisladora que la justicia penal para adolescentes requiere de

atención prioritaria para el Estado mexicano, ya que la Convención sobre
los Derechos del Niño es un compromiso internacional para salvaguardar
sus derechos, inclusive de aquellos que tienen entre 12 y menos de 18 años
de edad, a quienes de imputárseles algún delito deben ser procesados bajo la
justicia penal especializada, cuyos derechos deben ser ponderados a través
del interés superior y ciñéndose a los principios de mínima intervención
y proporcionalidad. Además de esa ponderación, es necesario adecuar los
marcos normativos para cumplir con los objetivos del referido sistema,
consistentes en el trato con respeto y dignidad, la reinserción social y
familiar del adolescente.
46 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Comisiones Ordinarias, [19 de junio de 2020], disponible
en: http://sitl.diputados.gob.mx/LXIV_leg/iniciativaslxiv.php?comt=31&tipo_turnot=1&edot=P
121
Expresa la representante popular que en el sistema penal para adultos
rigen los principios de excepcionalidad y de gravedad; por ende, se podrán
imponer una o varias medidas cautelares o la prisión preventiva. Respecto
de la gravedad, el Congreso de la Unión consideró establecer un catálogo
o listado de figuras delictivas para que, sin necesidad de justificación, se
impusiera prisión preventiva a los justiciables. En el caso de la justicia
especializada para adolescentes, operan criterios diferentes, aunque ello no
significa que no pueda imponerse, a nivel cautelar, una medida restrictiva
de su libertad.
En el artículo 164 de la precitada Ley Nacional, se incluye un catálogo de

hechos que la ley señala como delitos, en los cuales, de forma taxativa y
limitativa, puede aplicarse la medida de sanción privativa de libertad de
internamiento. Por lo que es necesario adecuar tal catálogo que amerite
la sanción privativa de libertad, para homologarlos a la última reforma
constitucional del numeral 19, párrafo segundo, a la medida excepcional
de prisión preventiva en justicia para adolescentes.
En virtud de lo anterior, propone la reforma al artículo 164 de la Ley
Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes, en la
forma destacada en negritas:
Artículo 164. Internamiento
El internamiento se utilizará como medida extrema y por el tiempo

más breve que proceda a las personas adolescentes que al momento
de habérseles comprobado la comisión de hechos señalados
como delitos, se encuentren en el grupo etario II y III. El órgano
jurisdiccional deberá contemplar cuidadosamente las causas y
efectos para la imposición de esta medida, procurando imponerla
como última opción. Se ejecutará en unidades exclusivamente
destinadas para adolescentes y se procurará incluir la realización
de actividades colectivas entre las personas adolescentes internas, a
fin de fomentar una convivencia similar a la practicada en libertad.
Para los efectos de esta ley, podrá ser aplicado el internamiento

en los siguientes supuestos, previstos en la legislación federal o
sus equivalentes en las entidades federativas, siempre y cuando la
122
conducta hubiese sido realizada de forma dolosa en cualquiera de

sus modalidades, sin importar si el delito fuera realizado por acción
o por omisión, si fue consumado o quedó en grado de tentativa o si
el adolescente intervino en calidad de autor o partícipe:
a) De los delitos previstos en la Ley General para prevenir y

sancionar los Delitos en materia de Secuestro, Reglamentaria de
la Fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos;
b) De los delitos previstos en la Ley General para prevenir,

sancionar y erradicar los Delitos en materia de Trata de Personas
y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos;
c) De los delitos previstos en la Ley Federal para prevenir y

sancionar los Delitos cometidos en materia de Hidrocarburos;
d) Terrorismo, en términos del Código Penal Federal;
e) Extorsión agravada, cuando se comete por asociación

delictuosa;
f) Contra la salud, previsto en los artículos 194, fracciones I y II,

195, 196 Ter, 197, primer párrafo del Código Penal Federal y los
previstos en las fracciones I, II y III del artículo 464 Ter y en los
artículos 475 y 476 de la Ley General de Salud;
g) Posesión, portación, fabricación, importación y acopio

de armas de fuego prohibidas o de uso exclusivo del Ejército,
Armada o Fuerza Aérea;
h) Homicidio doloso, en todas sus modalidades, incluyendo el

feminicidio;
i) Violación sexual, en todas sus modalidades;
123
j) Lesiones dolosas que pongan en peligro la vida o dejen
incapacidad permanente;
k) Robo cometido con violencia física o moral;
l) Trata de personas;
m) Delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad

de la nación;
n) Delitos cometidos contra el libre y normal desarrollo de la

personalidad;
ñ) Delitos cometidos con medios violentos como armas y

explosivos.
La anterior propuesta busca homologar la imposición de la sanción de

internamiento en algunos de los delitos de alto impacto que ameritan
prisión preventiva en adultos, lo que se estima congruente en dos
sistemas de justicia garantistas que permiten la privación de libertad de
forma excepcional y proporcional, pero diferenciados en la duración de
las mismas. Delitos que por su naturaleza solamente pueden cometerse
dolosamente, por lo que pudiera ser innecesaria la propuesta de supeditar
la realización dolosa del delito para imponer la sanción de internamiento.
B. Cámara de Senadores.
Ricardo Monreal Ávila, senador de la República e integrante del Grupo

Parlamentario del Partido Movimiento Regeneración Nacional, presentó
el 21 de noviembre de 2019 la Iniciativa con Proyecto de Decreto por el
que se reforma el artículo 4 de la Ley Nacional de Ejecución Penal y el
Adolescentes, en materia de reinserción social, la cual fue publicada en
la misma fecha en la Gaceta Parlamentaria, y turnada a las Comisiones
Unidas de Justicia; y de Estudios Legislativos, Segunda.47
47 Senado de la República, [22 de junio de 2020], disponible en: https://www.senado.gob.mx/64/gaceta_del_se-
124
En la exposición de motivos, sostiene que la justicia penal en México tiene

como fin principal sancionar y vigilar el cumplimiento de la sentencia en
un centro penitenciario; sin embargo, es tiempo de que se privilegie un
enfoque de reinserción social efectiva, para evitar la reincidencia delictiva y
se dé plena eficacia a uno de los ejes que motivaron la expedición de la Ley
Nacional de Ejecución Penal. La justicia debe articularse a una perspectiva
multifactorial y multicausal del delito, de manera que las instituciones del
Estado se coordinen para reducir los factores que propician la comisión
de los delitos, así como para evitar que quienes han delinquido vuelvan
a hacerlo. Para ello no es tarea menor la implementación de políticas
públicas y acciones legislativas. Refiere que en el artículo 18 constitucional
se busca que no se vuelva a delinquir y que la Suprema Corte de Justicia
de la Nación en tesis dio cuenta del cambio del fin de la pena: en principio,
regenerar; después readaptar y ahora la reinserción social, y procurar que
no se vuelva a delinquir, con respeto a los derechos humanos.
El legislador advierte que el artículo 207 de la Ley Nacional de Ejecución

Penal dispone que las autoridades correspondientes, en coordinación con
la unidad de servicios postpenales, deben establecer centros de atención
y formar redes de apoyo postpenal, a fin de que a las personas liberadas,
externadas y a sus familiares, se les brinde el apoyo necesario para facilitar
su reinserción social y prevenir la reincidencia. La precitada Ley Nacional
en su artículo 4 sobre la reinserción, no considera –según el senador–
la prevención de la reincidencia, y por ello estima que debiera hacerlo,
para que las autoridades penitenciarias desarrollen programas, planes y
actividades que atiendan la reinserción.
El senador considera que el aumento de la incidencia delictiva es

preocupante, por lo que las acciones preventivas del delito adquieren
relevancia para conseguir la paz y seguridad en el país. En la Encuesta
Nacional de Población Privada de la Libertad 2016, elaborada por el
Instituto Nacional de Estadística y Geografía, el 60% de la población en
prisión con antecedentes penales fue sentenciada por robo la última vez
que fue juzgada, mientras que el 12.9% fue procesada por posesión ilegal
de drogas. En 2018 ingresaron 101 512 personas a centros penitenciarios
nado/2019_11_21/2540#416
125
y a centros de tratamiento y/o internamiento para adolescentes de las
entidades federativas; y en ese período egresaron 103 820 personas de
estos centros de reclusión. Al cierre de 2018 se encontraban privadas de
libertad 178 406 personas. Lo que estima el Iniciante refleja la dificultad
para una eficaz reincorporación a la sociedad de las personas privadas de
la libertad.
El legislador menciona que la Oficina de las Naciones Unidas contra la

Droga y el Delito, agrupó los tipos de prevención del delito en cuatro
bloques. Uno de ellos se refiere a la reinserción social, mediante programas
dirigidos a niños, jóvenes o adultos, incluso para los detenidos y los que
regresan a la comunidad. El apartado d) del párrafo 6 de las Directrices
para la Prevención del Delito, expresa que es importante prevenir la
reincidencia proporcionando asistencia para la reintegración social de los
delincuentes y a través de otros mecanismos preventivos.
A decir del senador, los condenados corren mayor riesgo de reincidir, al

tener escasas oportunidades y aptitudes para una vida legítima, posibles
vínculos con otros delincuentes y modos de vida afines a la delincuencia.
Su reinserción se favorece si se les proporciona formación para el empleo y
la vida, estilos de vida alternativos y roles modélicos con apoyo y vivienda
decente en la comunidad. Los programas en prisión pueden ayudar; los
albergues de reinserción u hogares de acogida pueden ofrecer apoyo y
asesoramiento, así como facilidades de microcrédito; y los programas de
justicia restaurativa, las conferencias de grupos familiares o comunitarios,
pueden ayudar a los delincuentes a reinsertarse en la sociedad.
Apunta que el Manual Introductorio sobre la Prevención de la Reincidencia

y la Reintegración Social de Delincuentes de las Naciones Unidas de 2018,
señala que la rehabilitación de los delincuentes y su exitosa reinserción
social en la sociedad deberían estar entre los objetivos básicos de los
sistemas de justicia penal. Así, por ejemplo, las Reglas Mínimas de
Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas de Nelson
126
Mandela), establecen que la provisión de programas de rehabilitación

significativos en las cárceles es crucial para lograr los propósitos finales
de una sentencia de prisión, concretamente para reducir la reincidencia y
mejorar la seguridad pública.
El Iniciante considera también necesaria la prevención de la reincidencia

para los adolescentes, pues el artículo 18 constitucional dispone que las
medidas tendrán como fin la reinserción y la reintegración social y familiar
del adolescente. Hay que atender las circunstancias que lo orillaron
a delinquir y prevenir que reincida mediante programas, incluso los
detenidos y quienes regresan a la comunidad. Por ende, plantea adicionar
la prevención de la reincidencia en el delito para impulsar la reintegración
a la vida social, tanto para adultos como para adolescentes, con el fin de
alcanzar la seguridad y la paz, mediante la propuesta de reforma a los
artículos 4 de la Ley Nacional de Ejecución Penal y 29 de la Ley Nacional
del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes, en los términos
siguientes:
Ley Nacional de Ejecución Penal
Artículo 4. Principios rectores del Sistema Penitenciario.
127
…
Reinserción social. Restitución del pleno ejercicio de las libertades

tras el cumplimiento de una sanción o medida ejecutada con respeto
a los derechos humanos, así como la prevención de la reincidencia
en el delito.
Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para

Adolescentes
Artículo 29. Reinserción social
Restitución del pleno ejercicio de los derechos y libertades tras el

cumplimiento de las medidas ejecutadas con respeto a los derechos
humanos de la persona adolescente, así como la prevención de la
reincidencia en el delito.
Se estima que la anterior propuesta aborda la parte neurálgica de la

seguridad pública: la prevención del delito, mediante la reinserción social
para evitar la reincidencia con mecanismos en libertad, lo que es necesario
para impedir el dejar a la deriva al adulto o adolescente que ha cumplido
su sentencia privado de la libertad.
VII. Una mirada a The Juvenile Justice of

the United States of America
A. Antecedentes y desarrollo del sistema de justicia juvenil (de las
cortes para menores a las cortes penales para adultos). Juvenile Law
Center apunta que en 1899 en el condado de Cook, Illinois, se estableció el
primer tribunal para menores. A partir de ello, los estados reconocieron que
los niños que cometen crímenes son diferentes a los adultos; los niños son
una clase menos reprochable, con mayor capacidad de cambio. En 1920,
todos los estados de la Unión Americana tenían establecido un sistema de
128
justicia juvenil separado de la justicia penal. Originalmente, el proceso

judicial juvenil era informal, una conversación entre el joven y el juez; el
acusado carecía de representación legal. Los procedimientos se llevaron a
cabo a puerta cerrada, con poca conciencia pública o comunitaria de cómo
funcionaba el tribunal de menores o lo que les sucedió a los niños que
comparecieron ante él. En lugar de confinar a los jóvenes en las cárceles
con adultos, los primeros tribunales de menores crearon un sistema de
libertad condicional y servicios separados de rehabilitación y tratamiento
para proporcionar a los menores supervisión, orientación y educación.48
La Corte Suprema de los Estados Unidos de América, en su fallo

histórico de 1967 en el caso In re Gault, determinó que la Constitución
exige que los jóvenes acusados de delitos en los tribunales de menores
tengan garantizados muchos de los mismos derechos de debido proceso
de los adultos acusados de delitos, incluido el derecho a un abogado y el
derecho a enfrentar a los testigos en su contra. Después amplió derechos
constitucionales adicionales a los jóvenes. En 1971, la Corte Suprema
decidió que los jóvenes no tenían derecho a juicios con jurado en un tribunal
de menores, pero varios estados han elegido judicial o legislativamente
proporcionar a los jóvenes el derecho a un juicio con jurado.49
A finales de la década de 1980 y principios de 1990 aumentó la tasa de

delitos cometidos por jóvenes, lo que llevó a los legisladores a adoptar
políticas duras contra la delincuencia, privando a los jóvenes de ciertas
protecciones del sistema de justicia juvenil. Los Estados promulgaron
mecanismos para trasladar a los jóvenes de los tribunales penales de
menores a los tribunales penales de adultos para su juicio y castigo. En
algunos casos, las nuevas leyes fijaron penas más severas: la muerte y la
vida, sin la posibilidad de libertad condicional. Muchas de las nuevas leyes
estatales también expusieron a los jóvenes a los peligros y posibles abusos
atribuidos al encarcelamiento con delincuentes adultos, como habían
experimentado antes de la creación del tribunal juvenil original más de un
siglo antes.50
48 Juvenile Law Center, [23 de junio de 2020], disponible en: https://jlc.org/youth-justi-
ce-system-overview
49 Ídem.
50 Ídem.
129
A diferencia de los procedimientos penales de adultos, las audiencias
judiciales de menores a menudo se cierran a los miembros del público y
los registros en algunos estados siguen siendo confidenciales, protegiendo
a los niños del estigma y las consecuencias colaterales cuando sus registros
están a disposición del público. Sin embargo, los registros juveniles se han
vuelto cada vez más accesibles, y en la mayoría de las jurisdicciones no se
sellan o eliminan automáticamente cuando el joven se convierte en adulto.
Esto crea barreras para obtener empleo, servir en el ejército o inscribirse
en programas de educación superior.51
B. Límites de la edad para la delincuencia juvenil. El National Institute

of Corrections del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de
América, señala que todos los estados establecen límites de edad sobre
una conducta que viola la ley y es considerada delincuencial tanto para
un niño como para un adulto. La edad superior para una corte juvenil,
tradicionalmente ha sido de 17 o 18 años en la mayoría de los estados.
La edad inferior, el derecho común la establece lo más baja a los siete
años de edad, aunque muchos estados la especifican en estatutos. Pero
también existe la edad extendida para la delincuencia juvenil hasta los 20
años de edad, en la que el juez de la corte de menores puede continuar su
jurisdicción.52
Angel Zang realizó una recopilación de las edades superiores e inferiores,

así como de las extendidas por cada estado, conforme a los estatutos
vigentes en 2016,53 las cuales se muestran en el cuadro siguiente:
Límites de edad de delincuencia en los Estatutos Juveniles Estatales

de los Estados Unidos de América, 2016
Estado Edad superior Edad inferior Edad extendida*
Alabama 17 No especifica 20
Alaska 17 No especifica 19
51 Ídem.
52 U.S. Department of Justice, National Institute of Corrections, [23 de junio de 2020], disponible en: https://
nicic.gov/juvenile-justice-1
53 ZANG, Ángel, Juvenile Justice, Geography, Police, Practice, & Statistics, july 2017, [23 de junio de 2020],
disponible en: http://www.ncjj.org/pdf/JJGPS%20StateScan/JJGPS_U.S._age_boundaries_of_delinquen-
cy_2016.pdf
130
Arizona 17 8 20
Arkansas 17 10 20
California 17 No especifica 24
Colorado 17 10 FT**
Connecticut 17 7 19
Delaware 17 No especifica 20
District of Columbia 17 No especifica 20
Florida 17 No especifica 20
Georgia 16 No especifica 20
Hawaii 17 No especifica FT
Idaho 17 No especifica 20
Illinois 17 No especifica 20
Indiana 17 No especifica 20
Iowa 17 No especifica 20
Kansas 17 10 22
Kentucky 17 No especifica 20
Louisiana 16 10 20
Maine 17 No especifica 20
Maryland 17 7 20
Massachusetts 17 7 20
Michigan 16 No especifica 20
Minnesota 17 10 20
Mississippi 17 10 19
Missouri 16 No especifica 20
Montana 17 No especifica 24
Nebraska 17 No especifica 20
Nevada 17 No especifica 20
New Hampshire 17 No especifica 20
New Jersey 17 No especifica FT
New Mexico 17 No especifica 20
New York 15 7 20
North Carolina 15 6 20
North Dakota 17 7 19
Ohio 17 No especifica 20
131
Oklahoma 17 No especifica 18
Oregon 17 No especifica 24
Pennsylvania 17 10 20
Rhode Island 17 No especifica 20
South Carolina 16 No especifica 20
South Dakota 17 10 20
Tennessee 17 No especifica 20
Texas 16 10 18
Utah 17 No especifica 20
Vermont 17 10 21
Virginia 17 No especifica 20
Washington 17 No especifica 20
West Virginia 17 No especifica 20
Wisconsin 16 10 24
Wyoming 17 No especifica 20
Territory American Sa-
17 10 20
moa
Guam 17 No especifica 20
Northern Mariana 17 No especifica 20
Puerto Rico Islands 17 No especifica 20
The Virgin Islands 17 No especifica 18
* Se amplía la jurisdicción de una corte para menores a 20 años de edad, cuando la conducta
delictiva se cometió antes de finalizar la edad superior y requiere el consentimiento del menor.
** Se refiere al término completo de la disposición.
C. Transferencia de menores a tribunales penales para adultos.

Patrick Griffin, Sean Addie, Benjamin Adams y Kathy Firesrtine, señalan
que en las décadas de 1980 y 1990 las legislaturas en casi todos los
estados ampliaron las leyes de transferencia que permiten o requieren el
enjuiciamiento de menores en tribunales penales para adultos. Sobre el
particular, realizaron un análisis de las leyes de transferencia (waiver) de
cada estado y advirtieron tres categorías:
132
1. Leyes que permiten por caso y con la aprobación del juez, con base
en la norma y después de una audiencia formal. La decisión del juez es
discrecional. Sin embargo, en algunos estados la transferencia se presume
para cierta clase de delitos y en otros expresan las circunstancias en las que
la transferencia es obligatoria.
2. Leyes que otorgan al fiscal facultad discrecional para la transferencia, o

bien es concurrente con cierta clase de casos. No se realiza audiencia para
ello, y puede no haber normas para determinar qué tribunal es el apropiado.
La decisión se confía enteramente al fiscal.
3. Leyes que otorgan a las cortes penales jurisdicción exclusiva sobre

cierta clase de casos que involucran a delincuentes juveniles; por tanto, si
un caso se ubica en una categoría de transferencia, deberá ser presentado
el joven en la corte penal.
La mayoría de los estados permiten que los jueces de los tribunales de

menores renuncien a la jurisdicción (waiver) en ciertos casos y transferirlos
a un tribunal penal, como se indica en el cuadro siguiente.54
Cual-
Ofensas
quier Ciertos Crí- Asesi- Ofensas Ofensas Ofen-
Estado ofensa menes a cierta a cierta por sas por
delitos nato
capita- persona propie- cierta cierta
criminal
les dad droga arma
Alabama 14
Alaska NS*
Arizona NS
Arkansas 14 14 14 14 14
California 16
Colorado 12 12 12
Delaware NS
Dist. of
16 15 NS
Columbia
Florida 14
54 U.S. Department of Justice, Office of Justice Program, Office of Juvenile Justice and Delinquency Preven-
133
Georgia 15 13 13
Hawaii 14 NS
Idaho 14 NS NS NS NS NS
Illinois 13
Indiana 14 10 16
Iowa 14
Kansas 10
Kentucky 14 14
Louisiana 14 14
Maine NS
Maryland 15 NS
Michigan 14
Minnesota 14
Mississippi 13
Missouri 12
Nevada 14 14
N e w 15 13 13
Hampshire
New Jersey 14 14 14 14 14 14
North Caro- 13
lina
North Dako- 16 14
ta
Ohio 14
Oklahoma NS
Oregon 15 NS NS 15
Pennsylva- 14
nia
Rhode Is- NS 16 NS
land
South Caro- 16 14 NS NS 14 14
lina
South Dako- NS
ta
tion, Juvenile Offenders and Victim: National Report Series, Bulletin, Trying Juveniles as Adults: An Analysis
of State Transfer Laws and Reporting, 2011, [23 de junio de 2020], disponible en: http://www.ncjj.org/pdf/
Transfer_232434.pdf
134
Tennessee 16 NS NS 14
Texas 14 14
Utah 14
Vermont 10 10 10
Virginia 14
Washington NS
West Virgi- NS NS NS NS NS
nia
Wisconsin 15 14 14 14 14 14
Wyoming 13
* NS: No se especifica ninguna restricción de edad para un delito de esa categoría.
D. Jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de

América en materia de Justicia Juvenil. National Juvenile Defender
Center (NJDC) realizó el acopio y resumen de la jurisprudencia de la
Suprema Corte en los términos siguientes:55
Kent v. Estados Unidos, 383 US 541 (1966). Un tribunal de menores no

tiene poder de patriae parens ilimitado. No tiene derecho a actuar con
arbitrariedad procesal. La decisión de renunciar a un tribunal de menores
a adultos requiere primero proporcionar al joven el debido proceso básico:
una audiencia, asistencia efectiva de un abogado y una declaración de
razones para la decisión.
In re Gault, 387 US 1 (1967). Esta decisión fue el punto de inflexión para

los derechos de los menores en los tribunales de los Estados Unidos. Fue
la primera vez que la Corte Suprema sostuvo que los niños que enfrentan
enjuiciamiento por delincuencia tienen muchos de los mismos derechos
legales que los adultos en los tribunales penales, incluido el derecho a un
abogado, el derecho a permanecer en silencio, el derecho a la notificación
de los cargos y el derecho a una audiencia completa sobre los méritos del
caso.
55 National Juvenile Defender Center (NJDC), [24 de junio de 2020], disponible en: https://njdc.info/practi-
ce-policy-resources/united-states-supreme-court-juvenile-justice-jurisprudence/
135
In re Winship, 397 US 358 (1970). La Corte Suprema sostuvo que para
las adjudicaciones de delincuencia, el estándar de prueba requerido es el
mismo que para los casos penales (más allá de una duda razonable). Como
en Gault confirmó, las etiquetas civiles y las buenas intenciones no obvian
la necesidad de garantías penales de debido proceso en los tribunales de
menores.
McKeiver v. Pennsylvania, 403 US 528 (1971). El Tribunal Supremo

de los Estados Unidos sostuvo que la Cláusula del Debido Proceso de
la 14ª Enmienda no garantizó el derecho a juicio por jurado en la fase
resolutoria de un procedimiento judicial de delincuencia juvenil. Si se
impusiera un jurado, una formalidad importante en el proceso penal,
en los juicios juveniles, quedaría poco para distinguir una audiencia de
delincuencia juvenil de un juicio penal, escribió el juez Blackmun para la
pluralidad. También de importancia para Blackmun, fue el hecho de que
antes de Gault la Comisión del Presidente de 1967 sobre Aplicación de
la Ley y Administración de Justicia, en el Informe del Grupo de Trabajo
sobre delincuencia juvenil, no recomendó que los menores sean juzgados
por jurado. Finalmente, la pluralidad sostuvo que debido a que los jurados
no son necesarios para asegurar una adecuada investigación de los hechos,
como tales, no son vitales para el debido proceso.
Breed v. Jones, 421 US 519 (1975). Una vez que se juzga a un menor en
una audiencia de adjudicación, es una violación de la Cláusula de Doble
Riesgo (non bis in idem) de la Quinta Enmienda que posteriormente se le
someta a un juicio penal por el mismo acto. Gault y su progenie redujeron
las diferencias entre el proceso penal para adultos y el proceso juvenil,
pero McKeiver y otros son recordatorios doctrinales de que los requisitos
del debido proceso impuestos por la Constitución no son idénticos para
delincuentes juveniles y delincuentes adultos.
Roper v Simmons, 543 US 551 (2005). La imposición de la pena de muerte

por delitos cometidos por menores es un castigo cruel e inusual en el
sentido de la 8ª Enmienda. El juez Kennedy, al escribir para la mayoría,
señaló que la Corte limitó constantemente la pena de muerte al peor de los
delincuentes. Citando las más recientes ciencias sociales y neurociencias,
discutió tres características generales que separan a los niños de los
136
adultos, al mismo tiempo que sirven para excluir a los menores de la

categoría de los peores delincuentes. Primero, los menores carecen de
madurez y tienen un sentido subdesarrollado de responsabilidad, lo que
resulta en acciones y decisiones impetuosas y mal consideradas. En segundo
lugar, los juveniles son más vulnerables y susceptibles a las influencias
negativas y a las presiones externas, incluida la presión de grupo. Tercero,
el carácter de un menor no está tan bien formado como el de un adulto; por
lo tanto, poseen mucho más potencial para la rehabilitación.
Graham v. Florida, 130 S.Ct. 2011 (2010). Ampliando el análisis y la lógica

de Roper, la Corte Suprema sostuvo que era inconstitucional imponer la
pena de cadena perpetua sin la posibilidad de libertad condicional a los
menores. La opinión también señaló que los jóvenes tienen dificultades
para participar en su propia representación. Si bien un estado no necesita
garantizar la liberación eventual del delincuente ... debe proporcionar ...
alguna oportunidad realista para obtener la liberación antes del final de
ese período. La participación en Graham dejó sin respuesta lo que la Corte
quiso decir con una oportunidad realista para obtener la liberación.
Miller v. Alabama, 567 US 460 (2012). El Tribunal continuó la línea

de casos como Roper-Graham, y sostuvo que los menores no pueden
ser condenados a cadena perpetua sin la posibilidad de libertad
condicional por delitos de homicidio, donde tal sentencia es la única
opción. Deben tenerse en cuenta los factores atenuantes antes de que
un menor pueda ser condenado a cadena perpetua sin posibilidad de
libertad condicional.
JDB v. Carolina del Norte, 131 S. Ct. 2394 (2011). El Tribunal decidió
si la edad era un factor que definía la custodia para los propósitos de las
advertencias Miranda. JDB, de 13 años, era un estudiante de educación
especial, sospechoso de robo. En la escuela, mientras JDB estaba en clase,
un oficial de policía uniformado lo llevó de su salón de clases a una sala de
conferencias, en donde fue interrogado por el subdirector, el administrador
de la escuela y un investigador de la policía. Nunca le leyeron sus derechos
Miranda, ni fueron notificados sus guardianes. JDB se incriminó en los
robos. Solo después de que JDB se incriminó en los robos se le informó
que era libre de irse. La juez Sotomayor escribió la Opinión de la Corte,
137
sosteniendo que en algunas circunstancias, la edad de un niño habría
afectado cómo una persona razonable en la posición que el sospechoso
percibiría su libertad para irse. La edad de un niño es mucho más que
un hecho cronológico. Con referencia al caso Roper, la opinión de la
Corte citó conclusiones de sentido común sobre el comportamiento y la
percepción, que se aplican ampliamente a los niños como una clase. Los
niños generalmente son menos maduros y responsables que los adultos,
a menudo carecen de la experiencia, la perspectiva y el juicio para
reconocer y evitar opciones que podrían ser perjudiciales para ellos, y son
más vulnerables o susceptibles a presiones externas que los adultos. En el
contexto específico del interrogatorio policial, los eventos que dejarían
a un hombre frío y sin impresionarse pueden sobrecoger y abrumar a un
adolescente. La decisión concluyó que la edad es un factor a considerar
para determinar si un individuo está bajo custodia.
VIII. Conclusiones
Primera. La política criminal en México para la edad penal ha transitado
de los 14 años de edad, en el siglo XIX; a los 15, después a los 16 y
posteriormente a los 18 años de edad, en el siglo XX; para permanecer en
los 18 años de edad en lo que va del siglo XXI. Lo que implicó que los
menores de esas edades penales hayan recibido un trato diferente, de un
paternalista o tutelar a un garantista.
Segunda. Los compromisos internacionales que ha adquirido México, por

medio de tratados y resoluciones en los sistemas de protección de derechos
humanos universal e interamericano, han promovido y consolidado en
nuestro país un sistema de justicia penal para adolescentes, que ha sido
motivo de interpretaciones por parte de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, en las que se destaca la excepcionalidad de la medida de
internamiento, su menor duración y su proporcionalidad, en aras del interés
superior del niño, niña y adolescente.
Tercera. En el anterior contexto del sistema de justicia penal para

adolescentes, nos interesaron las iniciativas que presentaron algunos
integrantes del Grupo Parlamentario del Partido Movimiento Regeneración
138
Nacional en la LXIV Legislatura del Congreso de la Unión, hasta el

segundo año de ejercicio en que se llevó a cabo la presente investigación,
por tratarse de la primera fuerza política del país y de izquierda, así como
por ser una mayoría para el gobierno que no se había dado desde 1997; es
decir, nos interesó saber sus inquietudes y posiciones en relación con dicho
sistema.
En este sentido, en la Cámara de Diputados cuatro legisladoras presentaron

iniciativas de reforma y adición a la Ley Nacional del Sistema Integral
de Justicia Penal para Adolescentes; y dos de ellas coincidieron en la
problemática de que la delincuencia organizada en México ha reclutado
a menores de edad vulnerables para la realización de ciertas actividades
delictivas, a fin de evitar que los adultos se arriesguen a condenas largas, a
diferencia de la medida de internamiento excepcional y de corta duración
a la que se exponen los menores de edad. Por ello, propusieron que las
medidas de internamiento abarcaran los delitos en materia de hidrocarburos
y los delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa para adultos. Las
otras dos iniciativas pretenden reforzar la protección de los menores de
edad y la reinserción social. En la Cámara de Senadores, un legislador en
su Iniciativa pretende que en la reinserción social se incluya la prevención
del delito para evitar la reincidencia, tanto para los adultos como para los
adolescentes.
En resumen, las inquietudes de algunos integrantes del Grupo Parlamentario

de Morena, hasta el mes de junio de 2020, son diferentes y coinciden las
que versan sobre la aplicación de la medida de internamiento para ciertos
delitos.
Cuarta. En nuestra opinión, al observar la experiencia del sistema de

justicia juvenil americano: en 2018 alcanzaron el más bajo nivel desde
2005 los delitos contra la propiedad, personas, orden público y drogas;
y en los últimos diez años (2009-2018) el número de casos en tribunales
de menores ha decrecido en todos los delitos.56 A los adolescentes en
México de 16 a 18 años de edad que cometan delitos de alto impacto
56 National Center for Juvenile Justice, Juvenile Court Statistics 2018, Sarah Hockenberry y Charles Puzzan-
chera, abril 2020, pp. 6 y 7 (Consultada el 25 de junio de 2020), disponible en: https://ojjdp.ojp.gov/sites/g/files/
xyckuh176/files/media/document/juvenile-court-statistics-2018.pdf
139
social es factible que puedan ser transferidos a un tribunal penal para su
juzgamiento, por tener un mayor desarrollo de madurez emocional, mental
e intelectual que les permite discernir y comprender el ilícito penal y
sus consecuencias, aplicándoles como pena máxima la menor del delito
cometido y como mínima la mitad, con posibilidad de libertad anticipada,
mediante reformas constitucional y legal, con respeto a los principios que
rigen al sistema de justicia penal para adolescentes.
IX. Bibliografía
CARRANCÁ y TRUJILLO, Raúl, Derecho Penal Mexicano, Parte
General, 13ª edición, México, Porrúa, 1980.
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Justice and Delinquency Prevention, Juvenile Offenders and Victim:
National Report Series, Bulletin, Trying Juveniles as Adults: An Analysis
of State Transfer Laws and Reporting, 2011.
141
EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS
SOCIALES EN MÉXICO1 *
Laura Eugenia Rodarte Ledezma**
SUMARIO:
I. Introducción
II. Derechos sociales
III. Los derechos sociales en el ordenamiento mexicano
IV. Conclusiones
V. Bibliografía
1* Véase también “Efectividad de los derechos sociales en España”, publicado en la Revista Latinoamericana
de Derecho Social.
** Investigadora A del Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias de la Camara de Dipu-
tados, maestra en Derecho Constitucional.
Efectividad de los derechos sociales en México Laura Eugenia Rodarte Ledezma
I. Introducción
En México, la efectividad de los derechos sociales depende de la adopción
de medidas legislativas que tiendan a proteger dichos derechos, entre ellas,
la de crear mecanismos procesales efectivos o la mejora de los ya existentes
que permitan la exigibilidad ante tribunales y, por ende, la eficacia de los
mismos.
En el presente trabajo se realiza un estudio de los derechos sociales en

