“TÜRKİYE’DE İFADE
ÖZGÜRLÜĞÜ”
13 Aralık 2014
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ
Türkiye Barolar Birliği Yayınları : 293
Türkiye’de İfade Özgürlüğü
ISBN: 978-605-9050-47-0
© Türkiye Barolar Birliği
Mayıs 2015, Ankara
Türkiye Barolar Birliği
Oğuzlar Mah. Barış Manço Cad.
Av. Özdemir Özok Sokağı No: 8
06520 Balgat – ANKARA
Tel: (312) 292 59 00 (pbx)
Faks: 312 286 55 65
www.barobirlik.org.tr
yayin@barobilik.org.tr
Baskı
Şen Matbaa
Özveren Sokağı 25/B
Demirtepe-Ankara
(0312. 229 64 54 - 230 54 50)
TÜRKİYE’DE İFADE
ÖZGÜRLÜĞÜ
Türkiye Barolar Birliği
İnsan Hakları Merkezi
Tarafından Düzenlenen Panel
13 Aralık 2014
Yayına Hazırlayan
Av. Özge GÖREL
İÇİNDEKİLER
Açılış Konuşmaları
Av. İzzet VARAN
Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu Üyesi .......................... 7
Av. Serhan ÖZBEK
Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi Başkanı ............. 9
Oturum
Av. Prof. Dr. Rona AYBAY
Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi
Yürütme Kurulu Üyesi................................................................ 15
“İnternette İfade Özgürlüğü”
Yrd. Doç. Dr. Kerem ALTIPARMAK
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi............................ 18
“Siyasi Eleştiri Özgürlüğü”
Prof. Dr. Oktay UYGUN
Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi ....................................... 31
“Üniversitede İfade Özgürlüğü”
Dr. Tolga ŞİRİN
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi ..................................... 56
SUNUCU- Sayın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu
Üyeleri, Sayın Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi
Başkanı, değerli konuklar; 13 Aralık 2014 tarihinde Türkiye
Barolar Birliği tarafından düzenlenen “Türkiye’de İfade Özgürlüğü” konulu panele hoş geldiniz.
Panelimizin açış konuşmalarını yapmak üzere Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu Üyesi Sayın Av. İzzet Varan’ı davet ediyorum.
Av. İzzet VARAN (Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu Üyesi)- Değerli konuklar, değerli panelistler değerli meslektaşlarım.
Türkiye Barolar Birliği adına hepinizi saygılarımla selamlıyorum.
İnsan Hakları Etkinlikleri kapsamında, Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezimizce düzenlen “Türkiye İfade Özgürlüğü” konulu panelimize hoş geldiniz.
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nca, İnsan Hakları Evrensel
Beyannamesinin kabulünün üzerinden 58 yıl geçti. İnsanlığın
uzun ve bir o kadar da sıkıntılı mücadelesinin sonucunda, insanların doğuştan ve eşit bir biçimde sahip oldukları hakları belirleyen bu belge, insanlık tarihinin önemli bir dönüm noktasıdır.
10 Aralık 1948 tarihinde “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi” ile adıyla Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nca kabul
edilen bu beyanname, ülkemiz tarafından 6 Nisan 1949’da imzalanarak onaylanmıştır. Atılan bu imza ile insan haklarının
7
İZZET VARAN’IN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
İZZET VARAN’IN
KONUŞMASI
güvence altına alınması, geliştirilmesi, bu konuda ülkemizde
ki her bireyin bilgilendirilmesi ve insan hakları bilincinin yaygınlaştırılması açısından verilmiş bir taahhüttür. Bu taahhüt
nedeniyle 10 Aralık, Dünya İnsan Hakları Günü’nü ülkemizde
de kutlamaktayız.
‘‘İnsan Hakları Evrensel Beyannamesine imza atarak, tüm
insanların hiçbir ayrım gözetilmeksizin yalnızca insan oluşlarından dolayı eşit, özgür ve onurlu yaşama hakkına sahip
olduğunu ülke olarak kabul etmiş ve herkesin, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal yada başka bir görüş, tabiiyet ya da benzeri başka bir statü gibi herhangi bir ayrım gözetilmeksizin
Beyannamede’ki tüm hak ve özgürlüklerden eşit bir şekilde
yararlanacağını kabul ettik.
Küreselleşen dünyada, insan haklarının korunması ve geliştirilmesi sözleşme tarafı ülkelerin bir iç sorunu olmaktan
çıkmış, tüm insanlığın ortak bir sorunu haline gelmiştir. İnsan
haklarının korunması ve geliştirilmesi konusundaki sorumluluk öncelikle devletlere ait olmakla birlikte, bu görev medyadan, sivil toplum örgütlerine kadar tüm kuruluş ve bireylerin
de işbirliğini gerektirmektedir.
İnsan hakları, demokrasi ve hukukun üstünlüğü ilkelerinin her ülkenin kabul etmesi ve uygulaması gereken evrensel
değerler olduğu halde bu gerçek ülkemizde de maalesef tam
anlamıyla içselleştirilmemiştir. Dünya ülkelerinin yıllar süren
deneyimlerinden İnsan Hakları ile ilgili ciddi sorunları olan
ülkelerin, ekonomik ve sosyal sorunlarının da buna paralel
olarak doğru çözüme kavuşturulamadığıdır. Bir ülkede halen
İnsan Hakları ihlalleri yaşanıyorsa o ülkenin ekonomisi, siyasal yapısı sancılı ve demokrasisi ile hukukun üstünlüğü kavramları da tartışılır noktadır.
2014 Yılında; kadın erkek eşitliğini bir fıtrat meselesi olarak
gören, hamile kadının caddede yürümesini ayıplayan, eğitim
kurumlarında daha çocuk yaştaki bu ülkenin gelecekte ki nesillerini cinsel tema üzerinde ayrıştıran ve ayırmaya çalışan, çocuk yaştaki gelinleri örf ve adet olarak benimseyen, yıl içerisinde iki yüzün üzerinde ki kadın cinayetlerini önleyemeyen, artık
8
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
ilkokulların önüne inen uyuşturucu traiğini engelleyemeyen
bir anlayışın hâkim olduğu Türkiye’de yaşıyoruz. Kadınların
ve çocukların yaşam haklarını ve özgürlüklerini hiçe saydık.
İZZET VARAN’IN
KONUŞMASI
2014 Yılında; Vatandaşımızı bir torba kömüre oy versin diye
aşağıladık, vahşi kapitalizmin sömürü mekanizması daha iyi
çalışsın diye yüzlerce madencimizi toprağa verdik. Soma’da,
Ermenek’te, Zonguldak’ta ve diğer küçük ölçekli maden ocaklarında emeği ve yaşam hakkını hiçe saydık.
Yargıya yapılan müdahaleler ile adil yargılanma, bağımsız
hakim teminatını hiçe saydık. Bunlar sadece pencereden bakarken gördüklerimiz, ya görmediklerimiz.
İnsan hakları savunucularını, kamu güvenliğini tehdit eden
bir unsur olarak gören anlayış hiçbir zaman demokrat olamaz.
Asıl demokratlık, insanlara onurlu bir yaşamın tüm koşullarını
sağlanması toplumsal barış için bir güvencedir.
İçimiz buruk olsa da, İnsan hak ve özgürlüklerinin herkes
için hayata geçirildiği bir dünya yaratılması umuduyla Dünya
İnsan Hakları Gününü kutlarız.
Teşekkürler. (Alkışlar)
SUNUCU- Sayın Varan’a konuşmalarından dolayı teşekkür
ediyoruz ve şimdi de konuşmalarını yapmak üzere Türkiye
Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi Başkanı Sayın Av. Serhan
Özbek’i davet ediyorum. (Alkışlar)
Av. Serhan ÖZBEK (TBB İnsan Hakları Merkezi Başkanı)Sayın Konuklar, Değerli Meslektaşlarımız, TBB İnsan Hakları
Merkezi olarak, İnsan Hakları Günü Etkinlikleri kapsamında
düzenlediğimiz “İfade Özgürlüğü Paneli”ne katılımlarınız için
sizlere teşekkür ediyor, saygılar sunuyoruz.
