ASSINATURAS | CEI

AULAS DE CRIAÇÃO DE BASE

DIREITO PENAL
Professor Caio Paiva
profcei.caiopaiva@gmail.com

Caio Paiva | Assessor de Juiz de Direito do TJMG (2010-2013). Defensor

Público Federal (2013-2021). Especialista em Ciências Criminais.
Coordenador-geral do CEI e do Tudo de Penal.

AULA 3 – PRINCÍPIOS BÁSICOS DE DIREITO PENAL

1. Princípio da legalidade

§ CF, art. 5º, XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prévia cominação legal”.
§ CP, art. 1º: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal”.
§ CADH, art. 9º: “Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões
que, no momento em que foram cometidas, não sejam delituosas, de
acordo com o direito aplicável. (...)”.
§ DUDH, art. 11.2: “Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou
omissão que, no momento, não constituíam delito perante o direito
nacional ou internacional. Também não será imposta pena mais forte do
que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso”.

Para Nilo Batista, “O princípio da legalidade, também conhecido por ‘princípio

da reserva legal’ e divulgado pela fórmula ‘nullum crimen nulla poena sine lege’, surge
historicamente com a revolução burguesa e exprime, em nosso campo, o mais importante
estágio do movimento então ocorrido na direção da positividade jurídica e da publicização
da reação penal. Por um lado, resposta pendular aos abusos do absolutismo e, por outro,
afirmação da nova ordem, o princípio da legalidade a um só tempo garantia o indivíduo
 ASSINATURAS | CEI

perante o poder estatal e demarcava este mesmo poder como o espaço exclusivo da
coerção penal. Sua significação e alcance políticos transcendem o condicionamento
histórico que o produziu, e o princípio da legalidade constitui a chave mestra de qualquer
sistema penal que se pretenda racional e justo”.
Nilo Batista indica a função constitutiva do princípio da legalidade: “nem sempre
se percebe que o princípio da legalidade não apenas exclui as penas ilegais (função de
garantia), porém ao mesmo tempo constitui a pena legal (função constitutiva)”.
Nilo Batista também indica quatro funções do princípio em estudo: 1) proibir a
retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia); 2) proibir a
criação e penas pelo costume (nullum crimen nulla poena sine lege scripta); 3) proibir o
emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen
nulla poena sine lege stricta); e 4) proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum
crimen nulla poena sine lege certa).
Com isso, em outras palavras, a lei penal deve ser escrita, estrita, certa e prévia.
Franz Von Liszt dizia que “O Código Penal é a Carta Magna do delinquente.
Não protege a ordem jurídica, nem a comunidade, senão o indivíduo que contra esta
obrou. Dispõe para ele o direito a ser castigado só se concorrem os requisitos legais e
dentro dos limites estabelecidos pela lei”.
 ASSINATURAS | CEI

Atenção! O STF entende que, havendo disciplina legal expressa, não cabe
analogia visando beneficiar o réu, como ocorre, por exemplo, na disciplina do
arrependimento posterior e da reparação do dano pelo art. 16 do Código Penal, que
funciona como causa de diminuição da pena, e não como extinção da punibilidade, como
há para outros crimes com disciplina específica (HC 179.808, HC 94.030, HC 92.626
etc.).

§ Criminalização da homofobia e da transfobia como racismo na

dimensão social: “Até que sobrevenha lei emanada do Congresso
Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização
definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República,
as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem
aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém,
por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua
dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante
adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei
nº 7.716, (...) constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso,
circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (CP, art. 121, §
2º, I)” (STF, ADO 26, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, j. 13.06.2019).
 ASSINATURAS | CEI

Para Nilo Batista, “(...) a adequação social da ação, seja enquanto justificativa de
caráter consuetudinário (...), seja enquanto princípio de interpretação que reinsere os tipos
penais numa sociedade historicamente determinada (...), está indissoluvelmente ligada
aos costumes”.
O STF entende, porém, que o princípio da adequação social não pode, por si só,
revogar crimes: HC 104.467 (casa de prostituição) e RHC 115.986 (violação de direito
autoral por venda de produtos “piratas”).
Sobre a proibição de leis penais indeterminadas, vejamos a lição de Juarez Cirino
dos Santos:
 ASSINATURAS | CEI

