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Évelyne Serverin

Sociologie
du droit

Éditions La Découverte
9 bis, rue Abel-Hovelacque
75013 Paris
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Catalogage Électre-Bibliographie
SERVERIN, Évelyne
Sociologie du droit. — Paris : La Découverte, 2000. — (Repères ; 282)
ISBN 2-7071-2973-9
Rameau : Droit : aspect social
Sociologie juridique
Dewey : 340.1 : Droit. Généralités. Philosophie et théorie
du droit
Public concerné : Public motivé. 1 DEUG

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© Éditions La Découverte et Syros, Paris, 2000

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Introduction

Dans l'histoire des sciences sociales des pays industrialisés,

la sociologie du droit est une création récente. L'expression
elle-même n'apparaît qu'en 1913, sous la plume d'un juriste
autrichien, Eugen Ehrlich. Comme discipline empirique elle
s'est développée plus tardivement encore, vers le milieu de ce
siècle. Pourtant, le programme qu'elle se donne n'est pas réel-
lement nouveau: il s'agit d'étudier les relations entre le droit
et la société, c'est-à-dire la manière dont le droit, conçu comme
un ensemble plus ou moins structuré de règles, principes et
décisions, entre en relation avec le corps social, saisi comme
agencement d'individus, de groupes et d'institutions, situés
dans la sphère d'influence de ce droit. Ce questionnement
n'est pas ignoré d'autres disciplines, plus anciennement consti-
tuées, comme le droit, la philosophie, la sociologie, l'anthro-
pologie, ou l'histoire. Dès lors, comment situer la sociologie
du droit dans l'arbre des sciences sociales ? S'agit-il d'une
simple ramification de chaque branche principale, ou d'une
branche nouvelle, porteuse de nouvelles subdivisions ?
Une démarche compréhensive doit nous permettre de
répondre à cette question, en inscrivant la sociologie du droit
dans un espace raisonné: si l'on part des sources théoriques
et empiriques qui inspirent les thèses de ceux qui se réclament
aujourd'hui de la sociologie du droit, on constate qu'il n'existe
pas un foyer unique de production, mais quatre. Ces foyers
sont le produit de la combinaison des deux disciplines princi-
palement concernées (droit et sociologie), et des deux grandes
aires culturelles (pays de common law et de droit écrit). La
diversité des sociologies maintes fois signalée [Arnaud, 1998a,
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p. 23-53] n'est donc pas le fruit des seules querelles d'école,

mais l'effet des différences d'inspiration. Il en résulte que leurs
destinées, pour se croiser parfois, ne se confondent jamais.

1. Questions de juristes et questions de sociologues

Un intérêt commun pour la question sociale

Au milieu du XIX siècle, l'industrialisation a été à l'origine

d'un développement sans précédent du droit sous toutes ses
formes. Les rapports entre le droit et les autres disciplines de la
société (sociologie surtout, mais aussi histoire, anthropologie et
philosophie) sont nés de cette emprise croissante du droit sur la
société. En France, la rencontre a eu lieu à la fin du XIX siècle,
à l'intersection de la philosophie sociale d'Émile Durkheim
[1888] et d'une science du droit qui intégrait les mouvements
sociaux, sous l'impulsion de juristes universitaires comme
Léon Duguit [1889], François Gény [1899], et Édouard Lambert
[1903]. Témoigne de cette rencontre la création en 1896 de la
revue L'Année sociologique, à laquelle collaborent des juristes
comme Emmanuel Lévy, ou des philosophes dotés d'une for-
mation juridique comme Georges Davy, et qui recense de
manière régulière les travaux juridiques entre 1896 et 1914
[Pierre Lascoumes, 1991, p. 41]. En Allemagne, la confronta-
tion a été plus conflictuelle, opposant les thèses économiques
et politiques de Karl Marx et Friedrich Engels à celles des
juristes relevant du mouvement dit du « socialisme juridique »,
notamment Ferdinand Lassalle (1825-1864) et Anton Menger
(1841-1906). Aux États-Unis, le droit a noué avec les autres
sciences sociales des rapports plus utilitaires. Les théories
réalistes du droit soutenues par les juges Oliver Wendell
Holmes [1897] et Roscoe Pound [1907], soucieux d'apporter
leur contribution au changement social, ont trouvé un soutien
dans les sciences sociales nourries de philosophie pragmatique
(comme l'économie, la psychologie sociale et l'anthropologie),
qui mettent l'expérience et le groupe au centre du processus
de changement.
De nombreuses disciplines se sont trouvées confrontées au
droit dans ce contexte. Mais c'est entre la sociologie et le droit,
et leurs diverses sous-spécialités (histoire du droit, anthropo-
logie juridique, sociologie des organisations, sociologie de la
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famille) que les liens ont été les plus forts. Et c'est dans cha-
cune de ces disciplines que sont nées des sociologies du droit.

