LeDroit des entreprises en difficu é

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Introduction

Les enjeux du droit de l’entreprise en di culté sont simples dans l’hypothèse d’une liquidation,
les créanciers chirographaires statistiquement reçoivent être 0,5% et 1,5% de leurs créances. De
l’autre côté, les créanciers titulaires de sureté sont souvent intégralement payés en cas de
liquidation. Ainsi, il n’y a jamais assez de liquidité pour satisfaire toutes les parties prenantes de
l’entreprise. Le législateur a le choix entre privilégier l’une ou l’autre de ces parties prenantes.

Chapitre 1 : Le dépistage des di cultés des entreprises

I. Le champ d’application

A) Les débiteurs

Depuis la réforme de 1985, le champ d’application des procédures collectives a été élargie.
D’abord sont concernées toutes les entités qui ont une personnalité juridique y compris les
associations en loi de 1901.

Lorsqu’il n’y a pas de personnalité juridique, toutes les personnes qui ont une activité
professionnelle sont également concernées y compris les professions libérales.

En n, les entreprises publiques, c’est-à-dire celle dont l’état détient la majorité ou la totalité du
capital.

Ne sont pas concernées en revanche, les personnes publiques, c’est-à-dire les établissements
publics ( hôpital, université ) et les collectivités territoriales ( communes ).

Le tribunal de commerce est compétent sauf pour les professions libérales dont le statut est
réglementé qui sont sous la compétence du tribunal judiciaire.

B) L’extension

L’extension est le mécanisme par lequel le juge, saisie d’une procédure collective va l’étendre à
un autre débiteur ( société ou personne physique ) c’est-à-dire qu’il va toucher le patrimoine
d’une entité qui est liée au débiteur. Il peut ainsi étendre la procédure à tout un groupe de société.

Cependant, il ne peut le faire que dans 2 hypothèses :

- La confusion
C’est une notion comptable : il est impossible de distinguer le patrimoine d’une entité et celui
d’une autre entité. Par exemple, le même bien gure à l’actif de 2 sociétés. Il y a
vraisemblablement le transfert d’un élément de patrimoine d’une entité à une autre. En tout cas,
les comptes sont faux.

Plusieurs hypothèses peuvent présenter la confusion : l’imbrication passif actif, des relations
nancières anormales …

Ce régime touche également l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée qui a donc un

patrimoine professionnel et un patrimoine privé, lorsqu’il y a confusion entre les 2 patrimoines.
L’absence de tenue de la comptabilité permet d’ouvrir une procédure de confusion.
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 - La ctivité
Il s’agit d’une notion juridique. Une société a été créée dans le seul but de faire échapper des
biens à la poursuite des créanciers. La société n’a donc qu’un objectif, c’est la fraude aux
créanciers. Lorsqu’elle a été créée, cette société n’a pas présenté tous les éléments constitutifs
du contrat de société ( apports + a ectio societatis ( volonté de collaborer sur un projet commun
pour réaliser des béné ces ou des économies, sur un pied d’égalité )). Dans notre cas, lorsque la
société est créée, il n’y a pas d’a ectio societatis. En e et, la seule motivation des créateurs est
de masquer l’existence d’éléments d’actifs. Il n’y a pas recherche de béné ces, pas de
collaboration, et pas de recherche d’économies.

En conséquence, le juge prononcera la nullité de la société car une société ctive est nulle et les
biens rétroactivement reviendront dans le patrimoine initiale.

Toutefois, cette procédure prend du temps. En attendant la nullité, le juge va étendre la procédure
à la société ctive.

II. La prévention par l’alerte

L’alerte n’est pas monolithique. Il y a plusieurs mécanismes d’alerte en parallèle. Lorsqu’un

échoue, un autre peut prendre le relais.

L’objectif de ces mécanismes est de permettre de rentrer le plus rapidement possible dans une
procédure collective. Depuis l’ordonnance de 2021, le CAC dispose en plus d’un mécanisme
d’alerte accélérée qui permet d’entrer immédiatement dans une procédure collective.

A) L’alerte du CAC

Elle repose sur un déclencheur : « le fait d’avoir eu connaissance de fait susceptible de

compromettre la continuité de l’exploitation ». En terme plus claire, cela signi e qu’il y a un risque
que la société aille jusqu’à la liquidation.

Sur le plan juridique, la procédure se décline en 4 phases :

Phase 1 : le CAC demande des explications au CA qui a 15 jours pour répondre.

Si réponse pas satisfaisante phase 2

Le CAC invite donc le CA à se réunir dans les 15 jours de l’envoi de la lettre ( copie au président
du Tribunal de Commerce ). Le CAC assiste à la réunion du CA. La délibération doit être transmise
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au président du tribunal de commerce et au CSE. Elle doit également être présentée aux
actionnaires lors de la prochaine AG. Si la situation n’est pas réglée on passe à la phase 3.

Dans la troisième phase, le CAC va demander à la réunion d’une AG où il rédigera à se titre un

rapport spécial. Il communique ce rapport au CSE. A l’issu de l’AG et que rien n’est résolu, nous
entrons dans la 4ème phase.

Le CAC averti alors le président du Tribunal de Commerce. Il peut également demandé à être
entendu.

Depuis 2021, le CAC dispose d’une procédure accélérée ( dans les SA ) qui lui permet d’informer
directement le Tribunal de Commerce, lorsqu’il lui apparait qu’il y a urgence et que le dirigeant
soit se refuse à agir, soit ne prend pas de décisions su santes. Étant donné la situation
d’urgence, il s’agit d’une procédure dérogatoire. Dans cette procédure, le CAC s’adresse
directement au président du Tribunal de Commerce et il demande a être entendu. Le CAC peut
encore accéléré l’alerte et peut demander à être entendu avec les dirigeants.

B) L’alerte du CSE

Elle repose sur un autre déclencheur.