Saygıdeğer Katılımcılar,
İnsan haklarının tanınması, yaygınlık kazanması ve korunması için önemli bir kaynak oluşturduğu bilinen “İnsan Hakla9
SERHAN ÖZBEK’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
SERHAN ÖZBEK’İN
KONUŞMASI
rı Evrensel Bildirisi”, BM Genel Kurulu tarafından - 66 yıl önce
- 10 Aralık 1948 günü kabul edilmişti.
İnsan Hakları Günü olarak kutlanan bu günde, TBB İHM
olarak, gündemde yer alan ya da yer alması olası konularda bilimsel etkinlikler düzenlemeye özen gösteriyoruz.. Bu çerçevede,
son beş yılda gerçekleştirdiğimiz toplantılar sırası ile şunlar
olmuştur: “İletişimin Dinlenmesi (2009)”, “Özel Yetkili Mahkemeler (2010)”, “Katalog Suçlar (2011)”, “Türkiye’de Çalışma Hakkı ve
Örgütlenme Hakkı İhlalleri (2012)”, “Gezi Direnişi (2013)”.
Bu yıl toplantımızın konusu, Türkiye’de güncelliğini hiç yitirmeyen (son birkaç günkü operasyon haberleri ile yakıcılığı
açığa çıkan) “İfade Özgürlüğü” konusu olarak belirlenmiştir.
Düşünce özgürlüğünün bir görünümünü oluşturan ifade özgürlüğü; i) düşünce/ görüş sahibi olma, ii) düşünceye/ bilgiye ulaşma, iii) düşünceyi/ bilgiyi açıklama/ yayma özgürlüklerini içermektedir. Bireyin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkının
güvencesi olan bu özgürlük aynı zamanda toplumun demokratikleşmesinde de temel bir rol oynamaktadır.
Alman Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünün önemini
şöyle vurgulamaktadır: “İnsan kişiliğinin toplum içindeki en doğrudan ifade biçimi olan düşünceyi açıklama özgürlüğü, insan haklarının en önde gelenlerinden biridir”; bu özellik, ona başlıbaşına
bir ağırlık kazandırır. Alman Anayasası’nın 5. maddesiyle güvence altına alınan, düşünceyi (söz, yazı ve resimle) serbestçe
açıklama ve yayma, basın, radyo ve televizyon ve ilm özgürlükleri, özgürlükçü demokratik bir devlet düzeni için doğrudan kurucu bir niteliğe sahiptir. Çünkü düşünceyi serbestçe
açıklama özgürlüğü, kendi yaşamsal unsurunu oluşturan sürekli zihnî hesaplaşma ile düşüncelerin mücadelesini sağlar.
Bu anlamda her özgürlüğün de temelidir.1
AİHS’nin girişinde sözü edilen insan haklarına saygılı gerçek
siyasi demokrasilerde ifade özgürlüğü, yalnızca bu madde kap-
1
Prof. Dr. Fazıl Sağlam, TBB İHM İnsan Hakları Raporu (Nisan 2013), s.
369- 370
10
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
samında değil, koruma altına alınan “Özel Hayatın ve Haberleşmenin Korunması (m. 8)”, “Vicdan ve Din Özgürlüğü (m. 9)”, “Örgütlenme ve Toplantı Özgürlüğü (m. 11)” gibi haklar açısından da
etkili bir role sahip bulunmaktadır. Bu bağlamda AİHS, ifade
edilen bilgi ya da düşünceyi, içerik yönünden (sosyal, siyasi,
hukuki, ekonomik vd.) olduğu gibi, ifade yolu/yöntemi/aracı
yönünden de korumaktadır:2 Böylelikle ifadenin kamuoyuna
ulaşmasında kullanılan yöntem sözlü, yazılı, görsel ya da eylemsel olabileceği gibi, bunun için radyo, yazılı ve görsel basın,
elektronik bilgi sistemleri, sanat eserleri gösteri, toplantı gibi
araçlar da kullanılabilmektedir.
İfade özgürlüğünün her biri ayrı değerlendirme ve tartışma
konusu olabilecek bu başlıklarından güncellikleri ve özellikleri
nedeniyle “Siyasi Eleştiri Özgürlüğü”, “İnternette İfade Özgürlüğü”, “Üniversitede İfade Özgürlüğü” bu yıl gerçekleştireceğimiz
etkinliğin alt başlıkları olarak düşünülmüştür.
Sayın Katılımcılar,
İnsan hakları kavramının gelişiminde, toplum kavrayışının,
devlet odaklı toplum anlayışından, bireye ve doğal haklarına odaklı
toplum kavrayışına dönüşmesinin önemi bilinmektedir. Devam
eden gelişmelere, bilimde ve teknolojide atılan dev adımlara
karşın insanlığın refah ve barış özlemleri ne yazık ki yüzyılımızda da gerçekleşmiş değildir. Ancak her şeye karşın, özellikle son 50- 60 yıl içerisinde insan haklarının bir yandan yaygınlık kazanırken, yeni kuşak haklarla zenginleşmesi ve insan
haklarının korunmasına ilişkin mekanizmaların oluşturulması
kuşkusuz, insanlık adına önemli kazanımlar olmuştur. Bu evrimleşme süreci halen devam ediyor.
Günümüz Türkiye’si açısından ise, insan haklarının günümüzdeki modern yansımaları olan yeni kuşak haklar biryana,
birinci kuşakta yer alan en temel insan haklarına ilişkin kazanımların, karşı karşıya bulunduğu tehlikeler üzüntü vericidir.
2
Oberschlick/ Avusturya 23.5.1991 T.; AG Groppera Radio/ İsviçre,
28.3.1990 T; Thoma/ Lüksemburg, 2001; Dichand vd/ Avusturya, 2002;
Nikula/ Finlandiya, 2002.
11
SERHAN ÖZBEK’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
SERHAN ÖZBEK’İN
KONUŞMASI
“Özgürlüğün tarihinin devlet gücünün sınırlandırılmasının
tarihi olduğu” söylenmiştir. (Woodrow Wilson) Ancak günümüz Türkiye’sinde, devlet gücünün ve siyasi iktidarın sınırlandırılmasının en etkili aracı olan anayasal ilkeler bir kenara
bırakılmıştır.
Bir hukuk devletinin amacı, yurttaşlarının hak ve özgürlüklerini korku ve endişeden uzak bir şekilde kullanabilmeleri
için, keyilik riskinin en aza indirgendiği “hukuk güvenliği”ni
sağlamaktır. Bu ilke, hukuk normlarının öngörülebilir olması
kadar, devletin yasama faaliyetlerinde yurttaşlardaki güven
duygusunu zedeleyici yol ve yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılmaktadır. Günümüzde yaşanan olaylar karşısında bu ilke
ve kavramlardan bahsedebilmek olanağı kalmış mıdır?
Günümüzde tüm konularda olduğu gibi, hak ve özgürlükleri ilgilendiren konularda da, çoğulcu demokrasinin saydamlık ve katılımcılık kurallarından yoksun olarak “torba” ya da
“münferit” yasal düzenlemelere gidilmektedir. Bu düzenlemeler içerik yönünden olduğu kadar yöntem olarak da hukuk güvenliği ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırıdır. HSYK Yasasında
olduğu gibi, Anayasa Mahkemesi tarafından iptali öngörülmesine karşın, salt geriye yürümezlik “avantajından” yararlanmak
amacıyla yapılan yasal düzenlemeler ve buna bağlı gerçekleştirilen idari tasarrular da bu anayasal ilkelere aykırıdır.