A questão relativa à dimensão temporal da jurisprudência será tratada na aula

sobre aplicação da lei penal no tempo.
A respeito das leis penais em branco, vejamos, primeiro, a lição de Nilo Batista,
para quem “Fala-se em ‘reserva absoluta’ e ‘reserva relativa’ de lei para aprofundar o
entendimento de dispositivos constitucionais concernentes à reserva legal. A concepção
de ‘reserva absoluta’ postula que a lei penal resulte sempre do debate democrático
parlamentar, cujos procedimentos legislativos, e só eles, teriam idoneidade para ponderar
e garantir os interesses da liberdade individual e da segurança pública, cumprindo à lei
proceder a uma ‘integral formulação do tipo’ (...). A concepção de reserva relativa nega
o monopólio do poder legislativo em assuntos penais e admite que a matéria de proibição
possa ser parcialmente definida por outras fontes de produção normativa, cabível que o
legislador estabeleça estruturas gerais e diretrizes, a serem complementadas, as primeiras
com observância das segundas, pelo regulamento. A constitucionalidade das normas
penais em branco de complementação heteróloga seria discutível à luz da reserva absoluta
da lei”.
Nilo Batista ainda esclarece a classificação:
 ASSINATURAS | CEI

Juarez Cirino dos Santos considera as leis penais em branco heterogêneas

inconstitucionais: “As leis penais em branco exprimem a tendência moderna de
administrativização do Direito Penal, com transferência de poderes punitivos a
funcionários do Poder Executivo ou a modalidades inferiores de atos normativos
(Decreto, Resolução etc.). (...) A transferência da competência legislativa de definição de
crimes para o Poder Executivo ou para níveis inferiores de atos legislativos infringe o
princípio da legalidade, (...) afinal, o emprego instrumental do Direito Penal para realizar
políticas públicas emergenciais é inconstitucional”.
No mesmo sentido, Zaffaroni: “A lei penal em branco sempre foi suspeita de
violar o princípio da legalidade formal (...). Não neutraliza a inconstitucionalidade das
leis penais em branco o argumento das matérias instáveis que as requerem, aduzindo que
as rápidas mudanças não poderiam ser acompanhadas pelo legislador penal (...). As únicas
leis penais em branco cuja constitucionalidade é tolerável são as chamadas impróprias,
ou seja, as que reenviam a outra norma emanada da mesma fonte. (...) Tais leis seriam
constitucionais na medida em que o complexo resultante de ambas as normas não viola
nenhum dos outros princípios limitativos a que se fez referência (estrita legalidade,
proibição de analogia, não retroatividade etc.)”.
 ASSINATURAS | CEI

§ Exemplos de leis penais em branco no Brasil: crimes contra o meio

ambiente previstos na Lei 9.605/98 que dependem da complementação
normativa/administrativa de defina os conceitos de floresta, área de
preservação permanente, vegetação primária ou secundária etc; crimes
previstos na Lei 11.343/2006 que dependem da complementação
normativa/administrativa do Ministério da Saúde sobre quais substâncias
são consideradas drogas; etc.

O STF entende pela constitucionalidade das leis penais em branco (RE 810.321,
Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática de 17.06.2016; RE 748.829, Rel. Min.
Rosa Weber, decisão monocrática de 24.10.2016). Ambos os REs foram interpostos pela
DPE/SP, que questionava a constitucionalidade do art. 66 da Lei de Drogas, segundo o
qual “(...) denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e
outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344/1998”.
O Min. Gilmar Mendes anotou no RE 810.321 que “A compatibilidade das
normas penais em branco heterogêneas com o princípio da legalidade não é questão
simples. (...) De um modo geral, a doutrina admite a utilização da norma penal em branco
como técnica legislativa, permitindo que o legislador remeta a outras fontes normativas,
em melhor posição para complementar a proibição. (...) Sendo justificável a remissão,
não haveria inconstitucionalidade. (...) No caso específico da Lei de Drogas – Lei
11.343/06 –, não há inconstitucionalidade a ser pronunciada”.
Prosseguindo, sobre as chamadas leis penais imperfeitas, vejamos a lição de
Martinelli e Leonardo de Bem:
 ASSINATURAS | CEI