Le CSE peut déclencher l’alerte lorsqu’il a connaissance de faits de nature a a ecter de façon
préoccupante la situation économique de l’entreprise. Cela signi e que l’ouverture de la
procédure peut être faite plus rapidement que pour le CAC.

Cela suppose donc qu’une simple inquiétude, par exemple des menaces de licenciements
économiques, peut justi er l’ouverture de la procédure ( le CAC, lui, doit s’appuyer sur des faits
avérés ). Pour le CSE, une simple baisse du chi re d’a aires peut motiver l’ouverture de la
procédure ( pour le CAC c’est une menace de liquidation ).

Autrement dit, le CSE a plus de chance de pouvoir déclencher l’alerte que le CAC.

L’alerte du CSE est une institution qui fonctionne moins bien que l’alerte du CAC. En e et, les
salariés, répugne à déclencher une procédure qui peut déboucher sur un redressement judiciaire
ou sur une liquidation car ces situations donnent toujours lieu à des plans sociaux. Un élu des
salariés ne peut pas provoquer moralement de possible licenciement.

Le CAC a une obligation de déclencher l’alerte. Par ailleurs, il est responsable civilement s’il ne la
déclenche pas alors qu’il le devrait. En n, à l’inverse, s’il déclenche une alerte intempestive il ne
peut pas être poursuivi.

En comparaison, le CSE n’a aucune obligation, les textes nous disent qu’il « peut » déclencher
l’alerte, c’est-à-dire que c’est une simple faculté. En conséquence il a moins tendance à
déclencher son alerte.

C) Les pouvoirs des associés

Il n’y a pas de procédure à proprement parlé mais des mécanismes.

1er mécanisme : les questions écrites

Dans les SA et donc dans les SAS et SCA, les actionnaires qui détiennent individuellement ou
collectivement 5% des actions, peuvent poser 2 fois par an des questions écrites au dirigeant.
Ces questions écrites doivent recevoir une réponse dans le mois. Celle-ci sera communiquée au
CAC.

2ème mécanisme : le contrôle de gestion

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 Suite à ses réponses, l’associé peut demander une expertise de gestion qui porte sur des points
de gestion bien déterminé et uniquement sur la gestion.

Le juge peut l’autoriser s’il perçoit des fait de nature à compromettre la continuité de
l’exploitation. Il diligente alors l’expertise de gestion qui est faite au frais de la société.

Le juge cependant, applique rarement cette procédure :

- Parce qu’elle est très couteuse alors que visiblement la société a déjà des di cultés
- Cela va retarder la prise de décision alors qu’il faut peut-être rentrer immédiatement dans une
procédure collective
- Il est rare que les associés est su samment d’information nancière sur la société
3ème mécanisme : l’expertise in futurum

L’expertise in futurum est ouverte à l’associé à qui on a refusé l’expertise de gestion. Elle est
prévu à l’Art 145 du code de procédure civile et sert à pré-constituer des preuves en vu d’un
procès. Cela suppose que l’associé va poursuivre les dirigeants.

L’avantage de cette expertise est qu’elle peut porter sur tous les domaines et non pas de point de
gestion précis. Le désavantage c’est qu’elle est à la charge de la société et que c’est parfois une
expertise très onéreuse.

Dans ces mécanismes, il y a 2 points de contact :

- Lorsque la réponse écrite est envoyée au CAC
- Lorsque l’associé averti le président du Tribunal de Commerce que la continuité de
l’exploitation est compromise

D) La convocation du président du Tribunal

Le président du Tribunal de Commerce peut convoquer le débiteur lorsqu’il a connaissance de

di cultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.

Dans ce cas, il convoque le dirigeant à un entretien qui est secret. Lors de l’entretien, il est
envisagé de trouver des remèdes à la situation. S’il ne se présent pas, le président lui adresse une
deuxième convocation indiquant notamment l’obligation de déposer le bilan en cas de cessation
de paiement inférieur à 45 jours.

Si aucune solution n’est trouvé, le président du Tribunal demande au ministère Public d’ouvrir une
procédure collective ou si ce n’est pas nécessaire, nomme un conciliateur ou un mandataire ad-
hoc.

Depuis l’Ordonnance de 2021, lorsqu’une société ne publie pas ses comptes obligatoires, le
président peut leur en joindre de le faire sous astreinte ( somme due par jour de retard ). Si la
société n’obéit pas le président convoque le dirigeant.

C’est également applicable à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

Autre nouveauté des 2021, désormais le président du Tribunal à la possibilité dès la connaissance
de di cultés, d’obtenir des renseignements de la part du CSE, du CAC, de la Banque de France,
et de tous les organismes sociaux.
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 Chapitre 2 : Mandat ad-hoc, conciliation et sauvegarde

Procédure amiable -
Contractuelles

Mandataire ad-hoc Pas de cessation de paiement

Conciliation Un conciliateur est nommé à Cessation de paiement si elle est

charge de négocier inférieur à 45 jours

Ces procédures n’arrêtent pas les poursuites des créanciers alors que les procédures collectives
le permettent.

Procédure Collective

Procédure de sauvegarde L’entreprise éprouve des di cultés Pas de cessation de paiement

qu’elle ne peut pas surmonter seule

Procédure subsidiaire —> La sauvegarde accélérée, c’est une

procédure déclenché en cours de
conciliation pour forcer les créanciers à
négocier

Procédure de redressement Applicable lorsqu’il y a cessation

de paiement inférieur à 45 jours

Procédure de liquidation Le redressement est manifestement Cessation de paiement

impossible

Procédure spéci que

Le rétablissement professionnel Mécanisme d’e acement des

créances

I. La conciliation

La conciliation repose sur un principe simple.

Certains débiteurs sont en di cultés mais uniquement parce qu’ils ont de gros créanciers par
exemple un fournisseur de matériels, une banque etc. Ainsi si le débiteur parvient à négocier
avec ces créanciers, sa situation nancière va se rétablir immédiatement.

L’idée est donc de négocier secrètement avec certains fournisseurs sous la protection du Tribunal
de Commerce.