Tüm bu süreçlerin kaynağında kamusal değil, konjonktürel
siyasi ihtiyaçların ya da “güvenlik” kaygılarının yer aldığını
olaylar doğrulamaktadır:
Özgürlüklerle doğrudan ilgili koruma tedbirlerine (arama,
el koyma, gözaltı, tutuklama gibi) soruşturma evresinde karar
veren sulh ceza mahkemelerinin konjonktürel nedenlerle kaldırılmasının ardından, bu yetkilerin takipsizlik kararına itirazları
karara bağlamak gibi kritik yetkilerle birlikte, yeni konjonktürde yapısı değişen HSYK tarafından atanan sulh ceza hakimliklerine verilmesi de birçok yönden haklı olarak eleştirilmiştir:
Kaldırılan ÖYM yetkilerinin ikame ediliyor olması; alt yapısı
hazırlanmış keyi kararlara kapı aralanması ve tabii hakim il12
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
kesine aykırılık bu eleştirilerden yalnızca birkaçıdır. Atanan
hakimlerin basına yansıyan özellikleri, öznel ve nesnel tarafsızlık ilkesi açısından güvensizlik kaynağıdır.
Bir köşe yazarı birbiri ardına gelen iki torba yasada, kimi
koruma tedbirleri (dinleme, arama) konusundaki yasal düzenlemelerin “konjonktüre göre” birbiri ile çelişmeleri konusunda; “15 Şubat Yasasının gerekçesiyle, 14 Ekim Tekliinin gerekçesini
hangi hukukçu, nefesi daralmadan yan yana koyarak okuyabilir?!”
diye sormaktadır.
Yaşanan birçok olayda kamu görevlileri tarafından işlenen
suçlar yaptırımsız kalırken yalnızca hak ve özgürlüklerini kullandıkları için insanlar haksız yaptırımlara uğramaktadırlar.
Günümüz Türkiye’sinde “devletin tarafsızlığı” ilkesi bağlamında, ayrım gözetmeksizin tüm yurttaşların hukuk önünde eşit
olduğu savunulabilir mi?
Örneğin hukuk devletinde hiç kimseye ayrıcalık tanınamayacağı için, yaşananlar karşısında artık, adaletin, - iktidar gücünü kullananlar dahil olmak üzere - suç işlediğine dair kuşku
bulunan herkese dokunabileceğini varsayabilir miyiz?
Yine - yaşanan trajik örnekler karşısında - siyasi, ideolojik
ve ayrımcı nedenlerle haksız olarak kimseye dokunulmayacağına emin olabilir miyiz?
Ya da adaletin “dokunduklarının” keyiliklere kurban gitmediklerini ya da bundan böyle gitmeyeceklerini savunabilir
miyiz?
Özellikle devleti ilgilendiren ayrımcılık yasağı “dil, ırk, renk,
cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsei inanç, din veya mezhep, ulusal veya sosyal köken farklılıklarını” kapsamaktadır.
Hak ve özgürlüklerden, kamu hizmetinden ve kamuya arzedilen mallardan yararlanmayı, işe alınmayı, ekonomik etkinlikte
bulunmayı vb. kapsamaktadır. AİHS tarafından düzenlenen
yasak, bireyler açısından iç hukukumuzda “Nefret Suçu” olarak da düzenlenmiştir.
13
SERHAN ÖZBEK’İN
KONUŞMASI
SERHAN ÖZBEK’İN
KONUŞMASI
Eğitimde, anaokullarından üniversitelere kurgulanan ve
yapılan düzenlemelerde sayılan ayrımcılık nedenlerinin etkili
olmadığı düşünülebilir mi?
İşe alımlardan iş teminlerine, kamu mallarının satışından
ihalelere uzanan siyasi ve ideolojik kayırmacılık ve yolsuzluk
olgusu adeta bir “siyasi hak” olarak görülmeye başlanmışken,
çıkar eşitliğinden söz edilebilir mi?
Devletin en üst katlarının söylemine yerleşen ayrımcı uslubun, nefret uyandırmaya yönelik olmadığı savunulabilir mi?
Hukuk devletini, otoriter rejimlerden ayıran en temel özelliklerinden birisi, hak ve özgürlüklere ilişkin uygulamasının
etkili olarak denetleniyor olmasıdır. Günümüzde hak ve özgürlüklere bağlılıktan ve bu bağlılığın yargısal, yönetsel, sivil denetiminden bahsedebilmek olanağı var mıdır?
Türkiye için insan haklarına ilişkin olarak, bu sorunlar ve
sorular dizisinin çok uzatılması olanaklı olsa da konuşma çerçevemiz buna izin vermemektedir
Sonuç olarak çoğunluk dayatması ile birbiri ardına gelen
yargı paketleri ve yasal düzenlemelere karşın, Türkiye’de insan haklarında gözlenen yaygın ve yoğun ihlâllerinin ortaya
koyduğu gerileme, bağımsız ulusal ve uluslararası raporlarca
da doğrulanmaktadır. Hukuki güvenceden yoksun olan bir ülkede toplumsal, ekonomik ve siyasi yönetimin de sürdürülebilir olamayacağı açıktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi Başkanı
da bir değerlendirmesinde “hukuk güvenliğine olan talebin her
zamankinden daha fazla seslendiriliyor olmasının, yaşanan hukuk
güvenliği krizine işaret ettiğini… yasama, yürütme ve yargı organlarını bu gerçeği göremezlikten gelmesinin düşünülemeyeceğini” dile
getirmiştir.
Sayın Katılımcılar,
Toplantı etkinliğimizin ardından dokuz yıl boyunca her insan hakları gününde bir başka konuyla gerçekleştirilen “Karikatürlerle İnsan Hakları Sergisi ve Yayını” bu yıl yine bir
başka güncel konuda “Göçmen Hakları” konusunda gerçekleştirilecektir.
SERHAN ÖZBEK’İN
KONUŞMASI
Önceki etkinlik konuları sırası ile şunlar olmuştur: “İnsan
Hakları (2006)”, “İnsan Hakları ve Yargı (2007)”, “Evrensel Bildirinin 60. Yılı (2008)”, “Çocuk Hakları (2009)”, “Tutuklu ve Hükümlü
Hakları (2010)”, “Kadın Hakları (2011)”, “Savunma Hakkı (2012)”,
“Çalışma Hakkı (2013)”. Artık gelenekselleştiği rahatlıkla söylenebilecek olan bu güzel etkinliği başlatan ve devamını sağlayan Merkezimizin önceki Başkanı Av. Prof. Dr. Rona Aybay’a,
TBB Yönetimlerine; Sayın Nezih Danyal’a, Karikatür Vakfı Yöneticilerine ve Karikatür Sanatçılarımıza teşekkür borçluyuz.
Sözlerimize son verirken, İnsan Hakları Günü Etkinliklerimize katkı veren hocalarımıza, sanatçılarımıza, Merkez üyelerimize ve siz değerli katılımcılara; yine her zaman Merkezimizin çalışmalarına destek veren TBB Sayın Başkanı Av. Prof. Dr.
Metin Feyzioğlu, Koordinatör Üyemiz Av. İzzet Varan ve TBB
Yönetimine en içten teşekkürlerimizi sunuyoruz.
Saygılarımla. (Alkışlar)
SUNUCU- Sayın Özbek’e konuşmalarından dolayı teşekkür ediyoruz ve panelimizin oturum başkanlığını yapmak
üzere Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi Yürütme
Kurulu Üyesi Sayın Av. Prof. Dr. Rona Aybay ve konuşmacılarımız Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim
Üyesi Sayın Yrd. Doç. Dr. Kerem Altıparmak, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Sayın Oktay
Uygun, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
Dr. Tolga Şirin’i davet ediyorum. (Alkışlar)
Av. Prof. Dr. Rona AYBAY (Oturum Başkanı)- Sayın konuklar, değerli meslektaşlar; bu onurlu görevi bana verdikleri için İnsan Hakları Merkezi Başkanına teşekkür ediyorum.
Ayrıca kadir bilirliği için de özel bir kişisel teşekkürümü ifade
etmek isterim. Benim başlatmış olduğum bir etkinlik olan insan hakları konulu karikatür sergisinin birincisini, latife olsun diye birinci geleneksel diye başlatmıştık. Şimdi övünçle
15
RONA AYBAY’IN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
RONA AYBAY’IN
KONUŞMASI
görüyorum ki gerçekten geleneksel hale gelmiş. Bu benim
için büyük bir onur olduğu kadar, değerli meslektaşım sevgili kardeşim Serhan Özbek ve kadir bilirliği de ayrı bir değer
taşıyor. Çünkü maalesef toplumumuzun bin bir ayıbından bir
tanesi de, herkesin tarihi kendisiyle başlatması diye ifade ettiğim durum.