Des histoires séparées

Cet intérêt partagé pour la question sociale n'a cependant

pas contribué à construire un terrain et des problématiques
communs. L'identification d'une «sociologie du droit»
comme domaine particulier d'investigation a été le résultat de
cheminements distincts, et a conduit à une dualité d'approches.
Avec d'autres spécialistes du domaine, on peut considérer
qu'il existe aujourd'hui deux sociologies du droit [Treves,
1992]. Les ouvrages généraux parus sous cet intitulé ont cha-
cun leur public, formé de juristes ou de sociologues, rarement
des deux (voir encadré).
La divergence entre les approches disciplinaires n'est pas
ignorée des intéressés, qui tendent à lui donner le tour d'une
opposition entre professionnels. Dans la tradition continentale,
la lutte a été menée par le sociologue Georges Gurvitch, pour
qui les sociologues (notamment Durkheim et Weber) étaient
préoccupés de fonder une sociologie juridique « branche de la
sociologie », tandis que les juristes se montraient «inquiets
que la sociologie du droit ne signifie en fin de compte l'annu-
lation de tout droit en tant que norme» [Gurvitch, 1960,
p. 174-176]. Pierre Bourdieu de son côté n'a eu de cesse de
dénoncer le piège du «juridisme» qui menace les juristes lors-
qu'ils veulent rendre compte de pratiques sociales [Bourdieu,
1989, p. 249 et sq.]. Les juristes n'ont pas été en reste, qui,
comme Jean Carbonnier, affirment la définitive extériorité du
regard sociologique sur le droit, condamné à ne voir du droit
que l' apparence, tandis que le juriste seul accéderait à sa
connaissance authentique [Carbonnier, 1972, p. 17]. Et lors-
qu'ils se livrent à une présentation commune de la sociologie
du droit, juristes et sociologues ne peuvent faire mieux
qu'évoquer un «modèle de Janus», faisant de la nécessité de
composer entre des savoirs différents, vertu de recherche
[Commaille, Perrin, 1985, p. 95-109].
Des oppositions de même nature peuvent être relevées dans
les pays de common law. Juristes et sociologues d'origine
anglo-américaine prêtent la plus grande attention aux lieux où
sont implantés les centres de recherche et à l'influence exercée
par chaque discipline. Le professeur de droit américain
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Des ouvrages de sociologie du droit

sous dominante disciplinaire

La publication en 1913 par Henri Lévy-Bruhl [1961], et De

Eugen Ehrlich (1862-1922) de la sociologie juridique du juriste
Grundlegung der Soziologie des belge Edmond Jorion [1967].
Rechts marque le début d ' u n e - Les études de juristes qui
longue série d'ouvrages consa- abordent la sociologie du droit
crés à cette forme de sociologie. comme discipline apparaissent
Cette antériorité a valu à ce juriste plus tardivement dans les diffé-
autrichien d'être érigé en fonda- rents pays. Pour la France, on
teur commun de l'ensemble de la citera les ouvrages de Jean
discipline. Ascendance discuta- Carbonnier, Flexible Droit: pour
ble, car les destinataires de ces une sociologie du droit sans
ouvrages étaient seulement les rigueur [1971], collection d'arti-
juristes. Depuis cette date, les cles publiés dans différentes
ouvrages qui comportent dans revues juridiques, suivi de près par
leurs titres les termes de socio- Sociologie juridique à tendance
logie du droit, sociologie juri- pluraliste [1972] ; on retiendra
dique, Soziologie des Rechts, également les diverses recensions
Rechtssoziologie ou sociology of de la discipline effectuées par
law se sont multipliés, mais André-Jean Arnaud, Critique de
sont nettement plus nombreux la raison juridique. Où va la
du côté des juristes que des sociologie du droit [1981], Jean
Carbonnier, Renato Treves et la
sociologues.
sociologie du droit: archéologie
1 - Les juristes ont été les plus d'une discipline [1995], Le Droit
précoces et les plus fertiles en trahi p a r la sociologie [1998a] ;
production d'ouvrages de sociolo- pour l'Allemagne, on retiendra
gie juridique. Mais cet intitulé Rechtssoziologie, de Niklas Luh-
générique recouvre deux genres mann [1972], qui développe une
bien distincts: les théories socio- théorie systémique du droit ;
logiques du droit et les théories l'Italie est représentée par la
de la sociologie du droit. Sociologia del Diritto de l'Italien
- Les théories sociologiques Renato Treves, ouvrage attentif
du droit constituent une forme de aux finalités politiques de la
théorie du droit, et sont éloignées sociologie du droit [1995] ; pour
de toute préoccupation empirique. la Grande-Bretagne, The Socio-
Leur objectif est principalement de logy of l a w : An Introduction de
s'interroger sur les fondements Richard Cotterell [1984] associe
sociaux du droit. Tel est le sens de théorie et sociologie du droit
l'ouvrage précité de Eugen Ehr- à l'attention d ' u n public de
lich [1913], qui sera suivi de plu- juristes ; pour la Suisse, Socio-
sieurs autres comme Sociologie logie empirique du droit de
du droit de l'historien du droit Jean-François Perrin [1997] fait
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la synthèse d'un ensemble de discipline juridique. C'est le cas,