A) L’accord de conciliation

1. Dé nition de la cessation de paiement

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 L’accord de conciliation est réservé aux personnes qui éprouvent une di cultés juridique,
économique ou nancière avéré ou prévisible et ne sont pas en cessation de paiement
depuis plus de 45 jours.

La cessation de paiement est constitué lorsque le passif exigible ne peut pas être couvert par
l’actif disponible.

Quelques critiques :

- C’est une vision limitée à la trésorerie. Par exemple, une société peut avoir des « pépites » dans
son bilan mais qui ne sont pas disponible immédiatement.
- A la di érence des systèmes anglo-saxons on ne prend pas en compte la bonne foi ou la
mauvaise foi du débiteur.
- La cessation de paiement doit être inférieur à 45 jours. Mais il s’agit de 45 jours consécutif or
une société peut très bien être en cessation de paiement depuis 2 ans mais avec des moments
« positifs » qui empêche d’avoir 45 jours consécutifs.

La cessation de paiement est déterminé par le Tribunal. Le débiteur dépose le bilan au Tribunal de
Commerce.

Ouverture de la procédure

C’est le débiteur lui-même qui demande l’ouverture d’une conciliation ( lors de l’entretien avec le
Président du Tribunal ).

Il peut indiquer le nom d’un conciliateur ( ce n’est pas une profession réglementée donc
« n’importe qui »).

Le Tribunal ouvre la procédure sauf si la cessation de paiement est supérieur à 45 jours. Dans ce
cas, il doit se rabattre sur la liquidation judiciaire.

Caractéristiques de la procédure

Cette procédure est secrète donc il n’y a pas de jugement d’ouverture. Cela n’apparait pas au
RCS. Le débiteur va envoyer le conciliateur voir les principaux créanciers un à un.

C’est un avantage énorme car les partenaires du débiteurs ne seront pas inquiétés et
conserveront la con ance qu’ils avaient auparavant.

Le conciliateur est donc chargé de la conclusion entre le débiteur et ces créanciers d’un accord
amiable mettant n aux di cultés. Par exemple : le report des échéances, nouveau plan de
remboursement …

La situation est la suivante : si le créancier accepte de négocier, il ne peut plus poursuivre le

débiteur. S’il refuse de négocier il conserve le droit de le poursuivre et même s’opposer devant le
Tribunal à la procédure de conciliation.

Le désavantage de la procédure c’est qu’elle est très brève : 4 mois maximum prorogeable un
seul mois.

Lorsque les négociations échouent il y a 3 solutions possibles :

- Le débiteur a réglé ses problèmes. Toutes les procédures prennent n.
- Le débiteur est toujours en cessation de paiement. Dans ce cas, le Tribunal ouvre une autre
procédure de redressement judiciaire.
- Si le redressement est manifestement impossible, le débiteur doit demander dans les 8 jours
l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire sinon le juge l’adoptera d’o ce.

Le conciliateur a établi un aménagement de la dette par contrat mais par dé nition un contrat est
inopposable aux tiers. C’est la raison pour laquelle, ce contrat doit être présenté au juge a n
d’être homologué d’où l’homologation ou la constatation de l’accord
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 2. L’homologation ou la constatation de l’accord

L’homologation
Elle permet de faire reconnaitre la validité de la procédure par un jugement. Ainsi l’accord à force
exécutoire comme peut l’avoir tout jugement. L’e et le plus important de l’homologation c’est que
cette dernière lève l’interdiction bancaire. Le débiteur retrouve la possibilité d’émettre des
chèques.

En général, tous les créanciers seront obligés de respecter l’accord même s’ils n’en sont pas
signataires.

La constatation

Il arrive que l’accord ne puisse pas être homologué ce qui arrive dans 3 cas :
1° - Le débiteur est encore en cessation de paiement ( le juge ne peut pas homologué )
2° - L’accord ne garantie pas la pérennité de l’entreprise
3° - L’accord porte atteinte aux créanciers qui n’ont pas signé l’accord.

Dans ce cas, le juge a la possibilité de constater l’accord ce qui a une force exécutoire moindre
que l’homologation. En e et, la constatation est opposable aux tiers mais pas à la banque de
France. Ainsi, le débiteur, personne physique, reste interdit bancaire.

La conciliation a récemment été améliorée dans le sens ou plusieurs mécanismes ont été
introduits a n de pousser les créanciers a négocier ainsi le débiteur peut demander au juge de
repousser les paiements lorsqu’un créancier ne négocie pas.

Si le juge accepte de repousser les paiements, les cautions vont être protégées pendant toute la
durée du report.

Nous verrons les derniers mécanismes dans la procédure de sauvegarde accélérée.

B) Le mandat ad-hoc

En droit des sociétés, le mandat ad-hoc est une institution grâce à laquelle le président du
Tribunal de Commerce peut nommer une personne, le mandataire ad-hoc, pour remplacer un
associé ou un dirigeant de la société.

Par exemple :
- Le dirigeant est malade
- Un associé est dans l’impossibilité de voter
Dans les années 80, le Président du Tribunal de Commerce de Paris décide d’utiliser le mandat
ad-hoc pour résoudre les di cultés des entreprises et assister les dirigeants dans le sauvetage de
l’activité. Il ne s’agit pas ici de remplacer mais d’assister le dirigeant. Le mécanisme va être repris
par tout les Tribunaux de Commerce mais sans texte.

En 2005, le législateur légalise la nomination du mandataire ad-hoc mais avec une simple phrase :
« Le Président du Tribunal de Commerce peut nommer un mandataire ad-hoc ».

En pratique, le juge est totalement libre pour dé nir la mission du mandataire :

- Sur la durée
- Sur la mission : elle peut être adaptée aux besoins de l’entreprise. Par exemple, elle peut être
focalisé sur l’aspect commercial, ou au contraire la gestion

La procédure pourra donc être totalement adapté aux besoins du débiteur et surtout pourra
évoluer au l du temps.
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 En principe, le mandataire ad-hoc ne peut être désigné que si le débiteur n’est pas en cessation
de paiement.