Para o STF, “A inadmissibilidade da medida provisória em matéria penal não

compreende a de normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes
restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de
pena ou de extinção de punibilidade” (RE 254.818, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
Plenário, j. 08.11.2000).
Para encerrarmos o estudo do princípio da legalidade, vejamos a explicação de
Zaffaroni sobre o princípio do respeito histórico ao âmbito legal do proibido: “A
legalidade é um princípio que serve para garantir a limitação do âmbito de programação
criminalizante legislativa, e não se pode reverter seu sentido convertendo-o em um
argumento de extensão inusitada e nunca previsto no contexto originário do texto, cujo
efeito é conceber um espaço seletivo de criminalização que alcança os limites máximos
de arbitrariedade. Um tipo penal não pode erigir-se em instrumento para a criminalização
indiscriminada. O respeito histórico ao âmbito real do proibido se impõe na legalidade
porque, do contrário, a simples omissão das agências políticas poderia aumentar as
proibições punitivas (...). A criminalização primária se estabelece por ação das agências
políticas e não por omissões”.

2. Princípio da culpabilidade
 ASSINATURAS | CEI

Para Nilo Batista, “O princípio da culpabilidade deve ser entendido, em primeiro

lugar, como repúdio a qualquer espécie de responsabilidade pelo resultado, ou
responsabilidade objetiva. Mas deve igualmente ser entendido como exigência de que a
pena não seja infligida senão quando a conduta do sujeito, mesmo associada causalmente
a um resultado, lhe seja reprovável. Em primeiro lugar, pois, o princípio da culpabilidade
impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal, uma
responsabilidade objetiva, derivada tão-só de uma associação causal entre a conduta e um
resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico. (...) Em segundo lugar, temos a
personalidade da responsabilidade penal, da qual derivam duas consequências: a
intranscendência e a individualização da pena”.
Zaffaroni entende que “O princípio da culpabilidade abrange dois níveis: o de
exclusão de qualquer imputação de um resultado acidental não previsível (caso fortuito)
e o de exclusão da punibilidade por não haver podido conhecer a cominação ou adequar
sua conduta ao direito”.
Vejamos uma jurisprudência selecionada sobre o princípio da culpabilidade.

§ Actio libera in causa: “Dada à adoção da teoria da actio libera in causa

pelo Código Penal, somente a embriaguez completa decorrente de caso
fortuito ou força maior que reduza ou anule a capacidade de discernimento
do agente quanto ao caráter ilícito de sua conduta, é causa de redução ou
exclusão da responsabilidade penal nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 28 do
CP” (STJ, AgRg no REsp 1.165.821, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, j.
02.08.2012).
§ Ato praticado por cliente e responsabilidade do advogado:
“Reconhecer responsabilidade penal de maneira extensiva ao advogado,
por ato praticado por seu cliente, é afastar as garantias constitucionais e
legais conferidas ao advogado para o exercício da sua atividade jurídica
na condição de procurador e atribuir-lhe responsabilidade objetiva por atos
de terceiros” (STJ, RHC 24.606, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j.
26.05.2015).
§ Crime societário: “O fato de o paciente ser sócio da empresa devedora de
tributos não é suficiente, por si só, para contra ele desencadear a
persecução penal, se não demonstrado um mínimo de indícios de que sua
conduta tenha liame com os fatos, sob pena de se caracterizar mera
 ASSINATURAS | CEI

responsabilidade objetiva” (STJ, HC 289.043, Rel. Min. Maria Thereza de

Assis Moura, 6ª Turma, j. 18.12.2014).
§ Macrodelinquência econômica: “Não existe, no ordenamento positivo
brasileiro, ainda que se trate de práticas configuradoras de
Macrodelinquência ou caracterizadoras de delinquência econômica, a
possibilidade constitucional de incidência da responsabilidade penal
objetiva. Prevalece, sempre, em sede criminal, como princípio dominante
do sistema normativo, o dogma da responsabilidade com culpa (“nullum
crimen sine culpa”)” (STF, HC 88.875, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª
Turma, j. 07.12.2010).