Efendim sözü fazla uzatmayacağım, çok değerli katılımcılarla önceden temas imkânı bulamadım. Yalnız Sayın Kerem
Altıparmak bir başka toplantıya yetişmek durumunda olduğu
için, ilk konuşmacımız o olacak.
Ben çok kısa bir açılış yapmak istiyorum. Konu ifade özgürlüğü; bu deyimi çok yıllar önce bu konuda doktora tezi yazmış
olan değerli meslektaşım Sait Güran Türkiye’ye getirdi. O günden beri ben bu deyimin yerinde olduğu inancında olmadığını
ifade ederim. Anlatım özgürlüğü demeyi tercih ederim. Hani
anlatım da ne biçim laf derseniz, ifade ne biçim laf diye cevap
verebilirim. Hani polis ifadesi de ifade, gazete makalesi de ifade, roman öykü yahut deneme de ifade.
Şimdi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini dikkatle okuduğunuzda, ödev sorumluluk kavramlarına yer verilmediğini
görürsünüz. Yani insan hakları konusunda aynı zamanda hakkın yanında ödev ve sorumluluktan bahsedilmesi, genellikle
hoş karşılanmayan kabul edilmeyen bir yaklaşımdır. Nitekim
İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin 50. Yıldönümü dolayısıyla Mikhail Gorbaçov, Valéry Giscard d’’Estaing, Jimmy Carter
gibi devlet ve hükümet başkanlığı yapmış kişilerin öncülüğünde bir insan sorumlulukları evrensel bildirisi hazırlama girişimi oldu. Çok sevimsiz karşılandı. Birleşmiş Milletler Genel
Kurulunda 10 Aralık günü İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin
kabulü günü, kabul edilmesi öngörülen bu taslak gündeme
bile alınmadı. Çünkü insan haklarından bahsederken, sorumluluk ve ödev kavramlarını öne çıkarmak, aslında totaliter otoriter rejimlerin işine gelen bir yaklaşımdır.
Hatırlayın, Ziya Gökalp’in “sakın hakkım var deme, hak yok
vazife vardır” Haldun Taner’in mizahi bir üslupla eleştirel bir
16
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
üslupla yazdığı “gözlerimi kaparım vazifemi yaparım” gibi anlayışlar, insan hakları bakımından son derece tehlikeli. Totaliter
otoriter rejimlerin işine gelen yaklaşımlardır.
Bunları niye söylüyorum? Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde bir tek yerde görev ve sorumluluklardan bahseder. İfade
özgürlüğü anlatım özgürlüğü maddesinde, “bu özgürlükler insanlara görevler ve sorumluluklar da yükler” der. Dolayısıyla görev ve sorumluluk kavramına insan hakları metinlerinde yer
verilmesinin antipatik karşılanmasına rağmen, sırf bu maddede görev ve sorumluluklara yer verilmesi, bizim için uyarıcı
olmalı. Çünkü bu haklar ve özgürlüklerin sorumsuzca kullanılması, basın yayın yoluyla insanların linç edilmesi, yargısız
infaza maruz kalması ve onulmaz yaralar açılması tehlikesini
de beraber getiriyor. O bakımdan sırf bu maddede görev ve
sorumluluklar kavramına yer verilmesi önemli, üzerinde durulması gereken bir özellik.
Ben sözü daha fazla uzatmadan çok değerli meslektaşım
Kerem Altıparmak’a söz vereceğim. Kendisinin acelesi olduğu için, muhtemelen sözünü bitirir bitirmek ayrılmak zorunda
kalacak. Buyurun.
17
RONA AYBAY’IN
KONUŞMASI
“İnternette İfade Özgürlüğü”
KEREM ALTIPARMAK’IN
KONUŞMASI
Yrd. Doç. Dr. Kerem ALTIPARMAK (Ankara Üniversitesi
Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Üyesi)- Çok teşekkür ediyorum.
Mümkün olduğunca sunumun tamamını yapmaya çalışacağım, ama ikinci bölümünde çok fazla slâyt var, onları hızlı
geçeceğim.
İnternette ifade özgürlüğü önemli örneklerini görüyoruz.
Türkiye’de son iki yılda büyük bir ilgi alanı olmaya başladı. Bizim tarafı da olduğumuz Twitter ve Youtube kararlarıyla. Bunun bir kısmı internetle ilgili görünüyor, ama birçok kısmı da
aslında klasik ifade özgürlüğü ihlali ile ceza hukuku sorunlarına vücut veriyor. Sunumun ikinci büyük parçasını sunumun
ona ayıracağım. Türkiye’deki bütün insan hakları sorununun
yeni aldığı bir şekil var. O da büyük bir ağ ve küçük küçük
parçalarla insan haklarına yönelik saldırı.
Bunu anlayabilmek internet üzerinden belki daha kolay;
onun için önce bu alandaki gelişmeyi ve kullanılan yöntemleri, daha sonra da bu aslında klasik olan yöntemlerin internete
adapte edilmesine ilişkin bazı örnekleri tartışmaya çalışacağım.
Şimdi AKP’nin üç dönemi siyaseten ve insan hakları açısından, ifade özgürlüğü ve internet üzerinde izlenebiliyor. Yani o
genel siyasetin izdüşümü. İnternetin öneminin azlığı bir faktör
ilk dönemde, AKP’nin siyasetinin hegemonik bir hale dönüşmesine ilişkin süreç ise ikinci bir şey. İlk dönemde bunu hegemonya öncesi dönem olarak niteliyorum. Herkesin reform
yapıyordu dediği ve 2005’e kadar sürdüğü söylenen dönem.
Medyada ana akımın kontrolü söz konusu değildi. İnternet de
çok önemli bir ifade aracı değildi, bugünle kıyasladığımızda
çok az insanın internet kullandığı bir dönemden bahsediyoruz.
Özellikle 2002 civarında.
Onun için genelde gelir düzeyi yüksek seçmen karşıtı sayıca az ve etkisi de sınırlı olan bir dönemle karşı karşıyayız. Ta18
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
bii internetteki büyük sıçramanın da burada önemi var. Sosyal
medya aşağı yukarı 2005’ten sonra büyük bir önem kazandı.
Mesela Twitter 2007’den sonra aktif bir hale geldi. 2004’te
Facebook kullanılmaya başlanmıştı, ama bugünkünden çok
daha az politik bir niteliği vardı.
Bunun karşılığında da eski düzen dediğimiz şuydu: Bu alanlardan yakalarsanız bir hakaret davası açma kamu görevlisine
hakaret, bazen Türklüğe hakaret vesaire gibi davaların olduğunu görüyoruz. Verilen ciddi hapis cezaları var, ama çok küçük
sayıda davayla karşı karşıyayız bu 2007 öncesi dönemde.
İkinci dönem 2007’yle 2010 arası dönem. Meşhur 367 kararı,
cumhurbaşkanının seçimi ve seçimde 2002’de yüzde 34 oy alan
AKP’nin yüzde 47’yle mutlak bir çoğunluğa kavuşması. Bu d
önem aynı zamanda ana akımın üzerindeki büyük bir kontrolün oluştuğu dönem olarak karşımıza çıkıyor. Mesela ATV’nin
Tasarruf Mevduat Fonuna geçtiği dönem bu ve aynı şekilde bu
dönemin sonuna doğru Doğan Grubuna karşı o büyük bildiğimiz vergi cezasının verildiğini görüyoruz. İnternet Yasası da
aynı dönemin başında çıkarılıyor 2007’de.
5651 çıkmadan önce, yaklaşık bir yıl Adalet Bakanlığında
uzun bir siber suçlar kavramını da içine alan bir yasa çalışması
içine girdi, çocukları koruma amaçlı olduğu söylenen, çocukları korumak adına çıkarılan bir yasa. Bugün geldiği noktada
bununla hiçbir alakasının olmadığını; “biz o zaman da söylemiştik”, ama çok daha net görebilme durumundayız.