Le mandataire est désigné à la demande du débiteur. Il peut proposer le nom et le mandataire ad-
hoc peut également avoir été auparavant conciliateur. C’est l’hypothèse dans laquelle le délai de
conciliation est écoulé et que le mandataire continue la mission.

Le CAC doit être informé de la décision de la nomination du mandataire.

C) Les procédures de sauvegarde

1. La sauvegarde de droit commun

La sauvegarde est une procédure calquée sur les mécanismes américains de « faillite ». L’idée est
la suivante : le dépôt de bilan est un acte de gestion, il est conçut pour anticiper les di cultés des
entreprises.

a/ Ouverture de la procédure

L’entreprise n’étant pas en cessation de paiement, seul le chef d’entreprise à la possibilité de

demander l’ouverture de la procédure. Il n’y a donc pas d’alerte.

La sauvegarde est ouverte à tout débiteurs, sans être en cessation de paiement, justi e de
di cultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter seul.

A la demande du débiteur, le président du Tribunal va rendre un jugement ( le jugement

d’ouverture ). En e et, nous sommes devant une procédure collective. Lors du jugement, le
Président va entendre di érentes personnes :
- Le débiteur
- Et toutes personnes qu’il juge utilise d’auditionner ( CAC s’il y en a un, les représentants des
salariés )
Il doit entendre le ministère public au cas ou le débiteur a déjà béné cié d’une conciliation ou d’un
mandat ad-hoc.

Lors de ce jugement le tribunal va examiner la situation du débiteur et il peut le réorienter vers une
conciliation si nécessaire. Il va également véri er s’il n’y pas de cessation de paiement. Si le juge
en constate une, il doit rejeter la procédure de sauvegarde et la convertir en redressement.

b/ La protection par la sauvegarde

La sauvegarde est une procédure collective c’est-à-dire qu’il n’y a plus d’action individuel des
créanciers et que ce sont les organes de la procédure qui vont les exercer. En conséquence, la
procédure collective gèle les créances antérieures au jugement.

—> Au jugement d’ouverture toutes procédures cesse.

Période d’observation

Dès la jugement d’ouverture, une période d’observation de 6 mois est ouverte ( renouvelable une
fois ). Le président du Tribunal va désigner également des organes de la procédure et va désigner
un juge commissaire qui va surveiller toute la procédure. Il va nommer ensuite un mandataire
judiciaire.

Le mandataire judiciaire va être du côté de la société : il va avoir pour mission de véri er les
créances et de les « recevoir ». Il est assister de contrôleurs qui sont de 1 à 5 selon la taille de la
procédure et si possible, un d’entre eux est titulaire de sureté et l’autre est un simple créancier
chirographaires. Ces contrôleurs sont des créanciers et leur mission est gratuite.

A côté est nommé aussi un représentant des salariés.

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 En plus, le président du Tribunal de Commerce va nommer un administrateur judiciaire. Il va
représenter les intérêts de la société et il va assister le débiteur dans le sauvetage de l’entreprise.

L’administrateur et le mandataire sont rémunérés. Cette rémunération est communiquée au CAC.

Ces organes étant nommé :

• Les poursuites sont gelées
• Les intérêts des emprunts, des découverts etc sont également gelés sauf pour les prêts à + d’1
an
• Les suretés personnelles (cautions) ne peuvent plus être exercées
• L’interdiction de principe de payer les créances nées après le jugement d’ouverture (sauf pour
les contrats en cours voir 2ème partie du cours)
• Il est impossible, depuis 2021, d’augmenter le montant des suretés : par exemple demander à
la caution de doubler son engagement ; et naturellement il est également impossible de
prendre de nouvelle sureté

Le déroulement de la procédure

Durant la phase d’observation les organes de la procédure ont analysé la situation du débiteur en
vue de constituer un plan de sauvegarde.

Dans un premier temps, l’administrateur va faire l’inventaire des biens du débiteurs. Cet inventaire
va permettre de dresser un bilan économique et social. Ce bilan comprend :
• Analyse des di cultés de l’entreprise
• Situation comptable et nancière
• La situation sociale
• La situation juridique
• La situation environnementale ( facultatif seulement s’il y a un risque environnemental )
L’administrateur dispose de 6 mois.

Le mandataire de son côté à reçu toutes les déclarations de créance et il dresse l’état des
créances ce qui va permettre de naliser le bilan économique et social.

A l’issue de cette période d’observation, 3 cas sont possibles :

1er cas
Grâce a la procédure collective, les di cultés ont disparues.

2ème cas
Alors que le débiteur n’était en cessation de paiement au début de la procédure, il passe en
cessation de paiement au cours de la procédure ( la situation s’est dégradée ). Dans ce cas, le
juge doit obligatoirement passer en procédure de redressement, voir de liquidation.

3ème cas
L’entreprise peut être sauvée et donc on passe à la préparation du plan. Et le plan présenté au
Tribunal doit être arrêté dans un délais de 2 mois renouvelable une fois.

Le projet de plan présenté au Tribunal contient d’abord les perspectives de rétablissement, les
moyens nanciers et surtout la façon dont les créanciers vont être réglés. Le plan dure 10 ans.

Depuis 2021, certains créanciers peuvent faire des apports en trésorerie, les actionnaires
également. Ces apports en trésorerie donnent lieu à un privilège : ces personnes vont devenir des
créanciers privilégier en cas de non paiement ou de liquidation ( cela ne touche pas les
augmentations de capital ). L’intérêt de cette disposition est surtout évidente dans les groupe de
sociétés. En e et, les liales peuvent être des créancières de l’entreprise en di culté au sein du
même groupe. Pour les actionnaires et les associés, ces derniers peuvent également être les
sociétés dominantes ou les mères. Ces créanciers et actionnaires se voient donc attribuer un
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 privilège de post money qui les placent en très bonne position pour être payé en cas de di culté
ultérieur.