México, el cual posibilitará realizar un análisis sobre cuál es el grado de
protección, los recursos existentes, las obligaciones generales del Estado y
las estrategias de exigibilidad; dicho análisis permitirá comprender cuáles
son algunas de las tareas pendientes del Poder Legislativo en materia de
derechos sociales.
Es con la Constitución mexicana de 1917 que surge el denominado

constitucionalismo social. En el primer apartado analizamos el término
Estado social, destacando los elementos distintivos del mismo. Luego, se
realiza un breve estudio referente a ¿qué se entiende por derechos sociales?
con el cual se establecen algunos elementos presentes en la doctrina
cuando se utiliza el término “derechos sociales”: a) los derechos sociales
como derechos prestacionales, b) los derechos sociales como derechos de
igualdad y c) los derechos sociales como derechos subjetivos. Además,
se realiza una crítica a los principales presupuestos doctrinales que
tienden a justificar la protección de estos derechos de manera excluyente
y restringida, a saber: a) los derechos sociales como derechos positivos,
b) los derechos sociales como derechos de segunda generación y c) los
derechos sociales como derechos axiológicamente subordinados.
En el segundo apartado, se analizan los derechos sociales en el ordenamiento

mexicano, en el que se estipulan las obligaciones de toda autoridad en
materia de derechos humanos. Destaca el análisis que se realiza del
principio de progresividad respecto a la posición que ha adoptado la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, reconociéndolos como posiciones
jurídicas definitivas. Asimismo, se hace mención de diversos instrumentos
internacionales a tener en cuenta en materia de derechos sociales. Además,
145
se establecen las obligaciones generales del Estado mexicano en materia
de derechos sociales: a) la obligación de progresividad y prohibición de
regresividad, b) obligación de destinar el máximo de recursos disponibles
y, c) obligación de crear recursos efectivos.
Finalmente, abordamos una serie de estrategias de exigibilidad indirecta

utilizadas, en la mayoría de los casos, en el denominado litigio estratégico,
entre otras, entre otras: a) la protección de los derechos sociales a través de
los derechos civiles y políticos, b) la protección de los derechos sociales a
través de otros derechos sociales y, c) la protección de los derechos sociales
a través del principio de igualdad y no discriminación.
II. Derechos sociales

1. Estado social
Con la Constitución mexicana de 1917 surge el denominado

constitucionalismo social,1 con el que se elevaron a rango constitucional
los diversos postulados de transformación social: ideas que se continuaron
tras la posguerra con la Constitución de Weimar de 1919. Con estos textos
situamos el nacimiento del denominado Estado social, aunque el proceso
de transformación definitivo se dio en el constitucionalismo democrático
que surgió después de la Segunda Guerra Mundial con la reivindicación de
los derechos, la democracia y la consolidación de la justicia constitucional,
pues es con la Ley Fundamental de Bonn de 1949 que la fórmula “Estado
social de derecho” adquiere reconocimiento constitucional.2 Dicha
expresión tiene su origen en Hermann Heller, Lasalle y Stein,3 la cual surge
1 De manera particular debemos mencionar la legislación social de Salvador Alvarado y la de Venustiano Ca-
rranza. Este último comprendió que debía impulsar diversas reformas sociales, así en las adiciones realizadas
al Plan de Guadalupe se incluyó como necesidad la de legislar a favor de los mineros, peones y obreros y de
expedir leyes que favorecieran la pequeña propiedad, entre otros; expidiendo la Ley Agraria, la legislación en
materia de trabajo, y la Ley del Divorcio, que en palabras de Hermila Galindo esta última fue “la más alta refor-
ma social”. Véase SAYEG HELÚ, Jorge, El constitucionalismo social mexicano. La integración constitucional
de México (1808-1986), México, Instituto Nacional de Estudios Históricos de la Revolución Mexicana, 1987,
t. II, pp. 125-418.
2 Véanse los artículos 20.1 y 28.1 de la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania de 1949.
3 Véase HELLER, Herman, Escritos políticos, Madrid, Alianza Editorial, 1985, pp. 275-301; LASALLE, Fer-
dinand, El sistema de derechos adquiridos (1861), en edición alemana Das System der erworbenen Rechte, un
análisis lo encontramos en Cole, G.D.H., Historia del pensamiento socialista. Los precursores (1789-1850),
3a. ed., trad. Rubén Landa, México-Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1964, t. I, pp. 9-18; STEIN,
146
con diferentes matices que intentan dar respuesta a la denominada cuestión

social, en un primer sentido dotando al Estado de derecho de contenido
social (se dota al Estado de derecho de contenido económico y social, con
ello se evita toda clase de dictaduras o fascismos), en otro el Estado como
instrumento de transformación social (como mecanismo de autodefensa) y
el que plantea la reforma social (el problema social como fin del Estado).4
Ante los diversos contenidos que pueden asignarse al término Estado social
resulta una tarea difícil establecer una definición, por lo que trataré de
señalar algunos aspectos generales que le son aplicables. El Estado social
es diferente al Estado de bienestar y al Estado asistencial5 pues estos son
adoptados desde un enfoque político y en ocasiones socioeconómico. En
cambio, el Estado social tiene naturaleza jurídica.
Además, la seguridad social es una de las claves y elemento distintivo del

Estado social, tanto por medio de la asistencia en caso de siniestro o riesgo,
o la cobertura de situaciones de necesidad.6 Tal como lo señala Benda, la
“seguridad social es una expresiva traducción del postulado del Estado
social”7 e implica para el Estado una obligación de satisfacer algunas
necesidades básicas de las personas y una creciente intervención en la
redistribución de bienes y servicios que permitan alcanzar la denominada
justicia social.8 Ahora, tanto la asistencia en caso de riesgo o siniestro
Lorenz von, Movimientos sociales y monarquía, trad. Enrique Tierno Galván, Madrid, Centro de Estudios Cons-
titucionales, 1981.
4 Véase CARMONA CUENCA, Encarnación, El Estado social de derecho en la Constitución, Madrid, Consejo
Económico y Social, 2000, p. 43 y ss.; FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Estado social de derecho y cambio constitu-
cional”, en Carpizo, Jorge y Madrazo, Jorge (coords.), Memoria del III Congreso Nacional de Derecho Consti-
tucional, México, UNAM, 1984, pp. 337-340.
5 Cfr. FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso, “El Estado social”, Revista Española de Derecho
Constitucional, 2003, año 23, núm. 69, pp. 139-146, el autor señala que la consecución de un Estado de bien-
estar es perfectamente posible sin que la Constitución incorpore cláusula alguna referida al Estado social de
derecho. Ahora, las prestaciones otorgadas en el Estado social son principalmente para quienes las necesitan, no
están supeditadas a que se otorguen sólo a los contribuyentes.
6 CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José, Defensa del Estado social, Sevilla, Universidad de Sevilla, 1996,
p. 12.
7 BENDA, Ernesto, “El Estado social de derecho”, en Maihofer, Werner et al., Manual de Derecho Constitucio-
nal, 2a. ed. Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 536.
8 Jorge Carpizo realiza una propuesta de clasificación de los derechos de la justicia social en la Constitución
de Querétaro de 1917, en ella destaca los instrumentos del Estado mexicano para hacer efectivos dichos dere-
chos: a) tradicionales y b) propios del Estado: rectoría del desarrollo nacional, labores de planeación y apoyos
e impulsos a los actores económicos. CARPIZO, Jorge, “Una clasificación de los derechos de justicia social”,
en BOGDANDY, Armin von et al. (coords.), Construcción y papel de los derechos sociales fundamentales.
Hacia un Ius Constitutionale Commune en América Latina, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Max
Planck Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht e Instituto Iberoamericano de Derecho
147
como la cobertura de situaciones de necesidad son factores que exigen
que el Estado asuma un nuevo papel. Esta es una de las transformaciones
que en mayor medida afecta a la teoría de los derechos fundamentales y a
los procesos de legitimación de los poderes públicos en relación con estos
derechos.9
Así, la legitimación de los poderes públicos no sólo dependerá de su

abstención o no intervención, sino también de la promoción que de los
derechos realicen, principalmente tratándose de los sociales. Como señala
Luigi Ferrajoli, sobre el cambio de legitimación del Estado, “mientras el
estado de derecho liberal debe sólo no empeorar las condiciones de vida de
los ciudadanos, el estado de derecho social debe también mejorarlas; debe
no sólo no representar para ellos un inconveniente, sino ser también una
ventaja”.10 De esta manera, el Estado social como Estado constitucional
trata no solamente de que el primero se constituya en una manifestación de
buenas intenciones, sino que se acompañe de preceptos constitucionales
que permitan a los poderes públicos intervenir para lograr el efecto deseado.
2. Derechos sociales: noción
Para comprender ¿qué se entiende por derechos sociales? se señalan

algunos elementos que se encuentran presentes en la doctrina cuando se
usa la expresión “derechos sociales”, y que, además, permitirán precisar y
comprender el contenido de estos derechos. Sin lugar a duda la noción de
derechos sociales no es homogénea entre los autores, por lo que resulta en
muchos casos imprecisa y ambigua.
Los derechos sociales tienen que ser entendidos como derechos plenamente
exigibles ante todas las autoridades del Estado, en todos sus niveles de
gobierno.11 Así, estos deben ser entendidos como normas jurídicas, aunque
Constitucional, 2011, pp. 297-299.

9 CARBONELl, Miguel, “Los derechos sociales: elementos para una lectura clave normativa”, en José Ma.
Serna de la Garza (coord.), Contribuciones al derecho constitucional, México, UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, 2015, p. 187. Del mismo autor (2011): Una historia de los derechos fundamentales, México,
Porrúa, UNAM, CNDH.
10 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. Juan Carlos Bayón Mohino et al.,
Madrid, Trotta, 1995, p. 862.
11 CARBONELL, Miguel, “Los derechos sociales…”, cit., p. 190.
148
su efectividad dependa, en ocasiones, del desarrollo legislativo que de los

mismos se realice o de la interpretación limitada por parte del juzgador
al considerarlos sólo como meros principios rectores o como derechos
axiológicamente subordinados –pues esto último es una idea ampliamente
extendida pero no por ello una posición que deba perpetuarse–.
A. Los derechos sociales como derechos prestacionales
En relación con los derechos sociales como derechos prestacionales hay

que atender al contenido de la obligación que radica en su carácter positivo.
Aunque, hay derechos sociales que se apartan de dicha característica,
como la libertad sindical o el derecho a huelga, y otros que requieren una
intervención del Estado pero que tampoco pueden calificarse como tal y
que pueden derivar, entre otros, del contrato laboral, como: la duración de
la jornada máxima de trabajo (diurno o nocturno), el salario mínimo de
que deberá disfrutar el trabajador, entre otros.
Lo anterior significa que no todos los derechos sociales son derechos

prestacionales; pero, tampoco, no todos los derechos que implican una
prestación pueden calificarse como sociales. Por ejemplo, el de la tutela
judicial efectiva o la defensa o asistencia de un letrado difieren de esta
característica, además de entender que los anteriores se aplican a todos los
derechos cuando se pretende su protección ante tribunales.
Aunque los derechos prestacionales requieren una intervención del

Estado, no todos los derechos deben calificarse como prestaciones, ya que
estos comprenden una obligación de carácter positivo de dar o hacer pero,
en principio, en el sentido en que se ha señalado con anterioridad, pues
para clasificar un derecho como prestacional no se requiere que éste sea
considerado propiamente como un derecho social, por lo que también hay
que atender a los fines del Estado y esto obliga a que se incluyan tanto
derechos sociales como civiles y políticos, sin distinción. Por ello, cuando
hablamos de derechos prestacionales en sentido estricto, nos referimos a
bienes o servicios económicamente evaluables: subsidios de desempleo,
salud, edución o vivienda.12
12 Tras la crisis sanitaria la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro (CONSAR) señaló que
149
B. Los derechos sociales como derechos de igualdad
En principio, cuando se habla de derechos sociales como derechos de

igualdad, se entiende que la igualdad se configura como el goce de un
régimen jurídico diferenciado respecto de una cuestión de hecho que trata
de ser limitada y, no como una realidad. Así, se configura primero como
una igualdad formal y luego como igualdad material, entendiendo que
hay una relación entre ambas, pues en la interpretación de la norma el juez
tiende a eliminar aquellas formas de discriminación que son proclives a
todo tipo de arbitrariedad ya sea por parte de los poderes públicos o de
los particulares. Es decir, el principio de igualdad formal o de trato por si
sólo presenta una imagen mitificada de la realidad pues queda subsumido
al principio de la legalidad y no permite transformarla, así la respuesta que
aporta puede considerarse como deficitaria, por lo que al hacerla efectiva
se trata de aplicarla también en su aspecto material.
Lo anterior, sin dejar de lado que el concepto de igualdad presenta diversas

dificultades al ser vago, polisémico y de difícil delimitación y, además
que atañe a distintas áreas de las ciencias sociales pues ha sido estudiado
tanto por el derecho, la economía, la sociología, la política, entre otros.
Así, sobre dicho concepto hay que tener en cuenta lo que afirmó Francisco
Rubio Llorente:
La igualdad, designa un concepto relacional, no una cualidad de

una persona, de un objeto (material o ideal), o de una situación,
cuya existencia pueda ser afirmada o negada como descripción de
esa realidad aisladamente considerada; es siempre una relación
que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es
siempre resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de
elementos (en el caso límite, al menos una dualidad), los “términos
en el 2020 el monto de retiros parciales representó un incremento del 66 por ciento respecto del año anterior,
lo que afectará al sistema pensionario. Sobre esta problemática y la necesidad de una reforma integral véase el
“Mensaje del presidente de la Comisión Nacional del Sistema de Ahorrro para el Retiro, Dr. Abraham Everardo
Vela Bid, con motivo del ejercicio de parlamento abierto sobre el proyecto de decreto del Ejecutivo para for-
talecer las pensiones del Sistema de Ahorro para el Retiro”, disponible en: https://www.gob.mx/cms/uploads/
attachment/file/597571/mensaj_dr_avd_parlamen_abiertVF.pdf. Sobre el sentido estricto de los derechos pres-
tacionales véase PRIETO SANCHÍS, Luis, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, en
Añón Roig, María José (ed.), La universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigración, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2004, p. 21.
150
de la comparación”, entre los cuales debe existir al mismo tiempo

alguna diversidad, aunque sólo sea espacial y/o temporal, pues
de otro modo, como es obvio, no cabría hablar de pluralidad. La
diferencia, al menos numérica, entre los elementos comparados es
condición de posibilidad del juicio de igualdad.13
Aunque es un tratamiento breve sobre el principio de igualdad, lo anterior

permite señalar que la característica relacional le otorga una apertura
desde un punto de vista histórico, pues establece distintos parámetros que
sirven como elementos de comparación e interpretación de los derechos.
De manera que, es el que juzga al que corresponderá construir dichos
parámetros, aunque no de manera arbitraria pues éste debe fundamentar el
porqué de su razonamiento, esto es, existe una exigencia de fundamentación
racional de los juicios de valor realizados.
Así, la igualdad formal se traduce en una exigencia, primero para el

legislador y, posteriormente, para el juzgador, que actúa como legislador
negativo declarando la nulidad, derogación, reforma o modificación en la
interpretación de la norma.14
Contrario a lo anterior, tratándose de la igualdad material, entonces el

juez sustituye al legislador, en virtud de que este deberá crear una norma
que vincule un derecho con cierta posición de hecho. Reafirma esta idea
Pietro Sanchís, cuando señala que lo anterior no impide que pretensiones
de igualdad puedan formularse como posiciones subjetivas amparadas por
el derecho fundamental a la igualdad. Lo anterior parece inviable por las
facultades propias del Tribunal Constitucional (Suprema Corte de Justicia
de la Nación, en el caso mexicano), pero puede darse en tres supuestos:
cuando la igualdad material viene apoyada por un derecho fundamental;
cuando concurre con otro derecho y cuando una exigencia de igualdad
material viene acompañada de una exigencia de igualdad formal.15
13 RUBIO LLORENTE, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitución, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1993, p. 640.
14 KELSEN, Hans, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, estudio preliminar de Guillermo Gasió,
Madrid, Tecnos, 1995, 82 pp.; CARPIZO, Jorge, “El Tribunal Constitucional y el control de la reforma constitu-
cional”, en Astudillo, César y Córdova, Lorenzo (coords.), Reforma y control de la Constitución. Implicaciones
y limites, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, p. 68, señala al Tribunal Constitucional
como “el instrumento de la jurisdicción creado para conocer y decidir en última instancia sobre los conflictos de
interpretación de la ley fundamental a través de las garantías constitucional-procesales”.
15 Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis, “Los derechos sociales…”, op. cit., p. 40.
151
C. Los derechos sociales como derechos subjetivos
Autores como Prieto Sanchís han señalado que en el caso de los derechos
sociales prevalece la dimensión positiva respecto de la subjetiva,16 esto
por la idea de abstención o intervención del Estado tratándose de los
derechos civiles y políticos respecto de los sociales. Sin embargo, esta es
una concepción que hay que matizar pues no marca una separación tan
clara entre los distintos derechos.
Por otro lado, la dimensión subjetiva de los derechos habría que entenderla
en términos en los que se atribuyen facultades a las personas para el
ejercicio de una acción, y no propiamente como característica en particular
de los denominados derechos fundamentales. Dicho lo anterior, hay que
señalar que la dimensión subjetiva de los derechos no sólo opera frente
al Estado sino también frente a los particulares. Por lo anterior, hay que
enfatizar que dicha dimensión subjetiva no es una característica específica
de los derechos civiles y políticos, sino que se atribuye a las personas
como facultad para el ejercicio de una acción.
3. Principales presupuestos doctrinales de los derechos

sociales
Existen presupuestos docrinales que tienden a justificar la protección de
los derechos sociales de manera excluyente y limitada, tanto del legislador
como del juez; sin embargo, es posible realizar una reconstrucción del
valor de los derechos sociale. Cuestiones las anteriores que se analizarán
en este apartado.
A. Los derechos sociales como derechos positivos
Los derechos sociales como derechos positivos exigen una acción positiva
de intervención por parte del Estado y no sólo una abstención, aunque
los denominados derechos civiles y políticos también se encuentran en el
primer supuesto, pues en el ejercicio o protección de los derechos siempre
16 Ibidem, p. 25, aunque el autor lo establece como dimensión objetiva, hay que entenderla como aquella que
prescribe una obligación.
152
interviene el Estado, de ahí que se requiera contar con una estructura

mínima estatal para la protección de los derechos civiles y políticos y, de
los derechos sociales,17 tal como señala Miguel Carbonell “los derechos
sociales, para ser realizados, requieren una cierta organización estatal,
necesitan de un apoyo social, de un conjunto de actitudes cívicas y un
compromiso democrático serio”.18 Aunque, tratándose de los derechos
sociales, la estructura estatal resulta mucho más compleja, dado que ha
de contar con una organización de servicios y prestaciones públicas sólo
conocidas en el Estado contemporáneo.
Es decir, ni los derechos civiles y políticos pueden considerarse únicamente

como derechos negativos que impliquen sólo la abstención por parte
del Estado, ni los derechos sociales sólo como derechos positivos que
comprendan una prestación por parte de este.
En definitiva, todos los derechos civiles y políticos, al igual que los sociales
presuponen la asignación de recursos, por lo que la disyuntiva en este caso
es cómo y con qué prioridad se asignan los recursos para garantizar unos
u otros derechos.19
B. Los derechos sociales como derechos de segunda generación
La clasificación de los derechos sociales como derechos de segunda

generación20 excluye experiencias históricas en las que se aprecia el
carácter complementario entre derechos civiles, políticos y sociales
y tiende a reducir la compleja historia de lucha y reivindicación de los
derechos sociales.21
17 Cfr. HOLMES, Stephen y SUNSTEIN, Cass R., El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de
los impuestos, trad. Stella Mastrangelo, México, Siglo XXI Editores, 2012, pp. 55-69, en la que señala que es
inadecuada la distinción entre derechos positivos y negativos, pues los derechos que se exigen en forma legal
son necesariamente positivos.
18 CARBONELl, Miguel, “Los derechos sociales…”, cit., p. 192.
19 Véase HOLMES, Stephen y SUNSTEIN, Cass R., op. cit., p. 27 y 63-80; JIMENA QUESADA, Luis, De-
valuación y blindaje del Estado social y democrático de derecho, Valencia, Tirant lo Blanch, 2017, p. 28-30.
20 VASAK, Karel (ed.), The international dimensions of human rigths, UNESCO, 1979, pp. 16-33, es Vasak
quién propone la clasificación generacional de los derechos.
21 Véase PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción,
Madrid, Trotta, 2007, pp. 35-36.
153
Por otro lado, privilegia la dimensión normativa de los derechos utilizando
como marco la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948,22
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (pidcp)23 y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (pidesc),24
estos últimos de 1966. Es decir, las categorías se fijan atendiendo a un
momento histórico determinado (fecha de adopción, firma, ratificación
y adhesión del instrumento), cuestión que enfatiza la problemática, pues
contraviene los principios que tienen en común todos los derechos humanos
en el plano internacional de universalidad, progresividad, indivisibilidad e
interdependencia.
Por lo que la idea de que los derechos sociales son simplemente derechos
tardíos no debe servir de excusa a legisladores, jueces o cualquier otra
autoridad para privilegiar los derechos civiles y políticos, ya que la
permanencia de esta idea propicia una reflexión restrictiva y excluyente de
la protección de los derechos sociales.
C. Los derechos sociales como derechos axiológicamente subordinados
La idea de los derechos sociales como derechos exclusivamente de igualdad

ha predominado como una forma de justificar la protección excluyente y
limitada de dichos derechos.25 En realidad, los derechos sociales no sólo
guardan una relación con el principio de igualdad, están relacionados con
el de dignidad y el de libertad.
La dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres humanos

respecto de los seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en sí
mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro
fin, además de dotarlo de capacidad de autodeterminación y de realización
22 Organización de las Naciones Unidas, Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948. Disponible en:
https://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/spn.pdf.
23 Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUDH), Organización de las Naciones Uni-
das, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966. Disponible en: https://www.ohchr.org/SP/Pro-
fessionalInterest/Pages/CCPR.aspx.
24 Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUDH), Organización de las Naciones Uni-
das, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966. Disponible en: https://www.
ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx.
25 PISARELLO, Gerardo,op. cit., pp. 39-52.
154
del libre desarrollo de la personalidad.26 Debe defenderse que la base

de los derechos humanos es la dignidad y debe compartirse la idea de
Jorge Carpizo que señala que “la dignidad de la persona está por encima
de consideraciones positivistas y, debido a ella, nadie puede legítimamente
impedir a otro el goce de sus derechos”.27 Se podría decir, además, que de
esta emanan los principios de libertad e igualdad y, añadir que otro de los
rasgos distintivos de los seres humanos es la capacidad de razonar, la cual
deriva en la capacidad de decidir, cuestión que implica necesariamente un
margen de libertad. Luego, esta capacidad de razonar implica que todos
sean iguales y merezcan el mismo respeto y protección de los derechos.
Tanto el pidcp como el pidesc señalan en su preámbulo que el

reconocimiento de los derechos se deriva o desprende de la dignidad
inherente a la persona humana. La Constitución mexicana reconoce el
su artículo primero la dignidad humana al prohibir toda discriminación
determinada por diferencias históricamente arraigadas que han situado a
sectores de la población en situaciones de desventaja como el origen étnico
o nacional, la condición social, la religión, las preferencias sexuales, entre
otras.
En otro sentido, parece que la prioridad axiológica de los derechos también

viene otorgada por la denominación de estos, ya sea que se les considere
como derechos fundamentales o derechos humanos, en tanto que los
primeros se constituyen como aquellos reconocidos en el ordenamiento
nacional. Sin embargo, habría que considerar como fundamentales los
derechos humanos que se encuentran en tratados internacionales que han
sido ratificados por el Estado mexicano28 y no sólo por la ratificación sino
por encontrar que la dignidad humana es la base de uno y otro ordenamiento
jurídico, sin olvidar el ius cogens constituye normas reconocidas
internacionalmente que obligan a los Estados.
26 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, La interpretación constitucional de los derechos humanos, Lima, Edi-
ciones Legales, 2009, pp. 11-14. Véase PECES-BARBA, Gregorio, Derechos Fundamentales, Madrid, Latino
Universitaria, 1980, p. 49; BIDART CAMPOS, Germán J., Teoría General de los derechos humanos, México,
UNAM e Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993, p.79; CARPIZO, Jorge y VALADÉS, Diego, Derechos
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CARPIZO, Jorge, “Los derechos humanos: naturaleza, denominación y características”, Cuestiones Constitu-
cionales, núm. 25, julio-diciembre de 2011, pp. 3-29.
27 Idem.
28 El artículo primero constitucional señala de manera expresa que “…todas las personas gozarán de los dere-
chos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano
sea parte…”.
155
Así, al constituirse la dignidad de la persona en la base de los
derechos, entonces tenemos que las características de indivisibilidad,
interdependencia, universalidad y progresividad se aplican a todos los
derechos, tanto civiles, políticos y sociales, los cuales forman una unidad.
Desde luego, nada impide que los derechos civiles y políticos se constituyan
como instrumentos que aseguran la protección de los derechos sociales y
viceversa.
III. LOS DERECHOS SOCIALES EN EL

ORDENAMIENTO MEXICANO
En el artículo primero constitucional encontramos el derecho de todas
las personas de gozar de los derechos humanos reconocidos tanto en la
Constitución como en los tratados internacionales de los que el Estado
mexicano es parte, es decir, tanto civiles, políticos y sociales, teniendo
como base la dignidad humana. En el mismo sentido se establece el
principio de interpretación conforme. Además, se señala la obligación
de toda autoridad de promover, respetar, proteger y garantizar
dichos derechos de conformidad con los principios de indivisibilidad,
progresividad, interdependencia y universalidad. Es decir, desde la
dogmática constitucional observamos que, en México la protección de los
derechos sociales no es exluyente ni limitada.
Sin embargo, aunque constitucionalmente no se establece una diferencia

axiológica de subordinación, en la práctica estos había quedado supeditados
a los derechos civiles y políticos. Actualmente, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación ha entendido la progresividad de estos derechos
como posiciones jurídicas definitivas las cuales conllevan una prohibición
de regresividad y la obligación del Estado mexicano de adoptar medidas
legislativas que tiendan a proteger dichos derechos.29 Es decir, esta posición
29 Tesis aislada: I.9o.P.1 CS (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Décima época, noviembre de 2020.
En la misma se observa que se incluye la interpretación realizada en el ámbito regional en materia de derechos
humanos, señalando los casos Furlán y Familiares vs. Argentina y Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica
respecto a la necesidad de promover prácticas de inclusión social y de adopción de medidas legislativas para
remover las barrares en materia de discriminación por discapacidad. Es necesario advertir que la interpretación
progresiva de dichos derechos se da de una manera más activa en el caso de los tribunales colegiados de circuito.
156
cobra especial relevancia al plantear una cuestión de irreversibilidad y el

grado de restricción que pueden sufrir los derechos sociales que, aunque
el legislador goza de un margen de discrecionalidad antes de hacer una
restricción deberá realizar una valorización ya que los derechos sociales
no deben entenderse como una mera declaración constitucional vacía de
contenido.
En otro orden de ideas, debemos reafirma la obligación de garantizar

los derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales
suscritos por México. En ese sentido, debemos tomar en cuenta el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo
de San Salvador),30 ya que el Pacto de San José31 contiene como única
disposición en materia de derechos sociales, la señalada en el artículo 26
que refiere la obligación del desarrollo progresivo por vía legislativa u
otros medios apropiados.
Sin embargo, el Protocolo de San Salvador tiene como limitante que los
derechos que pueden exigirse de manera directa son los contenidos en
el párrafo a) del artículo 8 (derechos sindicales) y en el 13 (derecho a
la educación) lo que conllevaría a señalar que el resto de los derechos
reconocidos en el Protocolo podrían entenderse como meros derechos
programáticos o como principios rectores de la política social y económica.
No obstante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)
ha puesto de relieve la discusión sobre la justiciabilidad directa de dichos
derechos;32 sin embargo, es en el caso Lagos del Campo vs. Perú en el que
por vez primera la Corte IDH declaró la violación directa del derecho al
trabajo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Convención
Americana.33
30 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). Disponible en: https://www.oas.org/juridico/spanish/
tratados/a-52.html.
31 Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969. Disponible en: https://www.oas.org/dil/esp/trata-
dos_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm
32 Entre otros, véase el voto razonado del juez Eduardo Ferrer en el caso Trabajadores de la Hacienda Brasil
Verde vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de octubre de 2016.
33 Caso Lagos del Campo vs. Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
31 de agosto de 2017. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/corteidh/docs/casos/articulos/seriec_340_esp.
pdf.
157
Así, observamos una tendencia de consolidación de una cultura jurídica
en derechos sociales desde el sistema interamericano. Sin embargo,
advertimos que en México existen derechos sociales cuyo desarrollo
podría encontrarse supeditado a un ejercicio legislativo, como: el derecho
a la vivienda, el derecho a la salud o el derecho a un medio ambiente sano;
aunque, como observaremos con posterioridad, esta no debe constituirse
en una excusa para su protección, pues su entendimiento no debe reducirse
a que son meramente programáticos, ya que su desarrollo se limitaría a la
posibilidad de existencia de recursos. Es decir, ante una posible omisión
del legislador, el contenido constitucional de dichos derechos no impide
que en el curso de un proceso el juez los proteja.
Los derechos sociales en sí no sólo son resultado de la reivindicación de

las demandas sociales de un periodo en concreto, sino que permiten, por un
lado, mejorar las condiciones de vida de las personas y, por otro, superar
la protección limitada y excluyente realizada por legisladores, jueces o
cualquier otra autoridad en el ámbito de sus competencias. En consecuencia,
habría que tomar a los derechos sociales en serio (R. Dworking) dejando
de atribuirles un mero significado simbólico, teniendo en cuenta,
además, la inexorable internacionalización de los valores superiores que
acompañan a la fórmula contenida en el artículo primero constitucional.
Lo cual es a su vez una consecuencia lógica del creciente movimiento de
constitucionalización del derecho internacional y, de manera correlativa,
de la internacionalización del derecho constitucional;34 sin embargo, hay
que hablar de pluralismo jurídico, ya que es una idea que promueve la
interacción entre los distintos ordenamientos.35
En otro orden de ideas, es necesario señalar la existencia de ordenamientos

en los que los derechos sociales están expresamente reconocidos en la
Constitución pero que no han sido desarrollados en legislación secundaria,
lo que podría conllevar a una protección limitada y excluyente por parte del
juez. Sin embargo, existen diversas vías de protección directa e indirecta
34 JIMENA QUESADA, Luis, op. cit., pp. 17 y 18.