Artık 5651’den sonra web mantığının klasik kullanımına
yönelik yeni müdahale alanının açıldığını görüyoruz. Biraz
sonra göreceğiz, internet sitelerine erişimi engelleme ağırlıklı
olarak gelişen ikinci bir dalga. Burada hâlâ daha sosyal medyayla nasıl mücadele edileceğine dair hem çok büyük bir kaygı
yok -2007 için söylüyorum bunu- hem de bu alan politikleşme
için, örgütlenme için o kadar büyük bir potansiyel taşımıyor.
Bunun gerçekleşmesi için bir süre daha vakit geçmesi gerekiyor; bu da AKP’nin üçüncü dönemiyle örtüşen bir şey.
19
KEREM ALTIPARMAK’IN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
KEREM ALTIPARMAK’IN
KONUŞMASI
2010’da bu kez referandum sonrasında mutlak bir otoritenin
kurulduğunu görüyoruz. Tabii 2007-2010 arasına, işte bu Ergenekon Balyoz KCK davaları ilan konulabilir. 2010-2014 arasında mutlak otorite var ve basına yönelik çok yönlü bir saldırının
olduğunu görüyoruz. Bir kere ana akım medyanın artık, örneğin yolsuzluk operasyonuyla ilgili hiçbir haberi yapamadığını,
o kayıtların hiçbirini yayınlayamadığını görüyoruz. Ben yakın
zamana kadar bunun şöyle bir siyaset olduğunu düşünüyordum: Ana akım medya kısıtlanıyor, ama alternatif medya bir
şekilde zaten AKP’nin seçmen kitlesine hitap etmediği için,
oraya karşı bir baskı olmuyor. Halbuki biraz sonra somut örneklerini de göstereceğim, Birgün ve Cumhuriyet gazetelerine
yollanan tekzip erişim engelleme hakaret gizliliğin ihlali şeylerini görünce, akıllara durgunluk verecek yoğunlukta bir saldırının da başka bir yöntemle gerçekleştirildiğini görüyoruz.
Tabii bir de şu var; gezi olayları sonrasında internetin önemini hükümet istemese de gördü. Hem de Sosyal medyanın.
Sosyal medyadaki örgütlenmenin haber ulaştırma vesaire hakkını. Bunun somut bir yansımasını şurada görüyoruz. Gezi
olaylarına katılanlar, gezi parkındakilerin –bu Konda’nın araştırması- “ilk haberi nereden aldınız?” sorusuna verdikleri cevap
yüzde 69 sosyal medya. Bütün Türkiye genelinde ise geziyle ilgili haberlerin nereden alındığını, yüzde 71,3’le televizyondan
olduğunu görüyoruz. Hangi televizyon? Bunların hiçbirini aslında haber yapamayan veya bilerek ve isteyerek yapmayan
televizyon…
Bu aslında sosyal medyanın nasıl bir alternatif haline geldiğini gösteriyor. O ana akım medya üstünde kurulan baskı meselesini. Bu da tabii Türkiye’yi ciddi anlamda bir sosyal medya
üzerinden interneti tekrar düşünme yoluna itti. Hatırlayacaksınız, başbakanın Twitter’ın lanet bir şey olduğunu söylemesi, Facebook’u benzer bir şekilde nitelemesi ve ardından emir
komuta zinciriyle tamamen hukuka aykırı bir şekilde önce
Twitter’ın ardından Youtube’un erişime engellenmesi örneklerini görüyoruz.
20
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
Şimdi bu genel olarak bize şöyle bir dörtlü stratejinin olduğunu internette gösteriyor. “Ceza muhakemesi aracı mı?” diyorum, çünkü verilen kararların çok büyük bir kısmı idare tarafından veriliyor; bir suç işlendiği iddiasıyla, ama bir koruma
tedbiri olarak verilen bir 8. madde var, erişimi engelleme kararı. İşte Twitter’dan Youtube’a, zamanında Vatan Gazetesinden
çok farklı başka yayın organlarına varıncaya kadar kullanıyor.
Tabii burada dar tuttum, aslında çok genişlemiş durumda.
Örneğin, 200’ü aşkın site Terörle Mücadele Yasasına dayanarak erişimi engellenmiş durumda Türkiye’de. O erişim engellenmeye dayanak olan yasa hükmü kalkmış olmasına rağmen,
siteler hâlâ erişime engelli. Biz bunun için bir başvuru yaptık.
İstanbul’daki engeli kaldırdık. Hep böyle burada biz diye konuşuyorum, çünkü Yaman Akdeniz’le beraber İstanbul Bilgi
Üniversitesindeki meslektaşımla. Ankara’daki erişim engelleme hâlâ devam ettiği için hepsine de yetişmek mümkün olmuyor. 200’ü aşkın site o nedenle erişime engelli. Fikir ve Sanat
Eserleri Yasasına dayalı olarak bir sürü erişime engelli şey var,
ama ana yapı yani siyasi ifade özgürlüğü açısından ana yapı
şu. Ceza muhakemesi aracı olarak 8. madde, kişilik haklarını
koruma aracı olarak bu başbakanın rahatsızlığından sonra çıkarılan ifadesini bulan 9 ve 9/a -göreceğiz bunun nasıl bir etkisinin olduğunu- iltreleme.
Filtreleme çok ilginç, aslında gezinin ilk sinyallerini veren
şey Türkiye’de iltreleme. Bilgi Teknolojileri Kurumu 2011 yılının Şubat ayında “İnternetin Güvenli Kullanımına İlişkin Usul
ve Esaslar” isimli iltreye ilişkin bir düzenleme yaptı ve bu
düzenlemeye karşı Bianet tarafından bir dava açıldı. 50 bin kişi
Taksim’de yürüdü ve bunun sonucunda BTK iltre genelgesini değiştirmek zorunda kaldı. İlk taslakta herkesin iltreye tabi
olması söz konusuyken, ikinci düzenlemede – ki bunun adı
“Güvenli İnternet Hizmetine İlişkin Usul ve Esaslar”dı- iltre
seçimlik hale geldi ve o derece büyük bir etkisi olmadı. Ama
iltrenin de kullanıldığı farklı alanlar var. Bizim kullandığımız
bilgisayarlardaki iltreler dışında, üniversitedeki kullanılan
bilgisayarlarda, üniversitenin kullandığı iltre, Mecliste kulla21
KEREM ALTIPARMAK’IN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
KEREM ALTIPARMAK’IN
KONUŞMASI
nılan iltre. Sık sık haberlerde görüyorsunuz, LGBT sitelerine
Meclisten ulaşılamadığı, Alevi sitelerinin Meclisten ulaşılamadığı. Neden ulaşılamıyor? Filtre var.
İlginç bir örnek vereyim. Biz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının Türkiye’de nasıl uygulandığına dair bir
proje yapıyoruz. Proje sitesinin adı www.aihimz.org.tr, içinde
“izleme” geçiyor. Van’daki bir meslektaşım siteye girememiş.
Anlayamadık önce, sonra anlaşıldı ki içinde izleme geçtiği için
giremiyor. Çünkü televizyon dizi vesaire izlenen siteleri üniversite iltrelemiş, o yüzden biz tamamen bilimsel nitelikli bu
siteye de giremiyoruz. Ama bu iltre etkisi nispeten az kaldı.
Madde 8’e göre erişim engelleme. Burada soruşturma, kovuşturma ve idari kararla olduğunu görüyoruz. Şimdi bütün
erişim engelleme ve internet mantığında olay şu şekildedir; suç
işlendiği iddiası var, birilerine hakaret edildiği iddiası var, birilerinin özel hayatına müdahale edildiği iddiası var. İfade özgürlüğü açısından kritik olan husus şu, tamam birinin özel hayatına
veya kişilik haklarına saldırı yapıldığı iddiası var ama bu kararlar verilirken birinin de ifade özgürlüğü ihlal edilmiş olabilir iddiası hiç dikkate alınmıyor. Yani iki hak arasında nasıl bir denge
kurulması gerektiği tartışması hiç yapılmıyor. Kişilik hakkına
saldırı olduğu iddiası mı var? Bu iddiaya bakılıyor ve otomatik
olarak engelleme kararı veriliyor. Biraz önce bahsedilen meşhur
sulh ceza hâkimlikleri de, burada mükemmel bir araç haline geldiler. Çünkü bu kararları sulh ceza hâkimleri veriyor. Sulh ceza
hâkimlerinin kararlarına baktığınızda, hemen hemen istisnasız
bir şekilde, eğer cemaat bağlantısı olduğu düşüncesini doğuracak bir durum yoksa bazen ona takılıyorsunuz, ama ağırlıklı
olarak Ankara ve İstanbul’dan çıkan kararlarda, kişilik haklarına saldırı var deniyor, erişime engelli kararı çıkıyor.