Lorsque le projet de plan est arrêté il est communiqué, avec le bilan économique et social, aux
débiteurs, aux salariés, aux contrôleurs et aux mandataires mais uniquement pour avis. Une copie
est envoyée au ministère public et à la Direccte.

Adoption du plan

Pour les petites entreprises, le plan est adoptée par le Tribunal dans les 2 mois de sa
présentation. Le tribunal nomme un commissaire au plan qui va surveiller tout le déroulement du
plan qui peut durer jusque’à 10 ans.

Pour les grandes entreprises, il a été institué une procédure avec classe de créanciers.

L’idée est la suivante : schématiquement on a d’un côté les créanciers titulaires de sûreté qui ont
des garanties identi ées à l’actif du bilan ( hypothèque sur immeuble, gage sur les stocks, etc ).
Ces créanciers ne sont pas en concurrence. Ils ont chacun une petite part de l’actif en garantie.
Leur intérêt est donc que la société soit liquidée le plus rapidement possible. De l’autre côté les
chirographaires qui eux sont en concurrence sachant que généralement la valeur de l’actif est
insu sant pour les désintéresser tous. En conséquence, ils n’ont pas du tout intérêt à la
liquidation. Et au contraire leur intérêt c’est la sauvetage de l’entreprise pour qu’ils puissent être
remboursé pendant la période du plan.

Toutefois, la situation est moins simple dans les faits : certains titulaires de suretés ont des
créances subordonnées, par exemple les banques.

Pour synthétiser, l’idée de classe de créancier, vise à déterminer les créanciers qui vont avoir le
plus à sou rir et le moins à sou rir de la procédure collective.
Par exemple, le béné ciaire d’une caution dont la personne caution est ruinée est dans la même
situation qu’un chirographaire. Autre exemple, les créanciers super privilégier ( salariés ) sont
dans une situation aussi favorable que les hypothécaires.

Le vote du plan

Ce vote a pour objectif d’équilibrer les intérêts des classes de créanciers. En e et, le plan ne peut
être adopté que si chaque classe de créanciers le vote à la majorité des 2/3 ( des su rages
exprimés ) des créances.

Que ce passe-t-il lorsqu’il ne peut y avoir de majorité ?

En sauvegarde comme la société n’est pas en cessation de paiement, il n’est pas possible de
présenter un plan concurrent. La seule solution c’est que le Tribunal adopte lui-même le plan mais
il ne peut le faire que si le plan ne dégrade pas la situation de chaque créancier ( en pratique c’est
toujours le cas ).

Si le juge ne peut pas adopter le plan, il faudra ouvrir une nouvelle procédure collective.

Vie du plan de sauvegarde

Une sauvegarde s’ouvre suite à un jugement qui met n à la procédure de sauvegarde et débute
la période de plan. Ce plan est d’une durée maximale de 10 ans et il a pour objectif de permettre
le règlement intégrale de tous les créanciers.

Les modalités de règlement font en sorte que le remboursement augmente progressivement

pendant le déroulement du plan. Ainsi si la première année il n’y a aucun règlement. A partir de la
troisième année, le règlement est de 5% minimum. À partir de la 6ème année, c’est 10%
minimum.
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 Le plan de sauvegarde est modi able mais assez di cilement car à chaque modi cation, il
convient d’obtenir, le vote des classes de créanciers à la majorité quali é des 2/3. Toutefois, s’ils
ne répondent pas, leur défaut de réponse faudra acceptation.

En cas d’inexécution du plan, il y a plusieurs hypothèses :

- Le débiteur est en cessation de paiement. Dans ce cas, le juge met n au plan et ouvre une
procédure de redressement.
- En revanche, s’il n’y a pas cessation de paiement, le Tribunal est libre soit pour modi er le plan
soit pour y mettre n.

Les versement e ectués par le débiteur à l’occasion du plan sont nommés dividendes du plan.

2. La sauvegarde accélérée

La sauvegarde accélérée ne se déclenche que lorsque le débiteur est en phase de conciliation. La

situation est la suivante ; le débiteur est en face de créancier qui refuse la négociation et qui
continu à la poursuivre. Pour faire cesser ces poursuites, il peut passer en sauvegarde accélérée
ce qui fait que les créances vont être gelées. Ainsi, le créancier a tout intérêt à négocier car sinon
il risque de se voir opposer une procédure collective.

Donc ce mécanisme constitue surtout une arme de dissuasion face aux créanciers. Ce n’est pas
une procédure destinée à être utilisée mais une procédure faite pour menacer.

Cependant cette procédure est réservée aux très grandes sociétés et ces conditions d’ouverture
sont extrêmement sévères :
• Le débiteur doit être en conciliation
• Le débiteur peut être en cessation de paiement depuis moins de 45 jours
• Il doit avoir élaboré un plan susceptible d’obtenir l’accord de l’ensemble des créanciers
• La société doit être controlée par un CAC
• Un rapport du conciliateur doit être réalisé pour constater l’échec de la conciliation
• Les entreprises concernées sont de très grandes entreprises
Le Tribunal statut par jugement et il désigne 2 organes de la procédure : un administrateur et un
mandataire ( il peut y avoir plusieurs administrateurs ).

L’e et de la procédure

Cette procédure est dite semi-collective parce que le gèle des poursuites ne va toucher que les
personnes qui sont a ectées par le projet de plan. Les personnes qui ne sont pas a ectées sont
celle qui continue à être payées après le jugement d’ouverture. Ce sont ainsi les créanciers dont
les contrats continuent pendant la période d’observation.

En pratique, il semblerai que la procédure ne s’applique qu’aux personnes impayées avant le

jugement d’ouverture.