35 BOGDANDY, Armin von, “Configurar la relación entre el derecho constitucional y el derecho internacional
público”, trad. de Claudia Escobar García y María Teresa Comellas, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo et al., La
justicia constitucional y su internacionalización ¿Hacia un Ius Constitutionale Commune en América Latina?,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Max Planck Institut für ausländisches öffentliches Re-
cht und Völkerrecht e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2010, t. II, pp. 563-565.
158
de protección de los derechos sociales en México, las cuales analizaremos

a continuación.
1. Obligaciones generales del Estado mexicano en materia de

derechos sociales
Los derechos sociales al ser entendidos como derechos plenamente

exigibles requieren la puesta en marcha de nuevos mecanismos procesales
o la mejora de los existentes.
El Estado mexicano en materia de derechos sociales tiene como

obligaciones, de conformidad con el artículo primero constitucional, la de
respetar, proteger, promover y garantizar36 los mismos. La obligación de
respetar37 significa abstener de interferir en el disfrute del derecho. Lo
que incluye a todos los poderes públicos del Estado, independientemente
de la forma de organización que en cada uno de ellos se adopte. Además,
incorpora el respeto a los recursos disponibles existentes, esto es, la
obligación a una buena administración de los recursos de que dispone el
Estado. Lo anterior, teniendo en cuenta que dichos derechos son atributos
inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del
Estado.38 La obligación de proteger significa impedir que tanto los agentes
del Estado como los particulares interfieran en el ejercicio y disfrute del
derecho. Ahora, la obligación de garantizar significa adoptar medidas
tendentes a lograr la efectividad de dichos derechos. Dicha obligación
requiere el despliegue de cierta organización estatal39 a través de la cual
se asegure la eficacia y el pleno ejercicio de los derechos sociales. Al
36 Cfr. EIDE, Absjorn, “Realización de los derechos económicos y sociales. Estrategias de nivel mínimo”,
Revista de la Comisión Internacional de Juristas, Ginebra, 1989, 43, p. 48. El autor distingue como obliga-
ciones del Estado en materia de derechos sociales: respetar, proteger y cumplir o realizar; sin embargo, en la
Constitución mexicana se establece como obligación de todas las autoridades la de promover, respetar, proteger
y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de progresividad, universalidad, interde-
pendencia e indivisibilidad.
37 Véase FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y Pelayo Möller, Carlos, “La obligación de ‘respetar’ y ‘garan-
tizar’ los derechos humanos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Análisis del artículo 1º del
Pacto de San José como fuente convencional del derecho procesal mexicano”, Estudios Constitucionales, 2012,
año 10, núm. 2, pp. 151-153.
38 GROSS ESPIELL, Héctor, La Convención Americana y la Convención Europea de Derechos Humanos.
Análisis comparativo, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1991, p. 65. El autor define respeto como
“la obligación del Estado y todos sus agentes, cualquiera que sea su carácter o condición, de no violar, directa ni
indirectamente, por acciones y omisiones, los derechos y libertades reconocidos en la Convención”.
39 CARBONELL, Miguel, “Los derechos sociales…”, cit., p. 192.
159
respecto, Héctor Gros Espiell señala que dicha obligación “supone el
deber de impedir o hacer todo lo racionalmente posible para impedir que
se violen los derechos humanos de las personas sometidas a la jurisdicción
del Estado por parte de cualquier persona, pública o privada, individual o
colectiva, física o jurídica”.40 Así, a través de la obligación de garantizar
el Estado se compele no sólo a abstenerse, pues está obligado a adoptar
medidas que permitan a las personas bajo su jurisdicción asegurar el pleno
goce y ejercicio de sus derechos.41
Ahora, es en el artículo 2.1 del Pacto Internacion de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales en el que se estipulan distintas obligaciones hacia los
Estados Parte: a) “lograr progresivamente”;42 b) “hasta el máximo de los
recursos de que disponga” y, c) “la adopción de medidas legislativas”,
todas ellas tendentes a lograr la plena efectividad de los derechos.
A. Obligación de progresividad y prohibición de regresividad
La obligación de progresividad implica la obligación del Estado mexicano

de adoptar medidas destinando el máximo de recursos efectivos con miras
a lograr la plena efectividad de los derechos; dicha obligación conlleva a
determinar que los derechos sociales no pueden realizarse en un periodo
breve de tiempo.43
En necesario reiterar que, la Constitución mexicana reconoce el principio

de progresividad en el artículo primero constitucional, el cual plantea una
prohibición de regresividad de los derechos. No obstante, es necesario
advertir que el legislador cuenta con un margen de discrecionalidad que
le permite plantear situaciones en las que es necesario establecer un cierto
grado de restricción a los derechos a través de ciertas medidas legislativas
40 GROSS ESPIELL, op cit., pp. 65-66.
41 Véase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Pelayo Möller, Carlos, op cit., pp. 154-155.
42 ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, op cit., p. 93. Los autores señalan que la noción de progre-
sividad abarca dos sentidos complementarios: por un lado, el reconocimiento de que la satisfacción plena de
los derechos establecidos en el Pacto supone una cierta gradualidad; por el otro, el de progreso, consiste en la
obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos.
43 A manera de ejemplo podemos mencionar la reciente reforma (mayo del 2020) al artículo 4o. constitucional
que establece un sistema de becas para las y los estudiantes de todos los niveles escolares del sistema de edu-
cación pública. Es decir, el establecimiento de este sistema de becas no es una cuestión realizable en un breve
periodo de tiempo ya que implica un análisis pormenorizado de los recursos disponibles (económicos, humanos,
institucionales, entre otros).
160
adoptadas; sin embargo, dichas medidas deberán justificarse con mayor

complejidad el porqué de su pretensión ya que estas podrían plantear,
además de una restricción, la regresividad de los derechos sociales.
En principio, dicha obligación significa que los esfuerzos que permitan la

eficacia de los derechos sociales deben darse de manera continuada, de tal
forma que las personas logren una mejora continua en sus condiciones de
vida. Luego, la obligación de progresividad conlleva una prohibición de
no regresividad, es decir, no dar marcha atrás a los niveles de satisfacción
alcanzados, a reserva de lo ya planteado con anterioridad.
Es decir, la restricción del derecho deberá estar plenamente justificada,

siendo más exigente en casos de disminución o restricción de los
derechos sociales con un desarrollo previo concreto.44 También, sobre la
prohibición de no regresividad hay que observar que la medida tomada sea
proporcional y justifique la restricción de un derecho determinado. Así, el
Estado mexicano deberá demostrar: a) la existencia de un interés estatal
permisible que la medida regresiva tutela; b) el carácter imperioso de la
medida y, c) la inexistencia de recursos alternativos menos restrictivos
para el derecho afectado.45
B. Obligación de destinar el máximo de recursos disponibles
La obligación de los Estados de destinar el máximo de recursos disponibles

para lograr la efectividad de los derechos sociales, significa que, aún
siendo insuficientes dichos recursos destinados para la satisfacción de los
derechos sociales, deben ser empleados para dar cumplimiento a dicha
obligación. En concreto, tienen la obligación de brindar tanto recursos
legislativos y judiciales como otros recursos efectivos.46
44 Al respecto, el artículo 4o. del PIDESC señala que los derechos se podrán someter a limitaciones únicamente
determinadas por ley “sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto
de promover el bienestar general en una sociedad democrática”.
45 CARBONELL, Miguel, Los derechos sociales: elementos…, cit., p. 205; CARBONELL, Miguel y FE-
RRER MAC-GREGOR, Eduardo, Los derechos sociales y su justiciabilidad directa, México, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, Editorial Flores, 2014, pp. 47-48.
46 Véase Observación General No. 3, punto 5, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
161
Es decir, la obligación de destinar el máximo de recursos disponibles
deberá atender a las necesidades concretas de la población y el lugar,
la cual comprende tanto recursos económicos, judiciales, legislativos,
institucionales, tecnológicos y humanos.47
En tanto, hay que enfatizar que dicha obligación conlleva a que en tiempo
de crisis se acentúan las obligaciones del Estado para satisfacer los
derechos, máxime que los derechos siempre están vigentes.48 Además, de
que es en tiempo de crisis, de recesión económica u por otros factores que
con mayor fuerza deben protegerse los derechos de los más vulnerables.49
Así, el Estado está obligado a satisfacer un nivel mínimo de protección de
los derechos.
C. Obligación de crear recursos efectivos
Respecto a la obligación de los Estados para crear recursos efectivos, me

referiré principalmente a la actividad del legislador, en este caso, la de crear
recursos judiciales, ya que a través de estos se posibilita la exigibilidad
de los derechos sociales ante los tribunales y, con ello, la eficacia de los
mismos. Al respecto, Abramovich y Courtis señalan que “los Estados deben
brindar recursos judiciales idóneos para reparar violaciones de derechos”,50
es decir, que no basta que el Estado utilice los recursos previos para reparar
las violaciones a los derechos sociales, máxime cuando las características
de los mismos impidan plantear de manera adecuada el caso.
Asimismo, los recursos judiciales deben de ser idóneos, es decir, que el

objeto de su origen sea la protección de los derechos sociales, en virtud
de que el Estado no puede considerar que cumple con dicha obligación
aduciendo la existencia de las vías tradicionales en el caso de violación de
derechos, máxime si dichos recursos fueron diseñados para proteger los
derechos civiles y políticos.51
47 VÁZQUEZ, Daniel, Test de razonabilidad y derechos humanos: instrucciones para armar. Restricción,
igualdad y no discriminación, ponderación, contenido esencial de derechos, progresividad, prohibición de
regresión y máximo uso de recursos disponibles, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2018,
p.175.
48 Cfr. CARBONELL, Miguel, Los derechos sociales: elementos…, cit., p. 206.
49 Véase Observación General No. 3, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
50 ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, op cit., p. 87.
51 Véase CARBONELL, Miguel, Los derechos sociales: elementos… cit., p. 203.
162
Por otro lado, para cumplir dicha obligación, los Estados también deben
ampliar las causas por las que puede promoverse una acción ante los
tribunales. En su caso, dotando de sustantividad procesal a los denominados
intereses colectivos o derechos difusos,52 de manera que al ampliar el
acceso a la justicia de estos se posibilita su defensa.53
a. Obligación de legislar en materia de derechos sociales
La obligación del Estado de legislar en materia de derechos sociales,

significa que, es a través del poder legislativo, como órgano del Estado,
que se crearán mecanismos procesales que permitan la exigibilidad de los
derechos sociales ante tribunales o, en su caso, mejorar los ya existentes,
como el recurso de amparo.
En este sentido, hay que reiterar que la obligación de garantizar conlleva

que el Estado adopte medidas que aseguren el pleno goce y ejercicio de los
derechos de las personas que se encuentran bajo su jurisdicción. Por lo que,
el legislador deberá crear los instrumentos procesales54 para mejorar la
protección de estos derechos; es así que la voluntad política debe coincidir
con la protección de los derechos humanos, en este caso, de los sociales, y
en especial de los más vulnerables.
Al respecto, Jorge Carpizo señala que “hay que tener en cuenta que el
hecho de que un derecho no se encuentre protegido por una ‘garantía’ no
altera su naturaleza, sino muestra la urgencia de que aquella sea creada
normativamente”.55 Por ello, ante una omisión legislativa, ante la carencia
de recursos judiciales en la legislación o, que éstos sean inadecuados,
52 GONZÁLEZ OROPEZA, Manuel y ROSARIO RODRÍGUEZ, Marcos del, “El papel del juez en el acceso
a la justicia y la tutela efectiva de los derechos sociales y difusos”, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación, La justicia electoral mexicana en el foro internacional. El TEPF en la Comisión de Venecia, Mé-
xico, TEPJF, 2015, t. I, pp. 383-384;
53 Véase MARTÍNEZ RAMÍREZ, Fabiola, “La influencia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana en
materia de derechos económicos, sociales y culturales en la interpretación y resolución de casos en México”,
en Morales Antoniazzi, Mariela et al. (coords.), Inclusión, Ius Commune y justiciabilidad de los DESCA en la
jurisprudencia interamericana. El caso Lagos del Campo y los nuevos desafíos, Querétaro, Instituto de Estudios
Constitucionales del Estado de Querétaro, 2018, p. 395.
54 Al respecto, Jorge Carpizo señala que la creación de recurso legales deberá ser tanto de carácter judicial
como administrativo y, en este último caso, deberán ser accesibles, no onerosos, rápidos y eficaces. CARPIZO,
Jorge, “Los derechos de la justicia social: su protección procesal en México”, Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, nueva serie, año XLV, núm. 135, septiembre-diciembre, 2012, pp. 1094-1095.
55 Ibidem, p. 1080.
163
el legislador deberá atender a su obligación de garantizar los derechos
sociales implementando garantías idóneas que permitan asegurar el
máximo grado de efectividad de dichos derechos. Esto es, la democracia
actual es de carácter social o no es democracia.56
2. Estrategias de exigibilidad indirecta de los derechos sociales

en México
La Suprema Corte de Justicia de la Nación puede ubicarse entre aquellos

tribunales que cuentan con mecanismos de garantía de los derechos
sociales, entre otros, el recurso de amparo. Sin embargo, a continuación
enunciaremos algunas estrategias de exigibilidad indirecta de los derechos
sociales, entre otras: a) la protección de los derechos sociales a través de
los derechos civiles y políticos, b) la protección de los derechos sociales a
través de otros derechos sociales y, c) la protección de los derechos sociales
a través del principio de igualdad y no discriminación.
a. Protección de los derechos sociales a través de los derechos civiles

y políticos
La protección indirecta de los derechos sociales ante tribunales

constitucionales se puede lograr a través de su vinculación con algún
derecho civil o político. De manera que, el tribunal al realizar el ejercicio
de interpretación, se tendría que la vulneración al derecho social se
convertiría en la violación de un derecho civil o político.
b. Protección de derechos sociales a través de otros derechos sociales
Otra vía de protección indirecta de los derechos sociales ante tribunales

es la que se realiza a través de otros derechos sociales susceptibles de
ser amparados, por ejemplo: en el caso español, a través del derecho a la
educación, la libertad sindical y el derecho a huelga, de acuerdo con lo
estipulado en el artículo 53.2 de la Constitución española.
56 Ibidem, p. 1082.
164
c. Protección de los derechos sociales a través del principio de igualdad

y no discriminación
El derecho a no ser discriminado guarda una intrínseca relación con el

principio de igualdad, tanto en su ámbito formal como material. En
particular, el primero establece el derecho a no ser tratado de forma diferente
por razones de origen étnico o nacional, género, condición social, creencias
religiosas, preferencias sexuales, opiniones, entre otras. Por otra parte, la
discriminación dificulta el ejercicio de los derechos sociales, por ende, la
no discriminación y el principio de igualdad resultan ser fundamentales en
el goce y ejercicio de dichos derechos.57
Es en el artículo primero constitucional en el que se consagra el principio

de igualdad y no discriminación. Es así que a través del ejercicio del
derecho a la no discriminación se puede plantear la vulneración de algún
derecho social por considerar la existencia de una práctica discriminatoria
y, por ende, contraria al texto constitucional o, en su caso, internacional.58
Ahora, otra forma de protección indirecta de los derechos sociales es a
través del derecho a la información ya que la dimensión social de este
derecho posibilita a las personas el ejercicio de los derechos sociales de
que son titulares.
IV. CONCLUSIONES
El análisis realizado confirmó la idea de que en México la protección de
los derechos sociales se realiza de manera progresiva, y que su efectividad
depende tanto del desarrollo legislativo como de la interpretación que
el juzgador realiza o de cualquier otra autoridad en el ámbito de su
competencia.
57 Cfr. GUTIÉRREZ RIVAS, Rodrigo y SALAZAR UGARTE, Pedro, Igualdad, no discriminación y derechos
sociales. Una vinculación virtuosa, México, Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, 2011, p. 53.
58 Tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos reafirmaron el principio de igualdad y no discriminación.
165
En ese sentido, la adopción de medidas legislativas que tiendan a proteger
dichos derechos cobra especial relevancia al plantear una cuestión de
irreversibilidad y el grado de restricción que pueden sufrir los derechos
sociales. Así, aunque el legislador goza de un margen de discrecionalidad
antes de hacer una restricción deberá realizar una valoración, ya que
los derechos sociales no deben entenderse como una mera declaración
constitucional vacía de contenido.
La obligación del legislador comprende, entre otras, la de crear mecanismos

procesales efectivos, ya que a través de estos se posibilita la exigibilidad
de los derechos sociales ante los tribunales y, con ello, la eficacia de los
mismos. Dichos recursos deberán ser idóneos, es decir, que su objeto sea
la protección de los derechos sociales. Lo anterior significa la creación de
mecanismos procesales o la mejora de los ya existentes, como el recurso
de amparo; es así que la voluntad política debe coincidir con la protección
de los derechos humanos, en este caso, de los sociales. Consolidando, en
su caso, un nuevo derecho procesal de carácter social.
Aunado a lo anterior, la obligación del Estado de crear recursos efectivos no

sólo comprende los judiciales, también aquellos recursos administrativos
que conlleven a la eficacia de los derechos sociales.
Por lo que dichas reformas podrían estar orientadas a:
a) La consolidación de una igualdad real.
b) La armonización de las normas conforme a los estándares

internacionales.
c) La protección de las personas más vulnerables, atendiendo a una

interpretación progresiva de los derechos sociales.
En ese sentido, el Poder Legislativo aborda temas referentes a la eliminación

del outsourcing, el establecimiento de una pensión universal, acceso y
gratuidad a los servicios de salud, establecimiento de un sistema de becas
para las y los estudiantes en todos los niveles escolares, entre otros.
166
Aunado a lo anterior, podemos incluir como tarea pendiente en materia de

derechos sociales la de promulgar una Ley del derecho a la consulta previa
de los pueblos indígenas u originarios, ley que tiene una condicionante
necesaria, la de consultar a los pueblos indígenas u originarios previo a su
promulgación.
Otra tarea pendiente en materia de derechos sociales es la de legislar en

relación a la licencia por maternidad y las consecuencia que la misma
tiene en materia de pensiones; en este caso, resulta necesario se legisle
con perspectiva de género, estableciendo elementos que conlleven a una
igualdad material.
Para ello, el legislador deberá tomar en consideración que los derechos

sociales, son derechos plenamente exigibles ante todas las autoridades del
Estado y, por ende, derechos subjetivos. En definitiva, todos los derechos
civiles y políticos, al igual que los sociales presuponen la asignación de
recursos, por lo que la disyuntiva en este caso es cómo y con qué prioridad
se asignan los recursos para garantizar unos u otros derechos.
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174
LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL EN
MÉXICO. PROPUESTAS DE LOS GRUPOS
PARLAMENTARIOS EN LA CÁMARA
DE DIPUTADOS DURANTE LA LXIV
LEGISLATURA
Juan Manuel Escuadra Díaz1
SUMARIO:
I. Introducción
II. Generalidades de los tipos de contratación laboral en México
III. Análisis de la subcontratación laboral
IV. Propuestas de los grupos parlamentarios en la Cámara de Dipu-

tados de la LXIV Legislatura, en torno a la subcontratación laboral
V. Conclusiones
VI. Bibliografía
1 Investigador A del Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias de la Cámara de Diputa-

dos, maestro en Derecho.
La subcontratación laboral en México. Propuestas
de los grupos parlamentarios en la Cámara de
Diputados durante la LXIV Legislatura Juan Manuel Escuadra Díaz
I. Introducción
Uno de los aspectos más controvertidos de la Reforma Laboral llevada a
cabo en el año 2012 fue y continúa siendo la regulación del denominado
régimen de subcontratación laboral, que tiene como finalidad evitar que
los empleadores simulen actos jurídicos para evadir responsabilidades
laborales, particularmente cuando se trata de empresas, que buscan
disminuir sus costos de producción, sus cargas fiscales y sobre todo, sus
responsabilidades laborales, para ser competitivos en el mundo globalizado
en que se encuentran, y conseguir mano de obra especializada y altamente
calificada.
Frente a esta visión, la clase trabajadora ha considerado que se trata de un

mecanismo para precarizar sus derechos laborales, pues además de que
atenta contra su estabilidad y permanencia en el empleo, es una vía para
evadir conquistas como la libre sindicación y el derecho a la seguridad
social.
El régimen laboral y las instituciones laborales que prevalecieron en

buena parte del siglo XX en nuestro país, estuvieron basadas en las ideas
de permanencia, continuidad y desarrollo del trabajador en el empleo,
así como principios inalterables como la subordinación, y el carácter
económico que debía imperar, lo cual explica por qué, al hablar de nuevas
modalidades de contratación, a partir de criterios distintos a los empleados
originalmente, surjan posiciones críticas, en especial si se utilizan
expresiones como subcontratación, externalización o tercerización que se
identifican con flexibilidad laboral, que constituye una nueva forma de
caracterizar las relaciones laborales.
La subcontratación, entendida como aquella figura mediante la cual un

patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus
trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, quien fija las
tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la
ejecución de las obras contratadas, ha adquirido mayor vigencia día a día.
177
Sin embargo, se trata de una figura que altera los esquemas de contratación
tipo, por lo cual su estudio resulta relevante, desde la óptica de los creadores
de las leyes en nuestro país.
Por ello el presente análisis se desarrolla a partir de fijar una plataforma

conceptual que defina lo que ha de entenderse por contrato y relación de
trabajo; así como precisar los tipos de contratación que nuestra legislación
prevé y las características que la doctrina les atribuye, para enseguida referir
la forma en que se ha conceptualizado la subcontratación y algunas figuras
que eventualmente se identifican como sinónimos, aunque en la realidad
presenten leves diferencias, como son los casos de la externalización,
tercerización, intermediación, entre otras.
Establecido lo anterior, se lleva a cabo el análisis de las agendas legislativas,

impulsadas por los distintos grupos parlamentarios que integran la Cámara
de Diputados, durante la LXIV Legislatura, así como las iniciativas
presentadas, a efecto de identificar el sentido de las propuestas que
cada fuerza política representada, ha planteado en torno al tema de la
subcontratación laboral
Desde luego, es de reconocer que este ejercicio, busca reunir la información

disponible en la Cámara de Diputados que permita a los interesados en el
tema y sobre todo a los legisladores, conocer las diferentes propuestas que
hasta el momento se encuentran pendientes de dictaminación.
II.Generalidades de los tipos de

contratación laboral en México
En términos de lo dispuesto en la Ley Federal del Trabajo (artículo 20), el
contrato de trabajo, es el acuerdo por el cual una persona se compromete y
obliga a prestar de manera personal un trabajo en beneficio de otra persona
(física o moral), a cambio de un pago conocido como salario, y en el que
existe subordinación del primero respecto del segundo; mientras que la
relación de trabajo, alude a la prestación de un trabajo personal subordinado
entre dos partes, a cambio del pago de un salario, como consecuencia de
178
un acuerdo de voluntades específico, es decir, un contrato de trabajo, para

generar dicha relación. 1
Algunos teóricos estiman que un contrato de trabajo implica la existencia

de un vínculo laboral, derivado del acuerdo de voluntades, por el cual,
el trabajador se obliga a prestar sus servicios siguiendo las órdenes e
instrucciones del empleador, a cambio de una remuneración, llamada
salario.2
Benito Pérez, opina que el contrato de trabajo constituye la institución

fundamental del derecho laboral, en virtud del cual, se aplican todas las
normas de contrato, como la convención por la cual una persona pone su
actividad profesional a disposición de otra persona, a fin de trabajar bajo la
dirección de ésta y en su provecho, a cambio de una remuneración llamada
salario, precisando que aquello que determina la naturaleza jurídica del
contrato de trabajo, es la relación de subordinación de quien presta los
servicios, caracterizando a la subordinación, el deber de obediencia (por
parte del trabajador) y el poder de mando (por parte del empleador).3
Si bien existe una estrecha relación entre el contrato y la relación de

trabajo, el primero se actualiza o perfecciona, con el acuerdo de voluntades;
mientras que la relación de trabajo se formaliza y por tanto inicia hasta el
momento en que se lleva a cabo la prestación de los servicios convenidos,
por lo que, como señala Baltasar Cavazos Flores,4 puede haber contratos
de trabajo sin relación laboral (cuando se contrata a una persona para que
trabaje en fecha posterior), pero no puede existir una relación de trabajo
sin previamente existir un acuerdo de voluntades, ya que dicha 0relación
siempre implica la existencia de un contrato, de acuerdo con el artículo 21
de la Ley Federal del Trabajo, que establece que se presumen la existencia
del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo
personal y el que lo recibe.
1 Artículo 20.- Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación
de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario.
El contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación, es aquel en virtud del cual, una
persona se obliga a prestar a otra, un trabajo personal subordinado, mediante el pago de un salario.
2 JARAMILLO JASSIR Iván Daniel, Del Derecho laboral al Derecho del trabajo, Colección Textos de Juris-
prudencia, Bogotá, Universidad del Rosario, 2011, p. 16.
3 Véase PÉREZ Benito, Derecho del trabajo, Buenos Aires, Astrea, 1983, pp. 95 – 96.
4 CAVAZOS FLORES Baltasar, Las 500 preguntas sobre temas laborales. Orientaciones teórico - prácticas,
3ª. Edición, México, Trillas, 2011, p. 59.
179
Así pues, para entender de mejor manera las referencias que se formulan
en torno a contrato de trabajo, es necesario también aludir a lo que se
entiende por relación de trabajo, por lo cual, diversos tratadistas la han
conceptualizado para distinguirla del contrato, considerando a la relación
como el efecto de un acuerdo entre quien solicita un trabajo y quien
presta sus servicios en el ámbito laboral y por los cuales recibe un salario,
reservándose exclusivamente al acuerdo la denominación de contrato de
trabajo.
Mario de la Cueva describe la relación de trabajo, como:
... situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un

patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que
sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica
al trabajador un estatuto objetivo, integrado por los principios,
instituciones y normas de la Declaración de derechos sociales, de la
Ley del Trabajo, de los convenios internacionales, de los contratos
colectivos y contratos-ley y de sus normas supletorias.5
Cabe señalar que algunos tratadistas estiman que en el derecho laboral

existe una teoría que aborda el tema de la relación de trabajo frente al
contrato de trabajo, señalando entre otros aspectos que:
La idea de la relación de trabajo ha propiciado la elaboración

de toda una teoría a su alrededor que doctrinalmente se conoce,
precisamente, como la teoría de la relación de trabajo, la cual
originalmente se presentó como una explicación teórica alterna
a la idea del contrato de trabajo para explicar la naturaleza
del vínculo que se establece entre el patrón y el trabajador. Sin
embargo, posteriormente la propia doctrina laboral precisó y aclaró
la posibilidad de deslindar los conceptos de contrato y relación,
hacerlos compatibles e incluso coexistentes.6
5 CUEVA Mario de la, El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, México, Porrúa, 1972, p. 187.
6 MARQUET GUERRERO Porfirio, El contrato y la relación de trabajo, en: KURCZYN VILLALOBOS
Patricia y PUIG HERNÁNDEZ Carlos Alberto (coords.), Estudios jurídicos en homenaje al doctor Néstor
de Buen Lozano, México, Universidad Nacional Autónoma de México/Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2003, p. 519.
180
En abundamiento al tema Santiago Barajas Montes de Oca, refiere que:
El concepto “relación de trabajo” surge del hecho de que no siempre

la estipulación de un contrato de trabajo coincide con el servicio que
se presta, pues ocurre con frecuencia que las estipulaciones previstas
tienen determinado sentido de dependencia que no coinciden en
nada con el desarrollo propio del trabajo, que se desempeña. Como
dejara dicho el doctor De la Cueva, el contrato de trabajo es el
primer momento de la vida obrera, abre paso a todo cuanto con ello
se relaciona, pero no es sino hasta el momento en que el trabajo
empieza a prestarse cuando estamos frente a su existencia real
como figura jurídica, ya que podrá existir acuerdo de voluntades,
coincidencia total en los términos en los que la actividad vaya a
realizarse, aceptación de las condiciones impuestas, por parte del
trabajador, pero no darse la relación de trabajo, a ser ésta el efecto
del contrato o sea su ejecución…7
Las instancias jurisdiccionales del país han emitido criterios específicos,

que nos pueden esclarecer aún más, las características que pueden
identificarse al hablar de un contrato laboral, así como de una relación de
trabajo como se desprende de las tesis siguientes:
RELACIÓN LABORAL, EXISTENCIA DE LA.8
De conformidad con el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo,

la relación de trabajo es la prestación de un servicio personal
subordinado a una persona, mediante el pago de un salario. De
esta definición se advierte que el elemento esencial de la relación de
trabajo, que permite distinguirla de otras relaciones jurídicas, es el
de la subordinación en la prestación del servicio, la cual se traduce
en la facultad del patrón de disponer de la fuerza de trabajo del
obrero de acuerdo con la ley o el contrato.
7 BARAJAS MONTES DE OCA SANTIAGO, Derecho del Trabajo, México, Universidad Nacional Autónoma
de México, 1990, p. 8.
8 RELACION LABORAL, EXISTENCIA DE LA, [Tesis Aislada], Novena Época, Instancia: Tribunales Colegia-
dos de Circuito (Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito), Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Tomo III, Marzo de 1996, Tesis: VI.2º.27 L, p. 1008.
181
RELACIÓN LABORAL. LA SUBORDINACIÓN ES EL
ELEMENTO DISTINTIVO DE LA.9
El artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo, establece que por

relación de trabajo debe entenderse la prestación de un trabajo
personal subordinado a una persona mediante el pago de un
salario. Así pues, la relación laboral tiene como elemento distintivo
la subordinación jurídica entre patrón y trabajador, en virtud de la
cual el primero se encuentra en todo momento en posibilidad de
disponer del trabajo del segundo, quien a su vez tiene la obligación
correlativa de acatar al patrón.
En el ámbito internacional, la Organización Internacional del Trabajo

(OIT) considera que existe una relación de trabajo cuando una persona
trabaja para otra, en una situación de subordinación y de dependencia, bajo
condiciones ciertas y a cambio de una remuneración.10 La Conferencia
Internacional del Trabajo, en sentido similar describe a la relación de
trabajo como una noción jurídica de uso universal, mediante la cual, se hace
referencia al vínculo existente entre una persona denominada empleado o
asalariado; y otra persona llamada empleador, quien es el beneficiario del
trabajo que le presta el trabajador, bajo condiciones ciertas y a cambio de
una remuneración.11
El máximo tribunal del país ha sostenido que la regla general en materia

de contratos de trabajo es que sean por tiempo indeterminado y de manera
excepcional, por tiempo determinado, según se desprende de la tesis de
jurisprudencia 2ª./J.164/2016(10ª.), identificada bajo el rubro: CONTRATO
DE TRABAJO POR TIEMPO DETERMINADO. PROCEDE ANALIZAR
SU VALIDEZ CUANDO EL PATRÓN OPONE COMO EXCEPCIÓN LA
TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR VENCIMIEENTO
9 RELACIÓN LABORAL. LA SUBORDINACIÓN ES EL ELEMENTO DISTINTIVO DE LA, [Jurisprudencia],

Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito (Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circui-
to), Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo I, Mayo de 1995, Tesis: IV.2o. J/1, p. 289.
10 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT), El ámbito de la relación de trabajo, Infor-
me V, Conferencia Internacional del Trabajo, 91ª. Reunión, Ginebra, 2013, p- 24.
11 BARRADO SORIA Beatriz I., La relación de trabajo y la protección de los trabajadores. Una revisión
de la normativa de la Organización Internacional del Trabajo desde la perspectiva de género, Revista de
Derecho UNED, núm. 19, 2016, p. 543, disponible en: revistas.uned.es/index.php/RDUNED/article/viewFi-
le/18478/15517
182
DEL TÉRMINO PACTADO, AUN CUANDO EL TRABAJADOR NO HAYA