İfade özgürlüğüyle özel hayat arasındaki dengenin tartışıldığı örnek göremiyorsunuz. Şimdi bu da çok garip bir şey
yarattı. Bu kararlar çok çabuk kesinleşiyor. Biliyorsunuz bir
yandan da Anayasa Mahkemesine başvuru imkânı çıktı. Diğer
davalar için Anayasa Mahkemesine gitmek için 10 yıl beklerken, erişim engelleme bir ay içinde sonuçlanıyor. Çünkü itiraz
22
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
ediyorsunuz kesinleşiyor, Anayasa Mahkemesine her iki taraftan gelen özel hayatım ihlal edildiği diye başvuranlarla, hayır
ifade özgürlüğüm ihlal edildi diye başvuranlar tarafından yapılmış devasa bir başvuru yığını var; bir kısmı da bize ait.
Bu 8. Madde meselesi o kadar keyi kullanılıyor ki. Mesela
bir örneğini vereyim ben. “Funy Or die” diye Amerika’da çok
popüler olan bir komedi sitesi. Obama’nın kliplerinin yayınlandığı… Erişime engellenmiş. Somut bu örneği vermemin nedeni şu: Bilmeniz mümkün değil niye erişimi engellenmiş. Birisi, işte binlerce verinin, milyonlarca verinin olduğu bir yerde
bir şey buluyor, şikâyet ediyor, ona bakıp erişimi engelliyorlar.
Mesela Youtube’daki 2008’e kadar süren erişim engellemede
de, sonrasındakinde de öyleydi. Hatta 2008’de erişim engelleme kararı verildiğinde, videolar aslında Türkiye’den ulaşılamıyordu. Artık Türkiye’den ulaşılamayacak durumda olan
videolar nedeniyle erişim engelleme devam ediyordu. Buna
karşı hukuken karşı çıkma imkânınız o kadar sınırlı ki, ne için
engellendiğini bilemiyorsunuz birçok durumda.
İkinci dalga, 9 ve 9/a’ya göre verilen engellemeler. Ne için
getirildi? Efendim hakaret ediliyor insanlara, hemen çıkarılamıyor bu hakaret sitede kalıyor ve yayılıyor. Veya özel hayatıyla ilgili bilgi paylaşılıyor, aynı şekilde uzun süre sitede kalıyor çıkarılamıyor diye. Bu daha da garip bir hal getirdi. Şimdi
8. maddeyle ilgili verilen erişimi engellenme kararlarını siteye
girdiğinizde, siteye giremediğiniz için görüyordunuz. Sitenin
tamamı erişime engellendiği için, orantısız olduğu için çok sorunluydu, ama en azından haberiniz oluyordu. Mesela deniyor
ki, bu siteye erişim şu Mahkemenin şu kararıyla engellenmiştir. Şimdi diyelim ki bir Twitter hesabı; en bilineni, yine çok
popüler olan Fuat Avni. Fuat Avni’nin mesela hesabı tamamen
kapatıldı, ama birçok başka örnekte, ya hesap Fuat Avni kadar meşhur olmuyor ya da ilgili tweetler erişime engelleniyor.
Bunlar hakkında verilen kararı, 8. Maddeden farklı olarak görmeniz mümkün değil. Kararı Twitter uyguluyor, eğer ararsanız chillingeffects.org sitesinden bulabilirsiniz ama o da Twitter tarafından koyulduysa.
23
KEREM ALTIPARMAK’IN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
KEREM ALTIPARMAK’IN
KONUŞMASI
Mesela yolsuzluk soruşturmasıyla ilgili olarak bir genç arkadaşımız yurtdışında yaşıyor. Youtube’da mevcut olan bir
linki vermiş Mayıs ayındaki tweetinde. Ağustos ayında Abdullah Tivnikli o tweetle ilgili erişimi engelleme kararı almış.
O tweet engellenmiş. Ta 5 ay önce tweet atıldığında iki kişi tarafından retweet edilmiş topu topu, muhtemelen hani özellikle
aramazsanız da bulamazsınız, üstüne üstlük de Youtube’da
arama yaptığınızda hala ilgili kayda ulaşabiliyorsunuz. Ama
ne yapıyor hakkında iddia bulunan kişi? Giriyor kendisinin
adının olduğu her şeyi takip ediyor ve bir tane tweeti erişime
kapatıyor, hesabı kapatıyor. Şimdi birçok insan için zaten mahkemeye gitmek korkutucu bir şey, üstüne üstlük de yolsuzluk
meselesiyle bilmem ne paylaştı diye götürmek iyice sorunlu
bir şey. Yani, tweeti, hesabı veya sitesi engellenen kişi buna
itiraz edip takip etse, bu kez başka şeylerle başı belaya girebilir.
Siz dışarıdan buna müdahil olmak istediğinizde de haberiniz
bile olmuyor. Çünkü karar verilmeden önce itiraz ifadenin sahibine tebliğ edilmiyor. Görüşünüz sorulmadığı gibi, yani “siz
ne diyorsunuz, senin ifade özgürlüğün ihlal edilmiş olur mu?”
burada sorulmadığı gibi, karar bile tebliğ edilmiyor. Onun için
9 ve 9/a inanılmaz bir sansür ağının gelişmesine neden oldu.
Bu insanlar çok varlıklı insanlar, büyük hukuk oisleriyle
anlaşmış durumdalar. Her gün yüzlerce şey başvurusu yapıyorlar, erişim engelleme 9 ve 9/a’ya dayanarak. Tabii ki ben
Rona Hocanın dediğine katılıyorum, kişilik hakları dengesi
burada kurulmak zorunda, ama mahkemeler ifade özgürlüğü
ayağına hiç bakmadan bunu karara bağlıyorlar. 9/a şeyi için
de böyle.
Şimdi bu ikinci sunuda şunu göstermeye çalışacağım. Şu
ana kadar söylediklerim bizim için yeni bir şey, ama bir de klasik ceza hukuku ve idari mekanizmalar bakımından değerlendirme yapmak gerekir. Özellikle Gezi Protestolarından sonra;
daha önce de uygulanıyordu, ama yağmur gibi dava soruşturma vesaire konusu olmaya başladı. Biliyorsunuz 6 bini aşkın
kişi gezi olayları nedeniyle yargılanıyor; çok büyük bir kısmı
sosyal medyadaki paylaşımları nedeniyle.
24
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
Mesela İzmir’de 29 tane gencin yargılanmasına ilişkin davada ben bir mütalaa sunmuştum. O sayede o dosyayı inceleme şansım oldu. Mesela “Gündoğan Meydanında buluşalım”
veya “Wi-Fi şifreleri şunlar” şeklindeki paylaşımlar ceza davasının açılmasına neden oldu. Sonunda beraat ettiler, ama şimdi
üç tane arkadaş sırf bu davanın açılmasının bile aslında ifade
özgürlüğüne aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine
gitti, ama binlerce böyle şeyden bahsediyoruz.
En çok gördüğümüz şey hakaret; özellikle kamu görevlisine. Melih Gökçek’in kendisinin verdiği rakam, Twitter’da kendisine hakaret edildiği için verdiği rakam 3 bin. 3 bin kişiye
dava açtığını söylüyor. Bunların çok büyük bir kısmının ceza
davası olduğunu düşünüyoruz. Hukuk davası da var arasında
ama. Nasıl oluyor? Mesela İzmir’de bir lise öğrencisi hakaret
etmiş kendisine. Evi basılmış, bilgisayarına el konulmuş, cep
telefonuna el konulmuş, dört defa ifadeye çağrılmış. Ankara
ve İzmir savcılıkları arasında yazışma oluyor, İzmir Valiliğine
yazılıyor, valilik okula yazıyor, çocuk evden alınıyor vesaire.