La procédure est allégée mais l’administrateur doit quand même réaliser l’inventaire des biens du
débiteurs et le mandataire véri e les créances.
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 Chapitre 3 : Le redressement, la liquidation et le rétablissement professionnel

A. Le redressement

Auparavant le redressement c’était le pivot des procédures collectives. Maintenant c’est la

sauvegarde. Donc le redressement n’est qu’un décalque de la sauvegarde à la di érence que
comme il y a cessation de paiement, le débiteur est suspect. Et donc, il est beaucoup moins
associé au déroulement de la procédure.

1. La phase d’ouverture

Le redressement concerne les entreprises en cessation de paiement depuis moins de 45 jours.

La cessation de paiement, c’est le fait de ne pas pouvoir faire face au passif exigible avec
son actif disponible.

De plus, la continuité de l’exploitation est compromise.

La également c’est une procédure collective mais à la di érence de la sauvegarde, elle fait l’objet
d’une procédure d’alerte.

Pour la saisine du Tribunal : en premier lieu c’est le débiteur qui peut demander l’ouverture, c’est
ensuite le ministère public sur la demande du Président du Tribunal de Commerce ( il ne peut pas
la laisser lui-même ). Le Tribunal peut se saisir lui même en revanche au cours d’une conciliation
qui échoue. Un créancier sur assignation peut demander le déclenchement d’une procédure ( cela
peut lui être refusé ).

Les salariés ne peuvent pas saisir le Tribunal mais ils peuvent lui communiquer un état de
cessation de paiement. Le CAC peut également informer le Président du Tribunal de Commerce.

Le jugement d’ouverture obéit à la même procédure qu’en matière de sauvegarde. Mais il y a des
di érences techniques ( de fond ) majeures.
D’abord le Tribunal xe la date de cessation de paiement. C’est une date qui est calculée en
fonction des livres de comptes. Il arrive que la cessation de paiement soit impossible à calculer
( hypothèse dans laquelle il n’y a pas de comptabilité arrêtée ), dans ce cas, ctivement on arrête
la cessation de paiement au jour du jugement.
Ensuite, au cours de la procédure, il peut apparaitre que la cessation de paiement est intervenue
beaucoup plus tôt que la date de déclaration. En ce cas, l’administrateur, le mandataire, ou le
ministère public, peuvent demander à avancer cette date jusqu’à 18 mois avant le jugement
d’ouverture ( c’est un recul de la date ).

La période d’observation est la même qu’en sauvegarde, et les mécanismes d’élaboration du plan
sont les mêmes.

Il y a cependant des di érences quant à la technique d’adoption du plan. D’une part, il n’y a pas
que le débiteur qui propose un plan, tous créanciers peut également le faire ( y compris avec des
proposition de rachat ). Lorsqu’un plan de redressement est rejeté, d’autres plan peuvent être
proposés.

S’agissant du plan lui-même, comme la situation du débiteur est critique, le plan de redressement
peut envisager des solutions radicales.
D’abord le remplacement des dirigeants, le blocage des titres de sociétés, ou à l’inverse la vente
obligatoire des titres de sociétés.

Par ailleurs, le projet de plan, peut prévoir des modi cations de capital, la reconstitution des
capitaux propres, et des augmentations de capital. Dans certains cas, le ministère public peut
forcer l’augmentation de capital.
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 En dehors du plan, il est même envisageable dès le jugement d’ouverture de recevoir des o res
de cessions ( le débiteur est à vendre ). Ces o res de cessions peuvent être également
programmées pendant le plan notamment lorsque le débiteur est dans l’impossibilité de redresser
l’entreprise ( lorsque la liquidation est pratiquement certaine ).

Dernière di érence : pendant le plan, si les dividendes du plan ne sont pas versés le Tribunal
passe alors le débiteur en liquidation judiciaire.

B. La liquidation judiciaire

1. Ouverture de la procédure

a) Condition d’ouverture

Il faut :
- Une cessation des paiements inférieures à 45 jours
- Le redressement est manifestement impossible
L’intérêt de la procédure est d’aller le plus vite possible pour ne pas que les actifs se déprécient.

b) La procédure simpli ée

Il faut distinguer d’une part la procédure simpli ée applicable aux personnes physiques. Pour ces
derniers, le juge doit l’ouvrir dès qu’il n’y a pas de bien immobiliers dans le bilan scal.

Pour les sociétés, le juge doit obligatoirement ouvrir une procédure simpli ée si 3 conditions sont
réunies :
- Il n’y a pas d’immobilier dans le bilan
- Pas + d’un salarié
- Un CA inférieur à 300 000 €
Les avantages :
- La procédure doit être clause au bout de 6 mois
- Les ventes aux enchères ne sont pas obligatoire
- Il est possible de ne nommer qu’un seul liquidateur, c’est-à-dire, un seul organe dans la
procédure
- Seule les créances qui viennent en rang utilise sont véri ées ( celles dont on est sur qu’on peut
les payer )

Cette procédure concerne essentiellement les très petites entreprises.

c) La procédure normale

En principe, c’est le débiteur qui la demande mais le Tribunal peut la décider en cas d’échec de
conciliation. Le ministère public peut également la demander, un créancier. Et quant au CSE et au
CAC peut informer le Président du Tribunal de Commerce.

2. Le jugement de liquidation judiciaire

On a la même procédure avec le juge commissaire avec d’un côté mandataire + contrôleur. Par
contre le mandataire ne va plus jouer le rôle de tentative de poursuite mais il va être aussi
liquidateur de la société ( c’est la même personne ).

Les e ets de la procédure

Toutes les créances ( avant la procédure et pendant ) deviennent immédiatement exigible sans
attendre l’échéance et ainsi tous les créanciers doivent déclarer leurs créances dans les 2 mois
aux mandataires sous peine de forclusion.

Parallèlement, il y a gèle des poursuites ( la procédure est collective et plus individuel ).

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 Le liquidateur établi un bilan, uniquement économique ( bilan comptable ) et procède en même
temps en tant que mandataire à la véri cation des créances. Et si l’actif ne permet que de payer
les frais de justices, alors il n’a même pas à véri er les créances.

Les contrats de travail vont être résiliés dans les 15 jours qui suivent le jugement.