DEMANDADO SU PRÓRROGA O NULIDAD.12
Así, conforme a las visiones ya expuestas, si bien es clara la diferencia

que existe entre un contrato y una relación de trabajo, es común que se
utilice a la segunda expresión como sinónimo de la primera, especialmente
cuando se hace alusión a la vigencia y naturaleza del acuerdo laboral, que
conforme a la ley puede ser por tiempo indefinido; por tiempo fijo o por
obra determinada; a prueba o para capacitación.
Conforme al artículo 35 de la Ley Federal del Trabajo, las relaciones

de trabajo pueden ser por obra o tiempo determinado; por temporada o
por tiempo indeterminado; y en su caso pueden estar sujetos a prueba o
capacitación inicial. Sin embargo, Néstor de Buen Lozano, estima que
además de la clasificación que distingue por su duración a los contratos:
por tiempo determinado, indeterminado y por obra, pueden mencionarse
otras modalidades, como son los casos del contrato para la inversión de un
capital determinado para trabajos de explotación de minas que carezcan
de minerales costeables o para la restauración de minas abandonadas o
paralizadas, o bien, los contratos ocasionales, accidentales o transitorios
que son utilizados en países como Colombia, Panamá y Ecuador, pero que
en estricto sentido resultan ser modalidades del contrato a tiempo fijo.13
En relación con los contratos por tiempo determinado, puede apuntarse

que son aquellos en los que se establece en forma precisa el plazo de su
vigencia, entendiendo que tiene fecha de inicio y de término, y conforme
a lo señalado en el artículo 37 del ordenamiento federal laboral, solo
proceden cuando lo exige la naturaleza del trabajo que se va a prestar
12 CONTRATO DE TRABAJO POR TIEMPO DETERMINADO. PROCEDE ANALIZAR SU VALIDEZ CUAN-

DO EL PATRÓN OPONE COMO EXCEPCIÓN LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR
VENCIMIENTO DEL TÉRMINO PACTADO, AUN CUANDO EL TRABAJADOR NO HAYA DEMANDADO
SU PRÓRROGA O NULIDAD, [Jurisprudencia], Décima Época. Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro 37, Tomo 1, Diciembre de 2016, Tesis: 2ª./J.164/2016, (10ª.), (Con-
tradicción de tesis 170/2016, entre las sustentadas por el Pleno en Materia de Trabajo del Tercer Circuito y el
Tercer tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Décima Región, cinco de octubre de 2016, cinco
votos. Ponente: José Fernando Franco González Salas. Secretario: Héctor Orduña Sosa.
13 BUEN LOZANO Néstor de, Clases de Contratos de Trabajo en: BUEN LOZANO Néstor de y MORGADO
VALENZUELA Emilio (coords.), Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridad social, México, Uni-
versidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas/Academia Iberoamericana de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Serie G: Estudios doctrinales, núm. 188, 1997.
183
(trabajos promocionales o temporales); cuando tiene por objeto substituir
temporalmente a otro trabajador (por vacaciones, incapacidades o licencias);
y cuando así se encuentra previsto en la Ley Federal del Trabajo. Para este
tipo de contratos el artículo 39 de la citada ley laboral prevé que si vencido
el término que se hubiese fijado para el contrato, subsiste la materia del
trabajo, se prorrogará por todo el tiempo que perdure dicha circunstancia.
Los contratos por temporada, son aquellos que se convienen para llevar
a cabo trabajos durante cierta temporada, como es el caso, común de
la contratación que realizan las tiendas departamentales o los centros
turísticos, para hacer frente a la demanda que sus clientes hacen de sus
productos o servicios en temporadas específicas del año.
El contrato por obra, es aquel que solo puede celebrarse cuando el trabajo
a realizar así lo justifique y, generalmente se utiliza en temas relacionados
con la construcción (de inmuebles, caminos, etc.), y su duración o
vigencia queda sujeta precisamente al tiempo que requiera la realización y
conclusión de las obras requeridas.
Si bien en este tipo de contrato (por obra) pudieran ubicarse los celebrados
para efectuar tareas promocionales, en la especie se les atribuye una
denominación distinta como contratos temporales o promocionales,
pues las actividades responden más a la realización de una promoción o
comercial, que a la construcción de un edificio o camino, y su duración
está determinada por la concreción del objetivo fijado.
Por lo que corresponde a los contratos a prueba y para capacitación, dada

la duración que pueden tener, en términos de los artículos 39-A y 39-B
de la Ley Federal del Trabajo, quedan comprendidos entre los contratos
por tiempo determinado, pues la regla general es que no pueden tener
una duración mayor de treinta días (contratos a prueba) y noventa días
(contratos para capacitación inicial), y eventualmente, cuando el puesto
a ocupar fuere para un cargo de dirección, gerencial, de administración
o labores técnicas o profesionales especializadas, la duración de dichos
contratos podría ser hasta por seis meses, es decir, ciento ochenta días, en
cada caso.
184
En ambos tipos de contrato, la ley dispone que si se emplea al trabajador

por mayor periodo de tiempo al previsto, el contrato respectivo se tendría
prorrogado por tiempo indefinido. Solo resultan procedentes cuando el
tipo de contratación final sea por tiempo indeterminado o bien, por más de
ciento ochenta días si el contrato es por tiempo determinado y no pueden
aplicarse al mismo trabajador en forma simultánea o sucesiva periodos de
prueba o de capacitación inicial.
El contrato por tiempo indefinido, como ya se apuntó, es el que tendría

mayor prevalencia, según el propio artículo 35 de la Ley Federal del
Trabajo, y es el tipo de contratación que da origen a relaciones de trabajo
en las que se tiene una fecha cierta de inicio del vínculo entre las partes,
pero no una fecha de terminación; lo que implica que el contrato sería de
larga duración, aunque en ningún caso, los trabajadores estarían obligados
a prestar sus servicios por más de un año (artículo 40). En este tipo de
contratos es en el cual se utilizan las expresiones planta o base, para
identificar la condición de estabilidad laboral que tendría el trabajador.
Así pues, los tipos de contratación laboral referidos, responden a un criterio

de duración, sin embargo, existen otros criterios para su clasificación, como
refiere Mario Pasco Cosmópolis, partiendo de que el objeto del derecho
laboral es el trabajo personal, subordinado y remunerado, el contrato de
trabajo existe donde se dan, de manera copulativa, los señalados elementos
esenciales (trabajo personal, remuneración y subordinación), pero
teniendo en consideración que en las relaciones de trabajo se presentan
múltiples circunstancias y particularidades, lo que explica la existencia de
diversas modalidades contractuales, que sin desprenderse del estereotipo,
se adaptan a las necesidades propias de cada situación, como es el caso de
los trabajos especiales.14
En esa tesitura, existirían contratos de trabajo tipo, en los cuales quedan

precisados los elementos que se consideran fundamentales para que exista
una relación de trabajo, en cuanto a la prestación de un servicio personal,
14 Véase: PASCO COSMÓPOLIS Mario, Relaciones de trabajo especiales: El caso de las modalidades for-
mativas, en: KURCZYN VILLALOBOS Patricia (coord.), Evolución y tendencias recientes del derecho del
trabajo y de la seguridad social en América, México, Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de
Investigaciones Jurídicas/, Serie Doctrina Jurídica, Núm. 296, 1997, p. 453.
185
subordinado, continuo, en un centro de trabajo determinado y a cambio de
una remuneración. Contratos atípicos, en los que no se satisface alguno
de los elementos citados, ya sea por ser temporal, por posibilitarse la
realización del trabajo en lugar distinto al centro de trabajo, por no exigirse
una jornada de trabajo determinada, o por no existir plena subordinación
del trabajador para con el empleador, entre otros aspectos. Y contratos
especiales, que son aquellos que se celebran para realizar trabajos que
por sus características o particularidades requieren de una regulación
especial y que la ley laboral, así los cataloga, como son los casos, a guisa
de ejemplo, del trabajo realizado por artista y deportistas, ferrocarrileros,
trabajo a domicilio, etcétera.
En relación con una categorización como la señalada, Pasco Cosmópolis

plantea que en materia laboral, los contratos pueden ser considerados como
típicos, atípicos y especiales:
Contrato de trabajo típico, … el que corresponde a una prestación de

servicios continua, a tiempo completo y dentro del centro de trabajo de
un único empleador. Atípico, dentro de esa misma categorización, es
el que carece de alguna de esas notas, bien porque no es permanente,
sino temporal o eventual, bien porque se desarrolla en una jornada
distinta a la común u ordinaria, o se ejecuta fuera del taller u oficina,
como en el caso del trabajo a domicilio, o en el que interviene más
de un empleador, en lo que se suele denominar relación triangular o
en condiciones de intermediación. Contrato de trabajo especial es,
en cambio, aquel que –sea típico o atípico- presenta características
o peculiaridades cuya singularidad es tan manifiesta que deben
estar necesariamente regulados por ordenamientos específicos.
En el contrato atípico falta alguna de las notas características que

generalmente suelen acompañar a la relación laboral, pero dicho
contrato puede darse tanto dentro del campo común del ordenamiento
como dentro de un campo especial. Así por ejemplo, el contrato a
tiempo parcial (part-time), que es atípico por no corresponder al
cumplimiento de la jornada normal de trabajo, puede darse lo mismo
en una fábrica u oficina, como dentro de un estatuto específico…
186
El contrato especial, en cambio, puede no ser atípico, porque reúne

todos los atributos del contrato típico: ser una prestación continua,
rendida para un solo empleador, a jornada completa y dentro del
centro de trabajo; y, sin embargo, corresponder a una actividad
específica distinta de la común, como sucede en algunos países con
el personal de alta dirección…15
Como apunta Graciela Bensusán, puede establecerse que las formas

atípicas de contratación, son llamadas así en contraste con el trabajo típico
o subordinado, a cambio de un salario y para un solo empleador, en el local
del empleador, bajo jornada completa y por lo general por tiempo indefinido,
de manera que la ausencia de alguna de tales características, da lugar a
la atipicidad, misma que es clasificada en tres modalidades: trabajo por
cuenta propia; contrataciones atípicas (bajo relaciones de intermediación
o triangulares; a domicilio y a distancia, en jornada parcial y tiempo de
trabajo flexible o trabajo de duración por tiempo u obra determinada, entre
las más importantes) y trabajo clandestino (no declarado, familiar o en
micro-empresas evasoras).
Por tanto, tales formas atípicas de contratación incluyen la intermediación,

por la cual la contratista proporciona personal temporal o definitivo
a las empresas que se asumen directamente como empleadoras, hasta
relaciones triangulares de subcontratación entre empresas por las cuales
la empresa beneficiaria o usuaria externaliza parte del proceso de trabajo
o el manejo de las relaciones laborales, desligándose de cualquier vínculo
formal con los trabajadores , reduciendo además, sus costos de operación
considerablemente.16
Sin embargo, el tema de la subcontratación laboral, va más allá de la

existencia de una relación laboral triangular, que para algunas corrientes
de opinión, esa forma atípica de contratación, conduce invariablemente
a relaciones laborales precarias, donde el trabajador queda en desventaja
15Ibídem, pp. 455-456.

16 BENSUSÁN Graciela, La subcontratación laboral y sus consecuencias: ¿problemas de diseño institucional
o de implementación?, en BOUZAS ORTIZ, Alfonso (coord.), Propuestas para una reforma laboral democrá-
tica, México, Cámara de Diputados (GPPRD) LX Legislatura/ Universidad Nacional Autónoma de México,
2007, pp. 132-133.
187
respecto de los trabajadores contratados en una modalidad de trabajo típica;
aunque para otras visiones, dicha modalidad de contratación, tiene por
objeto dinamizar el mercado laboral en un mundo globalizado, permitiendo
a la empresa contratante, optimizar sus procesos de producción, para
alcanzar altos estándares de calidad y reducir los costos de producción,
para hacerla más competitiva.
III. Análisis de la subcontratación laboral

Como ha quedado apuntado, existen diversos términos asociados a
la subcontratación que le son más o menos cercanos: tercerización,
subcontratación, externalización, reubicación (e incluso outsourcing, por
su denominación en inglés) entre otros, los cuales en ocasiones coinciden
con el tema central en estudio. Por ejemplo, al hablar de tercerización
se quiere poner de manifiesto la participación de un “tercero”, (empresa
que ofrece servicios por lo general especializados), en una relación
que tradicionalmente era bilateral, sin embargo, el término presenta
limitaciones cuando se habla de casos en donde la participación no es
homogénea, ni única, mientras que en la referencia a subcontratación, se
alude por una parte, a la posibilidad de que algunas actividades de una
empresa queden delegadas o encargadas a otra empresa, como un acto de
naturaleza civil, la cual lleva a cabo las tareas encomendadas con su propio
personal y sin que en forma alguna, la contratante tenga derecho o poder
de mando o dirección sobre los trabajadores; mientras que otra perspectiva
de la subcontratación, resulta ser aquella en la que la empresa contratante
utiliza a una empresa contratista, para tratar de evitar una relación de
trabajo, con personal que sí se encuentra sujeto a dirección y mando de
la beneficiaria de los servicios, pero que para efectos legales, no es su
empleado (apareciendo la contratista como patrón o empleador), lo que
frecuentemente disminuye e incluso elimina, prestaciones laborales que de
otra forma, correspondería asumir a la empresa contratante.
La externalización, hace referencia a que la encomienda o delegación de

actividades dentro de un proceso productivo recae en una empresa (por lo
general especialista en las tareas o procesos encomendados), facultándose
188
a la empresa contratista para realizar los trabajos fuera de las instalaciones

de la solicitante, es decir, en forma externa, de ahí la denominación.17
Otras corrientes de opinión, hacen alusión a una descentralización

productiva, a la cual definen como forma de organizar los procesos de
elaboración de bienes y de prestación de servicios, mediante el recurso
de la contratación de ciertos proveedores para ello, o sea a través de la
exteriorización de una o varias partes del ciclo productivo, que implica
la fragmentación o segmentación de los procesos, para encomendárselo
a una o varias empresas especializadas, lo cual ha generado, como ya se
apuntó, posiciones encontradas entre la parte trabajadora y la empresarial,
pues los primeros consideran que es una estrategia que atenta directamente
contra los derechos laborales, afectando la estabilidad en el empleo, la
seguridad social y la posibilidad de una adecuada representación para
los trabajadores, mientras que para los segundos, tal esquema permite
aprovechar las capacidades y, especialización que pueden tener empresas
dedicadas a actividades específicas, además de permitir a la contratante
generar ahorros operacionales, sin menoscabo de los estándares de calidad
requeridos.
Tratadistas como Alfredo Sánchez-Castañeda, Carlos Reynoso Castillo

y Bárbara Palli, apuntan que se han señalado como bondades de la
externalización, la posibilidad de reducir los costos y controlar los gastos
de operación, contar con servicios de información rápida, además de
poder disponer de personal altamente calificado y especializado, y así
contar con capacidades específicas, lo cual adicionalmente propicia mayor
funcionalidad y adaptabilidad de la empresa a los cambios del mercado, lo
que se traduce en mayor flexibilidad empresarial.18
Siguiendo a Patricia Kurczyn Villalobos, con respecto a las nuevas

formas de contratación en materia laboral, puede señalarse que existe una
preocupación cada vez mayor en relación con la estabilidad en el empleo,
así como también en cuanto a la protección y defensa de los derechos de
17 Véase: SÁNCHEZ-CASTAÑEDA Alfredo, REYNOSO CASTILLO Carlos y PALLI Bárbara, La subcon-

tratación: Un fenómeno global. Estudio de legislación comparada. México, Universidad Nacional Autónoma
de México – Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie de Estudios Jurídicos, núm. 185, 2016, p. 126.
18 Ibídem, pp. 123-124.
189
los trabajadores. en su condición individual e incluso colectiva, ya que
ante la evolución que han tenido los mercados laborales, y la denominada
globalización, los empleadores han buscado y puesto en práctica, nuevas
formas y esquemas de trabajo y con ello nuevas formas de contratación,
en la que se incluye la subcontratación, a la que si bien, se le atribuye
un carácter precarizador de los derechos laborales, puede ser considerada
también como una alternativa para permitir tanto a los trabajadores mejor
calificados, como a los empleadores, diversificar sus actividades, alcances
y resultados.19
Albor Ángel Cantard, estima que como consecuencia del cambio de modelo
de producción derivado de la globalización (donde quedan comprendidas
la tercerización y la subcontratación), se ha generado inevitablemente la
necesidad de adecuar los mecanismos que rigen las relaciones de trabajo y
con ello el derecho del trabajo, identificando a partir de que:
1) El empresario o empresa dominante ha producido una atomización

del ciclo productivo, descentralizando sus actividades; introduciendo
el principio de división del trabajo para los empleadores. Las
empresas empiezan a externalizar aquellas actividades que no
forman parte del núcleo de su negocio.
2) Ya no hay relaciones de igualdad en las relaciones inter-empresas;

empiezan a surgir relaciones de subordinación, de jerarquía, y
también surgen relaciones de coordinación para buscar el mejor
rendimiento, de acuerdo con un principio de especialidad. Así surgen
en Italia los llamados “distritos industriales”, que son empresas
complementarias entre sí.
3) El prototipo social de trabajador ya no es el que era, ya no hay

trabajador tipo, ni trabajo tipo. Hay una enorme variedad de formas
de trabajo que se diferencian en función de la duración del contrato
y del tipo de jornada. 20
19 Véase: KURCZYN VILLALOBOS Patricia, Nuevas formas de contratación, en KURCZYN VILLALO-

BOS Patricia /coord.), Relaciones Laborales en el siglo XXI, México, Secretaría del Trabajo y Previsión Social-
Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, 30– 56.
20 Véase: CANTARD Albor Ángel, Descentralización productiva. Impacto sobre las tradicionales formas de
190
VI. Propuestas de los grupos

parlamentarios en la Cámara de Diputados
de la LXIV Legislatura, en torno a la
subcontratación laboral
Si bien, como se ha señalado, la subcontratación laboral se encuentra
prevista en los artículos 15 A, 15 B, 15 C y 15 D, de la Ley Federal
del Trabajo, como todas las normas jurídicas no pueden considerarse
absolutas ni definitivas y dado el carácter dinámico que caracteriza al
derecho laboral, algunos grupos parlamentarios en la Cámara de Diputados
durante la LXIV Legislatura han mostrado interés en que las disposiciones
existentes en la materia sean modificadas para garantizar la protección de
derechos laborales de los trabajadores sujetos a subcontratación y evitar
la evasión de responsabilidades patronales (sin pasar por alto que existen
propuestas para eliminar y prohibir tal esquema laboral), por lo cual, es
conveniente efectuar una revisión de los planteamientos esgrimidos en las
agendas legislativas, así como en las iniciativas que diversos diputados han
presentado durante los dos primeros años de ejercicio de la Legislatura en
curso, para estar en posibilidades de establecer el sentido de las propuestas
al respecto..
Por lo que alude a las agendas legislativas, es de mencionar que de los

ocho grupos parlamentarios que integran la LXIV Legislatura en la
Cámara de Diputados, cuatro fuerzas políticas (Morena, PRI, Partido del
Trabajo y PRD), han incluido en sus agendas el tema que nos ocupa, con
planteamientos diversos, como en lo subsecuente se describe, precisando
que las fuerzas políticas de Morena y el Partido del Trabajo, han incluido
referencia en las cinco agendas presentadas hasta el momento, en tanto
que el PRD lo ha considerado en cuatro, y el PRI, solo en tres periodos
ordinarios.
contratación y sobre el binomio trabajador autónomo/trabajador dependiente. Escenarios futuros, en: KURC-
ZYN VILLALOBOS Patricia (coord.), Derecho social. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y
Sistemas Jurídicos Comparados, México, Universidad Nacional Autónoma de México. 2005, p. 251.
191
El Grupo Parlamentario del Movimiento de Regeneración Nacional
(Morena) en su Primer Agenda Legislativa, planteó interés por derogar
las reformas llevadas a cabo en la Ley Federal del Trabajo por las cuales,
a su juicio, se flexibilizaron los regímenes laborales que implican la
precarización de las condiciones laborales de los trabajadores, al facilitar la
simulación mediante contrataciones eventuales, por honorarios, o sujetas a
la arbitrariedad de los patrones.21
En la segunda Agenda Legislativa del citado grupo parlamentario

(correspondiente al primer año de ejercicio), se matizó el planteamiento
inicial, al señalar que se impulsaría la revisión de la legislación laboral
y fiscal con la finalidad de que la subcontratación de personal, dejara de
ser un mecanismo de evasión de las responsabilidades patronales y de
elisión de contribuciones. A diferencia de la Agenda del Primer Periodo
Ordinario de Sesiones, el nuevo planteamiento ya no aludió de manera
expresa a la derogación de contrarreformas a la Ley Federal del Trabajo, ni
a la restitución de derechos originalmente consagrados en el artículo 123,
constitucional, como se citaba en el documento antes citado.22
La tercera agenta suscrita por los diputados integrantes de la primera fuerza

política en la Cámara de Diputados durante la LXIV Legislatura, se alejó
un poco más de la postura inicialmente adoptada, con la que se buscaba
derogar las prescripciones existentes en materia de subcontratación laboral,
para señalar que se buscaría sujetar a una regulación más adecuada la
práctica de la intermediación laboral, y con ello garantizar los derechos
laborales y el cumplimiento cabal de las obligaciones patronales.23
21 Véase: Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, año XXI, número 5107, de fecha 5 de septiembre
de 2018, Anexo A, Agenda Legislativa del Grupo Parlamentario de Morena para el Primer Periodo Ordinario
de Sesiones del Primer Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura, inciso E (Democracia, Seguridad, Bienestar
y Desarrollo Social), apartado: Recuperación del bienestar, numeral 3.
22 Véase: Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, año XXII, número 5214, de fecha 8 de febrero de
2019, Anexo A, Agenda Legislativa del Grupo Parlamentario de Morena para el Segundo Periodo Ordinario
de Sesiones del Primer Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura, inciso D (Democracia y Nueva Institucionali-
dad Gubernamental), apartado: En materia salarial y laboral:, numeral 7.
23 Véase: Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, año XXII, número 5360, de fecha 6 de septiembre
de 2019, Anexo A, Agenda Legislativa del Grupo Parlamentario de Morena para el Primer Periodo Ordinario
de Sesiones del Segundo Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura, inciso A (Agenda Estratégica), numeral 17
-Fortalecer la regulación del Outsourcing-.
192
Para la cuarta agenda legislativa planteada por el Grupo Parlamentario

de Morena, (correspondiente al segundo periodo ordinario de sesiones
del segundo año), los diputados que la suscribieron, refirieron interés en
reformar tanto la legislación laboral como la de seguridad social, para dotar
de mayor eficacia la regulación existente en materia de subcontratación,
con la finalidad de evitar la simulación patronal, la evasión tributaria y
la violación de derechos laborales, planteando que para el efecto, se
formularían propuestas específicas para modificar los artículos 12, 13 y
14 de la Ley Federal del Trabajo.24
En lo que corresponde a la Agenda Legislativa planteada por Morena

para el primer periodo ordinario de sesiones del tercer año legislativo,
presenta gran similitud con la agenda que le antecedió al señalar que se
buscaría reformar la legislación laboral y de seguridad social para dotar
de mayor eficacia a la regulación del régimen de subcontratación y evitar
la simulación patronal, la evasión tributaria y la violación de derechos
laborales.25
El Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional (PRI), ha

expresado interés por legislar en materia de outsourcing o subcontratación
laboral, como se desprende de las agendas legislativas correspondientes
a tres periodos ordinarios de sesiones (segundo del primer año, así como
primero y segundo del segundo año de ejercicio), bajo la perspectiva de
garantizar plenamente los derechos de los trabajadores sujetos a dicha
modalidad contractual.
En esa tesitura, según se desprende de la agenda impulsada por el PRI

para el segundo periodo ordinario de sesiones, los diputados planteaban
impulsar reformas para garantizar de mejor forma los derechos de los
trabajadores sujetos a outsourcing,26 en tanto que en la agenda respectiva
24 Véase: Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, año XXIII, número 5463, de fecha 21 de febrero de
2020, Anexo A, Agenda Legislativa del Grupo Parlamentario de Morena para el Segundo Periodo Ordinario
de Sesiones del Segundo Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura, (Agenda Estratégica), Tema: 12; apartado
Derechos sociales, bienestar y pueblos indígenas, numeral 12.
25 Véase: Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, año XXIII, número 5607, de fecha 11 de sep-
tiembre de 2020, Anexo A, Agenda Legislativa del Grupo Parlamentario de Morena para el Primer Periodo
Ordinario de Sesiones del Tercer Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura, (Agenda Estratégica), apartado II
Temas de Legislación Secundaria, numeral 25.
26 Véase: Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, año XXII, número 5214, de fecha 8 de febrero
193
al primer periodo ordinario del segundo año, se señaló la intención de
promover reformas para contar con un modelo de outsourcing sin
abusos, para garantizar prestaciones sociales, evitar despidos, permitir
horarios escalonados y generar antigüedad para los trabajadores objeto de
subcontratación.27
Cabe apuntar que si bien el citado Grupo Parlamentario del PRI en la Cámara
de Diputados incorporó como tema de interés regular la denominada
subcontratación laboral en la correspondiente Agenda Legislativa durante
el segundo periodo ordinario de sesiones del segundo año de ejercicio, se
incluyó una referencia genérica, sin que de la misma se pueda desprender
el sentido que habría pretendido dársele, al señalar como uno de los temas
a impulsar, el de regular la subcontratación laboral.28
El tercer Grupo Parlamentario que ha incorporado en sus agendas legislativas

el tema de la subcontratación laboral, ha sido el Partido del Trabajo (PT), el
cual, a diferencia de las otras tres fuerzas políticas que se han pronunciado
en relación con el tema materia de análisis, ha considerado que las
reformas llevadas a cabo a la Ley Federal del Trabajo representan un claro
retroceso a las conquistas laborales de los trabajadores, especialmente en
lo referente a lo que denomina flexibilización en las relaciones laborales,
donde incluye el outsourcing, por lo cual, en sus dos primeras agendas
legislativas (primero y segundo periodos ordinarios de sesiones del primer
año legislativo), aludió a que buscaría matizar los efectos de dichas
reformas,29 mientras que en las tres agendas legislativas siguientes, el
de 2019, Anexo C, Agenda Legislativa del Grupo Parlamentario del PRI para el Segundo Periodo Ordinario
de Sesiones del Primer Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura, inciso C, (Finanzas Públicas y Desarrollo
Económico), numeral 16.
27 Véase: Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, año XXII, número 5360, de fecha 6 de septiembre
de 2019, Anexo C, Agenda Legislativa del Grupo Parlamentario del PRI para el Primer Periodo Ordinario de
Sesiones del Segundo Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura, tema: Trabajo Digno, numeral 31.
28 Véase: Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, año XXIII, número 5463, de fecha 21 de febrero
de 2020, Anexo C, Agenda Legislativa del Grupo Parlamentario del PRI para el Segundo Periodo Ordinario
de Sesiones del Segundo Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura, tema: Crecimiento y Desarrollo Económico
para el siglo XXI, numeral 68.
29 Véanse: Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, año XXI, número 5107, de fecha 5 de septiembre
de 2018, Anexo E, Agenda Legislativa del Grupo Parlamentario del PT, para el Primer Periodo Ordinario
de Sesiones del Primer Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura; apartado: Ejes y Propuestas Legislativas
Específicas, rubro Derechos laborales y trabajadores, párrafo quinto; y Gaceta Parlamentaria de la Cámara
de Diputados, año XXII, número 5214, de fecha 8 de febrero de 2019, Anexo E, Agenda Legislativa del Grupo
Parlamentario del PT para el Segundo Periodo Ordinario de Sesiones del Primer Año de Ejercicio de la LXIV
Legislatura, apartado: Ejes y Propuestas Legislativas Específicas, rubro: Derechos laborales y trabajadores,
párrafo quinto.
194
planteamiento esgrimido se refirió a eliminar de la legislación laboral, la

figura de la subcontratación laboral, siendo el único grupo parlamentario
que de manera expresa se ha pronunciado por derogar las disposiciones
existentes al respecto.30
Finalmente, el cuarto grupo parlamentario que se ha pronunciado por

regular durante la LXIV Legislatura el tema de la subcontratación laboral
ha sido el del Partido de la Revolución Democrática (PRD), el cual, de
manera puntual en sus respectivas agendas legislativas correspondientes
a los cuatro más recientes periodos ordinarios de sesiones ha incluido
referencias para dotar de una mayor certeza jurídica a los trabajadores
sujetos a subcontratación, con objeto de que dicha forma de contratación
deje de ser un mecanismo doloso que implique la pérdida de derechos
y prestaciones de los trabajadores y la simulación por parte de los
empleadores.31
Por lo que alude a los grupos parlamentarios del Partido Acción Nacional
(PAN), Partido Verde Ecologista de México (PVEM), Partido Movimiento
Ciudadano (MC) y Partido de Encuentro Social (ES), no han incorporado
en sus respectivas agendas legislativas, referencias en relación al tema del
outsourcing o la subcontratación laboral, aunque cabe apuntar que en el
30 Véanse Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, año XXII, número 5360, de fecha 6 de septiembre
de 2019, Anexo D, Agenda Legislativa del Grupo Parlamentario del PT, para el Primer Periodo Ordinario de
Sesiones del Segundo Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura; apartado Décimo sexto: En materia Laboral;
Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, año XXIII, número 5463, de fecha 21 de febrero de 2020,
Anexo D, Agenda Legislativa del Grupo Parlamentario del PT para el Segundo Periodo Ordinario de Sesiones
del Segundo Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura, apartado Segundo: Materia Laboral, párrafo primero; y
Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, año XXIII, número 5607, de fecha 11 de septiembre de 2020,
Anexo A, Agenda Legislativa del Grupo Parlamentario del PT para el Primer Periodo Ordinario de Sesiones
del Tercer Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura, Eje temático tercero. Materia Laboral, apartado: Eliminar
la figura de la subcontratación (outsourcing).
31 Véanse: Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, año XXII, número 5214, de fecha 8 de febrero
de 2019, Anexo G, Agenda Legislativa del Grupo Parlamentario del PRD para el Segundo Periodo Ordinario
de Sesiones del Primer Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura, apartado 4. Plan Democrático de Desarrollo
Nacional y Regional Integral, rubro: 4.7 Ampliación de los derechos sociales; Gaceta Parlamentaria de la Cá-
mara de Diputados, año XXII, número 5360, de fecha 6 de septiembre de 2019, Anexo H, Agenda Legislativa
del Grupo Parlamentario del PRD, para el Primer Periodo Ordinario de Sesiones del Segundo Año de Ejer-
cicio de la LXIV Legislatura; apartado: Propuestas Legislativas, rubro: Ampliación de los Derechos Sociales,
numeral 7. Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, año XXIII, número 5463, de fecha 21 de febrero
de 2020, Anexo H, Agenda Legislativa del Grupo Parlamentario del PRD para el Segundo Periodo Ordinario
de Sesiones del Segundo Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura, apartado: Propuestas Legislativas, rubro:
VI. Ampliación de los Derechos Sociales, numeral 8; y Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, año
XXIII, número 5607, de fecha 11 de septiembre de 2020, Anexo H, Agenda Legislativa del Grupo Parlamenta-
rio del PRD para el Primer Periodo Ordinario de Sesiones del Tercer Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura,
apartado: Principales pendientes para el próximo período (párrafo décimo séptimo; rubro: VI. Ampliación de
los Derechos Sociales, numeral 7
195
caso de diputados del PAN y del Movimiento Ciudadano, han presentado
algunas iniciativas para regular e incluso eliminar dicha figura, como más
adelante se precisa.
Así pues, es conveniente hacer alusión a las iniciativas que han sido
presentadas durante la legislatura en curso, y mencionar en primera instancia
los datos que permitan su identificación (en orden cronológico), describir
de manera general los argumentos esgrimidos en sus respectivos apartados
expositivos y finalmente, precisar los textos normativos propuestos y el
estatus que cada iniciativa guarda, dentro del proceso legislativo.
La primera iniciativa que en la presente legislatura se presentó para regular

la figura que nos ocupa, fue signada por el diputado Ernesto Alfonso
Robledo Leal, integrante del Grupo Parlamentario del PAN, a través de la
cual se propuso reformar el artículo 15-C de la Ley Federal del Trabajo,
con el propósito de eliminar las prácticas que afectan los derechos de los
trabajadores a través de los esquemas de outsourcing o subcontratación.32
En la parte expositiva de la iniciativa el legislador proponente, realiza un

análisis del concepto de trabajo decente, refiriendo que el mismo debe
considerarse referente para cualquier discusión que tenga que ver con el
diseño de instrumentos normativos o políticas públicas que impacten en el
mejoramiento de las condiciones laborales de los trabajadores. Asimismo,
señala que los conceptos de trabajo decente y de globalización justa han
sido llevados a todos los principales foros internacionales, contando con
el respaldo de organismos como la Asamblea General de las Naciones
Unidas y la OIT, entre otros.
El autor de la iniciativa sostiene que el trabajo con condiciones

laborales precarias se aleja de los objetivos del trabajo decente y genera
mayor desigualdad, inseguridad e inestabilidad económicas para las
y los trabajadores, sus familias y las sociedades, por lo cual, estima
que la contratación temporal sin causa, la intermediación laboral, la
subcontratación de obras y servicios a otras empresas, la contratación de
32 Véase Iniciativa con Proyecto de Decreto que reforma el artículo 15-C de la Ley Federal del Trabajo, a
cargo del diputado Ernesto Alfonso Robledo Leal, del Grupo Parlamentario del PAN, publicada en la Gaceta
Parlamentaria número 5131 – II, de fecha 9 de octubre de 2018.
196
falsos trabajadores por cuenta propia, los períodos de prueba excesivos, el

trabajo a tiempo parcial, trabajo a domicilio, han favorecido la erosión de
los derechos y la desprotección de los trabajadores en muchos países, ya
que representan fórmulas de trabajo precario que se han extendido a todos
los sectores de actividad a través de determinadas prácticas que dificultan
el desarrollo de un trabajo digno.
Afirma que la subcontratación (outsourcing), es una figura legalmente

aceptada en la Ley Federal del Trabajo, derivado de la reforma llevada
a cabo en el año 2012, aunque los datos disponibles indican que la
subcontratación en México ha sido utilizada por múltiples empresas
para simular operaciones y precarizar los derechos de los trabajadores
mexicanos, lo cual hace necesario encontrar una fórmula legal equilibrada
que garantice la vigencia de los derechos laborales de los trabajadores
sujetos a dicho régimen de contratación, otorgando a la vez flexibilidad a
los empleadores para contratar servicios no esenciales, sin dejar de regular
y fiscalizar a las compañías dedicadas al outsourcing, para asegurar que no
incurran en abusos ni en regímenes de sobrexplotación de la fuerza laboral.
En razón de los argumentos esgrimidos en la iniciativa, la propuesta

legislativa en comento, plantea reformar el artículo 15 C de la Ley Federal
del Trabajo para conferir a la Secretaría del Trabajo y Previsión Social
(STPS), la atribución de dictar las normas que sean necesarias a efecto de
que las empresas de outsourcing en México, acrediten de manera pública
y fehaciente que cumplen las condiciones y obligaciones previstas en los
artículos 15 A, 15 B y 15 D de la Ley Federal del Trabajo.33
La segunda propuesta legislativa que se presentó en la Cámara de Diputados

en la que se hizo alusión a la figura de la subcontratación laboral, corrió a
cargo de la diputada Ana Priscila González García, integrante del Grupo
Parlamentario del Partido Movimiento Ciudadano, quien sugirió que los
propietarios de explotaciones agrícolas, ganaderas, forestales, acuícolas,
o mixtas, que contrataran a los trabajadores del campo a través de
intermediarios o bajo el régimen de subcontratación, fueran responsables
33 La propuesta legislativa en cuestión, no ha sido objeto de dictamen, no obstante que ha vencido el plazo de
prórroga (30 de abril de 2019), conferido en términos del artículo 185 del Reglamento de la Cámara de Dipu-
tados.
197
solidarios para el cumplimiento de las obligaciones concertadas y para lo
cual planteaba reformar el artículo 283 de la Ley Federal del Trabajo.34
La autora de la iniciativa describía en la parte expositiva del documento

la problemática que viven los trabajadores del campo por las políticas
públicas que se han implementado para impulsar la agricultura industrial
y globalizada, la apertura unilateral de las importaciones, la producción
de hortalizas y frutales para la exportación, sin considerar que los
trabajadores agrícolas sujetos a dicho esquema de contratación, deben
enfrentar condiciones laborales desventajosas frente a los productores y sin
contar con las medidas de protección mínimas, dado que frecuentemente,
la contratación se lleva a cabo a través de “enganchadores” para evadir
responsabilidades patronales, incluidas las referentes a la seguridad social.
En razón de ello, la propuesta legislativa para reformar el artículo 283,

fracción XI (adicionando un párrafo segundo), de la Ley Federal de Trabajo,
planteaba establecer la responsabilidad solidaria de los propietarios de las
explotaciones agrícolas, ganaderas, forestales, acuícolas, o mixtas que
contraten a los trabajadores del campo a través de intermediarios o bajo
el régimen de subcontratación, en lo referente al cumplimiento de las
obligaciones derivadas de la relación laboral.
Es de mencionar, que si bien, la iniciativa en cuestión fue turnada a la