3. Princípio da lesividade

Também conhecido como princípio da ofensividade ou princípio da exclusiva

proteção de bens jurídicos.
Traduz-se no brocardo nullum crimen sine iniuria (não há crime sem lesão).
A intervenção do Direito Penal fica condicionada a uma ofensa – atual ou
potencial – ao bem jurídico.
Ninguém pode ser punido pelo que pensa, pelo que é nem por comportamentos
considerados – pelo Estado – como imorais.
Nilo Batista indica quatro funções do princípio da lesividade:

§ Primeira: proibir a incriminação de uma atitude interna. As ideias e

convicções, os desejos, aspirações e sentimentos dos homens não podem
constituir o fundamento de um tipo penal, nem mesmo quando se orientem
para a prática de um crime: o projeto mental do cometimento de um crime
(cogitação) não é punível. (...) É imprescindível que a atitude interna esteja
nitidamente associada a uma conduta externa.
§ Segunda: proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o
âmbito do próprio autor. Os atos preparatórios para o cometimento de
um crime cuja execução, entretanto, não é iniciada, não são punidos. Da
mesma forma, o simples conluio entre duas ou mais pessoas para a prática
de um crime não será punido, se sua execução não for iniciada. (...) O
mesmo fundamento veda a punibilidade da autolesão, ou seja, a conduta
 ASSINATURAS | CEI

externa que, embora vulnerando formalmente um bem jurídico, não

ultrapassa o âmbito do próprio autor; como por exemplo o suicídio, a
automutilação e o uso de drogas.
§ Terceira: proibir a incriminação de simples estados de condições
existenciais. O direito penal só pode ser um direito penal da ação, e não
um direito penal do autor, como eventualmente se pretendeu. (...) O que é
vedado pelo princípio da lesividade é a imposição de pena (isto é, a
constituição de um crime) a um simples estado ou condição desse homem,
refutando-se, pois, as propostas de um direito penal de autor e suas
derivações mais ou menos dissimuladas (...).
§ Quarta: proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem
qualquer bem jurídico. Estamos aqui falando do ‘direito à diferença’, de
práticas e hábitos de grupos minoritários que não podem ser
criminalizadas. (...) Estamos falando também de condutas que só podem
ser objeto de apreciação moral (como práticas sexuais, quaisquer que
sejam, entre adultos conscientes, ou como a simples mentira).

Para Ferrajoli, “Em conclusão, o princípio da lesividade (...) tem o valor de

critério polivalente de minimização das proibições penais. E equivale a um princípio de
tolerância a respeito dos desvios, idôneo para reduzir a intervenção penal ao mínimo
necessário e, com isso, para reforçar sua legitimidade e confiança. Se o direito penal é
um remédio extremo, devem ser privados de toda relevância jurídica os delitos de mera
desobediência e rebaixados à categoria de dano civil os prejuízos reparáveis e à ilícito
administrativo todas as violações de normas administrativas”.
Para Roxin, “As cominações penais arbitrárias não protegem bens jurídicos são
inadmissíveis. (...) Pela mesma razão estaria vedado proteger finalidades ideológicas
mediante normas jurídico-penais. (...) Por último, (...) as meras imoralidades não violam
nenhum bem jurídico e por isso devem ficar impunes. Assim, p. ex., a punição de relações
homossexuais ou outras consideradas imorais”.
Vejamos a jurisprudência selecionada sobre o princípio da lesividade.
 ASSINATURAS | CEI

§ A mentira do réu no interrogatório não pode ser valorada negativamente –

na circunstância da personalidade ou da conduta social – pelo juiz na
dosimetria da pena (STF, HC 195.937, Rel. Min. Edson Fachin, decisão
monocrática de 02.02.2021; STJ, AgRg no AREsp 984.996, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 15.05.2018).

Finalmente, devemos considerar que excepcionalmente admite-se a punição de

atos preparatórios como crimes autônomos, como é o caso, p. ex., do crime de associação
criminosa (CP, art. 288), da constituição de milícia privada (CP, art. 288-A) e da mera
posse de petrechos para falsificação de moeda (CP, art. 291); e ainda, que é possível a
punição de manifestação de discursos de ódio, como os crimes de racismo, apologia etc.