En n, le liquidateur règle les créanciers titulaire de sureté puis avec ce qui reste les
chirographaires selon un ordre déterminé.

C. Le rétablissement professionnel

L’objectif du législateur

L’idée force de ce régime est de permettre à un débiteur, personne physique, de bonne foi, dont
la situation ne lui permet plus de relancer l’activité, d’e acer toutes ses dettes ( purger ses
créances ) sans procédure collective.

Les conditions d’ouverture

La nouveauté de 2021 c'est que le débiteur ne doit pas avoir exercé d’activité depuis 1 an.

Le patrimoine de cette personne doit être de moins de 5 000 €. Il ne doit pas y avoir d’instance
prudhommal en cours et la personne physique ne doit pas être constituée en entrepreneur
individuel à responsabilité limitée ( EIRL, hypothèse d’un patrimoine fractionné entre perso et pro )
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Le débiteur doit être de bonne foi. Ainsi il ne doit pas avoir fait l’objet d’une procédure collective
dans les 5 ans précédent.

Les organes

Le Président du Tribunal nomme un juge commis qui surveille la procédure et qui établi la
situation patrimoniale du débiteur.

Il nomme également un mandataire qui va représenter les créanciers.

Il n’y a pas d’arrêt des poursuites, les créanciers arrivent au fur et à mesure de leurs échéances et
le mandataire les paie par ordre d’arriver. Il cesse de les payer lorsqu’il n’y a plus d’actif. Le
Tribunal clos ensuite la procédure et toutes les dettes sont e acées.

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 Troisième Partie : Les partenaires du débiteur

Chapitre 1 : Les partenaires du débiteurs dans la sauvegarde

A. Situation des créanciers pendant la période d’observation

1. La poursuite de l’activité

a. Le principe : l’absence de poursuite des contrats en cours

Dès le jugement d’ouverture tous les contrats en cours, c’est-à-dire, les contrats a exécution
successives sont résignés de plein droit sans pénalité.

Toutefois, l’entreprise doit pouvoir continuer à fonctionner et c’est pourquoi l’administrateur va

choisir les contrats qu’il va poursuivre mais il est obligé de véri er auparavant qu’il peut les régler
à l’échéance. S’il ne le fait pas, sa responsabilité est engagée.

Le créancier, de son côté, peut souhaiter continuer le contrat mais s’il le demande à
l’administrateur et que ce dernier ne lui répond pas dans le mois, sa demande sera réputée
rejetée.

b. Les exceptions pour certains contrats

Certains contrats à l’inverse continue de plein droit :

- Les contrats de travail
- Le bail
- L’assurance de dommage
La raison en est simple : ces contrats sont indispensables au fonctionnement de l’entreprise.

Les parties au contrat dans ces hypothèses, peuvent demander à l’administrateur de faire cesser
le contrat et celui-ci ne peut refuser sous réserve d’un préavis.

2. Les créanciers qui nancent l’observation

a. Situation des créanciers nanceurs

Ce sont ceux qui font de nouveaux apports à la société mais également les fournisseurs qui vont
crédit au débiteur.

En e et, pour les contrats qui continuent le principe est le paiement immédiat. Et ainsi, les
fournisseurs qui accepte de faire crédit nancent l’exploitation.

Or il se peut que au cours de la période d’observation, la situation se dégrade et qu’il n’y ait plus
de liquidité. Dans ce cas, on va payer certains créanciers chirographaires en priorité ( attention ce
n’est pas le même ordre qu’en cas de liquidation ).

Sont réglés immédiatement, les frais de justice et le superprivilège des salariés, puis dans l’ordre :
1° Les créances de salariales au delà de 60 jours ( sans superprivilège )
2° Les créances de post money
3° Les contrats en cours pour lesquels il y a un paiement di érés ( les autres ont été payé cash )
4° Les autres créances selon leur rang

b. Cas spécial des salariés

Dès le départ, les salariés sont des chirographaires qui disposent d’un gage général sur tous les
biens mobiliers et immobiliers du débiteur. Ils ont un superprivilège de 60 jours ( 2 mois ) qui s’il
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n’est pas couvert par l’actif de la société va être remboursé par l’assurance sur la garantie des
salaires ( AGS ).

La procédure est très rapide puisque le représentant des salariés déclare la créance dans les 10
jours du jugement et l’AGS paie dans les 5 jours.

L’AGS parfait ne paie que le solde des impayés.

Il peut y avoir des impayés depuis plus de 60 jours ( CP, 13ème mois ), la déclaration se fait dans
les 3 mois au mandataires mais les salariés béné cient d’un sous privilège mais celui-ci n’est pas
assuré.

B. La reconstitution ( comptable ) du patrimoine de l’entreprise

1. L’évaluation de l’actif

a/ Préservation de l’actif

L’administrateur dès sa prise de fonction va énoncer des interdictions de paiements. Ces

interdictions vont concerner toutes les périodes qui précèdent le jugement d’ouverture.

Il interdit au débiteur certains actes :

- Les actes de disposition ( la vente )
- La constitution de sûreté nouvelle
- De l’accroissement du volume des sûreté
Mesures conservatoires, plusieurs catégories
- Celles qui permettent de conserver les créances du débiteur
- Celle qui empêchent la disparition des actifs ( inventaire )
b/ Comptabilisation des diminutions de l’actif

Très souvent les fournisseurs prennent des sûretés réelles sur les biens qu’ils ont vendus ( clause
de réserve de propriété, gage sans dépossession etc. ). La conséquence ces biens vont être en
apparence dans le patrimoine de la société notamment les stocks alors qu’en faite il
appartiennent à un autre.

Ainsi le véritable propriétaire doit revendique ses biens auprès du mandataire. Il a 3 mois pour le
faire faute de quoi il est forclos.

Pour les créanciers qui ont des sûretés, qui ont fait l’objet de publicité, hypothèque notamment,
c’est eux qui seront contacté par le mandataire et il n’ont pas à déclarer spontanément.