Comisión de Trabajo y Previsión Social, no llegó a ser dictaminada en
razón de haber sido retirada del trámite legislativo el 24 de septiembre de
2019, con base en el artículo 77, numeral 2, del Reglamento de la Cámara
de Diputados.
La tercera iniciativa que en orden cronológico fue presentada en la

Legislatura LXIV para regular la subcontratación laboral corresponde a la
Iniciativa con Proyecto de Decreto que deroga diversas disposiciones de
la Ley Federal del Trabajo, para eliminar la subcontratación del régimen
laboral, presentada por el diputado Juan Martín Espinoza Cárdenas,
integrante del Grupo Parlamentario del Partido Movimiento Ciudadano.35
34 Véase Iniciativa con Proyecto de Decreto que reforma el artículo 283 de la Ley Federal del Trabajo, a cargo
de la diputada Ana Priscila González García, integrante del Grupo Parlamentario de Movimiento Ciudadano,
publicada en la Gaceta Parlamentaria número 5141-II, del martes 23 de octubre de 2018.
35 Véase Iniciativa con Proyecto de Decreto que reforma diversas disposiciones de la Ley Federal del Traba-
198
Para sustentar la propuesta legislativa en cuestión, el legislador autor de

la iniciativa, argumenta que la reforma llevada a cabo en el año 2012,
vulneró los principios l consagrados con rango constitucional previstos
en los artículos 27 y 123 de la Norma Suprema, ya que al aprobarse las
nuevas formas de contratación (por temporada; para capacitación inicial;
a prueba; el pago por hora; o subcontratación), se dejó en estado de
indefensión a los trabajadores para recibir salarios dignos, las prestaciones
de ley o la seguridad social a que debieran tener derecho y sobre todo
para tener una estabilidad laboral, lo que se contrapone de manera absoluta
con lo dispuesto en el artículo 2° de la propia Ley Federal del Trabajo,
particularmente porque no se logra el equilibrio entre los factores de la
producción y la justicia social, a que alude dicho precepto, .
En razón de lo cual, la propuesta legislativa planteaba derogar los

artículos 15 A, 15 B, 15 C y 15 D, en los cuales se encuentra regulada
la subcontratación laboral, toda vez que a juicio de legislador violentan
derechos humanos.
La iniciativa en cuestión, fue retirada del trámite legislativo con fecha 7 de

febrero de 2019, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 77, numeral 2,
del Reglamento de la Cámara de Diputados, razón por la cual, no se llegó
a contar con dictamen.
Cabe señalar que el propio diputado Juan Martín Espinoza Cárdenas,

presentó una diversa iniciativa para reformar los artículos 15-A, 15-B,
y 15-E, de la Ley Federal del Trabajo,36 apoyándose en la tesis aislada
emitida por el Alto Tribunal del país , a través de la cual, la instancia
jurisdiccional consideró que los artículos antes referidos, no violan
el principio de seguridad jurídica, pues tal regulación persigue un fin
constitucionalmente legítimo, relacionado con la protección del derecho al
trabajo de los empleados, que se materializa con el pago oportuno de sus
jo, a cargo del diputado Juan Martín Espinoza Cárdenas, integrante del Grupo Parlamentario de Movimiento
Ciudadano, publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, número 5184-IV, del martes 23
de octubre de 2018.
36 Véase Iniciativa con Proyecto de Decreto que reforma diversas disposiciones de la Ley Federal del Trabajo,
a cargo del diputado Juan Martín Espinoza Cárdenas, integrante del Grupo Parlamentario de Movimiento Ciu-
dadano, publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, número 5218 – V, de 14 de febrero
de 2019.
199
salarios y demás prestaciones de seguridad social a las que tienen derecho,
protegiéndolo ante el eventual incumplimiento de las obligaciones legales
por parte de la contratista.
Sin embargo, a juicio del autor de la iniciativa, frecuentemente las

empresas contratantes (bajo el régimen de subcontratación) buscan evadir
las responsabilidades que les corresponden frente a los trabajadores,
sin importarles los derechos que asisten a quienes prestan un servicio
personal-subordinado, además de que no se les otorga una seguridad de
permanencia en el empleo, no obstante que tanto a la empresa contratante
como a la contratista, la ley les atribuye igualdad de responsabilidades.
Por lo cual, el proponente, sugiere reformar los artículos que regulan la

subcontratación, para precisar, por una parte, los elementos que deberá
contener el contrato a celebrar (entre contratante y contratista), en que
se pacte la prestación de servicios materia de la subcontratación; y por
otra, la determinación del tipo de sanciones que podrían imponerse
ante el incumplimiento de alguna de las disposiciones que regulan la
subcontratación, en los aspectos de carácter laboral, fiscal o de seguridad
social prevista en los artículos 15 A, 15 B, 15 C, 15 D y 15 E.
Con fecha 17 de julio de 2019, se publicó en la Gaceta Parlamentaria

de la Cámara de Diputados, la Iniciativa con Proyecto de Decreto que
reforma los artículos 15-A, 15-C y 15-D de la Ley Federal del Trabajo, en
materia de regulación de la subcontratación (outsourcing), presentada por
los diputados Raymundo García Gutiérrez, Verónica Beatriz Juárez Piña
y Claudia Reyes Montiel, integrantes del Grupo Parlamentario del Partido
de la Revolución Democrática.37
En el planteamiento del problema de la iniciativa, en lo sustancial se

argumentó, que derivado del mundo globalizado en que vivimos, la
apertura de las economías y el cambio tecnológico, entre otros factores,
se ha propiciado que los empleos estables, (con salarios crecientes y con
37 Véase Iniciativa con Proyecto de Decreto que reforma los artículos 15-A, 15-C y 15-D de la Ley Federal
del Trabajo, a cargo de los diputados Raymundo García Gutiérrez, Verónica Beatriz Juárez Piña y Claudia
Reyes Montiel, integrantes del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática., publicada en
la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, 5321–I, correspondiente al miércoles 17 de julio de 2019.
200
pleno ejercicio de los derechos colectivos), sean cada vez más escasos,
frente al denominado trabajo informal, el trabajo por cuenta propia, el
outsourcing o subcontratación y el empleo eventual.
Asimismo, sostienen que la subcontratación se ha convertido en una

estrategia empresarial privilegiada para la reducción de costos (incluidos
los laborales), mediante la celebración de contratos que tienen como
finalidad, derivar actividades a terceros ajenos a la empresa manteniendo
la verticalidad y el control del proceso en su conjunto.
De igual forma los autores de la iniciativa sostienen que si bien, a la

subcontratación laboral se le considera una estrategia para aumentar la
competitividad, promover la especialización flexible, construir cadenas de
valor o de suministro, desde la perspectiva de los trabajadores, se trata
de un mecanismo por medio del cual, las empresas otorgan condiciones
de trabajo diferenciadas, mano de obra dócil sin presencia sindical,
así como condiciones laborales en el límite de los mínimos legales, lo
que representa contrataciones dolosas que convierten al trabajo en
mercancía, contraviniendo disposiciones de orden público y del derecho
internacional (que expresamente lo prohíben), pues con dicho mecanismo,
se busca abaratar la fuerza de trabajo, o simular relaciones mercantiles
donde prevalece una materia de trabajo, en perjuicio de los trabajadores
subcontratados.
En razón de tal problemática, con la iniciativa en comento, los legisladores

buscan mejorar la situación jurídica del trabajador, en lo referente a que
las responsabilidades patronales correspondan a quienes realmente reciben
los servicios del trabajador, independientemente de quienes, de manera
formal, aparezcan como patrones o receptores de esos servicios, pero sin
eximir a éstos de una responsabilidad solidaria o compartida.
Para el efecto, las propuestas de reforma sugeridas plantean reformar el

artículo 15-A, inciso b, para señalar que el trabajo objeto de subcontratación
(además de justificarse por su carácter especializado), deberá corresponder
a actividades distintas al objeto social de la empresa y su ejecución es de
carácter ocasional.
201
Igualmente se plantea adicionar un párrafo tercero al artículo 15-C, para
reafirmar la corresponsabilidad de las empresas beneficiarias de los
servicios tercerizados, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones
patronales para con los trabajadores de la empresa contratista; y
finalmente, se planteaba adecuar la redacción del artículo15-D a efecto de
que quede prohibido el régimen de subcontratación de trabajadores de la
empresa contratante cuando su transferencia a la subcontratista implique
disminución o afectación de sus derechos laborales.
La iniciativa en comento, si bien fue turnada a la Comisión de Trabajo y

Previsión Social, no fue dictaminada dentro de plazo a que alude el artículo
182 del Reglamento de la Cámara de Diputados, ni dentro del plazo de
prórroga autorizado, habiendo sido retirada por los proponentes el 31 de
enero de 2020.
Una diversa Iniciativa con objeto de derogar los artículos 15-A, 15-B, 15-C
y 15-D, de la Ley Federal del Trabajo (para eliminar la subcontratación
o outsourcing), fue presentada por diputados integrantes del Grupo
Parlamentario del Partido del Trabajo (PT), en fecha 10 de septiembre de
2019,38 bajo el argumento de que la reforma laboral llevada a cabo en el
año 2012, ha generado la precarización de la fuerza de trabajo derivado
de contrataciones a través de terceros en condiciones inferiores a las que
tienen los trabajadores de la empresa destinataria de los servicios. .
Ante tal problemática los autores de la iniciativa (como integrantes del

Grupo Parlamentario del PT), manifiestan su desacuerdo con que en
nuestro país se encentre permitida la subcontratación laboral y por ello,
plantean la derogación de los artículos 15-A, 15-B, 15-C y 15-D, de la Ley
Federal del Trabajo, pues a su juicio, dicha modalidad de contratación ha
derivado en que los trabajadores mexicanos no cuenten con una seguridad
social como tal, ni mucho menos prestaciones laborales, como vacaciones,
aguinaldo, pago de utilidades, ni el derecho a sindicación.
a cargo de diputados del Grupo Parlamentario del Partido del Trabajo, publicada en la Gaceta Parlamentaria de
la Cámara de Diputados, número 5363-II, martes 10 de septiembre de 2019.
202
Es de mencionar, que a la fecha no se ha dictaminado la iniciativa de

cuenta, habiendo transcurrido tanto el plazo ordinario como la prórroga
a que aluden los artículos 182 y 183, del Reglamento de la Cámara de
Diputados.
Otra propuesta legislativa que ha sido presentada, se refiere a la Iniciativa

con Proyecto de Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de
la Ley Federal del Trabajo, en materia de subcontratación laboral, signada
por el diputado Ulises Murguía Soto, integrante del Grupo Parlamentario
de Morena.39
Para sustentar las propuestas de reforma y adición referidas en la iniciativa

en cuestión, el diputado proponente, señala entre otros aspectos que la
inclusión de la subcontratación laboral en la Ley Federal del Trabajo,
representó en su momento un avance significativo en la materia, pero con el
paso de los años, se han podido apreciar ausencias y deficiencias regulatorias,
particularmente en los preceptos en que se norma la subcontratación, es
decir, en los artículos 15-A, 15-B, 15-C y 15-D, lo que ha propiciado
confusiones conceptuales de los términos tercerización, externalización
y deslocalización de la producción; así como subcontratación laboral,
suministro de mano de obra e intermediación.
Adicionalmente el autor de la iniciativa estima que existe falta de

claridad en el tipo de responsabilidad de las empresas que participan en la
subcontratación de trabajadores e insuficiente especificidad en la referencia
a las prestaciones a las que tiene derecho el trabajador subcontratado, y
frente a ello, lo que denominan como subcontratación dolosa e incluso
simulación laboral
El diputado signante reconoce que la subcontratación se presenta tanto en

el sector privado como en el sector público, donde los empleados resultan
afectados, por lo que con la iniciativa busca la reivindicación de los
derechos laborales de los trabajadores para brindarles certeza y seguridad
laboral.
presentada por el diputado Ulises Murguía Soto, integrante del Grupo Parlamentario de Morena, publicada en la
Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, número 5402-V, martes 5 de noviembre de 2019.
203
Conforme a la iniciativa, la propuesta específica alude a reformar los
artículos 15-A, 15-B, 15-C, 15-D y 1004-C, y adicionar los artículos 15-E,
15-F, 15-G, 15-H y 15-I, de la Ley Federal del Trabajo.
En cuanto a la reforma del artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo, se

plantea delimitar con claridad el alcance de la noción de subcontratación.
En el artículo 15-B, se busca establecer el alcance de las obligaciones
laborales y en materia de seguridad social a cargo del contratista.
En el artículo 15-C se plantea establecer que el contratante tendrá la calidad

de patrón en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista, mientras que en el artículo 15-D, se retomarían las obligaciones
actualmente previstas en el artículo 15-B (referente a la obligación del
contratista de celebrar el contrato por escrito y de presentar el mismo ante
la autoridad competente); además, se reitera para el contratante el carácter
de patrón, en caso de incumplimiento de las obligaciones laborales y de
seguridad social del contratista, en relación con los trabajadores con quienes
mantenga una relación de trabajo. Igualmente se incluiría señalamiento en
el sentido de que los trabajadores sujetos a una subcontratación, deberán
tener las mismas de condiciones de trabajo de los trabajadores que realicen
trabajos similares en la empresa beneficiaria.
Por lo que corresponde a los artículos que serían objeto de adición, en

el artículo 15-E se haría referencia a la subcontratación dolosa. Además
de retomar requisitos señalados en el artículo 15-A, se plantea prever la
existencia de un salario mínimo profesional (sin perjuicio de la fijación de
salarios superiores) para el trabajo en régimen de subcontratación; así como
el señalamiento de que el trabajo subcontratado no podría ser prestado
por personas físicas o morales no inscritas en el Registro Nacional de
Empresas de Subcontratación, a que se hace referencia en el artículo 15-G.
En el artículo 15-F, se buscaría incorporar señalamiento que aluda a las

garantías que corresponderían a los trabajadores sujetos a subcontratación,
entre las cuales se destacan las relativas a la vigencia y pleno ejercicio de
sus derechos humanos laborales (reconocidos en el orden constitucional,
convencional y legal), así como a ser informados por escrito de sus
condiciones de trabajo, salario y la persona física o empresa para la cual
204
prestará sus servicios, así como al reconocimiento a la antigüedad en su

trabajo, independientemente del cambio de contratante.
En el artículo 15-G se propone fijar como obligación de la STPS en conjunto

con la Secretaría de Economía el establecimiento de un sistema de gestión
de calidad, abocado a planificar, implementar y controlar los procesos de
calidad que garanticen el cumplimiento de requisitos para la prestación de
servicios sujetos a subcontratación por parte de los contratistas; así como
la creación de un Registro Nacional de Empresas de Subcontratación y
el fijamiento de requisitos para su ingreso y permanencia. La obligación
del contratista de inscribirse en el Registro Nacional de Empresas de
Subcontratación cuyos requisitos de ingreso y permanencia deberá
establecer la STPS en un plazo de seis meses, para que el registro quede
integrado a más tardar en un año.
En el mismo precepto, se plantea como atribución de la STPS, llevar a

cabo inspecciones preventivas, ordinarias y extraordinarias, para verificar
que las empresas contratistas cumplan con sus obligaciones laborales y de
seguridad social.
La propuesta de adición de un artículo 15-H, estaría encaminada a precisar

los documentos que los contratistas materia de subcontratación, estarían
obligados a entregar a sus contratantes, para acreditar su viabilidad
jurídica en la materia, entre las cuales se alude a la constancia vigente
de inscripción en el Registro Nacional de Empresas de Subcontratación;
la documentación que acredite que ha cumplido con las disposiciones
aplicables en materia de seguridad social, condiciones de trabajo; y
contar con opinión favorable en materia fiscal por parte del Sistema de
Administración Tributaria (SAT).
Finalmente, en el artículo 15-I se relacionan los supuestos bajo los cuales

no serían válidos los contratos de subcontratación.
La octava propuesta legislativa presentada durante la LXIV Legislatura

en la Cámara de Diputados corresponde a la Iniciativa con Proyecto de
Decreto que reforma el artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo, en
materia de subcontratación, presentada por el Diputado Manuel Gómez
205
Ventura, integrante del Grupo Parlamentario de Morena,40 quien estima
que si bien en el año 2012, se logró incorporar en la Ley Federal del Trabajo
el tema de la subcontratación (artículos 15-A a 15-D), las disposiciones
contenidas en dichos preceptos, resultan idealistas, ambiguas y sujetas
a interpretación, particularmente en lo referente a los supuestos que se
deben cumplir por parte de las empresas contratantes, que resultan ser las
beneficiarias de los servicios solicitados.
En razón de ello, la propuesta legislativa busca replantear la redacción

normativa en el artículo 15-A, para darle absoluta claridad y precisión y con
ello evitar lagunas jurídicas, o interpretaciones a modo, que profundicen la
precariedad laboral de la población.
Con fecha 3 de diciembre de 2019, la diputada Anita Sánchez Castro,

integrante del Grupo Parlamentario de Morena, presentó Iniciativa con
Proyecto de Decreto que reforma los artículos 12 a 14 de la Ley Federal
del Trabajo, en materia de subcontratación.41
La autora de la iniciativa argumenta en su exposición de motivos que el

fenómeno de la subcontratación en México engloba múltiples aristas que
no permiten un análisis de corte lineal del problema, puesto que puede
visualizarse tanto como una técnica que pretende mejorar la competitividad
de las empresas; y también, como un problema jurídico que implica una
intermediación que debiera traducirse en una responsabilidad solidaria
(entre contratantes y contratistas).
Reconoce que si bien la legislación vigente regula la intermediación

laboral, considera que no debe existir en materia laboral, especialmente
si el intermediario no asume ningún tipo de responsabilidad con los
trabajadores por él contratados, por lo cual, propone reformar el artículo 12
de la ley Federal del Trabajo, a efecto de negar la intermediación laboral,
40 Véase Iniciativa con Proyecto de Decreto que reforma el artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo, presen-
tada por el diputado Manuel Gómez Ventura, integrante del Grupo Parlamentario de Morena, publicada en la
Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, número 5415-III, de fecha 3 de diciembre de 2019.
41 Véase: Iniciativa con Proyecto de Decreto que reforma los artículos 12 a 14 de la Ley Federal del Trabajo,
presentada por la diputada Anita Sánchez Castro, integrante del Grupo Parlamentario de Morena, publicada en
la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, número 5415 – IV, del 3 de diciembre de 2019.
206
bajo el criterio de que el trabajo no es un producto de comercio y por ende,

los contratos de trabajo no pueden ser materia de intermediación.
Igualmente, propone reformas a los artículos 13 y 14 de la propia Ley

Federal del Trabajo para eliminar las respectivas referencias que contienen
en relación con los intermediarios, de donde derivaría que todo aquel que
interviniera en la contratación de un trabajador, tendría el carácter de
patrón, aun y cuando el trabajador laborara para un tercero.
Es de mencionar, que a la fecha no se ha dictaminado la iniciativa de

cuenta, habiendo transcurrido tanto el plazo ordinario como la prórroga
a que aluden los artículos 182 y 183, del Reglamento de la Cámara de
Diputados.
La décima iniciativa presentada durante la Legislatura en curso, fue

signada por el diputado Ernesto Alfonso Robledo Leal, integrante del
Grupo Parlamentario del PAN, y a través de la cual propone reformar el
artículo 15-C, de la Ley Federal del Trabajo, con el propósito de eliminar
las prácticas que afectan los derechos de los trabajadores a través de los
esquemas de subcontratación u outsourcing.42
En la parte expositiva de la iniciativa, se hace alusión a lo que se define por

trabajo decente, precisando que no lo es, aquel que se realiza sin respeto
a los principios y derechos laborales fundamentales, así como aquel que
no permite un ingreso justo y proporcional al esfuerzo realizado, sin
discriminación de género o de cualquier otro tipo, o el que se lleva a cabo
sin protección social.
En abundamiento señala que el concepto de trabajo decente, fue elaborado

en el seno de organismos internacionales como la Asamblea General de las
Naciones Unidas y la OIT, por lo cual, debe considerarse como referente
para cualquier discusión que tenga que ver con el diseño de instrumentos
normativos o políticas públicas, que impacten en el mejoramiento de las
condiciones laborales de los trabajadores.
42 Véase: Iniciativa con Proyecto de Decreto que reforma el artículo 15-C, de la Ley Federal del Trabajo,
presentada por el diputado Ernesto Alfonso Robledo Leal, integrante del Grupo Parlamentario dl Partido Ac-
ción Nacional, publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, número 5415 – II, del 3 de
diciembre de 2019.
207
No omite precisar que el trabajo con condiciones laborales precarias se
aleja de los objetivos del trabajo decente y genera mayor desigualdad,
inseguridad e inestabilidad económicas para las y los trabajadores, sus
familias y las sociedades, por lo cual, estima que la contratación temporal
sin causa, la intermediación laboral, la subcontratación de obras y servicios
a otras empresas, la contratación de falsos trabajadores por cuenta propia,
los períodos de prueba excesivos, el trabajo a tiempo parcial, trabajo a
domicilio, han favorecido la erosión de los derechos y la desprotección de
los trabajadores en muchos países, ya que representan fórmulas de trabajo
precario que se han extendido a todos los sectores de actividad a través de
determinadas prácticas que dificultan el desarrollo de un trabajo digno.
El legislador proponente apunta que si bien, la subcontratación

(outsourcing), es una figura legalmente aceptada en la Ley Federal del
Trabajo, resulta necesario encontrar una fórmula legal equilibrada, que
garantice la vigencia de los derechos laborales de los trabajadores sujetos
a dicho régimen de contratación, y a la vez se otorgue flexibilidad a los
empleadores para contratar servicios no esenciales, sin dejar de regular y
fiscalizar a las compañías dedicadas al outsourcing, para asegurar que no
incurran en abusos ni en regímenes de sobrexplotación de la fuerza laboral.
En razón de los argumentos esgrimidos en la iniciativa, la propuesta

legislativa plantea reformar el artículo 15 C de la Ley Federal del
Trabajo para conferir a la STPS, la atribución de dictar las normas que
sean necesarias a efecto de garantizar que los empleadores a que alude el
artículo 15-A, cumplan las obligaciones de la subcontratación previstas
en el segundo párrafo de dicho artículo, así como las obligaciones de la
subcontratación establecidas en los artículos 15-B y 15 D, a efecto de que
las empresas de outsourcing en México acrediten de manera pública y
fehaciente que cumplen las condiciones y obligaciones previstas en los
artículos 15 A, 15 B y 15 D de la Ley Federal del Trabajo.
Cabe mencionar finalmente, que la iniciativa objeto de análisis, guarda

notoria coincidencia con la diversa iniciativa presentada por el propio
diputado Ernesto Alfonso Robledo Leal (que aparece en el presente análisis
marcada con el número 1), la cual, no se dictaminó, pues fue retirada por
decisión del legislador signante.
208
En fecha 11 de febrero de 2020, el diputado Raymundo García Gutiérrez,

integrante del Grupo Parlamentario del PRD, presentó a nombre propio
y de diversos diputados de la misma bancada política, la Iniciativa con
Proyecto de Decreto, para reformar los artículos 15-A, 15-C y 15-D de la
Ley Federal del Trabajo, en materia de regulación de la subcontratación.43
En el apartado de exposición de motivos de la iniciativa, se refiere

que la subcontratación es una estrategia empresarial para aumentar la
competitividad, promover la especialización flexible, construir cadenas
de valor o de suministro (incluso globales) y para transformar relaciones
laborales en civiles o comerciales, por lo que desde la perspectiva de los
trabajadores, se trata de un mecanismo por medio del cual las empresas
otorgan condiciones de trabajo diferenciadas, mano de obra dócil sin
presencia sindical, así como condiciones laborales en el límite de los
mínimos legales.
Los diputados proponentes de la iniciativa estiman que con el esquema

de la subcontratación u outsourcing, algunos empleadores buscan evadir
las responsabilidades laborales que les corresponden, buscando que el
tercero o contratista, las afronte con menores costos y seguridad para los
trabajadores, a lo cual se ha dado en llamarle outsourcing malo.
Se apunta que con el manejo de subcontrataciones dolosas, se ha convertido

al trabajo en una mercancía (contraviniendo disposiciones de orden público
y del derecho internacional), que expresamente lo prohíben, pues con dicho
mecanismo, se busca abaratar la fuerza de trabajo, o simular relaciones
mercantiles donde prevalece una materia de trabajo, en perjuicio de los
trabajadores subcontratados.
En razón de tal problemática, con la iniciativa en comento, los legisladores

proponentes buscan mejorar la situación jurídica del trabajador, en
lo referente a que las responsabilidades patronales correspondan
a quienes realmente reciban en forma permanente los servicios del
43 Véase Iniciativa con Proyecto de Decreto, para reformar los artículos 15-A, 15-C y 15-D de la Ley Federal
del Trabajo, presentada por el diputado Raymundo García Gutiérrez, integrante del Grupo Parlamentario del
Partido de la Revolución Democrática, publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados,
número 5455 – II, de fecha 11 de febrero de 2020.
209
trabajador, independientemente de quienes, de manera formal, aparezcan
como patrones o receptores de esos servicios, sin eximir a éstos de su
responsabilidad solidaria o compartida.
Para el efecto, proponen reformar el artículo 15-A, inciso d, para señalar

que el trabajo materia de subcontratación, deberá justificarse por su carácter
especializado para la ejecución ocasional de trabajos que ordinariamente
no correspondan al objeto u objetos sociales de la empresa.
Igualmente se plantea adicionar un párrafo tercero al artículo 15-C, para

reafirmar la corresponsabilidad que tendrían las empresas beneficiarias de
los servicios tercerizados, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones
patronales para con los trabajadores de la empresa contratista.
Finalmente, se planteaba adecuar la redacción del artículo 15-D para

eliminar la referencia a un proceder deliberado por parte de la contratante
para transferir trabajadores propios a la contratista con el fin de disminuir
derechos laborales.
La iniciativa que en este numeral se comenta, corresponde integralmente

a la diversa iniciativa presentada por el diputado Raymundo García
Gutiérrez y otros integrantes del Grupo Parlamentario del PRD, misma
que fue retirada de manera previa a su dictaminación.
La duodécima iniciativa presentada ente el Pleno de la Cámara de Diputados

en el transcurso de la LXIV Legislatura, plantea adicionar un artículo
15-E en la Ley Federal del Trabajo, conforme a la propuesta del diputado
Edelmiro Santiago Santos Díaz, integrante del Grupo Parlamentario
de Morena,44 a efecto de establecer que corresponderá al Estado (por
conducto de la STPS, así como de la Procuraduría Federal de la Defensa
del Trabajo) garantizar el cumplimiento de las disposiciones relativas a la
subcontratación laboral.
44 Véase Iniciativa con Proyecto de Decreto, que adiciona el artículo 15-E de la Ley Federal del Trabajo,
presentada por el diputado Edelmiro Santiago Santos Díaz, integrante del Grupo Parlamentario de Morena, pu-
blicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, número 5477-V, de fecha 12 de marzo de 2020.
210
Para sustentar dicha propuesta, el diputado proponente destaca que la

figura jurídica de la subcontratación laboral comenzó a desarrollarse desde
hace algunas décadas a nivel mundial, pero fue en los últimos lustros
cuando en México cobró su mayor impulso, lo que provocó importantes
consecuencias en el derecho del trabajo, ya que fue utilizada para
desmejorar las condiciones laborales de los trabajadores y dificultar su
acción colectiva, o para evadir o eludir el cumplimiento del pago de las
cuotas obrero-patronales.
Asimismo, señala que la subcontratación laboral, ha sido tema de interés