Nefesini kesinceye kadar bir operasyon; yani devletin bütün
adli teşkilatı işi gücü kesmiş durumda, Melih Gökçek’le Tayyip Erdoğan’a hakaret edilmesin diye tüm enerjisini harcıyor,
muazzam sayıda kamu görevlisine hakaretten dolayı dava var.
En son örneğini, biliyorsunuz eski milletvekiliyle ilgili gördük.
Son derece absürt bir şekilde cumhurbaşkanına hakaretten dolayı tutuklandı bir de.
Tabii sadece Twitter’da Facebook’ta değil, eski Ekşi Sözlükten hakaret davaları var. Ekşi Sözlükte yazılanlar nedeniyle
onlarca örnekle karşılaşıyoruz. Okuyucu yorumları, gazetelerde çıkan haberlerin altına yazılan yorumlar. Bunu artık kaç
kişi okuyor, ne kadar ciddiye alıyor bilmiyorum, ama mesela
bu size bahsettiğim İzmir’deki Twitter vakasında mention edilmemiş. Twitter kullananlar bilecek, yani @Melih Gökçek denilmemiş, sadece Melih Gökçek’in adı geçiyor. Belli ki o oisteki
arkadaşlar günlük tarama yapıyorlar Melih Gökçek’in adını
yazarak, kim hakaret etti diye. Yani Melih Gökçek’e gelmeyen,
ona yönlendirilmeyen tweetleri bile takip ediyorlar, bu gazete
yorumlarını da.
25
KEREM ALTIPARMAK’IN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
KEREM ALTIPARMAK’IN
KONUŞMASI
Bunu Adnan Oktar çok yapardı. Mesela dünyaca ünlü evrim bilimci Richard Dawkins’in sitesini böyle bir yorum nedeniyle erişime engelletmiş. Yani altta birisi yorum yazmış, biz
de o zaman çıkardık 1000 sayfa tutuyor yorumlar. Onun arasından birisininkini bulmuş, koca siteyi erişime engelletmişti.
Şimdi aynı şeyin yapıldığını görüyoruz örneğin Facebook’ta
Erdoğan’ı eleştirmenin bedeli 6 bin lira. Yeni yine bir şey var,
bir üniversite öğrencisi benzer şeyle karşılaştı. Bu bir başka bir
Facebook örneği, başbakana hakaretten ceza. Bir bu kadar da
idari vaka var.
Çok enteresan, üniversiteler hatta barolar hakaret sebebiyle yer yer soruşturma açıyor. Üniversitelerden bir tanesi çok
ilginçti, bizim eski bir öğrencimiz Siyasal mezunu. Araştırma
görevlisi bir taşra üniversitesinde. Polisle ilgili bir yorum yapıyor. “Siz de halkımızla bu şekilde karşı karşıya gelmeseydiniz, böyle
bir eleştiriyle karşılaşmazdınız” diyor, bu kadar. Bundan dolayı
soruşturma açtılar ve kınama cezası verdiler bu arkadaşa.
İşte bu bir diğer şey, Melih Gökçek’in evini bastırdığı insanlardan biri; telefonlarını paylaşıyor insanlar mesela Melih
Gökçek. “Arıyorum çıkmıyorsun, senin numaran bu değil
mi?” diye. Bu yani çok yaygın bir şekilde kullanıldığını görüyorsunuz. Bu davanın sonunda kişi beraat ediyor belki ama
böyle bir takibatın yapılmış olması bile yeterli. Bu arkadaş bir
daha zor tweet atar. Mesela biraz sonra göreceğimiz üzere Fazıl Say, bu nedenle sosyal medya paylaşımlarını bıraktı. Yani
bırakın böyle bir lise öğrencisini üniversite öğrencisini Dünyaca ünlü bir sanatçı bile bu şekilde etkileniyor … Bir milletvekili
de aynı şekilde bunun muhatabı olabiliyor, hukuk davaları da
keza aynı şekilde yapıyor.
TCK 216/1’den zamanında çok sıkıntı çekiyorduk, şimdi
216/3 din nedeniyle, halkın büyük kesimin benimsediği dini
değerleri alenen aşağılayan kişiler olduğu gerekçesiyle çok
sayıda soruşturma açılıyor. En bilinen örneği tabii Fazıl Say.
Biliyorsunuz Hayyam’ın bir şiirini paylaştığı için yargılandı.
Şimdi dava Yargıtay’a taşındı. Tabii bunun ayrıntısına giremeyeceğim, ama mahkemeler karar verirken din ve vicdan
26
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
özgürlüğünü değil, bizzat dinin kendisini koruyan kararlar
veriyorlar. Fazıl Say kararı İslam dininin korunmasına yönelik
bir karardır. İslam dinine inananların inanç özgürlüğünün korunması değil. Burada birçok problemle karşı karşıyayız. Fazıl
Say bakın diyor ki; kimseyi şiddete çağırmadım. Gerçekten de
çağırmamıştı.
Facebook’tan peygambere hakaret, mesela iyi bilinen son örneklerinden biri “tanrı cc” hesabı nedeniyle. Bir de Muş’ta çıktı
öğretmen, anonimdi ortaya çıktı, cezalandırıldı. Sevan Nişanyan yağmur gibi 216/3 şikâyetleriyle karşı karşıya. Bir de başka
nedenlerle biliyorsunuz infaz edilen cezaları var. Bunlarla ilgili
de ne olacağı belirsiz. Belki de din ve vicdan özgürlüğüyle ifade
özgürlüğü arasındaki dengenin kurulması için Türkiye’de yazılmış en iyi değerlendirmelerden birini yazdığı için aslında cezalandırıldı. Çünkü şunu söylüyor: “Türkiye’de İslam dinine inananların din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edilme ihtimali çok
düşüktür” diyor. İslam dinine yönelik aynı ifade eğer Fransa’da
söylenirse, bu bir nefret söylemi olarak nitelendirilebilir. Çünkü
oradaki insanların din ve vicdan özgürlüğünü hayata geçirmesi meselesini tartışmaya sokar, ama Türkiye’de durum farklı.
Buna katılıp katılmamak ayrı mesele, ama bunu söyleyen birisinin, bunu söylediği için hapis cezası almış olması bana kabul
edilebilir gibi gözükmüyor. Bir diğer dine hakaret meselesi Ekşi
Sözlükteki 40 yazarın ifadeye çağrılması. Ekşi Sözlükte peygamberle ilgili değerlendirmede bulundukları için.
Halkı askerlikten soğutma, bu zayılatılan bir şey gibi gözüküyor, ama işte vicdani retçi Ergün Zülal’e hem bu nedenle
halkı askerlikten soğutma suçundan soruşturma açıldığını görüyoruz… Başbakanın bu arada müdahil olmadığı dava yok.
İzmir’deki Twitter davasından bilmem neye varıncaya kadar
hepsinde şikâyetçi. Mesela 20 tane suçlama var, bir tanesinde
bana hakaret etti oluyor. Başbakan olarak, şimdiki Cumhurbaşkanı orada gözükmek istiyor bir şekilde.