2. Evaluation du passif

a/ Gel des créances antérieures. Nécessaire pour la comptabilisation et la poursuite de

l’activité

Principe : Les poursuites individuelles sont arrêtées et deviennent collectives

- Il y a également gèle des poursuites des parties aux contrats
- Procès pour impayé en cours elle est également suspendu
- Arrêt du cours des intérêts ( perception dans le plan sauf pour les prêts à moins d’1 an )
- Suspension des cautions
- Interdiction d’inscrire de nouvelle sûreté et d’accroître le montant des sûretés existantes
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b/ Calcul du passif

Le mandataire va faire le calcul du passif.

Les chirographaires ont 2 mois pour déclarer. Ce qui ont une sûreté inscrite eux vont être
contacté par le mandataire et pour eux il n’y a aucun délais.

Les créanciers qui ont des sûretés non inscrite doivent se déclarer spontanément.
 Chapitre 2 : La situation des créanciers dans le cadre de la procédure de
redressement

Dans le redressement les mécanismes sont calqués sur la sauvegarde et les di érences ne sont
pas signi catives. En revanche, il existe un régime dit de la période suspecte.

A. Notions relatives aux nullités de la période suspecte

Comme on l’a vu dans le redressement, le débiteur est suspect car il a été en cessation de
paiement. On suppose donc qu’il a pu détourner ou cacher des actifs pour les soustraire aux
poursuites des créanciers. En conséquence, s’il a passé certains actes pendant la période
suspecte, ces actes seront frappés de nullités.

La période suspecte s’étend entre la date de cessation de paiement et l’ouverture du jugement

( 45 jours en principe, mais elle peut être étendu à 18 mois ).

B. Le régime

Il y a 2 régimes :

—> Nullité de plein droit : cela signi e que le juge doit annuler l’arrêt
Sont donc annulés :
- Les actes sans contrepartie ( acte de disposition à titre gratuit, les donations par exemple )
- Les paiements anormaux ( paiement en nature par exemple )
- Les garanties suspectes ( garanties prisent entre la date de cessation de paiement et le
jugement d’ouverture )

La jurisprudence a ajouté les contrats de travail déséquilibrés et la déclaration d’insaisissabilités.

—> Nullités facultatives de la période suspecte : le juge peut prononcer la nullité

- Les actes à titres gratuits passés dans les 6 mois qui précède la période suspecte
- Les paiements pour dettes échues après la date de cessation de paiement
- Les contrats qui sont passé après la cessation de paiement en connaissance de cause
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 Chapitre 4 : Les responsabilités et les sanctions

A. Les concours abusifs

Le concours abusif est une notion jurisprudentielle qui vise à sanctionner l’attitude d’un nancier
qui sait que le débiteur est en di culté mais qui continue à lui o rir des concours nanciers car il
sait qu’en dé nitif il sera payé.

Cette jurisprudence a été inscrite dans le Code de Commerce.

En principe, il y a irresponsabilité du créancier. Mais, par exception, il y a 3 cas de gure qui

entrainent la responsabilité extra-contractuelle ( « responsabilité civile » ) :
1 - Il y a fraude à l’occasion du concours
2 - Immixtion caractérisé dans la gestion du débiteur
3 - Garanties disproportionnées par rapport aux concours consentis ( c’est l’hypothèse où sur des
sûretés le nancier va se protéger et accélérer la chute du débiteur )

B. La responsabilité non pénale des dirigeants

1. Responsabilité pour insu sance d’actif et faute de gestion

Faute de gestion

C’est une notion purement jurisprudentielle.

« Les dirigeant ont pour obligation de gérer la société de façon compétente et diligente ( rapidité,
e cacité ) dans le respect de l’intérêt social et en écartant tout intérêt personnel »

L’intérêt social désigne l’intérêt de la personne morale.

Le principe : la faute de gestion entraine la responsabilité civile ( extra-contractuelle )

En plus, cette faute de gestion peut donner lieu à responsabilité pour insu sance d’actif. C’est le
Tribunal qui xe la sanction qui peut être de reconstituer partiellement ou intégralement l’actif
pour régler les dettes de la personne morale.

2. La faillite

C’est une sanction professionnelle.

La dé nition de la faillite est très stricte et l’esprit de la sanction est le suivant : le dirigeant soit a
accéléré abusivement la dégradation de l’exploitation, soit avoir pro té des di cultés pour
s’enrichir.

Il y a 2 articles : l’un pour les dirigeants des personnes morales et l’autre pour les dirigeants
personnes physiques.

La faillite entraine les sanctions suivantes :

- interdiction d’administrer, de contrôler, toute entreprise
- Suspension des droits de vote dans les assemblées
- Inéligibilité publique
- Incapacité d’exercer un mandat électif ( maire etc. )
La durée de la faillite est de 5 ans.
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 C. La responsabilité pénale du débiteur

La responsabilité pénale est une responsabilité relative à un délit et c’est le Tribunal Correctionnel
qui est compétent.

Le délit principale est la banqueroute : elle s’applique à toutes personnes physiques ou morales
qui comme pour la faillite a accéléré la dégradation de l’exploitation.

Il y a 5 hypothèses ( à ne pas apprendre ):

- Achat en vue de revente au-dessus des cours
- Dissimulation de l’actif
- Augmentation frauduleusement du passif
- Fraude comptable
Sanction : 5 ans d’emprisonnement + 75 000 € d’amende / *5 pour les personnes morales

D. Les autres infractions

Le délit de malversation

La malversation est commise, non pas par le débiteur, mais par les organes de la procédure
( administrateur, mandataire, liquidateur, commissaire au plan ). L’idée est que si ces personnes
ont pro té de la procédure collective, elles doivent être sanctionnées.

L’infraction est constituée lorsque ces personnes utilisent, se rendent acquéreur, directement ou
indirectement des biens du débiteur.

Sanction : 75 000 € - 7 ans - Nullité de l’acte

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