en el orden internacional, como es el caso de la OIT, que ha fijado postura
en el sentido de que quienes son contratados bajo este régimen, no deben
ser privados de ciertos derechos como, por ejemplo, el de la libertad
sindical, negociación colectiva, salarios mínimos, tiempo de trabajo y
demás condiciones laborales, prestaciones de seguridad social obligatorias,
acceso a la información, seguridad y salud en el trabajo, indemnización
en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, enfermedad en
caso de insolvencia y protección de los créditos laborales, protección y
prestaciones de maternidad y prestaciones parentales.
Así y no obstante, las prescripciones existentes, apunta el legislador, no

se ha logrado disminuir la presencia de compañías informales, lo cual
ha provocado evasión de impuestos, competencia desleal entre negocios
informales, y sobre todo, afectación a las personas trabajadoras respecto
al incumplimiento de las obligaciones del patrón en materia laboral y de
seguridad social.
Por ello, la propuesta normativa que se incluye en la iniciativa, plantea

que sea el Estado mexicano, quien garantice el cumplimiento de las
disposiciones relativas al régimen de subcontratación, mediante la
implementación de mecanismos de vigilancia, auditoría y verificación a
las empresas que se dediquen a esta rama de la industria, para lo cual,
proponen adicionar el artículo 15-E, en el que se disponga que el Estado
(por conducto de la STPS y la Procuraduría Federal de la Defensa del
Trabajo, garantizará el cumplimiento de las disposiciones que regulan
la subcontratación, implementando y haciendo uso de mecanismos de
vigilancia, auditoría, inspección y verificación.
211
Cabe señalar que en la misma fecha de presentación de la iniciativa antes
referida, el propio diputado Edelmiro Santiago Santos Díaz, suscribió una
diversa Iniciativa con Proyecto de Decreto para reformar el artículo 357
y adiciona el artículo 1004-D, ambos de la Ley Federal del Trabajo, en
materia de subcontratación,45 con la finalidad de dotar de certeza y seguridad
jurídica a los trabajadores y sus familias, respecto a sus derechos laborales
y de seguridad social desde la figura jurídica de la subcontratación laboral,
para que entre otros derechos, puedan afiliarse a un sindicato o formar uno,
en los términos que permite el marco legal actual en nuestro país, así como
sancionar a quien intente mermar esa libertad.
Para justificar la pertinencia de su propuesta, el legislador que la suscribe

presenta un amplio análisis de la situación que enfrentan los trabajadores
contratados bajo la modalidad de outsourcing o subcontratación y describe,
particularmente lo relativo a falta de claridad en aspectos diversos que los
ubica en desventaja respecto de otros tipos de contratación, lo cual pone
en evidencia las prácticas elusivas que muchos empleadores tienen como
hábito, como es el caso de la prohibición a los trabajadores subcontratados
de formar sindicatos, o afiliarse libremente a alguno.
La décima cuarta iniciativa presentada con objeto de regular la

subcontratación laboral, corrió a cargo de la diputada Martha Angélica
Zamudio Macías, integrante del Grupo Parlamentario del Partido
Movimiento Ciudadano,46 con la finalidad de reformar los artículos 15-A,
15-B, 15-C y 15-D, y adicionar los artículos 15-E, 15-F, 15-G y 15-H,
todos de la Ley Federal del Trabajo.
La autora de la iniciativa efectúa un amplio y detallado análisis de

la problemática que enfrentan los trabajadores sujetos al régimen de
subcontratación laboral en nuestro país, que ha derivado en inestabilidad
laboral y precarización salarial, pues si bien, las disposiciones existentes
45 Véase Iniciativa con Proyecto de Decreto, que reforma el artículo 357 y adiciona el 1004-D, de la Ley Fede-
ral del Trabajo, presentada por el diputado Edelmiro Santiago Santos Díaz, integrante del Grupo Parlamentario
de Morena, publicada en la Gaceta Parlamentaria, número 5477-V, de fecha 12 de marzo de 2020.
46 Véase: Iniciativa con Proyecto de Decreto, que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley Federal
del Trabajo, presentada por la diputada Martha Angélica Zamudio Macías, integrante del Grupo Parlamentario
de Movimiento Ciudadano, publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, número 5482-II,
del jueves 19 de marzo de 2020.
212
para regularla responde a los ideales proteccionistas que caracterizan

nuestro derecho laboral, tales ideales, sin embargo, son frecuentemente
quebrantados en la práctica cotidiana, en donde cientos de empresas aplican
esquemas violatorios de los derechos laborales de las y los trabajadores,
que generan que cientos de miles experimenten abusos sistemáticos en su
espacio de empleo.
A partir de tal diagnóstico, la proponente reconoce que aun cuando en

nuestro país, la subcontratación es una realidad en el ámbito laboral,
existen múltiples empresas que utilizan esquemas tendenciosos para
evadir sus responsabilidades patronales, simulando actos en perjuicio de
los trabajadores, a través de la contratación por honorarios; la evasión del
pago de cuotas obrero-patronales en una tercera parte del año; así como
el registro del personal subcontratado ante el IMSS, con salario inferior
al realmente pactado, entre otros, causan graves afectaciones personales
contra las y los trabajadores y con ello, contra el Estado mexicano, por
lo cual, a su juicio resulta necesario mejorar la redacción de los artículos
que regulan la subcontratación laboral; eliminar las lagunas legales que
hoy en día permiten la evasión y el abuso; crear un Registro Nacional
de Empresas de Subcontratación que permita a la STPS mejorar sus
capacidades de regulación en la industria; y crear un Consejo de
Coordinación que funcione como un espacio institucional para que las
diversas dependencias involucradas en el combate a las prácticas ilícitas
en materia de subcontratación puedan concertar sus esfuerzos tendientes
a dicho fin.
Con base en ello, la propuesta legislativa contenida en la iniciativa, plantea

reformar los artículos 15- A, 15-B, 15-C, y 15-D, y adicionar los artículos
15- E, 15-F, 15-G, y 15-H, de la Ley Federal del Trabajo.
Finalmente, la Iniciativa con Proyecto de Decreto que adiciona el artículo

15-C de la Ley Federal del Trabajo, en materia de regulación de la
subcontratación (outsourcing), presentada por el diputado Benjamín Saúl
Huerta Corona, integrante del Grupo Parlamentario de Morena, en la
Cámara de Diputados, representa la propuesta más reciente que ha sido
213
planteada ante la denominada Cámara Baja, la cual continúa pendiente de
dictaminación.47
El autor de la iniciativa refiere en el apartado de exposición de motivos, las

consideraciones que en su concepto, dan sustento a la reforma normativa
que plantea para disuadir a las empresas que recurren a la subcontratación
como mecanismo para limitar, e incluso, evadir el cumplimiento de
obligaciones laborales para con sus trabajadores. Asimismo, reconoce que
inicialmente la subcontratación tuvo como objetivo primordial, aligerar la
carga de las empresas, ayudarlas para su mejor desempeño y desarrollo,
aunque con el paso de los años, se ha distorsionando su uso como medio
para evitar el cumplimiento de cargas fiscales y laborales, porque así lo
permite la Ley, dejando de lado el objetivo de la figura, en el sentido de
utilizarla para la administración de la empresa.
Con la iniciativa en comento, el autor de la iniciativa plantea modificar el

artículo 15– C de la Ley Federal de Trabajo, cuya regulación considera,
omisa para prever sanciones ante el empleo indebido de la subcontratación,
en perjuicio no solo de los trabajadores, sino también del Estado, derivado
de la evasión o elusión fiscal que pudiera generarse.
Por ello, el legislador proponente estima que lo pertinente sería establecer

como obligación de las empresas interesadas en la subcontratación, el
corroborar (cerciorarse), que la empresa contratista que le ofrece servicios,
cumple cabalmente con las disposiciones correspondientes en materia de
seguridad social, salud y medio ambiente en el trabajo, que la ley impone y
ante la inobservancia de tal obligación, exista una sanción, que en el texto
vigente no se contiene.
Por lo cual, la propuesta específica alude a adicionar un tercer párrafo

al artículo 15-C de la Ley Federal del Trabajo, a efecto de precisar que
se atribuirá el carácter de patrón a la empresa contratante que omita
cerciorarse de que la contratista cumple con las disposiciones referidas en
los artículos 15-B y 15-C.
47 Véase la Gaceta Parlamentaria número 5507-I-1, de la Cámara de Diputados, del martes 28 de abril de 2020.
214
Una vez revisadas las agendas legislativas planteadas por los grupos
parlamentarios, así como las iniciativas presentadas en relación con la
subcontratación laboral, resulta dable señalar que se trata de un tema
que ha generado interés en diversas fuerzas políticas representadas en la
Cámara de Diputados, sin que a la fecha, dicha instancia legislativa haya
fijado postura al respecto.
Del análisis a las iniciativas presentadas hasta el momento, puede

establecerse que diputados de cinco fuerzas políticas, han mostrado interés
por legislar en materia de subcontratación (Morena, PAN, Movimiento
Ciudadano, Partido del Trabajo y PRD).
En tratándose del Grupo Parlamentario del PRI, no obstante haber referido

el tema de la subcontratación laboral en al menos tres de sus agendas
legislativas, hasta el momento no ha formulado propuesta alguna para
regular o derogar las disposiciones existentes en materia de subcontratación
laboral.
Los grupos parlamentarios del PAN y Movimiento Ciudadano, han

planteado sendas iniciativas en materia de subcontratación, aun y cuando
no fue considerado dicho tema en sus respectivas agendas legislativas.
Las propuestas del Grupo Parlamentario del Partido del Trabajo, así como
eventualmente algunas de Movimiento Ciudadano, se han encaminado
a derogar la regulación existente en materia de subcontratación laboral,
al considerar que atenta contra los derechos humanos y laborales de los
trabajadores sujetos a dicho esquema contractual.
V. Conclusiones
Primera. Contrato de trabajo es aquél por el que se da origen a una relación
de trabajo que tiene por objeto, la prestación continuada de servicios
por parte del trabajador, subordinado a la dirección y dependencia del
empleador, en el centro de trabajo y con el horario que éste determina, a
cambio de una contraprestación denominada salario.
215
Segunda- La subcontratación laboral se considera una forma atípica de
crear un vínculo laboral, pues genera una relación triangular, donde la
contratante encomienda o delega, a otra persona o empresa denominada
contratista, la realización de determinadas actividades de un proceso
productivo, para que las lleve a cabo utilizando su personal propio, en el
lugar que determine la contratante y sin que entre ésta y el trabajador se
genere un vínculo laboral.
Tercera. La subcontratación laboral se encuentra prevista en los artículos

15-A, 15-B, 15-C y 15-D, de la Ley Federal del Trabajo, sin embargo,
diversas corrientes de opinión argumentan la necesidad de formular
una regulación más amplia y precisa, para evitar la simulación de actos
jurídicos y la elusión de responsabilidades por parte de los contratantes y
contratistas
Cuarta. En el tiempo transcurrido de la LXIV Legislatura en la Cámara de

Diputados, únicamente cuatro grupos parlamentarios, han incluido en sus
agendas legislativas, el tema de la subcontratación laboral - Morena (5),
PRI (3), Partido del Trabajo (5) y PRD (4) -.
Quinta. Durante la LXIV Legislatura de la Cámara de Diputados, se

han presentado a trámite 15 iniciativas para regular la subcontratación
laboral, de las cuales tres fueron retiradas y 12 aparecen en proceso de
dictaminación.
Sexta. El mayor número de iniciativas presentadas para regular la

subcontratación laboral, corresponde a diputados integrantes del Grupo
Parlamentario de Morena con seis casos; correspondiendo cuatro a
Movimiento Ciudadano; dos al PAN; dos al PRD y una al Partido del
Trabajo.
Séptima. De la totalidad de iniciativas presentadas para regular la

subcontratación laboral, solo en dos casos, las propuestas se referían
a derogar las disposiciones existentes en la Ley Federal del Trabajo,
correspondiendo dichas iniciativas a diputados integrantes de los grupos
parlamentarios del Partido del Trabajo y Movimiento Ciudadano.
216
Octava. El mayor número de iniciativas presentadas para regular la

subcontratación laboral, corresponde a diputados integrantes del Grupo
Parlamentario de Morena con seis casos; correspondiendo cuatro a
Movimiento Ciudadano; dos al PAN; dos al PRD y una al Partido del
Trabajo.
Novena. Entre las propuestas planteadas en las iniciativas presentadas, se

pretende facultar a la STPS, para dictar las normas que sean necesarias a
efecto de que las empresas de outsourcing en México, acrediten de manera
pública y fehaciente que cumplen las condiciones y obligaciones previstas
en la ley en materia de subcontratación.
Décima. Se han presentado iniciativas proponiendo derogar las disposiciones

existentes en la Ley Federal del Trabajo en materia de subcontratación,
bajo la consideración de que vulneran los derechos humanos de los
trabajadores sujetos a dicho régimen contractual, consagrados tanto en el
orden constitucional y convencional como a nivel legal.
Décima Primera. Entre las propuesta presentadas para regular la

subcontratación laboral, se encuentra la referente a establecer la
responsabilidad patronal solidaria entre la empresa contratante y la
contratista, como medida para evitar la elusión de responsabilidades por
parte de la beneficiaria de los servicios prestados por los trabajadores
sujetos a ese régimen contractual y para garantizar la protección de
derechos de los trabajadores.
VI. Bibliografía
Fuentes documentales
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DE ANALIZAR SU VALIDEZ CUANDO EL PATRÓN OPONE COMO
EXCEPCIÓN LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR
VENCIMIENTO DEL TÉRMINO PACTADO, AUN CUANDO EL TRABA-
JADOR NO HAYA DEMANDADO SU PRÓRROGA O NULIDAD, [Juris-
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2016, Tesis: 2ª./J.164/2016 (10ª.), (Contradicción de tesis 170/2016, entre
las sustentadas por el Pleno en Materia de Trabajo del Tercer Circuito y el
Tercer tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Décima
219
Región, cinco de octubre de 2016, cinco votos. Ponente: José Fernando
Franco González Salas. Secretario: Héctor Orduña Sosa.
RELACIÓN LABORAL, EXISTENCIA DE LA, [Tesis Aislada], Novena

Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito (Segundo Tribunal
Colegiado del Sexto Circuito), Fuente: Semanario Judicial de la Federación
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DISTINTIVO DE LA, [Jurisprudencia], Novena Época, Instancia:
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Cuarto Circuito), Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
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Primer Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura, Gaceta Parlamentaria de
la Cámara de Diputados, año XXI, número 5107, de fecha 5 de septiembre
de 2018.
Agendas Legislativas para el Segundo Periodo Ordinario de Sesiones del

Primer Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura, Gaceta Parlamentaria de
la Cámara de Diputados, año XXII, número 5214, de fecha 8 de febrero
de 2019.

Segundo Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura, Gaceta Parlamentaria de
la Cámara de Diputados, año XXII, número 5360, de fecha 6 de septiembre
de 2019.
Agendas Legislativas para el Segundo Periodo Ordinario de Sesiones del

Segundo Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura, Gaceta Parlamentaria de
la Cámara de Diputados, año XXIII, número 5463, de fecha 21 de febrero
de 2020.
220

Tercer Año de Ejercicio de la LXIV Legislatura, Gaceta Parlamentaria de la
Cámara de Diputados, año XXIII, número 5607, de fecha 11 de septiembre
de 2020.
Iniciativa con Proyecto de Decreto que reforma el artículo 15-C de la Ley

Federal del Trabajo, a cargo del diputado Ernesto Alfonso Robledo Leal,
del Grupo Parlamentario del PAN, publicada en la Gaceta Parlamentaria
número 5131–II, de fecha 9 de octubre de 2018.
Iniciativa con Proyecto de Decreto que reforma el artículo 283 de la Ley

Federal del Trabajo, a cargo de la diputada Ana Priscila González García,
integrante del Grupo Parlamentario de Movimiento Ciudadano, publicada
en la Gaceta Parlamentaria número 5141-II, de fecha 23 de octubre de
2018.
Iniciativa con Proyecto de Decreto que reforma diversas disposiciones de

la Ley Federal del Trabajo, a cargo del diputado Juan Martín Espinoza
Cárdenas, integrante del Grupo Parlamentario de Movimiento Ciudadano,
publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, número
5184-IV, del martes 23 de octubre de 2018.

la Ley Federal del Trabajo, a cargo del diputado Juan Martín Espinoza
Cárdenas, integrante del Grupo Parlamentario de Movimiento Ciudadano,
5218-V, de 14 de febrero de 2019.
Iniciativa con Proyecto de Decreto que reforma los artículos 15-A, 15-C
y 15-D de la Ley Federal del Trabajo, a cargo de los diputados Raymundo
García Gutiérrez, Verónica Beatriz Juárez Piña y Claudia Reyes Montiel,
integrantes del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución
Democrática, publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de
Diputados, 5321-I, correspondiente al miércoles 17 de julio de 2019.

la Ley Federal del Trabajo, a cargo de diputados del Grupo Parlamentario
221
del Partido del Trabajo, publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara
de Diputados, número 5363-II, martes 10 de septiembre de 2019.

la Ley Federal del Trabajo, presentada por el diputado Ulises Murguía
Soto, integrante del Grupo Parlamentario de Morena, publicada en la
Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, número 5402-V, martes
5 de noviembre de 2019.
Iniciativa con Proyecto de Decreto que reforma el artículo 15-A de la Ley

Federal del Trabajo, presentada por el diputado Manuel Gómez Ventura,
integrante del Grupo Parlamentario de Morena, publicada en la Gaceta
Parlamentaria de la Cámara de Diputados, número 5415-III, de fecha 3 de
diciembre de 2019.
Iniciativa con Proyecto de Decreto que reforma los artículos 12 a 14 de

la Ley Federal del Trabajo, presentada por la diputada Anita Sánchez
Castro, integrante del Grupo Parlamentario de Morena, publicada en la
Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, número 5415-IV, del 3
de diciembre de 2019.
Iniciativa con Proyecto de Decreto que reforma el artículo 15-C, de la Ley

Federal del Trabajo, presentada por el diputado Ernesto Alfonso Robledo
Leal, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional,
5415-II, del 3 de diciembre de 2019.
Iniciativa con Proyecto de Decreto, para reformar los artículos 15-A, 15-C
y 15-D de la Ley Federal del Trabajo, presentada por el diputado Raymundo
García Gutiérrez, integrante del Grupo Parlamentario del Partido de la
Revolución Democrática, publicada en la Gaceta Parlamentaria de la
Cámara de Diputados, número 5455-II, de fecha 11 de febrero de 2020.
Iniciativa con Proyecto de Decreto, que adiciona el artículo 15-E de la

Ley Federal del Trabajo, presentada por el diputado Edelmiro Santiago
Santos Díaz, integrante del Grupo Parlamentario de Morena, publicada en
222
la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, número 5477-V, de

fecha 12 de marzo de 2020.
Iniciativa con Proyecto de Decreto, que reforma el artículo 357 y adiciona

el 1004-D, de la Ley Federal del Trabajo, presentada por el diputado
Edelmiro Santiago Santos Díaz, integrante del Grupo Parlamentario de
Morena, publicada en la Gaceta Parlamentaria, número 5477-V, de fecha
12 de marzo de 2020.
Iniciativa con Proyecto de Decreto, que reforma y adiciona diversas

disposiciones de la Ley Federal del Trabajo, presentada por la diputada
Martha Angélica Zamudio Macías, integrante del Grupo Parlamentario
de Movimiento Ciudadano, publicada en la Gaceta Parlamentaria de la
Cámara de Diputados, número 5482-II, del 19 de marzo de 2020.
Iniciativa con Proyecto de Decreto que adiciona el artículo 15-C de la

Ley Federal del Trabajo, en materia de regulación de la subcontratación
(outsourcing), presentada por el diputado Benjamín Saúl Huerta Corona,
integrante del Grupo Parlamentario de Morena, publicada en la Gaceta
Parlamentaria número 5507-I-1 del 28 de abril de 2020.
223
REFLEXIONES SOBRE LA
INTERPRETACIÓN DE LAS DISPOSICIONES
CONSTITUCIONALES PRESUPUESTARIAS
RELATIVAS A LA DETERMINACIÓN DE
GASTOS PÚBLICOS EN EL DERECHO
MEXICANO. REALIDAD Y PERSPECTIVA
DE SISTEMA
Gonzalo Cervera Aguilar y López1
SUMARIO:
I. Introducción
II. Aspectos preliminares. Realidad del sistema
III. Identificación e interpretación de las disposiciones constitucionales

presupuestarias de determinación de gastos públicos. Contenido y
alcance. Identificación y aplicación de principios constitucionales
presupuestarios
IV. Conclusiones
V. Bibliografía
1 Doctor en Derecho.
Reflexiones sobre la interpretación de las disposiciones
constitucionales presupuestarias relativas a la
determinación de gastos públicos en el derecho mexicano.
Realidad y perspectiva de sistema Gonzalo Cervera Aguilar y López
I. Introducción
El objeto de esta investigación es interpretar los artículos constitucionales
relativos al Presupuesto de Egresos de la Federación esencialmente en
relación con la aprobación de dicho documento, o mejor dicho con la
determinación de los gastos a erogarse en un ejercicio fiscal, esto es, no
se incluye en su objeto las otras fases del ciclo presupuestario, como la
programación, la ejecución, el control y la evaluación del gasto público,
ya que delimitar así la materia de estudio nos permitirá depurar con mayor
precisión y profundizar en el análisis del tema que constituye la esencia
del presupuesto y de su contenido, además pronunciarnos en relación a
la materia que más conflictos ha causado en todos los sistemas políticos
democráticos. Asimismo, la separación se realiza en atención al elemento
más significativo y útil para abonar a la construcción de una teoría
general del presupuesto, tan necesaria para el fortalecimiento del derecho
presupuestario y el de su sostén: el presupuesto, sobre el que descansa
la ordenación jurídico financiera del gasto público. Por lo que resulta en
extremo importante establecer con la mayor precisión posible el contenido,
los linderos del presupuesto y particularmente delimitar las competencias
entre los Poderes Ejecutivo y el Legislativo y más concretamente la
Cámara de Diputados.
Se plantea también, en el numeral dos, bajo el título de Aspectos

preliminares. Realidad del Sistema, los retos adicionales a enfrentar en
la tarea interpretativa, por haber alcanzado el derecho presupuestario su
autonomía recientemente y estar en fase de construcción y de elaboración
de sus principios y de dotarlos de contenido y fundamento. Igualmente en
este numeral se advierte, para evidenciar la realidad a la que se enfrenta el
intérprete en este sector del derecho, del reto que implica que el presupuesto
sea un acto político por excelencia y su necesaria consideración para
establecer la ratio del presupuesto así como la de todas las disposiciones
que se pretendan interpretar. En general entonces, se hace alusión en esta
parte de la investigación, a diversas dificultades de este sector por estar en
fase de construcción de un sistema propio.
227
En el numeral 3 realizo una interpretación exhaustiva de las disposiciones
constitucionales presupuestarias relativas a la determinación de gastos
públicos, esto es, de los artículos 74, fracción IV, 126 y 75, como
preceptos que regulan directamente la materia presupuestaria, ya que el
artículo 127, aunque se refiere al presupuesto, su vinculación es con las
remuneraciones de los trabajadores cuyo empleo esté determinado por ley,
es decir, complementa directamente al artículo 75. Planteo esencialmente
en este punto lo trascendente del artículo 74, fracción IV y realizo una
interpretación integral del mismo, destacando principalmente la naturaleza
y el alcance obligacional del Decreto Presupuestal e insisto en su calidad de
reserva de fuente, como elemento esencial de mi postura. También planteo
y trato de establecer el alcance de la potestad que la Constitución establece
a favor de la Cámara y de los límites y restricciones que dicha facultad
exclusiva pueda tener, de acuerdo a otras disposiciones constitucionales o
bien en relación a leyes ordinarias, particularmente de la Ley Federal de
Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria que en diversos artículos limita
las facultades de la Cámara para determinar libremente los gastos que se
vayan a realizar en el ejercicio. Realizo también un análisis exhaustivo del
mecanismo establecido en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad
Hacendaria, a la luz del alcance de la potestad presupuestaria regulada en
la Constitución a favor de la Cámara de Diputados.
En el numeral 3, identifico y atribuyo contenido a algunos principios en

esta materia que se encuentran establecidos, esencialmente en el artículo
74, fracción IV de la Constitución. El primer principio planteado fue
el de legalidad o competencia partir de los elementos contenidos en
dicho precepto, como ejercicio de una facultad exclusiva determinada
constitucionalmente y de las posibilidades y mecanismos de realizar
gastos que no estén contenidos directamente en el presupuesto, bien por
aplicación de los artículos 19, 19 bis, 20, 21 y 21 bis, que tiene por método,
sin la intervención de la Cámara de Diputados que es la autoridad a la que
la Constitución le atribuye directamente la potestad para que año con año
determine cuáles van a ser erogaciones, en que materias y porque montos,
destinar por ley, de manera permanente y sin la directa intervención de la
Cámara, los recursos excedentes a los presupuestados o la distribución
de las reducciones de gastos cuando disminuyen los ingresos sin la
intervención de esta, o bien por adecuaciones presupuestarias, aspectos
228
que cuestiono desde la perspectiva de la facultad exclusiva de la Cámara.

Igualmente trato de dotar de contenido y atribuir efectos a otros principios
como el de unidad, y al de anualidad, todos ellos del contenido de las
disposiciones constitucionales. Principios que son muy útiles no solo para
interpretar y dar un contenido más exacto a las normas constitucionales
presupuestarias, sino también para ordenar la materia en función de sus
principios, y de su interacción
Finalmente, en este numeral intento fundar porque, como una proyección

de la potestad de la cámara de establecer o determinar los gastos a
realizarse en un ejercicio, la Cámara tiene la potestad constitucional de
modificar el Presupuesto en la fase de ejecución, si bien a propuesta del
Ejecutivo, reproduciendo la función encomendada por la Constitución
a ambos, con datos más reales, que no se tuvieron ni al elaborar o
proyectar el Proyecto de Presupuesto, ni al aprobarlo, o bien, porque las
condiciones y especialmente los ingresos fueron distintos a los previstos;
en consecuencia, si una finalidad esencial del Presupuesto es estructurar y
dar orden y sentido al gasto público para que se realicen erogaciones en
los objetos, por los montos, y para el logro de objetivos y metas en ellos
considerados, no es justificable que cuando sea parcialmente inaplicable
lo determinado en el Presupuesto, particularmente se excluya a la Cámara
de Diputados en su ajuste o en la modificación de los gastos públicos
previamente determinados, en casos que verdaderamente se justifiquen no
se recurra al mismo procedimiento establecido para la su emisión en casos
que verdaderamente se justifiquen y se establezcan el Presupuesto.
II. Aspectos preliminares.

Realidad del sistema
Antes de pretender atribuir un sentido concreto a las disposiciones
constitucionales presupuestarias, es fundamental destacar algunas
1
1 Cada vez que se aluda a las disposiciones constitucionales presupuestarias no estamos refiriendo tan solo a las
relativas a la determinación de gastos públicos, bien sea en la aprobación del presupuesto, o en leyes posteriores,
no se incluyen por tanto, los preceptos relativos, a las otras fases del ciclo presupuestario, esto es, a la ejecución,
control, evaluación, ni tampoco a la realizada por el Ejecutivo o cualquiera de los otros entes que preparan, o
programan su propio gasto.
229
circunstancias, que no deben pasar inadvertidas, por incidir, o por
constituir la base necesaria del sistema del que forma parte el o los
preceptos a interpretarse y que necesariamente influyen en el contenido
y alcance atribuible a tales artículos; me estoy refiriendo a los principios
y al conjunto de normas que conforman el sector del derecho en el que se
insertan dichas disposiciones, es decir, al derecho presupuestario, del que
a su vez, las normas constitucionales relativas a los gastos públicos, y que
son precisamente las que vamos a tratar, son el pilar que sostiene dicha
rama jurídica, especialmente el artículo 74, fracción IV de la Constitución.
El derecho presupuestario tiene por objeto los gastos públicos, su

ordenación jurídica en sus aspectos financieros (aprobación de los gastos
a erogarse, ejecución, control y evaluación) y se construyen alrededor del
presupuesto, que es la columna vertebral del derecho de las erogaciones
públicas.
Es un sector jurídico en formación y como señala Eusebio González García