recherches effectuées par un centre dans l'ordre chronologique, de
spécialisé en sociologie juridique, Max Weber [1922], dont Rechts-
le CETEL. soziologie présente l'avancée des
2 - Du côté des sociologues. progrès de la rationalisation du
l'intitulé de sociologie du droit droit; de Nicholas S. Timascheff,
est plus rare, et apparaît plus tar- Introduction à la sociologie juri-
divement. Il n'est pas utilisé par dique [1939], qui s'intéresse, à la
ceux qui sont pourtant considé- suite de Max Weber, aux règles
rés comme des précurseurs en ce en tant qu'elles sont explicatives
domaine, comme Émile Durkheim, des régularités sociales observa-
Georges Davy ou Paul Fauconnet. bles ; de Georges Gurvitch surtout.
L'expression n'apparaît que lors- dont Éléments de sociologie juri-
que les sociologues ressentent la dique, [1940], et Sociology of Law
nécessité de créer une sociologie [1952] développent une théorie
spécialisée qui s'émancipe de la des ordres sociaux.

Lawrence Friedman relève ainsi que «les socio-legal resear-

chers se rencontrent plus fréquemment en dehors des law
schools qu'à l'intérieur» [Friedman, 1986, p. 779], cette
situation ayant pour effet, selon le sociologue Richard Perry, de
«renforcer les perspectives externes sur le droit» [Perry, 1993,
p. 134]. La situation des social scientists qui travaillent à
l'intérieur des law schools est difficile, et le sociologue David
M. Trubek souligne qu'ils «ne peuvent survivre qu'au prix
d'une série de mesures d'adaptation qui tendent à miner leur
vision initiale d'une alliance entre droit et science sociale»
[Trubek, 1990, p. 47-48]. Pour résumer l'état des relations
interdisciplinaires, on peut retenir la formule euphémique
employée par les sociologues Rita J. Simon et James
P. Lynch, selon laquelle « les sciences sociales et juridiques,
ainsi que les juristes et les chercheurs en sciences sociales
sont des partenaires malaisés en sociologie du droit » [Simon,
Lynch, 1989, p. 832].
Plus que d'une concurrence entre professionnels, cette
situation est l'indice d'une différence réelle dans la manière
dont chaque discipline pose la question des rapports entre
droit et société. Devant une recherche qui se réclame de la
sociologie du droit, on doit toujours se demander quelle est
la discipline « qui pose les questions », indépendamment de la
profession exercée, ou même de la formation reçue par ceux
qui sont chargés d'y répondre.
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Pour résumer, on considérera que la sociologie du droit est

«juridique» si les questions posées correspondent à des préoc-
cupations propres aux professionnels du droit, comme celles
des sources du droit, de l'effectivité des règles ou de l'adapta-
tion du droit au changement. Elle sera «sociologique» si les
problèmes soulevés répondent à des interrogations propres à
la sociologie, comme la contribution du droit à l'ordre social,
l'influence du droit sur l'action sociale ou les conditions de
production des règles.

2. Questions de systèmes juridiques

L'opposition disciplinaire n'est que le premier élément

d'explication de la diversité des sociologies du droit. Juristes
et sociologues raisonnent par ailleurs au sein de systèmes
juridiques qui ne sont pas les mêmes selon les régions du
monde, et qui forment leur horizon conceptuel. Ces systèmes
de droit sont nombreux, et il ne peut être question de les
intégrer tous à l'observation, même en les réduisant à une
typologie (voir encadré).
La distinction principale sépare deux familles de droit dont
l'aire d'influence couvre l'essentiel des pays développés: la
famille romano-germanique et la famille de common law.
Chacune de ces familles développe sa propre conception de la
source du droit et sa propre culture juridique.