4. Princípio da intervenção mínima

Para Nilo Batista, “Uma república que tenha como fundamento ‘a dignidade da
pessoa humana’ (art. 1º, III, da CF) e como objetivos a construção de uma ‘sociedade
 ASSINATURAS | CEI

livre, justa e solidária’ e a promoção do ‘bem de todos’ (art. 2º, incisos I e IV, da CF)
deve conter, pelo menos, a inflação penal”.
Para Marcelo Semer, “A composição com o princípio da lesividade impõe
cautela. Se não pode haver criminalização onde não há lesão ou exposição a perigo de
bem jurídico, o inverso não é necessariamente obrigatório. Não é a simples existência de
lesão ou exposição a bem jurídico que impõe a criminalização. A lesividade é critério
imprescindível, mas não suficiente para a legitimidade da punição. É preciso submetê-la,
ainda, ao princípio da necessidade. O princípio da intervenção mínima se projeta em duas
dimensões: a fragmentariedade e a subsidiariedade. A ideia da fragmentação nasce da
própria legalidade: nem tudo o que é ilícito, imoral ou antissocial é crime, apenas as
condutas selecionadas previamente pelo legislador. A natureza fragmentária implica em
que o Direito Penal não se obriga a sancionar todas as condutas lesivas aos bens jurídicos,
mas apenas aquelas mais graves e mais perigosas praticadas contra os bens mais
relevantes. (...) A subsidiariedade, a seu turno, parte do reconhecimento de que o Direito
Penal não é a única forma de controle social”.

5. Princípio da proporcionalidade

§ Dimensões: necessidade (a intervenção penal deve ser indispensável no

contexto da prevenção da prática de novos crimes), adequação (qualitativa
e quantitativamente, a pena deve corresponder ao mal causado pelo crime)
e proporcionalidade em sentido estrito (ponderação de meios e fins para
decidir sobre a intervenção penal).
§ Zaffaroni: “A criminalização alcança um limite de irracionalidade
intolerável quando o conflito sobre cuja base opera é de ínfima lesividade
ou quando, não o sendo, a afetação de direitos que importa é
grosseiramente desproporcional com a magnitude da lesividade do
conflito. Como é impossível demonstrar a racionalidade da pena, as
agências jurídicas devem constatar, pelo menos, que o custo de direitos da
suspensão do conflito guarde um mínimo de proporcionalidade com o grau
de lesão que haja provocado”.
§ Proibição do excesso e proibição de proteção insuficiente: “Pode-se
dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição
do excesso, como também podem ser traduzidos como proibições de
ASSINATURAS | CEI

proteção insuficiente ou imperativos de tutela. Os mandatos

constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o
seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da
proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de
proteção insuficiente” (STF, HC 104.410, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª
Turma, j. 06.03.2012).
§ Juarez Cirino dos Santos critica a ideia de proteção deficiente:
“Finalmente, é importante registrar: o princípio da proporcionalidade não
conhece, em nenhuma de suas formulações originais, a pretensa dimensão
de proibição de proteção insuficiente, criada pela imaginação punitivista
da literatura brasileira”.
§ Ensinamento de Juarez Cirino sobre a proporcionalidade abstrata e
a proporcionalidade concreta: “O princípio da proporcionalidade
abstrata dirige-se ao legislador: limita a criminalização primária às
hipóteses de graves violações de direitos humanos – ou seja, exclui lesões
insignificantes de bens jurídicos e delimita a cominação de penas criminais
conforme a natureza e extensão do dano social produzido pelo crime.
Nesse aspecto, a proposta de hierarquização das lesões de bens jurídicos é
essencial para adequar as escalas penais ao princípio da proporcionalidade
abstrata: por exemplo, penas por lesões contra a propriedade não podem
ser superiores às penas por lesões contra a vida (...). O princípio da
proporcionalidade concreta dirige-se ao Juiz criminal: permite equacionar
os custos individuais e sociais da criminalização secundária, em relação à
aplicação e execução da pena criminal”.

Vejamos a jurisprudência selecionada sobre o princípio da proporcionalidade:

§ Medida de segurança de tratamento ambulatorial para crime

apenado com reclusão: “Via de regra, consoante a diretriz do art. 97 do
CP, se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação. Caso o
fato previsto como crime seja punível com detenção, poderá o indivíduo
ser submetido a tratamento ambulatorial. O critério não é inflexível.
Mesmo acontecido um delito apenado com reclusão, o juiz poderá,
excepcionalmente, à luz do princípio da proporcionalidade, sujeitar o
ASSINATURAS | CEI