2
este es el proceso epistemológico normal de todas sectores del derecho,

esta ha sido hasta hace poco tiempo, una de las dos ramas más importantes
del Derecho Financiero; que tradicionalmente ha tenido por materia tanto
3
a los gastos, como a los ingresos públicos; la parte de los ingresos públicos
tiene casi un siglo de existencia propia, es el objeto del derecho tributario.
El área de los gastos públicos se ha aceptado convencionalmente que ha
logrado desprenderse y consolidarse como una rama autónoma y tiene
su objeto propio, solamente lo integran los gastos públicos, claro está,
sin perder de vista la dependencia o vinculación sustantiva entre gastos
e ingresos, y las dificultades que esto implica en la delimitación de su
campo de estudio, en tal virtud, se está en la fase de delimitación plena
2 Señala que es una interacción entre el método y su contenido, en el que recíprocamente se van perfeccionando
hasta que se logra un sistema, es decir en conjunto de normas o relaciones sociales organizadas bajo un sistema
común y construyendo los principios generales de los que las partes son una regla, o en su caso una excepción
PÉREZ DE AYALA, José Luis y GONZÁLEZ GARCÍA, Eusebio, Curso de Derecho Tributario, Tomo I,
EDERSA, 1986, Madrid, pp, 17, 18 y 19.
3 CALVO ORTEGA, Rafael, “Consideraciones sobre los presupuestos científicos del Derecho Financiero”,
Hacienda Pública Española, No 1. 1970, pp, 124 y 125. En este artículo el autor plantea los elementos a con-
siderar y a partir de los cuales defiende al derecho financiero como científica autónoma, los razonamientos son
aplicables a cualquier otro sector del derecho. Un estudio clásico muy exhaustivo sobre el tema SÁENZ DE
BUJANDA, Fernando, Sistema de Derecho Financiero, volumen II, Madrid, Facultad de Derecho, Universidad
Complutense, 1985.
230
de su campo y sobre todo, en la de conformación de los principios que

la rigen, razón por la cual el intérprete ha de tener especial cuidado en
su construcción y aplicación, sin dejar de considerar las peculiaridades
del Presupuesto de Egresos según este regulado en nuestro derecho, desde
luego, en esta tarea se puede echar mano del derecho comparado, pero
siempre adaptándolo tanto como el derecho positivo mexicano lo exija.
En la identificación y construcción de los principios del derecho

presupuestario varios elementos juegan un papel importante; primero, la
normatividad, que nunca debe pasarse por alto y, desde luego, interpretarla
con el alcance que le corresponde en función de sus elementos,
vinculándola con los principios que les sean aplicables, con las normas de
las que forme parte y con el sistema normativo en su conjunto; segundo,
los criterios provenientes de los Tribunales Nacionales, particularmente
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por su mayor estabilidad y
obligatoriedad, de manera especial, en instituciones jurídicas en relación
a las que, su contenido y efectos aun sean determinables, caso típico del
Presupuesto de Egresos en el que la incertidumbre está presente como en
el reconocimiento de su naturaleza jurídica, el tipo de norma a través de la
que se emite, la integración y alcance del artículo 126 en la conformación
del sistema, su consideración como fuente especial y su relación con las
normas con rango de ley, por citar algunos; tercero, la doctrina, extranjera
y nacional, reparando mucho en la última porque sus estudios deben
desarrollarse en atención a la normatividad nacional y a los problemas
aún pendientes de solución que son abundantes y dinámicos; y; cuarto, a
que el Presupuesto, al margen de su forma jurídica, es un ordenamiento
eminentemente político, y tal factor por si, tiene especial relevancia en la
delimitación de competencias entre los poderes con potestades en torno al
Presupuesto.
Los artículos constitucionales presupuestarios relativos a la determinación

de gastos, además de reflejar la complejidad de la materia, el sistema
conformado tiene algunas singularidades no suficientemente precisadas
aun, que complican la interpretación y evidencian la imperiosa necesidad
de ser aclaradas, por señalar algunas; la importancia del presupuesto
dentro de nuestro sistema constitucional democrático y su proyección de
frente a otras instituciones no presupuestarias; la determinación de la clase
231
de fuente que es el presupuesto, su fundamental relación con las leyes
reglamentarias y su armonización con las facultades exclusivas creadas
en la Constitución a favor de la Cámara de Diputados, la identificación
y conformación de los principios aplicables en la materia en relación a
las características derivadas directamente de su contenido y regulación,
de frente a instituciones imprecisas recientemente incorporadas en esos
términos en la Constitución, o a principios de otras áreas del derecho
muy consolidados, con los que se está en estrecho contacto, como por
ejemplo, el de legalidad tributaria, que contrasta con la falta de contenido
propio del principio de legalidad presupuestaria, sin duda, aplicable al
Presupuesto, sin embargo, no se tiene la certeza suficiente en esta rama
cuál es su contenido preciso, pues es obvio, que a pesar de las dificultades
de aplicación de la legalidad en el derecho tributario, o en el administrativo
sancionador en particular, o en el derecho público en general, en el
presupuestario es indispensable determinar su alcance, límites y linderos
en el que las modificaciones o adecuaciones al Presupuesto en su
ejecución deben tomarse mucho en cuenta en su elaboración, y sobre
todo vincularlo al decreto presupuestario, que tiene eficacia plena de ley
por la reserva de fuente directamente establecida en la Constitución en el
artículo 74, fracción IV, que representa la disposición nuclear en la materia
presupuestaria. Como se advierte, son muchos y muy trascendentes los
aspectos a determinar y consolidar en la Constitución respecto al derecho
presupuestario mexicano, sobre temas estructurales que enteramente
inciden en la labor interpretativa.
Por cuanto hace a las aportaciones a la definición del sistema normativo

en relación al ámbito presupuestario de los criterios jurisdiccionales, su
importancia se acrecienta, más todavía en la fase de elaboración en la
que nos encontramos en la actualidad, especialmente en relación a temas
muy difusos que generan más dudas que certezas y que son abundantes
aun en el sector presupuestario, estancado mientras sigan pendientes y
no reciban los pronunciamientos obligatorios, integrativos y aclaratorios
de nuestros tribunales. Desafortunadamente, los criterios emitidos hasta
ahora son muy escasos, especialmente los de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, que son los de mayor relevancia por su alcance obligacional
y permanencia, sin embargo, el único aspecto que ha quedado definido con
su aportación es la vía de impugnación de estos conflictos: la controversia
232
constitucional, que si bien crea certeza de la acción procedente, ha sido

objeto de múltiples críticas desde su emisión, al dictarse con la oposición y
el voto particular de un sector del pleno, cuya postura ha sido la aceptada, e
incluso adoptada en términos generales, por la mayor parte de la doctrina
nacional, sirvan de ejemplo Genaro Góngora Pimentel; primero, ministro
4
opositor, después, doctrinario impulsor de la corriente contraria al sentido

de la sentencia emitida; Miguel Alvarado Esquivel; Freddy Priego Álvarez;
Oscar Nava Escudero, María de la Luz Mijangos Borja, Juan Manuel
Ortega Maldonado y Jorge Ortega González.
De los dos escasos pronunciamientos dictados por la Suprema Corte, en los

juicios más conocidos en los que se echan en falta elementos suficientemente
5
argumentados, se aprecia que si bien dejan entrever algunos aspectos más

generales, solo que se refieren a aspectos, importantes pero muy puntuales
de la enorme problemática que envuelve al presupuesto y al derecho
presupuestario aún pendiente de resolver, el ya señalado de la acción
procedente para su impugnación, y la sujeción al veto u observaciones
del titular del Ejecutivo al Presupuesto de Egresos, que al margen de las
fundadas críticas recibidas por su incorrección técnica, no es precedente 6
obligatorio al no alcanzar el mínimo de votos necesario (8) para que tenga

ese carácter, además la composición actual de la Corte ahora es otra y no
se sabe cuál sería la posición que adoptara, consecuentemente, tampoco en
este punto hay alguna postura definida en torno al Presupuesto.
4 GÓNGORA PIMENTEL, David Genaro, El veto al Presupuesto de Egresos de la Federación, Editorial
Porrúa, México, 2005.
5 Son la controversia constitucional 4/2008 promovida por un grupo de parlamentarios de la entonces Asamblea
de Representantes del Distrito Federal con motivo de la aprobación por ese órgano del Presupuesto de Egre-
sos del Distrito Federal del ejercicio de 1998, sin que se hubiera pronunciado de fondo el pleno de la Corte
sobreseyeron el juicio porque se promovió una acción de inconstitucionalidad, pero como se consideró que el
presupuesto era un acto administrativo de aplicación de leyes previas sin los argumentos suficientes para justi-
ficar esa postura y la acción de inconstitucionalidad es para impugnar disposiciones generales al no considerar
dentro de este género al Presupuesto es que se resolvió en ese sentido; se estableció jurisprudencia bajo el rubro:
“Acción de inconstitucionalidad. Es improcedente para reclamar el Decreto de Presupuesto de Egresos del Dis-
trito Federal para el ejercicio fiscal de 1998. Por no tener el carácter de norma general” P./J.24/99. En el otro
juicio, el 109/2004, mediante una controversia constitucional el Ejecutivo se inconformó contra la aprobación
del Presupuesto de Egresos realizada por la Cámara de Diputados para el ejercicio fiscal de 2005, en este juicio
se declaró que el Ejecutivo tenía facultades emitir observación o inconformarse mediante “veto” en contra del
Presupuesto de Egresos aprobado por la Cámara de Diputados. Se opusieron al sentido de la sentencia los Mi-
nistros Góngora Pimentel, Aguinaco Alemán y Aguirre Anguiano.
6 Trata de justificar su postura en relación a la técnica de contrario sensu, es decir, si un supuesto está incluido
en el precepto, la no exclusión en la lista expresa implica que siga siendo parte del presupuesto, en consecuen-
cia como el inciso i del artículo 72 no excluye expresamente al Presupuesto de Egresos, entonces es objeto de
observaciones, como si todas las facultades exclusivas de las cámaras fueran vetables por no encontrarse en
esos supuestos de exclusión. Tal mecanismo es inaplicable al caso, por una elemental razón lógica, porque no se
acredita que el Presupuesto de Egresos no excluido, primero hubiera estado incluido.
233
La doctrina en México en la actualidad, a diferencia de lo que ocurría en el
pasado, en que autores muy connotados omitían pronunciarse sobre temas
del presupuesto o lo degradaban a la calidad de acto administrativo, o le
negaban el carácter de ley material exigida por la corriente dominante en
su época, testigos de los múltiples problemas jurídicos que genera hoy
el Presupuesto de Egresos en la realidad, adoptan una postura de mayor
apertura, acorde con los planteamientos dominantes hoy en día, intentan
justificar la fuerza de ley y obligatoriedad del presupuesto, fortaleciéndolo,
sin embargo, por otro lado, se echa en falta la existencia de más trabajos
de investigación en temas generales que abonen de manera sistemática
a la formación del derecho presupuestario y del presupuesto y ayuden
a esclarecer muchas de las dudas en esta materia, con lo que a su vez,
propiciarían una mayor participación de los tribunales en la consolidación
de un sistema tan necesario en este sector del derecho, asimismo para lograr
una depuración y perfeccionamiento de la legislación vigente, para incluso,
en su caso, se realicen las reformas legales y constitucionales convenientes.
Esta fuerza del impulso de la doctrina en los sistemas jurídicos nunca sobra
y en los sectores jurídicos en formación es imprescindible en el caso, como
se ha insistido, en la construcción de una teoría general del presupuesto de
acuerdo y en base al derecho positivo mexicano.
La situación en nuestro derecho evidencia, por un lado, que existen muchas

áreas de oportunidad en la construcción del instituto presupuestario y de
sus características legales, en principio en relación a las disposiciones
constitucionales, pues, como se ha planteado está por conformarse, entre
otros temas, la detección y reconocimiento de la fuerza equiparable a la
ley del Decreto de Presupuesto; su ubicación en la teoría de las fuentes del
derecho en esta rama jurídica, destacando las potestades de la Cámara de
Diputados a la emisión y a las limitaciones establecidas en la Ley Federal
de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria; las relaciones y engranaje
del Presupuesto con otras instituciones constitucionales o simplemente
legales que no son presupuestarias, como el Plan Nacional de Desarrollo;
o la obligación de transparencia de los actos del Estado, en nuestro régimen
democrático, más aún porque se refieren al establecimiento o disposición
de recursos públicos; a una delimitación precisa, en la medida de lo posible
en el establecimiento de competencias entre el Ejecutivo y el Legislativo,
especialmente con la Cámara de Diputados; una materia estructuralmente
234
importante, cuyo análisis y valoración casi se ha omitido por completo es

la relativa a las facultades dispositivas o modificatorias de la Cámara de
Diputados del contenido del Presupuesto de Egresos durante su ejecución,
en torno a la que, seguramente por razones políticas, se ha adoptado carta
de definitividad, a mi parecer, sin la debida justificación de la Constitución.
Por otro lado, todas estas materias pendientes de definición complican

la interpretación de los preceptos constitucionales presupuestarios, lo
que obliga a ser más acertados, cuidadosos y críticos en esta tarea, en
razón de que una afirmación poco fundada pueda crear más confusión,
concretamente en uno de los temas trascendentes en esta materia y más
recurrentes, esto es, la fijación clara de la competencia entre los Poderes
de la Unión, que no se le limita a la aprobación y ejecución, sino al control
o a la valoración.
Finalmente, otro aspecto que también debe subrayarse y tiene gran

influencia en la función interpretativa, incrementando su complejidad es,
reitero, la naturaleza política del presupuesto y todas las razones de la
misma entidad que sobre él inciden, de gran influencia en la delimitación
de facultades entre los poderes, y que se desenvuelven en dos planos;
uno, en la identificación y su valoración de la ratio o razón de la norma
y del sistema, y su influencia o manifestación concreta en el contenido
del precepto interpretado y; el otro, en la calificación y armonización con
otras figuras legales más generales, con tintes más políticos que jurídicos,
como la forma de gobierno, la justificación de magnitud o intensidad
de poderes del Ejecutivo en nuestro régimen presidencialista. Aspectos
estos, que son necesarios para interpretar correctamente las disposiciones
constitucionales presupuestarias.
Por último, no quiero dejar de enunciar que si bien hasta ahora los conflictos
de delimitación de competencias respecto del presupuesto, han sido entre
el Ejecutivo y la Cámara de Diputados, es toda una realidad, que este
tipo de conflictos, se empezaran a generar también con el Poder Judicial
Federal, motivo por el cual, se requiere un trabajo muy sistemático y de
7
7 El problema se refiere a la concesión de la suspensión definitiva otorgada en un juicio de amparo promovido

por un particular para el efecto que no se redujera el importe del pago en el programa de estancias infantiles y
se siguiera entregando, como los establecía el Presupuesto de Egresos anterior, a las propias estancias
235
análisis que se extienda a toda la normatividad en la materia, y proyectar
tanto en la leyes reglamentarias, como, en particular, en el Presupuesto,
los principios constitucionales, pero sobre todo, tener un especial cuidado
en la determinación del contenido del presupuesto sino se quiere correr
el riesgo que las potestades de la Cámara se vean afectadas, ahora frente
al Poder Judicial, o este sea el que finalmente decida el destino de algún
recurso, lo que en principio y a reserva de un análisis detallado, no parece
admisible ni justificado, porque la Constitución atribuye dicha facultad a
la Cámara, la que establece a su favor como exclusiva, y obvio es, porque
por exclusión dicha atribución no le corresponde al Poder Judicial.
III. Identificación e interpretación

de las disposiciones constitucionales
presupuestarias de determinación de
gastos públicos. Contenido y alcance.
Identificación y aplicación de principios
constitucionales presupuestarios
Al señalar a las disposiciones constitucionales presupuestarias de
determinación de gasto, se incluyen solamente las relativas a la
aprobación de los gastos públicos (art. 74, IV), o bien a las de su fijación
mediante ley posterior (art. 126), se excluyen, por tanto, las otras fases
del ciclo presupuestario que no corresponden a la aprobación, esto es, la
8
programación, la ejecución, el control y la evaluación. La programación o

la elaboración del Presupuesto que, por regla, corre a cargo de sus propios
ejecutores, es una fase no tan problemática ya que se desarrolla en el
seno de un mismo poder u organismo con autonomía constitucional. Se
excluyen también la parte de la ejecución en sí de los gastos, el control y la
8 A través del mecanismo del ciclo presupuestario la doctrina intenta de una manera muy simple y clara, explicar
el iter necesario y por el que se desenvuelve el Presupuesto, en el entendido que con él se refleja de una manera
evolutiva su trayecto, primero preparación, después aprobación, le sigue la ejecución o realización del gasto
que implica la erogación en los términos ordenados, después de la ejecución, sigue la revisión de esta, que es
propiamente el control, fase en la que también se evalúa, esto es se califica si se lograron las metas y objetivos
que se proponían obtener con la realización de ese gasto.
236
evaluación, que si bien, son fases necesarias del ciclo presupuestario, que
9
completan una razón fundamental del Presupuesto, que es el control de las

erogaciones autorizadas, tienen también aspectos muy conflictivos, pero
preferimos separarlos porque el tipo de problemas que se generan en ellas
son diferentes, por eso aislamos el tema a tratarse, no solo porque constituye
un motivo de tradicional conflicto, y a veces de fuerte enfrentamiento,
entre el Ejecutivo y el Poder Legislativo o parlamento, entre nosotros la
Cámara de Diputados y que la historia evidencia hasta cierta normalidad
en estas luchas de poder, sino también porque es el acto (la aprobación)
que establece finalmente el contenido del Presupuesto y el que define
los gastos públicos a erogarse en un período, normalmente anual y, claro
está, porque es el acto más polémico y controvertido que aglutina los
más complejos problemas del Presupuesto, también desde la perspectiva
jurídica, además porque en el derecho mexicano, existe una singularidad
en esta fase que lo hace atípico respecto de la generalidad de los países,
y desde luego, porque esta circunstancia, exige argumentaciones propias
de nuestro sistema, que nosotros debemos construir, ya que no son pocas
las dudas aun existentes y el recurso al derecho comparado es inaplicable.
En fin, razones sobran para justificar el tratamiento separado de este tema,
e iniciar con él, incluso, desde una correcta perspectiva metodológica no
hay mejor punto de partida que éste, de frente a una teoría general del
presupuesto.
La aprobación del Presupuesto, es obvio, que es la parte central del ciclo

presupuestario y las otras son dependientes de él, ya que; la preparación,
como su nombre lo indica es previa a otra, a la que espera y le sigue; la
aprobación es la culminante y condiciona tanto a la anterior, como a las
subsiguientes, en ella se decide cuánto, quien y para qué se gasta, de allí
su importancia, las restantes son consecutivas y dependientes por entero
de la aprobación; en la ejecución se cumple con lo ordenado, aunque no
se descarta cierta discrecionalidad pero limitada y subordinada, está a
cargo de los órganos que se encargaron de su respectiva preparación; el
control le sigue a las anteriores y tiene por contenido y fin verificar que
se dio cumplimiento y se ajustó a lo autorizado, se lleva a cabo sobre la
9 Se excluyen los artículos 74, fracción VI, 78, 79 y 134 que se vinculan más directamente con las fases del ciclo
presupuestario distintas a la aprobación.
237
denominada cuenta pública, y es realizada por quien aprobó el proyecto,
a través de un órgano eminentemente técnico (Auditoria Superior de la
Federación), quien a su vez evalúa, es decir califica sustantivamente los
resultados del logro de metas y objetivos, al margen de estar sujeta también
a la aprobación política directa de la Cámara de Diputados.
Los artículos a analizarse son: el 74, fracción IV, el 126, el 75 y

adicionalmente, como complementario del anterior el 127. Los tres
primeros conforman integralmente la Constitución en esta materia,
hay otros que por su relación con ellos, tratamos manera indirecta y
únicamente por esa circunstancia, son los artículos: 74, fracción VII en
relación con el segundo párrafo del 25; el 73, fracción XXIX W; el primer
párrafo e inciso H del artículo 72, y el primer párrafo del artículo 70. Los
interpretamos y analizamos a partir de su contenido y empezando por su
texto, a través del método gramatical, histórico, sistemático y teleológico
y así arribar a una conclusión razonable, la que relacionamos, de acuerdo
a su concreto objeto, tanto con los principios constitucionales que les son
aplicables a cada precepto, en razón de la materia regulada, como con las
otras disposiciones constitucionales presupuestarias que correspondan,
para obtener también su significado de manera conjunta y sistemática para
extraer todo el contenido y los efectos que son susceptibles de producir
cada precepto en lo individual, pero también de manera integral, para que
haya coherencia entre el sentido, la finalidad y la función de cada precepto
de frente al sistema en su conjunto, atribuyéndole a cada disposición un
sentido congruente y razonable con su alcance y función en el sistema del
que forma parte.
Los preceptos 74, fracción IV, 126 y 75 son esencialmente las disposiciones
constitucionales que establecen, y regulan a los gastos públicos contenidos
y determinados en el Presupuesto de Egresos de la Federación (74 IV), o
en una ley posterior (126); el 75 se refiere, en términos generales, a las
remuneraciones de los trabajadores del Estado que no deben omitirse en el
Presupuesto y en su caso, supletoriamente, la forma de colmar ese vacío.
La función e importancia de dichos preceptos es muy distinta, el artículo 74,

fracción IV, es casi omnicomprensivo, de la regulación constitucional del
Presupuesto, así, su importancia para los gastos públicos y por ende para
238
el Presupuesto, respecto de los otros dos artículos es esencial; el 126, se

refiere a los gastos públicos no incluidos en el Presupuesto, pero mediante
ley posterior, su función entonces es complementaria a los gastos públicos
no incluidos en el Presupuesto, consideramos que esta disposición tiene
un contenido muy amplio, y los más de sus efectos no han sido ignorados
por nuestros tribunales y poco analizados por la doctrina; aspectos que de
tenerse en cuenta, serían muy útiles para resolver muchos temas en relación
al Presupuesto, como: la equiparación del Presupuesto a una ley para
efectos de su naturaleza jurídica, la relatividad de la facultad exclusiva de
la Cámara de Diputados, al menos bajo una perspectiva temporal, que debe
advertirse no contiene elementos para excluir, en su caso, la modificación
del Presupuesto en ejecución; el fortalecimiento del principio de unidad en
el gasto público, aspecto en extremo importante para la fiscalización del
Presupuesto y muchos otros, pero por ahora me interesa advertir únicamente
que, por mandato expreso de la Constitución, la facultad de aprobación, y
con mayor precisión de determinación de las erogaciones a realizarse en
un ejercicio no se circunscribe sólo al artículo 74, fracción IV, sino que
incluye el 126, así, si el objeto de estudio considerado es el Presupuesto,
la potestad de aprobarlo es constitucionalmente atribuida a la Cámara, si
se atiende a una erogación concreta, para la legalidad de su determinación
habrá que atender si es aprobada en el Presupuesto, si se determinó en ley
posterior, o si el destino de dicho recurso, por alguna variante durante su
ejecución, deriva no de lo ordenado directamente por la Constitución, sino
por una ley ordinaria, la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad
Hacendaria en sus artículos 19, 19 bis, 20, 21 y 21 bis, o en su defecto,
si dicho gasto es producto de una adecuación presupuestaria del ejecutor
del gasto y si esta tiene sustento en dicha ley, o en el propio Presupuesto.
La valoración de ese especifico gasto, permite considerar, desde otra

perspectiva, la diversidad de las fuentes a las que debe recurrirse para
dotar de contenido al principio de legalidad o competencia presupuestaria,
a partir del concepto de función pública o de interés público a que se
cumpla con las reglas de determinación y su consecutivas ejecución y así
poder calificar de legitimo el gasto y de cumplida la normatividad, razón
por la cual es indispensable construir esta teoría del presupuesto o más
bien del gasto público a través del concepto de función o interés público
y no de relación intersubjetiva, como ocurre en el derecho privado o en el
tributario.
239
Por cuanto hace al artículo 75 constitucional, este constituye una
obligación y un límite dispuesto en la ley suprema, para que las
autoridades que elaboran y aprueban el Presupuesto necesariamente deben
establecer expresamente en dicho instrumento los gastos por salario de los
trabajadores del Estado cuando hayan sido determinados por ley y, claro
está, que el monto de dichos gastos no se omita en el total establecido en
el Presupuesto considerado.
Antes de identificar y analizar el contenido concreto atribuible al artículo

74, fracción IV de la Constitución, que es trascendental e imprescindible en
el ámbito presupuestario, y sus efectos al interior de este sector, es necesario
vincularlo con la función que desempeña en el sistema constitucional
social y democrático del que forma parte. En primer lugar, debe advertirse
que en el derecho mexicano, el acto político, de contenido económico, de
determinación de los gastos públicos a efectuarse para que el Estado cumpla
con la función que tiene encomendada se consignan fundamentalmente en
el Presupuesto de Egresos de la Federación, que es el instrumento jurídico
creado directamente por la Constitución, en relación al que, además de
ordenar cuál debe ser su contenido (gasto público), también dispone las
autoridades obligadas a establecerlo, el procedimiento y la periodicidad de
su emisión, el periodo de su validez, infiriéndose de todo esto, la importante
función que representa en la separación de poderes y en la distribución de
competencias entre los que intervienen en su concreción; en tal virtud,
de su ratio o finalidad, de su contenido, de su expresa regulación y de su
función-relación con el sistema constitucional se puede señalar que este
precepto constituye una reserva de fuente, con las siguientes características
expresamente establecidas en la constitución: a) El instrumento jurídico
en el que deben constar y su contenido; b) Que el instrumento en el que
constan es el Presupuesto de Egresos de la Federación; c) Que los poderes
a los que se les dota de potestades y su contenido son: Al Ejecutivo, la
elaboración y presentación del Proyecto de Presupuesto y de la Ley de
Ingresos; a la Cámara de Diputados la recepción de dichos instrumentos
jurídicos y la aprobación del Proyecto de Presupuesto y, conjuntamente
con el Senado, la Iniciativa de Ley de Ingresos; d) Generalidades del
Procedimiento Incluyendo sus partes y plazos; e) El tiempo de inicio y fin
de su validez, y; f) De todos conjuntamente su finalidad, el cumplimiento
de las disposiciones, de los procedimientos, de los plazos establecidos y en
240
general de la legalidad, incluso y particularmente del adecuado ejercicio

de las potestades a cargo de sus titulares.
En segundo, que la Constitución o ley fundamental de nuestro sistema

jurídico en los términos señalados, reserva a la norma presupuestaria su
regulación en vez de utilizar a la ley para tal efecto, mandato que podrá
cuestionarse por algunas distorsiones que ocasiona, pero en relación al
que no podrá negarse su carácter de norma suprema equiparable a la
ley, tanto para sustituirla por el Presupuesto de Egresos, al que atribuye
la función que normalmente le corresponde a aquella, como para que
la norma presupuestaria produzca los efectos propios de la ley. Ambas
consideraciones son producto del contenido propio y expreso de nuestra
Constitución así determinado por el constituyente, características todas
estas, que como están reguladas no parecen discutibles. El reconocimiento
de la reserva de fuente, singularidad del sistema mexicano justifica y
nos permite explicar el mecanismo que en otros derechos han utilizado
para explicar la naturaleza formal y material de ley vinculada a la norma
emitida en un proceso de creación de ley y por la autoridad competente
para emitir leyes, que como se sabe, tal criterio no es útil para negar la
calidad requerida, el efecto y validez necesaria y suficiente para que al
Presupuesto, como lo ordena la Constitución, se le asigne, en lugar de
la ley bicameral, la misma fuerza y efecto vinculante que ella; postura
contraria a la doctrina dominante en México sobre el particular.
Por último, reiterando sobre la injustificada utilidad de la extensión

dogmática e imperativa de una clasificación doctrinal para la
caracterización de la ley (ley formal y material) en cualquier caso, es más
fundada la crítica tratándose del derecho presupuestario que no se rige
por una relación intersubjetiva, como están caracterizadas las relaciones
privadas y tributarias, con un grado de evolución no comparable al sector
presupuestario, en el que su contenido y razón de ser no pueden construirse
en un esquema de relación intersubjetiva que tenga por contenido un
derecho subjetivo de los gobernados a la realización de un gasto a su favor
y garantizado por el ejercicio de una acción para reclamarlo, sino el interés
público del debido cumplimiento de la función pública de gasto a través de
su determinación por las autoridades competentes, respetando la legalidad
igualmente en el procedimiento de ejecución, cumplimiento de normas,
241
procedimientos y plazos que tendrán por efecto la legitimidad del gasto, no
la creación de un derecho subjetivo garantizado por un derecho de acción,
que también es defendida por algunos autores. 10
El contenido del artículo 74, fracción IV de la Constitución vigente

(1917) en la actualidad integrado por cinco párrafos, en lo relativo a 11
la competencia de la Cámara de Diputados para aprobarlo proviene de

una reforma constitucional de 1874, que modificó el entonces artículo
12
69 de la Constitución de 1857, en la que, prácticamente con el mismo

contenido asignaba dicha potestad no al Congreso sino únicamente a la
Cámara, inexplicablemente la Constitución de 1917, a pesar de establecer
una república federal como la de 1857, reservó solo a la Cámara de
Diputados la aprobación del Presupuesto, regulándola en el artículo 74 de
las “facultades exclusivas”. También cambió los plazos del procedimiento
de aprobación de la Constitución de 1857, que eran más amplios incluso
que los vigentes el día de hoy. La conformación actual de este precepto
se debe a la reforma de 2004, modificado dos veces más; una, en 2008
incorporando los gastos plurianuales; y la última, en el 2014, ampliando
el plazo de la Cámara para aprobar el presupuesto en el año de elecciones
10 Hay otras teorías que si consideran al gasto público como contenido de una relación intersubjetiva. Ingros-
so, citado por RODRÍGUEZ BEREIJO, Álvaro, Introducción al Estudio del Derecho Financiero, Instituto de
Estudios Fiscales, Madrid, 1976, pp, 320 y sigs. Ver también CORTI, Horacio, “El Derecho Constitucional
Presupuestario en el Derecho Comparado”, Revista Jurídica de Buenos Aires, Tomo I, Facultad de Derecho,
Universidad de Buenos Aires, 2010.
11 “Artículo 74. Son facultades exclusivas de la Cámara de Diputados:…
IV. Aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos de la Federación, previo examen, discusión y, en su
caso, modificación del Proyecto enviado por el Ejecutivo Federal, una vez aprobadas las contribuciones que,
a su juicio, deben decretarse para cubrirlo. Asimismo, podrá autorizar en dicho Presupuesto las erogaciones
plurianuales para aquellos proyectos de inversión en infraestructura que se determinen conforme a lo dispuesto
en la ley reglamentaria; las erogaciones correspondientes deberán incluirse en los subsecuentes Presupuestos de
Egresos.
El Ejecutivo Federal hará llegar a la Cámara la Iniciativa de Ley de Ingresos y el Proyecto de Presupuesto de
Egresos de la de Egresos de la Federación a más tardar el día 15 del mes de noviembre. Federación a más tardar
el día 8 del mes de septiembre, debiendo comparecer el secretario de despacho correspondiente a dar cuenta de
los mismos. La Cámara de Diputados deberá aprobar el Presupuesto.
Cuando inicie su encargo en la fecha prevista por el artículo 83, el Ejecutivo Federal hará llegar a la Cámara la
iniciativa de Ley de Ingresos y el proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación a más tardar el día 15
del mes de noviembre.
No podrá haber otras partidas secretas, fuera de las que se consideren necesarias, con ese carácter, en el mismo
presupuesto; las que emplearán los secretarios por acuerdo escrito del Presidente de la República.
Sólo se podrá ampliar el plazo de presentación de la iniciativa de Ley de Ingresos y del Proyecto de Presupuesto
de Egresos, cuando medie solicitud del Ejecutivo suficientemente justificada a juicio de la Cámara o de la Co-
misión Permanente, debiendo comparecer en todo caso el Secretario del Despacho correspondiente a informar
de las razones que lo motiven;”.
12“Art. 69. El día penúltimo del primer periodo de sesiones presentará el Ejecutivo a la Cámara de Diputados
el proyecto de presupuesto del año próximo siguiente y las cuentas del anterior. Estas y aquél pasarán a una
comisión de cinco representantes, nombrada en el mismo día, la cual tendrá obligación de examinar dichos
documentos y presentar dictamen sobre ellos en la segunda sesión del segundo período.”
242
del Ejecutivo (modificando la fecha de recepción del 15 de diciembre al

15 de noviembre, contando entonces con un mes más). En dicha reforma
(2004) derivada de una nueva realidad política en la conformación plural
de la Cámara y en la finalización de un partido mayoritario (desde del
inicio de la legislatura LVII) y desde luego, que tuvo por efecto una nueva
relación con el titular del Ejecutivo, hizo realidad una potestad de la
Cámara que en los términos establecidos antes del 2004, era imposible de
ejercer, me refiero a la complicada potestad de aprobar el Presupuesto en el
breve tiempo establecido, ya que la obligación de su entrega, junto con la
Iniciativa de Ley de Ingresos, a cargo del Ejecutivo, antes de la reforma,
era el 15 de noviembre, y cada seis años el 15 de diciembre, mientras que a
partir de 2004, corre desde el 8 de septiembre hasta el 15 de noviembre; la
otra modificación establecida en tal reforma, solo hizo expresa la potestad
implícita en la aprobación, de “…y, en su caso, modificar” el Proyecto de
Presupuesto que le presente el Ejecutivo, modificación que desde luego
incluye a la Iniciativa de Ley de Ingresos (a la que, del texto, no se refieren
directamente a las acciones de “… previo examen, discusión y, en su caso,
modificación…”), pues parece indiscutible, que aún sin dicho cambio
pueda suponerse que la potestad de aprobación antes de la reforma fuera
solo un acto de trámite formal de autorización, incluso considerando la
modificación de 1993, que agregó las acciones de “examinar y discutir” de
manera previa a la aprobación.
En consecuencia, esta reforma representó una tendencia de fortalecimiento

del Poder Legislativo y concretamente de la Cámara de Diputados para
la aprobación del Presupuesto que durante casi 90 años políticamente no
hizo falta, acto de reconocimiento político, en un sistema presidencialista
con un poder real que rebasa al formalmente establecido, modificaciones
que significaron mayor equilibrio formal y material entre el Presidente de
la República titular del Poder Ejecutivo y el Legislativo, dicha tendencia,
por una fuerza real de poder del Ejecutivo ha tratado de revertirse con otras
progresivas reformas a la Constitución en torno a distintas instituciones
jurídicas, algunas no estrictamente presupuestarias, como la relativa a
la singular e innecesaria aprobación, incluso por positiva ficta, del Plan
Nacional de Desarrollo, establecida como facultad “exclusiva de la
243
Cámara” en la fracción VII del artículo 74 (adicionada el 10-02-2014), o 13
la fracción XXIX, inciso W, del artículo 73, en que se establece la facultad

14
del Congreso para legislar en materia de “…responsabilidad hacendaria

que tengan por objeto el manejo sostenible en las finanzas públicas...
con base en el principio establecido en el párrafo segundo del artículo 25
constitucional (26-05-2015).
15
Es importante señalar que al tiempo de las reformas constitucionales de

2004, la única ley ordinaria que reglamentaba al artículo 74, fracción
IV, era la Ley de Presupuesto Contabilidad y Gasto Público, que todavía
estuvo vigente hasta 2006, no contenía prácticamente ninguna disposición
que normara la aprobación del Proyecto de Presupuesto de Egresos de
la Federación y estableciera regla alguna que limitara o restringiera el
ejercicio de la “facultad exclusiva” de aprobación por parte de la Cámara de
Diputados, situación congruente con el contenido y alcance de su potestad
constitucional exclusiva de aprobación que se ejercía libremente sin
restricción de ley que la limitara o estableciera restricciones a su cargo, ni
sustantiva en torno al destino imperativo de algún gasto, ni procedimental,
como si ocurre con la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad
Hacendaria que la abrogó y sustituyó. Tal circunstancia evidencia que en
ese tiempo no había leyes preexistentes a la aprobación anual en relación
a las que pudiera referirse la argumentación de que el acto anual de
aprobación del presupuesto era un simple acto administrativo de aplicación
de leyes previas; ni tampoco que en aquel tiempo pudiera plantearse la
16
interrogante de si el establecimiento de leyes en materia de aprobación del