Des conceptions différentes des sources du droit

Les droits de type romano-germanique mettent au premier

plan les sources formelles du droit, notamment la législation, et
tendent à concevoir le droit comme un système de règles de
conduite ; les droits de common law privilégient la source juris-
prudentielle issue du case law (droit issu des procès), qui consi-
dère le droit comme un ensemble de solutions apportées à des
conflits particuliers. Qu'en est-il de la portée de cette distinc-
tion dans un contexte de rapprochement des systèmes de droit,
notamment en Europe par l'effet du droit communautaire?
Les théoriciens du droit penchent pour l'abandon de cette
opposition entre systèmes de droit. Pour eux, les systèmes
tendraient à partager la conception du droit comme applica-
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Les différentes familles de droit

« Les juristes comparatistes pays scandinaves (Danemark,

distinguent trois principales Suède, Norvège. Finlande), qui
familles de droit: la famille sont classés dans la famille
romano-germanique. qui regroupe romano-germanique en raison de
les pays (européens pour l'essen- l'importance et de la précocité
tiel) dans lesquels la science du de leurs codifications (XVII et
droit s'est formée sur le modèle XVIII siècles). Mais l'influence du
romain, et qui conçoivent les droit romain ne s'y est pas fait
règles de droit comme des règles sentir, et les tribunaux disposent
de conduite ; la famille de common d'un contrôle judiciaire de la
law, qui prend sa source dans le constitutionnalité : au Danemark,
droit anglais et s'étend aux pays en Suède et en Norvège, la doc-
de langue anglaise (notamment trine admet que les juges peuvent
les États-Unis), où le droit est refuser d'appliquer une loi jugée
forgé par les juges pour résoudre anticonstitutionnelle, droit la plu-
des conflits particuliers ; la famille part du temps dénié aux juges
socialiste, comprenant des pays des pays de la famille romano-
autrefois de tradition romano- germanique. Ces droits peuvent
germanique, dans laquelle la part être considérés comme relevant,
du droit public est prépondérante culturellement parlant, des pays
et la source du droit exclusive- de common law. »
ment étatique.
Cette présentation synthétique
doit être corrigée en tenant compte David et Jauffret-Spinosi.
des influences diversifiées qu'ont [1992], Les Grands Systèmes
pu subir certains systèmes de de droit contemporains, Dalloz,
droit. C'est le cas des droits des 10 édition.

tion d'une règle préexistante et le rôle de l'interprétation dans

le processus d'application [Troper, 1991, p. 237].
Mais les juristes comparatistes, tout en notant le dévelop-
pement de la juridiction constitutionnelle en Europe conti-
nentale et de la source législative dans les pays de droit
anglo-américain, n'abandonnent pas une distinction qui leur
permet de rendre compte des différences de définition de cer-
taines notions centrales. La première est celle de la règle de
droit [Cappelletti, 1990, p. 98-114]. La notion anglaise de legal
rule n'a que peu à voir avec la notion française de «règle de
droit». «La legal rule anglaise se place au niveau de l'espèce
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à l'occasion de laquelle, et pour trancher laquelle, elle a été

dégagée [...] Au contraire, la règle de droit continentale est
élaborée par la doctrine ou énoncée par le législateur [...],
pour diriger la conduite des citoyens dans une généralité de
cas qui est sans rapport avec un litige particulier» [David et
Jauffret-Spinosi, 1992]. Le raisonnement juridique diffère
également d'un système à l'autre. Selon le philosophe du droit
Wolfgang Friedmann, spécialiste de théorie du droit compa-
rée, «la différence entre les points de vue continentaux et
anglo-américains dans ce domaine est moins due à une diffé-
rence réelle entre la position des juges qu'à une différence
profonde d'arrière-plan psychologique. Les juges anglais et
américains, même quand ils font le droit et posent de nou-
veaux principes, les construisent en partant de cas spécifiques,
alors que le juge continental pense à un point de vue général »
[Friedmann, 1965, p. 494]. Le développement du droit légiféré
dans les pays de common law n'a eu que peu d'influence sur
ce raisonnement. D'une part, le droit produit par les instances
législatives et réglementaires est difficilement accessible en
raison de sa prolifération, et les compilations qui en sont
faites n'ont que peu à voir avec nos codes. Surtout, la culture
du précédent reste forte, et guide l'interprétation judiciaire
des lois (statutory interpretation). Cette interprétation est sou-
mise à plusieurs règles parmi lesquelles la règle du défaut
(mischief rule) consistant à rechercher quelle lacune de la
common law la loi voulait combler [Zander, 1999, p. 130]. De
manière générale, la loi tend à être saisie dans la continuité
d'une jurisprudence, et les arrêts rendus invoquent les précé-
dents, même en présence d'une loi applicable à l'espèce.