inimputável a tratamento ambulatorial, desde que constate, indene de

dúvidas, a desnecessidade da internação para o fim de cura da
periculosidade” (STJ, HC 584.154, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª
Turma, j. 04.08.2020).
§ Constitucionalidade do preceito secundário do crime de tráfico de
drogas: “O preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06 trata-se de
opção legislativa no combate ao tráfico de drogas, apenando com maior
severidade aqueles infratores, não competindo ao Poder Judiciário
interferir nessas escolhas. No caso, a DPE/SP alegava a
inconstitucionalidade do patamar mínimo da pena de multa prevista para
o tipo penal em razão da violação dos princípios constitucionais da
isonomia e da individualização da pena” (STF, AgRg no RE 1.291.306,
Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, j. 26.10.2020).
§ Inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código
Penal: “É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273
do Código Penal, com redação dada pela Lei 9.677/1998 (reclusão, de 10
a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a
importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária.
Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art.
273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)” (STF, RE
979.962, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 24.03.2021).
§ Incompetência do Poder Judiciário e separações dos poderes: “Este
Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência cristalizada no sentido de
que não cabe ao Poder Judiciário, com base nos princípios da
proporcionalidade e da individualização da pena, interferir na atividade
legiferante, constitucionalmente atribuída ao Poder Legislativo,
notadamente no que se refere ao quantum da sanção penal prevista no
preceito secundário dos delitos, tendo em vista tratar-se de matéria de
política criminal. Tal proceder, por parte do Estado-Juiz, incorreria em
nítida violação ao princípio da separação dos poderes” (STF, ARE
1.305.785 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, j. 12.05.2021).
§ Pena mais severa no crime de moeda falsa: “A redação do art. 289 do
Código Penal não ofende o princípio da proporcionalidade ao aplicar pena
mais severa ao agente que promove a circulação de moeda falsa para obter
 ASSINATURAS | CEI

vantagem financeira indevida, em comparação ao que, após receber uma

cédula falsa de boa-fé, para não sofrer prejuízo, a repassa a terceiros” (STJ,
AgRg no AREsp 815.155, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª
Turma, j. 15.12.2015).
§ Agravante da reincidência e regime aberto: “O reconhecimento da
agravante da reincidência não impede a fixação do regime prisional aberto,
especialmente quando o juízo de primeiro grau, próximo aos fatos e
provas, motiva a sua escolha nas circunstâncias concretas do delito,
observando a proporcionalidade entre a conduta praticada e a resposta
penal” (STF, HC 187.203, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, j.
08.04.2021).
§ Aborto e primeiro trimestre da gestação: “É preciso conferir
interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do
Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu
âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no
primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos
direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da
proporcionalidade” (STF, HC 124.306, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª
Turma, j. 09.08.2016).
§ Concurso de pessoas e crime patrimonial: “É inadmissível aplicar, no
furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo” (STJ,
Súmula 442).
§ Punição da tentativa da falta grave com a sanção correspondente à
falta consumada: “Não é possível acolher a tese segundo a qual o art. 49,
§ único, da LEP (‘Pune-se a tentativa com a sanção correspondente à falta
consumada’), deveria ser interpretado à luz dos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade. Não há qualquer óbice a que, em
razão de critérios de política legislativa, seja estabelecida idêntica sanção,
às hipóteses de consumação ou tentativa de determinados ilícitos,
inclusive no campo da execução da pena” (STF, RHC 89.459, Rel. Min.
Ellen Gracie, 2ª Turma, j. 24.06.2008).

6. Princípio da humanização da pena

 ASSINATURAS | CEI

Para Ferrajoli, “A história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante
para a humanidade do que a própria história dos delitos; porque mais cruel e talvez mais
numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas
penas e porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes
impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programada,
consciente, organizada por muitos contra um. Frente à artificial função de defesa social,
não é arriscado afirmar que o conjunto das penas cominadas na história tem produzido ao
gênero humano um custo de sangue, de vidas e de padecimentos incomparavelmente
superior ao produzido pela soma de todos os delitos”.
Deste princípio resulta a absoluta proibição – tanto pelo Direito nacional como
pelo DIDH – das penas crueis, desumanas ou degradantes.
Nilo Batista adverte que “O princípio da humanidade intervém na cominação, na
aplicação e na execução da pena, e neste último terreno tem hoje, face à posição
dominante da pena privativa da liberdade, um campo de intervenção especialmente
importante”.