Presupuesto implicaba limitaciones a la facultad exclusiva, incluso con
13 Art. 74. Son facultades exclusivas de la Cámara de Diputados: …

VII. Aprobar el Plan Nacional de Desarrollo en el plazo que disponga la ley. En caso de que la Cámara de Di-
putados no se pronuncie en dicho plazo, el Plan se entenderá aprobado; Fracción adicionada DOF 20-08-1928.
Derogada DOF 28-12-1982. Adicionada DOF 10-02-2014.
14 Art 73. Son facultades del Congreso de la Unión …
XXIX-W. Para expedir leyes en materia de responsabilidad hacendaria que tengan por objeto el manejo sos-
tenible de las finanzas públicas en la Federación, los Estados, Municipios y el Distrito Federal, con base en el
principio establecido en el párrafo segundo del artículo 25;
15 “Articulo 25…
El Estado velará por la estabilidad de las finanzas públicas y del sistema financiero para coadyuvar a generar
condiciones favorables para el crecimiento económico y el empleo. El Plan Nacional de Desarrollo y los planes
estatales y municipales deberán observar dicho principio.”
16 Como indebidamente determinó la Suprema Corte tanto en la acción de constitucionalidad sobreseída (exp.
4/2008), como en el juicio en el que, sin mayor justificación determinó que era procedente el veto, contra el
Presupuesto de Egresos (exp. 109/2005).
244
la posibilidad del razonamiento extremo de que las leyes incidan en una

reserva constitucional de fuente en materias que no deben ser reguladas
por ese tipo de normas y consecuentemente la posible incompetencia del
Congreso de la Unión para regular la aprobación.
El punto de partida en relación a la atribución del contenido de la fracción

IV del artículo 74 de la Constitución es, como tanto se ha insistido, que se
trata de una reserva de fuente cuyo sentido lógico de la disposición en su
conjunto es el establecimiento de una potestad constitucional atribuida a
las autoridades señaladas con la competencia que se les asigna (Ejecutivo,
presentar proyecto de Presupuesto e Iniciativa de Ley de Ingresos; y
Cámara de Diputados aprobar el Proyecto), a través del instrumento
ordenado (Presupuesto de Egresos) en relación a la materia determinada
(gasto público) y sujeto a las reglas allí establecidas, tanto en relación al
procedimiento de emisión de la norma, como a la validez y eficacia del
instrumento jurídico emitido; así, del análisis de los elementos concretos
que se desprenden del contenido expresado en el texto de este precepto
tenemos que: 17
1.- Se regula como una “facultad exclusiva” de la Cámara de Diputados,

tal como expresamente se establece en el texto del primer párrafo de
dicho artículo;
2.- Que el instrumento legal en el que se plasman los gastos públicos es

precisamente el Presupuesto;
3.- Que el contenido o materia por excelencia del Presupuesto son los
gastos públicos que constituyen el objeto de la facultad exclusiva;
4.- La potestad atribuida a dichas autoridades en relación al Presupuesto

de Egresos de la Federación es: al Ejecutivo la presentación incluida la
programación del Proyecto de Presupuesto de Egresos; y a la Cámara de
Diputados la facultad exclusiva de “aprobar anualmente…” “…previo
17 En cada numeral se tratará lo relativo a la Ley de Ingresos de la Federación, normatividad a la que también se
le aplican las reglas establecidas en dicha disposición, salvo que ella no está sujeta a la aprobación en ejercicio
de la potestad exclusiva de la Cámara, por ser una autentica ley y entonces es objeto de deliberación bicameral,
teniendo como Cámara de origen a la Diputados.
245
examen, discusión y, en su caso, modificación del Proyecto enviado por
el Ejecutivo Federal…”;
5.- Establece un procedimiento en relación al Presupuesto de Egresos

de la Federación extendible a la Ley de Ingresos, estableciendo reglas
y plazos concretos;
6.- La sujeción a normas de validez temporal, tanto para el Presupuesto

de Egresos, como para la Ley de Ingresos;
7.- Reglas relativas a los gastos plurianuales y a las partidas secretas

que se incluyan en el Presupuesto de Egresos.
1.- Facultad exclusiva de la Cámara de Diputados
La fracción IV que se analiza, es parte del artículo 74, en el que se

establecen en nueve fracciones diversas facultades a las que se les atribuye
la calidad de “exclusivas” las asignadas a la Cámara de Diputados. El
término “exclusivo” es un sustantivo cuyo significado gramatical es que
está reservado a alguien, que excluye a otros. No parece que su alcance
requiera de muchas aclaraciones o precisiones, pero en términos generales,
se puede decir, aplicado a la fracción IV, que dicha calificación solo se
refiere, en razón del ámbito personal de la disposición, a la potestad
asignada a la Cámara, esto es, a la “aprobación” y en su caso, al examen,
discusión y modificación”; con exclusión de cualquier otro órgano, la
Cámara entonces es la titular de esa potestad y por tanto, es el único órgano
que puede ejercerla, consecuentemente excluye, al interior del legislativo,
tanto al Congreso de la Unión, como a la Cámara de Senadores, y en
general, a cualquiera otra autoridad u órgano del Estado.
En sentido estricto, como se enuncia en el primer párrafo del artículo 74,

dicho precepto regula las potestades de la Cámara, a las que califica de
“exclusivas”; consecuentemente la calidad de exclusividad es solo referible
a la potestad de la Cámara establecida en esa fracción; no es extendible
por tanto, a las demás autoridades que intervienen en el procedimiento
establecido en la fracción IV; ni al Ejecutivo a quien en el procedimiento,
se le asigna la función de “enviar” el Proyecto de Presupuesto de Egresos
246
y, hacer llegar también la Iniciativa de Ley de Ingresos; ni tampoco al

Senado, que aún sin haber sido señalado expresamente en el precepto, es
cámara revisora de la Ley de Ingresos, ya que esta, por ser una ley, debe
ser aprobada en un procedimiento bicameral. Sin embargo, en relación
al Ejecutivo existe la opinión generalizada, que la facultad de enviar o
hacer llegar a la Cámara de Diputados, tanto el Proyecto de Presupuesto
de Egresos , como la Iniciativa de Ley de Ingresos es exclusiva del
Ejecutivo, pero tal afirmación no puede fundarse en la determinación del
artículo de calificar las facultades reguladas en las distintas fracciones de
“exclusivas”, pues, se insiste, tal calidad solo se refiere a las asignadas a la
Cámara, la postura, más bien se sustenta, en que al Ejecutivo es a quien
se le atribuye dicha función, es decir, al que ordena directa y expresamente
la Constitución el envío, y por ende, su participación.
El problema más complejo y de enorme alcance que se vincula con la

potestad “exclusiva de aprobar” el Presupuesto otorgada a la Cámara
de Diputados por la Constitución y con su calidad de “reserva de
fuente”, se proyecta en dos planos; el primero, en relación directa a la
estricta aprobación del Presupuesto y a su ejercicio que se concreta en
la autorización de gastar en ciertas materias u objetos, en los montos
determinados, y que se plasman en el propio Presupuesto, es si dicha
potestad puede ser limitada o establecer reglas que restrinjan su ejercicio,
ya que es una facultad exclusiva calificada de esa manera directamente por
la Constitución, en tal virtud, debe cuestionarse, por un lado, si algunos
artículos de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria
que regulan la fase de aprobación del Presupuesto son Constitucionales
o no, al establecer reglas que limitan a la Cámara en la libre disposición
y determinación de gastos a realizar en el ejercicio, tal es el caso, por
ejemplo, de las reglas procedimentales ordenadas en su artículo 42,
particularmente en su fracción VIII, en el que incluso en su inciso f)
establece mecanismos de trabajo para discutir el Presupuesto, siendo que
por incidir en esta materia además se viola el segundo párrafo del artículo
70 de la Constitución, por reservar esa materia a su Ley Orgánica (“…
su ley que regulará su estructura y funcionamiento internos), o bien, por
establecer instancias y plazos no anunciados en la Constitución, pero sobre
todo, por disponer esta Ley Reglamentaria, (incluso expresamente en su
artículo 1° al disponer que reglamenta el artículo 74, fracción IV) en sus
247
artículos 19, 19 bis, 20, 21 y 21 bis el destino de ingresos excedentes, que
encomienda a la Secretaria de Hacienda, es decir, gastos a erogarse, que
no están incluidos en el Presupuesto, y en relación a los que la Cámara de
Diputados no intervino, ni dispuso su destino, sino que estos, se erogan en
los términos imperativos y ordenados por dicha ley, vulnerándose también
la reserva de fuente, pues tales determinaciones deben establecerse en el
propio presupuesto aprobado por la Cámara, es decir, adicionalmente a las
restricciones o limitaciones a la determinación de en qué se gasta, la ley
tampoco debe ser la fuente que regule esta materia.
No parece justificado tampoco que el contenido de tales preceptos pueda

fundarse en la fracción XXIXW del artículo 73, y considerar que dichas
reglas se relacionan con el manejo sostenible de las finanzas públicas,
que puede ser regulado mediante ley, pues esas disposiciones ante todo
restringen la facultad dispositiva de la Cámara y tampoco utilizan la fuente
idónea para hacerlo, el Presupuesto, con lo que se vulneraría el principio
de unidad de los gastos públicos; principio que se infiere de lo dispuesto
por el artículo 74, fracción IV, en relación con el artículo 126, ambos de la
Constitución.
2.- El Instrumento legal en el que se establecen los gastos públicos

debe ser el Presupuesto
El principio de unidad del Presupuesto que se desprende del artículo 74,

fracción IV y de la reserva de fuente ordenada, se confirma con lo dispuesto
por el artículo 126, ambos de la Constitución. Tal como se ha insistido a lo
largo de este trabajo, el artículo 74, IV, ordena que el instrumento jurídico
en el que deben establecerse los gastos es el Presupuesto de Egresos de
la Federación, uno de los efectos de esta determinación es que entre el
Presupuesto y la Constitución no media, ni se requiere ley alguna, así
que la fuerza del Presupuesto es equiparable a la de la ley, con la que
no tiene una relación de jerarquía y menos pretender su subordinación
respecto de aquella; el otro, implica que esa materia se ordena sea regulado
por ese instrumento normativo, no por otros aunque se trate de leyes,
consecuentemente la ley tiene vedado regular gastos públicos en relación
a la potestad aprobatoria, pero no otras manifestaciones del gasto público
como su preparación, ejecución, control o evaluación, e igualmente que los
248
gastos públicos consten en ordenamientos distintos al Presupuesto, salvo

que los gastos no hayan sido previstos en el Presupuesto, caso en el que,
como lo ordena el artículo 126, una ley posterior puede determinarlos y,
obvio es, establecerlos no en el documento presupuestal, sino en la propia
ley que lo ordena; este mandato constituye por tanto, una excepción a los
dispuesto por el artículo 74, fracción IV, en relación a la concentración de
gastos públicos ordenada, sin embargo, es una excepción que confirma la
regla.
Por otro lado, en razón de que el Presupuesto el instrumento jurídico

equiparable a la ley, reflejo del ejercicio de la potestad exclusiva ejercida por
la Cámara de Diputados y que en él se determinaron los gastos públicos a
erogarse en ese ejercicio, también deben incluirse las reglas o disposiciones
que puedan operar como normas generales en el gasto público incluyendo
cualquiera que asegure o limite la potestad de aprobación de los gastos
públicos, por ser esto una consecuencia de la reserva de fuente.
3.- La aprobación del gasto público, objeto especial de regulación

presupuestaria
Del contenido del artículo 74, fracción IV y del texto expreso con el que
se manifiesta se puede interpretar que el objeto o materia que debe ser
regulado en el Presupuesto es el gasto público, o como lo enuncia el nombre
del Instrumento los egresos o erogaciones a realizarse en el ejercicio que
deben ser aprobadas. Es claro que la materia a regularse en el Presupuesto
no solo son los gastos específicos aprobados para erogarse en ese ejercicio,
sino también las reglas relativas a su aprobación, dado que estas pueden
restringir o limitar el ejercicio de esa facultad exclusiva atribuida a favor
de la Cámara de Diputados.
Este principio de especialidad tiene un doble efecto: uno, que se traduce

en una orden al Legislativo que se abstengan mediante instrumentos
normativos distintos al presupuesto regular esta materia establecer gastos
y normas regulatorias que limiten el contenido o ejercicio de aprobación de
la Cámara; el otro efecto, es al interprete para su aplicación y que consiste
en la prevalencia o preferencia de la regulación del Presupuesto, sobre los
otros ordenamientos que establezcan gastos, o que regulen su aprobación
249
restringiendo la potestad de la Cámara para ejercerla libremente, salvo en
el caso del artículo 126, en que los gastos no previstos en el Presupuesto
pueden establecerse en ley posterior, es decir, el gasto a erogarse, lo que
no justifica como materia de la ley el establecimiento de reglas relativas
a la aprobación del gasto que puedan limitar o restringir su contenido y
ejercicio.
4.- Potestad de aprobar anualmente los gastos públicos, de examinarlos,

discutirlos y en su caso modificarlos del Proyecto de Presupuesto
Este es uno de los aspectos esenciales de la disposición y de los más

discutidos y polémicos, es en el que se proyecta con más intensamente
la lucha por el poder y las razones políticas que inciden en su contenido,
pero especialmente, en la determinación del órgano al que le compete
decidir los gastos públicos a realizarse en el año. La problemática sobre
la potestad regulada se centra sobre tres temas: materia de la aprobación o
contenido del Presupuesto; alcance de la potestad de aprobación; y límites
o restricciones a la aprobación.
La materia de aprobación o contenido del Presupuesto no debe reducirse a la

fijación estricta de las cuentas, montos, materia u objetos que establecen los
gastos concretos, sino debe incluir también, en razón de ser un instrumento
legal emitido en ejercicio de una potestad reservada a esa fuente relativa a
una facultad exclusiva cualquier disposición que asegure el libre contenido
y libre ejercicio de dicha potestad o en su caso que establezca alguna regla
general de destino de gastos en caso de eventualidades o de situaciones
que alteren las previsiones iniciales, bien se deba, a una mayor cantidad
de recursos que deban erogarse; o a la disminución inesperada y tenga que
haber ajustes a las materias y montos originalmente establecidos, por ser
un efecto de la potestad constitucional dispositiva y determinativa de los
gastos a erogarse, o incluso de normas o disposiciones que establezcan
restricciones o afecten la determinación de los gastos públicos a erogarse.
Como se advierte, el contenido y alcance de la potestad atribuida por
la Constitución a la Cámara a los gastos concretos, sino a toda norma
vinculada a la potestad de aprobar dichas erogaciones. Así entonces,
la reserva de fuente y el contenido de la potestad de aprobación abarca
tanto el señalamiento de cifras y rubros o materias, se insiste como las
250
disposiciones relativas a la aprobación, sean sustantivas, sean procesales.

Por esta razón, considero que algunas disposiciones de la Ley Federal de
Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria son inconstitucionales, sin
embargo, se requiere un análisis exhaustivo caso por caso, para determinar
si el contenido de ese precepto sea efectivamente de responsabilidad
hacendaria y realmente su objeto sea el manejo de las finanzas públicas,
con aparente fundamento en la fracción XXIX W del artículo 73, y no
una simple maniobra para reducir o limitar la potestad constitucionalmente
establecida a favor de la Cámara. Constitucionalidad que debe ser valorada
a la luz de la reserva de fuente y no únicamente porque la materia regulada,
por la potestad de aprobación se vea afectada, ponderándose también la
denegación o rechazo a ejercer la facultad atribuida, pero sobre todo evitar
mecanismos de desequilibrio de poder y de la función del principio de
separación de poderes.
La acción de aprobar el Presupuesto, de reciente inclusión en el texto de la

disposición (2004), que dan sentido a las otras acciones incorporadas antes
al texto por reforma anterior (1993), si se atiende a ratio de la disposición y a
la función que en el principio de separación de poderes tiene el Presupuesto,
así como en el origen histórico y tradicional de la actividad parlamentaria
y también en razón de la fuerza política del documento y de la lucha de
poder entre el Ejecutivo y el Legislativo y de una sana interpretación de la
delimitación de potestades en procedimientos de colaboración o conjuntos
entre poderes, debe concluirse que el alcance de dicha potestad no varió
con las modificaciones, aunque la costumbre y los hechos se empeñaran
en imponer un sentido contrario al que sostengo, sin embargo, la función
y los efectos de tales reformas, particularmente la de 2004, es confirmar
dicho sentido con el texto expreso, que a pesar de su claridad fue objeto de
argumentaciones insistentes en la relevante controversia judicial suscitada
entre el Ejecutivo y la Cámara de Diputados (exp. 109/2004 del Presupuesto
de 2005) También dichas reformas el efecto fundamental de evidenciar
una tendencia de fortalecimiento y de reconocimiento de la potestad de la
Cámara y de la importancia que tiene el Presupuesto en nuestro sistema
constitucional democrático y social y en la impostergable necesidad de
tener conceptos definidos y sólidos en relación a esta institución jurídica
y que tanto la legislación reglamentaria, como los juicios y resoluciones
que emitan los tribunales competentes, como las posturas de la doctrina,
251
se construya un sistema o una teoría general del gasto público que facilite
la correcta solución de jurídica, cuando el mecanismo político, mucho más
eficaz en estos casos no de resultados.
Desde luego el alcance de esta potestad y de la interacción subsecuente de

los poderes involucrados, enviar y hacer llegar el Proyecto de Presupuesto y
la Iniciativa de Ley, por el Ejecutivo y su aprobación, que presupone como
imprescindible el examen y discusión de su contenido y cuyo finalidad solo
es preparatoria y los actos que la constituyen imprescindibles para aprobar
o no dichos documentos, no obstante, se insiste cumplen la función de no
poner en duda el único alcance que se le puede atribuir al termino aprobar,
sobre el que no han faltado las afirmaciones de que solo es un trámite
formal de autorización, y en especial la realidad del pase automático, sin
modificaciones, durante muchísimos años. Por tanto, la intervención de
la Cámara, con el texto del precepto evidencia el contenido y la ratio de
la disposición, y sólo puede entenderse que el aprobar el proyecto y la
iniciativa implica valorarlo, y aceptarlo o rechazarlo, parcial o totalmente,
es decir, el pronunciamiento en cualquiera de esos sentidos, es el reflejo
de una deliberación racional, realizada por el órgano que representa a la
soberanía y de las fuerzas e intereses sociales encarnados en la Cámara.
La aprobación, por otro lado, atribuye al Presupuesto el alcance, el estatus

de norma equivalente a ley suprema, como lo dispone el artículo 133
Constitucional, su fuerza vinculante, que incluso como se han insistido,
la reserva de fuente y lo innecesario de buscar en normas de ley la fuerza
obligatoria y de ley que por si tiene. Y especialmente que no permite que
el Presupuesto se le relacione con las normas legales no en términos de
subordinación o inferior jerarquía, sino de autosuficiencia y especialidad
reservada que excluye a la ley y que imposibilita la prevalencia de las
normas de ley sobre las del Presupuesto en caso de contradicción de
exclusión por la especialidad de la materia.
En relación a las limitaciones de esta potestad de aprobación, consideramos

que esta potestad no es irrestricta y son múltiples las acotaciones a la
potestad aprobación; unas expresas, otras no jurídicas y no responden solo
a criterios formales o limitaciones legales en si con ese contenido y fin
formal. Una limitación de linderos menos precisos que las legales, partiendo
252
de una correcta función racional normativa, administrativa económica y

política de determinación de erogaciones tenemos que constituyen una
restricción el monto de recursos disponibles, bien por la baja recaudación
o por los recursos ya comprometidos, cuya alteración causa más daños
que beneficios. Entre los estrictamente legales considero que los hay hasta
establecidos de manera directa en la propia constitución, como los gastos
para el pago de salarios establecidos por ley en relación a los que, incluso
se les da se la propia constitución de le concede un alcance supletorio y
oficioso, de regulación pormenorizada en el artículo 75 y reforzada con
el 127, ambos de la Constitución, o bien, los gastos plurianuales para una
sana administración.
Sin embargo hay otras limitaciones que son de naturaleza legal, que no
son congruentes con el artículo 74, fracción IV, con los principios que
representa, con el sistema integral constitucional presupuestario, claro en
proceso de conformación y consolidación, que es incipiente, que retrasa
su evolución, que lo perturba y confunde, con el sistema constitucional
de separación de poderes, con los límites del sistema presidencialista, en
fin, con el sentido y alcance de la reserva de fuente, que nos obliga a
valorar múltiples elementos y a ponderar con extremo cuidado y sobre
todo a arribar a conclusiones que requieren de un proceso de discusión y
reflexión amplio, me refiero tanto a reformas constitucionales progresivas
que evidencian algunas su intención de debilitar los poderes de la Cámara y
el equilibrio en nuestro sistema presidencial intenso y su relativa utilidad,
otras que el mecanismo utilizado distorsiona la opción del presupuesto
que ya tiene ese efecto, pero en ambos casos el efecto se traduce en
deterioro del sistema constitucional, sobre todo si se exagera y no se
justifica plenamente el uso de ese mecanismo, me refiero, por un lado a
las reformas constitucionales que progresivamente se han establecido, en
particular la adición en 2014 de la fracción VIII del artículo 74 en relación a
la aprobación por la Cámara de Diputados del Plan Nacional de Desarrollo
de su razón, de su utilidad y de su alcance con otros principios del sistema
constitucional, de sus efectos en relación a la aprobación del presupuesto.
La otra reforma constitucional que también quiero señalar es la establecida

en la fracción XXIX W del artículo 73 (2015), particularmente en su
aplicación con la creación de diversas disposiciones en la Ley Federal
253
de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria que buena parte de ellas
regulan la potestad aprobatoria de gastos y dentro de ellas casi la mayoría
limitan las facultades exclusivas de la Cámara de aprobación de los gastos
públicos a realizarse, al margen que se debe valorar en detalle cuales de
ellas si atienden al manejo sostenible de las finanzas, debe ponderarse si
tales mandatos son útiles, si algunos de ellos estarían mejor ubicados en el
Presupuesto y sobre todo que el efecto que tienen es provocar antinomias
en el débil sistema de gastos públicos, normas que dejan en claro, la lucha
por el poder. Lo que llama mucho la atención también en la elaboración y
emisión de tales disposiciones ha intervenido directamente la Cámara de
Diputados.
5.- Procedimiento de aprobación del Proyecto de Presupuesto de

Egresos y de la Iniciativa de Ley de Ingresos
El artículo 74, fracción IV también establece y regula un procedimiento

conjunto en el que intervienen tres autoridades: el Ejecutivo y la Cámara
de Diputados, tratándose del Presupuesto, y el Ejecutivo y el Congreso
de la Unión en relación a la Ley de Ingresos. Sin duda, el procedimiento
parlamentario de aprobación del Presupuesto, que en el Reglamento de la
Cámara de Diputados se le califica como procedimiento especial, tiene 18
reglas especiales, respecto del procedimiento parlamentario de aprobación

de leyes del artículo 72, y aunque se trata de dos procedimientos diferentes,
existe un planteamiento mayoritario en nuestro derecho que los compara,
18 TITULO SEXTO. De los Procedimientos Especiales. CAPITULO II. Sección Primera

Discusión del Presupuesto de Egresos de la Federación
Artículo 220.1. La Comisión de Presupuesto y Cuenta Pública emitirá los lineamientos que regularán la par-
ticipación de las Comisiones Ordinarias en el examen y discusión del Proyecto de Presupuesto de Egresos
de la Federación por ramos y sectores, y las demás disposiciones necesarias para facilitar este proceso.2. Las
Comisiones Ordinarias, dentro del ámbito de su competencia, deberán observar los formatos y requerimientos
que se establezcan en los lineamientos referidos, para la presentación de sus peticiones y opiniones fundadas.3.
La Comisión de Presupuesto y Cuenta Pública elaborará y aprobará el dictamen con Proyecto de Decreto de
Presupuesto de Egresos de la Federación, que deberá remitir a la Mesa Directiva, para su discusión y votación
en el Pleno.
Artículo 221.1. El dictamen con proyecto de decreto del Presupuesto de Egresos de la Federación se discute
por el pleno en lo general y en lo particular de acuerdo con las reglas que éste apruebe a propuesta de la Junta.
La propuesta deberá contemplar los principios de representatividad e inclusión que garantice la participación de
todos los grupos representados en la Cámara y de los diputados o diputadas independientes.
2. La Comisión de Presupuesto y Cuenta Pública será la responsable de hacer las correcciones al Decreto del
Presupuesto de Egresos de la Federación aprobado por la Cámara y realizará sólo las adecuaciones de estilo,
cálculo, ajustes de cifras y cantidades que sean necesarias, las cuales deberán estar en plena correspondencia
con las modificaciones o adiciones aprobadas por el Pleno. La Mesa Directiva vigilará que se cumpla, antes de
remitir el proyecto.
254
sobre todo con el fin de excluir la aplicación del veto en el Presupuesto de

Egresos.
En el procedimiento establecido para Aprobar el Presupuesto de Egresos y

la Ley de Ingresos en la Constitución se establece que el Ejecutivo es el que
lo envía o hace llegar a la Cámara de Diputados, que la entrega y recepción
debe hacerse a más tardar el ocho de septiembre del año previo al de su
ejecución, y en el año de elecciones del presidente a más tardar el 15 de
noviembre, pudiéndose obtener prorroga con petición justificada a juicio
de la Cámara. A su vez, la Cámara está obligada a aprobar el Presupuesto a
más tardar el 15 de noviembre y antes debió haberse aprobado por ambas
Cámaras la Ley de Ingresos, asimismo en dicho procedimiento debe
comparecer el secretario de Hacienda y Crédito Público a rendir cuenta
de los dos ordenamientos. Igualmente se establece que la aprobación de
ambos ordenamientos es anual.
Se ha discutido si el tiempo de que se dispone para aprobar dichos

ordenamientos es suficiente; si la práctica de su aprobación muy intensa
los días previos a la terminación del plazo es la mejor forma de aprobarlo
y si se garantiza el conocimiento técnico económico necesario para que
todos los diputados razonadamente lo aprueben, y otras cuestiones más.
Lo que debe reflexionarse también, sobre todo, es si la mecánica de trabajo
de aprobación tiene otras alternativas. Hago alusión a estos temas, para
reflexionar sobre ellos e igualmente ponerlos en la mesa de la discusión.
Estas reglas si bien pueden ser objeto de mayor análisis, no es el objetivo
de este trabajo analizarlas a mayor profundidad.
6.- Reglas de validez del Presupuesto de Egresos y de la Ley de

Ingresos
El principio de especialidad del contenido del Presupuesto de Egresos y de

la Ley de Ingresos, tanto cualitativa, como cuantitativa y temporalmente,
tienen sustento en este precepto y dan sentido a estas reglas particulares en
relación con la vigencia de estos ordenamientos. Se determina, en primer
lugar que se aprueban anualmente, obvio, esto se vincula directamente con
otra característica, la de la vigencia; se aprueba con la periodicidad anual,
porque su vigencia es determinada, con principio y fin cierto, que va con el
255
año natural, es decir, es decir rige desde el primero de enero y termina con
el año, el 31 de diciembre, consecuentemente, tanto su aprobación como
su vigencia son anuales. La vigencia representa el tiempo de ejecución del
presupuesto.
7.- Gastos plurianuales y las partidas secretas
Otro tema regulado en el artículo 74, fracción IV, que tampoco representa,
por el momento, un interés particular su análisis bajo la perspectiva
desarrollada, y por ende, solo los enuncio, son la posibilidad de incluir
partidas secretas en el Presupuesto. Es el caso también de los gastos
plurianuales, con un perfil y caracterización muy interesante, pero que
para el efecto de esta investigación basta con su mención.
Finalmente, quiero destacar los múltiples efectos que pueden extraerse

del artículo 126, en relación con la delimitación de competencias de la
Cámara de Diputados en la titularidad y ejercicio de la potestad de aprobar
el Presupuesto o determinar los gastos plasmados en él. Debo advertir que
a este precepto se le ha escatimado la importancia que su contenido tiene,
a pesar de que, no es el más coherente con el del artículo 74, fracción
IV, ni mucho menos en atención a la razón histórica de su contenido, sin
embargo, de acuerdo a su sentido a partir de un método integral adquiere
relevancia.
Se debe tomar en cuenta que el texto de este articulo proviene casi

íntegramente del artículo 119 de la Constitución de 1857; ordenamiento
que en relación al Presupuesto (art.72, fracción VII) determino que su
aprobación era competencia del Congreso en su conjunto y no de la Cámara
de Diputados, circunstancia que deja en claro el porqué del contenido del,
ahora artículo 126, y antes 119. En ese contexto general entonces, es
lógico y justificado que el mismo órgano que aprobó el Presupuesto sea
el, que mediante ley posterior pueda establecer nuevos gastos, situación
que en la Constitución vigente no ocurre, ya que le Presupuesto lo aprueba
solamente la Cámara de Diputados y no el Congreso de la Unión.
De acuerdo a su contenido, al texto con el que se expresa, y a su interpretación

sistemática con el artículo 74, fracción IV, se puede considerar que el
256
artículo 126 de la Constitución tiene los siguientes elementos y alcance:

Un elemento temporal que vincula con el Presupuesto, y que condiciona
a la vez, que una ley, claro posterior, pueda tener la cualidad de constituir
un crédito y posibilitar un pago al igual que el normal efecto y contenido
del Instrumento Presupuestal, sin embargo, ni es la función normal de una
ley ni competencia del Congreso sustituir al Presupuesto, sino que ante
la eventualidad de la falta de previsión de un pago, y de la necesidad de
realizarlo una ley posterior puede determinar el crédito para afrontar el
pago; puede igualmente concluirse a partir del principio de unidad que
excepcionalmente y solo mediante ley se puede establecer un crédito para
realizar un pago; Lo que en ningún caso puede interpretarse del contenido de
este precepto, si no es por elementos no incluidos en la disposición, es que
en razón de este artículo la Cámara este impedida o no tenga facultades para
modificar el Presupuesto al tiempo de su ejecución, ya que de su contenido
solo puede inferirse que una ley puede equipararse al Presupuesto para ese
efecto, pero tal mecanismo no sustituye al procedimiento modificatorio.
Por último el artículo 75, representa un límite constitucional a las

facultades dispositivas de libre determinación de los gastos a incluirse en
el Presupuesto, ya que necesariamente deben incluirse, pero tal precepto
también tiene además una función supletoria, de inclusión obligatoria del
anterior Presupuesto ya no vigente, para la consideración de los gastos que
necesariamente se van a erogar por concepto de remuneraciones a empleos
creados por ley; disposición que se complementa con lo ordenado por el
artículo 127.
IV. Conclusiones
1.- Del contenido del artículo 74, fracción IV, que es la disposición en la
que se funda la potestad presupuestaria de la Cámara establece una reserva
de fuente a favor de este órgano, tal construcción nos permite equiparar al
Presupuesto a la fuerza de la ley y prescindir de esta.
2.- La interpretación de las disposiciones constitucionales presupuestarias

debe realizarse bajo un estricto método gramatical, histórico, sistemático,
teleológico y funcional y deben construirse a partir de sus elementos
los principios constitucionales presupuestarios, a los que se les debe
257
atribuir un contenido propio como al de legalidad en esta materia. Así
también, delimitarse los principios de unidad, universalidad, anualidad, y
especialidad cualitativa, cuantitativa y temporal.
3. Es impostergable delimitar con claridad las únicas limitaciones al

ejercicio de las facultades exclusivas aprobatorias ordenadas por la propia
Constitución y analizar a profundidad las posibles violaciones a dicha
potestad en relación con lo preceptuado por los artículos 19, 19bis, 20, 21
y 21 bis de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria.
4.- No hay razón ni fundamento para considerar que durante la Ejecución

del Presupuesto la Cámara este impedida para, en caso de ser necesario,
modificar el presupuesto o establecer gastos mediante ley, como
mecanismos que se ajusten más a la legalidad, en vez de acudir a la Ley
Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria para aplicar el
gasto, claro, siempre que haya razones que lo justifiquen.
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