Des théories du droit culturellement orientées

Le sociologue du droit américain Wolf V. Heydebrand

relève que les différences entre systèmes juridiques sont
constitutives de véritables «cultures juridiques ». Comme les
comparatistes, il en identifie quatre, parmi lesquelles la culture
juridique des pays de droit codifié (The Culture of Rule) et
la culture juridique des pays de common law (The Culture of
Bargaining). La première est marquée par la prédominance du
droit légiféré, non empirique, avec pour conséquence la diffi-
culté à donner aux faits et, singulièrement, aux faits sociaux
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une place dans les différentes définitions sur le droit. Dans la

seconde, la distance du droit aux faits se trouve réduite en
raison de l'origine empirique du droit, largement dominé par
le case law, c'est-à-dire par le respect du précédent créé par les
juges en fonction des faits des espèces qui leur sont soumises
[Heydebrand, 1998].
Cette différence culturelle est perceptible dans la construc-
tion des théories du droit.
La théorie du droit constitue un type de discours sur le
droit, adoptant un point de vue non dogmatique et non empi-
rique, pour en étudier, selon les cas, les fondements logiques,
ou les fins, ou les méthodes. La théorie du droit n'est pas iden-
tifiée en tant que branche de la science du droit dans toutes les
cultures, les Anglo-Américains ne faisant pas la distinction
entre dogmatique, théorie ou philosophie du droit, là où les
juristes continentaux voient trois formes distinctes d'approche
[Ost, Van de Kerchove, 1988]. Mais, comme genre de discours
externe sur le droit, la théorie du droit se rencontre dans
toutes les aires culturelles, sous la plume de juristes, de philo-
sophes ou de sociologues. Elle offre ainsi une porte d'entrée
aux cultures juridiques, en permettant d'identifier les raison-
nements et valeurs juridiques d'une aire culturelle donnée.
La sociologie du droit apparaît ainsi adossée aux théories
du droit, comme en atteste le seul dictionnaire à vocation inter-
nationale consacré à la sociologie du droit, qui accole théorie
et sociologie du droit dans un même intitulé [Arnaud, 1988b].

3. Les territoires de la sociologie du droit

Chacune des sociologies du droit est abordée dans son

contexte de production: contexte culturel d'abord, contexte
disciplinaire ensuite.
La première partie est consacrée aux théories et sociologies
du droit sous influence des droits romano-germaniques, ou
droits légiférés. Les théories du droit reposent principalement
sur une définition du droit comme ensemble de règles, et de
la société comme organisation autonome, entretenant des
rapports distants avec ce corps de règles (section 1). Comme
discipline empirique, la sociologie du droit est abordée de
manière différente par les sociologues et les juristes. Les
sociologues ont été les premiers à s'intéresser à la dimension
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Société, n° 1, p. 15-23. dung'der materialistischen Ges-
TREVES R. [1992], « D u e s o c i o l o g i a chichtsauffassung, 1907.
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droit, PUF, trad. J. Grosclaude,
TREVES R. [ 1 9 9 5 ] , S o c i o l o g i e d u
manuscrit composé entre 1911 et
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droit, P U F , coll. « D r o i t é t h i q u e
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Dworkin », Droit et Société,
sociologie, t. 2, L'Organisation et
les puissances de la société dans
L G D J , p. 27-30.
leurs rapports avec l'économie,
TROPER M . [ 1 9 9 1 ] , «Droit des
Plon, Pocket, 1 édition française,
juristes ou droit des philoso- 1971, Économie et société, Plon.
phes ? » in Pierre Bouretz (dir.), L a 1 édition allemande, 1922, Wirt-
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j u r i d i q u e » , A r c h i v e s de p h i l o s o - Journal of the Sociology of Law,
p h i e d u droit, 1968, p. 347 et sq. 7, p. 225-273.
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L'aménagement du territoire, n° 176, n° 270, Thomas Coutrot.
Nicole de Montricher. La décentralisation, n° 44,
L'analyse financière de l'entreprise, Xavier Greffe.
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Les bibliothèques, n° 247, l'Asie orientale, n° 172,
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Le budget de l'État, n° 33, Les DOM-TOM, n° 151,
Maurice Baslé.
Le calcul des coûts dans les Gérard Belorgey et
Geneviève Bertrand.
organisations, n° 181, Le droit international humanitaire,
Pierre Mévellec.
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Composition : D.V. Arts Graphiques à Chartres
Achevé d'imprimer en janvier 2000
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Dépôt légal : Janvier 2000