§ Pena de morte e o DIDH: rumo à abolição universal. Proibida pelo

Estatuto de Roma. Admitida excepcionalmente por tratados como a
CADH e o PIDCP.

Para Nilo Batista, “São também inaceitáveis, porque desconsideram a

autorregularão como atributo da pessoa humana, penas que pretendam interferir
fisicamente numa ‘metamorfose’ do réu: castração ou esterilização, lobotomia etc”.

7. Princípio da proibição da dupla punição (bis in idem)

§ CF, art. 5º, XXXVI: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada”.
§ CADH, art. 8.4: “O acusado absolvido por sentença passada em julgado
não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”.
§ A garantia contra o bis in idem ou da vedação da persecução penal múltipla
busca proteger a pessoa para que ela não seja novamente processada por
fatos pelos quais já foi julgada. Mas o princípio também funciona num
âmbito material para além do âmbito processual.
 ASSINATURAS | CEI

Para Marcelo Semer, “As repercussões processuais são imediatas e evidentes,

como a litispendência (quando das ações penais visam julgar o mesmo fato criminoso) ou
a proibição constitucional de repetir a coisa julgada. Tangenciando o ne bis in idem, o
desmembramento em diversas ações penais de condutas praticadas sob continuidade
delitiva também causa sensível prejuízo ao réu, impondo que aguardem a unificação das
penas em fase de execução, suportando os ônus de uma pena artificialmente elevada. (...)
No âmbito material, o ne bis in idem deve se projetar tanto sobre os fatos quanto sobre as
penas. O conflito de normas pode ser usado para resolver os principais percalços do ne
bis in idem na tipicidade, por intermédio da especialidade, da consunção, da absorção, do
ante-fato ou pós fato impuníveis. (...) Da mesma forma como é vedado atribuir duas vezes
o mesmo fato ao agente, também infringe o ne bis in idem a duplicidade da consideração
de uma mesma circunstância para aplicação da pena”.

§ CADH e PIDCP: comparados estes tratados, cada um se mostra mais

amplo a partir de determinado ponto, embora o ponto em que o PIDCP é
mais amplo seja facilmente corrigido com uma interpretação extensiva da
CADH. De acordo com o PIDCP, “Ninguém poderá ser processado ou
punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença
transitada em julgado” (art. 14.7). A CADH, por sua vez, refere-se
somente à absolvição como resultado do primeiro julgamento. A Corte
IDH abordou o assunto no julgamento do Caso Rosadio Villavicencio vs.
Peru (2019): “É possível que a redação do art. 8.4 da CADH gere dúvidas
a respeito do alcance do princípio ne bis in idem, em razão de que sua
leitura meramente literal limita-se ao caso em que a pessoa seja julgada
pelo mesmo fato pelo que antes foi absolvida. É importante precisar que o
método exegético ou literal de interpretação de textos jurídicos, conforme
a doutrina e a jurisprudência amplamente difundidas, deve ser
harmonizado com outros métodos de interpretação contidos na CVDT e
em outros tratados internacionais de direitos humanos. A interpretação do
art. 8.4 da CADH é no sentido de que este dispositivo proíbe –
implicitamente – a múltipla punição pelo mesmo crime”.
§ Agora, vejamos porque a CADH é mais ampla: a CADH se refere aos
mesmos fatos e o PIDCP ao mesmo crime. A Corte IDH fez essa anotação
ASSINATURAS | CEI

no julgamento do Caso Loayza Tamayo vs. Peru: “A garantia do ne bis in

idem busca proteger os direitos dos indivíduos que foram processados por
determinados fatos para que não voltem a ser processados pelos mesmos
fatos. Diferentemente da fórmula utilizada por outros instrumentos
internacionais de proteção dos direitos humanos (por exemplo, o PIDCP,
art. 14.7, que se refere ao mesmo ‘crime’), a CADH utiliza a expressão ‘os
mesmos fatos’, que é um termo mais amplo em benefício ao réu” (Corte
IDH, Caso Loayza Tamayo vs. Peru).
§ Bis in idem e etapa recursal: a CADH condiciona o bis in idem à
verificação do trânsito em julgado do primeiro julgamento. Assim, não há
violação da proibição do bis in idem quando o réu é submetido a novo
julgamento em instância recursal a partir de recurso da acusação. A Corte
IDH ressaltou isso no Caso Mohamed vs. Argentina: “Entre os elementos
que conformam a situação regulada pelo art. 8.4 da CADH, encontra-se a
realização de um primeiro julgamento que termina numa sentença
transitada em julgado de caráter absolutório. Importante compreender,
porém, que o processo penal é somente um através de suas diversas etapas,
incluindo os recursos ordinários que sejam interpostos contra a sentença.
A Corte reitera que o princípio do ne bis in idem se sustenta na proibição
de um novo julgamento sobre os mesmos fatos que tenham sido matéria
da sentença proferida com autoridade de coisa julgada.
§ Relativização do bis in idem: nos termos em que colocado na CADH, a
proibição do bis in idem não admite relativização. No entanto, a
jurisprudência da Corte IDH é no sentido de que se trata de uma garantia
relativa, e não absoluta (Caso Carpio Nicolle e outros vs. Guatemala;
Caso Almonacid Arellano vs. Chile; supervisão de cumprimento no Caso
Bámaca Velásquez vs. Guatemala). Há aqui uma convergência com o art.
20 do Estatuto de Roma do TPI, que trata da chamada coisa julgada
aparente ou fraudulenta. A Corte IDH restringe a relativização do bis in
idem aos crimes mais graves contra os direitos humanos.
§ Independência de instâncias: quando a CADH proíbe um novo processo
pelos mesmos fatos, isso quer dizer que se interdita apenas um novo
processo penal ou que o cidadão pode ser processado pelos mesmos fatos
também nas demais instâncias (num processo administrativo disciplinar
ASSINATURAS | CEI

ou numa ação por improbidade administrativa por exemplo)? Questão

muito discutida na doutrina. A Corte IDH se manifestou sobre o assunto
no julgamento do Caso Rosadio Villavicencio vs. Peru: A princípio, a
sanção penal – em geral – não exclui a possibilidade de que a mesma
conduta seja punida com a aplicação de normas de outro ramo do Direito.
É óbvio que não se exclui a possibilidade de reparação em sede civil, por
exemplo, considerando que pena e a reparação civil buscam objetivos
diferentes e a responsabilidade é estabelecida em cada ramo conforme seus
próprios princípios. O mesmo ocorre com as sanções políticas que
consistem na separação do cargo do submetido a julgamento político, o
que não impede a possível pena em sede penal e a reparação em sede cível.
No que diz respeito às sanções penal e administrativa, consiste em
conhecimento jurídico comum que a sanção do Direito disciplinar tem por
objeto a preservação da ordem interna de uma instituição, isto é, aplica-se
aos seus integrantes para manter a disciplina entre eles (...). É óbvio que
este objetivo da sanção administrativa não se confunde com o objetivo da
pena (...). Portanto, ao não buscar o mesmo objetivo, ambas as sanções
podem ser aplicadas sem que haja violação ao princípio ne bis in idem”.
§ Bis in idem no âmbito transnacional: o art. 8º do CP estabelece que “A
pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo
crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”. Assim,
busca atenuar e não eliminar a dupla persecução penal. O STF decidiu
pela realização de controle de convencionalidade do art. 8º do CP, tendo
por paradigmas o art. 8.4 da CADH e o art. 14.7 do PIDCP, que
determinam a vedação à dupla persecução penal, ainda que em jurisdições
de países distintos (HC 171.118, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.
2019).

Finalmente, dois precedentes da jurisprudência nacional:

§ Bis in idem no ajuizamento de denúncia pelos mesmos fatos na Justiça

Eleitoral e na Justiça Comum: tratando-se de idênticas imputações, não
incide a tese de independência entre as instâncias, pois as duas demandas
ASSINATURAS | CEI

são de natureza criminal (STJ, REsp 1.847.488, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
5ª Turma, j. 20.04.2021).
§ Duplicidade de sentenças: “Os institutos da litispendência e da coisa
julgada direcionam à insubsistência do segundo processo e da segunda
sentença proferida, sendo imprópria a prevalência do que seja mais
favorável ao acusado” (STF, HC 101.131, Rel. p/ acórdão Min. Marco
Aurélio, 1ª Turma, j. 25.10.2011). No mesmo sentido: STJ, RHC 69.586,
2018 (pode ser interessante ler também o voto vencido do Min. Sebastião
Reis Júnior, que fundamenta seu entendimento na doutrina de Paulo
Rangel).