300-301 zaman zaman karşımıza çıkıyor, örgüt üyeliği TCK
220. Geziyle öğrendiğimiz şeylerden biri, biliyorsunuz Türk
yargısının başarısı her zaman gizli saklı kalmış cevherleri kri27
KEREM ALTIPARMAK’IN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
KEREM ALTIPARMAK’IN
KONUŞMASI
tik zamanlarda ortaya çıkarması. Gezide karşımıza çıkan en
enteresan hükümlerden biri TCK 217 oldu. 214 ve 215’i biliyorduk, ama 217 halkı kanunlara uymamaya alenen tahrik eden
kişiyi cezalandıran bir hüküm. İzmir Twitter davasında ve
benzer birkaç davada Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Yasasına
aykırı olarak insanları toplantıya çağırdığı için bir de yargılanıyor insanlar. Bu öyle enteresan bir hüküm ki, aslında yaptığınız çağır suç işlemeye yönelik değil. Yani kanuna uymazsanız
suç değil. Çünkü o yukarıda başka bir hükümde düzenlenmiş,
ama kanuna uymamaya davet ederseniz suç ve en çok kolay
yapabileceğiniz yer de tabii ki İnternet. Mesela “bu vergiler çok
fazla oldu, artık nereye kadar? Ben ödemeyeceğim kardeşim vergi” dediğinizde, savcılar 217’den işlem yapabilirler.
Terörle mücadele propagandası meselesi eskisi kadar uygulanmıyor, ama söylediğim gibi 200’ü aşkın site bu nedenle erişime engelli. Tabii orada da ceza davaları devam ediyor.
Bunlar da bu nedenle verilmiş ağır şeyler. Paylaşımlar nedeniyle örgüt propagandası yapmak şeklinde. Bu kısmına devam
etmeyeceğim.
Şimdi bu da şöyle ilginç; mesela şunlardan dahi soruşturma
açıldı. Gittiği İnternet kafede girdiği internet sitesi nedeniyle
örgüt üyeliğiyle suçlanan. Soruşturulan, dava açılmadı, ama
soruşturulan örnekler var. Şimdi bu son güvenlik paketiyle,
mesela maske takma meselesinin kendisinin yaptırım olması
gibi, maske takmayı savunan bir şey yaptığınız zaman, 215’ten
217’den rahatlıkla dava konusu edilme ihtimali var.
Daha fazla ayrıntıya girmeyeyim, herhalde uzatacak. Ben
fazlasıyla süremi doldurduğumu tahmin ediyorum. Onun için
teşekkür ediyorum Hocam, sağ olun. (Alkışlar)
Av. Prof. Dr. Rona AYBAY (Oturum Başkanı)- Kerem
Altıparmak’a çok teşekkür ediyorum. Takip edemedim Tüşalp
davasını gördüm.
Yrd. Doç. Dr. Kerem ALTIPARMAK (Ankara Üniversitesi
Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Üyesi)- Evet Hocam, o da
hakaret meselesinde ölçüt oluşturma açısından önemli.
28
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
Av. Prof. Dr. Rona AYBAY (Oturum Başkanı)- En son Yazıcı davası da dikkatinizden kaçmamıştır umarım.
Değerli meslektaşım Altıparmak, bazı durumlarda neyin
hangi gerekçeyle yasaklandığını bilemiyoruz, anlayamıyoruz
dedi. Bu da bana Demokrat Parti döneminin bir uygulamasını
anımsattı, sizinle kısaca paylaşayım. Demokrat Partinin adına
bakıp, sahiden demokrat ilan zannedenler çok da, onun için
söylüyorum.
Demokrat Parti döneminin özellikle son zamanlarında şöyle
bir uygulama vardı. Bir yayın yasağı konurdu, ama o yayın yasağının yayınlanması da yasaklanırdı. Dolayısıyla o zaman da
zaten televizyonun adı bile yok, radyo tamamen hükümetin denetiminde, gazetelerden başka iletişim aracı yok. Gazeteler de
beyaz sütunlarla çıkarlardı bazı şeylerde. Yani bu da o dönemi
hatırlatmak bakımından zannediyorum yararlı bir bilgi oldu.
Kerem Altıparmak’a çok teşekkür ediyoruz. Ne yazık ki sorulara yanıt veremeyecek. Ayrılmak durumunda mısınız?
Yrd. Doç. Dr. Kerem ALTIPARMAK (Ankara Üniversitesi
Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Üyesi)- Evet Hocam, ama
mutlaka soru var deniyorsa birkaç dakika ayırabilirim.
Av. Prof. Dr. Rona AYBAY (Oturum Başkanı)- Çok fazla
içimde kaldı diyen birisi varsa bir soru olsun alalım sembolik
olarak, ondan sonra izin verelim.
Şimdi çok değerli meslektaşım, arkadaşım, dostum Oktay
Uygun’a söz vereceğim. Kişisel küçük bir not eklemek istiyorum. Ondan sonraki konuşmacımız Dr. Tolga Şirin Marmara
Üniversitesi Hukuk Fakültesinden. Tolga Şirin’in şöyle bir
özelliği var. Aybay Hukuk Araştırmaları Vakfı diye bir vakfımız vardı, ben de onun kurucu başkanlığını yapardım yıllarca. Orada insan hakları konusunda her yıl rahmetli hocalarımız insan hakları kavramının idealinin Türkiye’deki öncüsü
olan Bahri Savcı ve en az onun kadar değerli Hocamız Münci
Kapani’nin adına insan hakları yarışmaları açardık. O yarışmalardan ne yazık ki sonuncusu diyeceğim, çünkü ilgisizlik
29
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
nedeniyle vakfı kapattık. Tolga Şirin arkadaşımız, bizim vakfın
açtığı insan hakları yarışmasının en son birincisiydi. Oktay Uygun meslektaşım da, bize jürilerde o yarışmaların değerlendirme jürilerinde devamlı rol alarak ve hepimizden çok çalışarak
katkı getiren arkadaşımızdı.
Bu kişisel anımı paylaşmak istedim. Bu arada gerçekten
Türkiye’de insan hakları konusunda öncülük etmiş olan iki değerli hocamızı da bir kere daha saygıyla anıyorum; Bahri Savcı
ve Münci Kapani’yi.
Şimdi sözü Oktay Uygun arkadaşıma bırakıyorum. Bendeki
bilgiye göre Oktay Uygun’un konusu; siyasi eleştiri özgürlüğü. Buyurun Sayın Uygun.
Prof. Dr. Oktay UYGUN (Yeditepe Üniversitesi Hukuk
Fakültesi)- Teşekkür ederim Sayın Başkan. İfade özgürlüğü
kavramını pek tutmadınız, eminim bu siyasal eleştiri özgürlüğü kavramı da pek cazip gelmiyordur size.
Av. Prof. Dr. Rona AYBAY (Oturum Başkanı)- Sadece deyim olarak, ben olsam siyasal derdim örneğin.
30
“Siyasi Eleştiri Özgürlüğü”
Prof. Dr. Oktay UYGUN (Yeditepe Üniversitesi Hukuk
Fakültesi)- Çünkü telefonda konu başlığını tartışırken, biraz
tereddüt ettiğini gördüm. Neyse önemli olan içerik konusunda
anlaşabilmek.
İfade özgürlüğü Türkiye için kanayan bir yara. İfade özgürlüğünü tartışmaya açmakla insan hakları merkezi iyi bir seçim
yaptı. Hiç bitmiyor zaten bu tartışma. Çünkü Türkiye’nin insan hakları karnesinde uzun yıllardır en zayıf olan noktalardan biri bu. Mesela işkence yasağı konusunda belli mesafeler
alındı, bazı başka haklarda mülkiyet hakkı konusunda mesafeler alındı, ama ifade özgürlüğü konusunda önemli bir mesafe
alamadık. Avrupa Birliğine üyelik sürecinde pek çok reform
yaptık. Bir önceki meslektaşımın gösterdiği kanun maddelerini defalarca değiştirdik, ama hâlâ İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinde ifade özgürlüğünden en çok ihlal kararı Türkiye
aleyhine çıkıyor.
İfade özgürlüğü, çağımızda demokratik rejimin temel
dayanaklarından biri olarak kabul edilmektedir. Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi, bu özgürlüğü demokratik rejimi mümkün
kılan asli bir unsur, demokrasinin vazgeçilmez bir bileşeni olarak nitelendirir.1 Demokratik toplumdaki işlevi ve özgürlük
mücadelesindeki önemi nedeniyle, ifade özgürlüğünün kapsamını ve sınırlarını belirlemek her zaman tartışmalı bir konu
olmuştur. Düşünce açıklamalarının siyasal, sanatsal, dini, ticari, bilimsel ve daha pek çok farklı alana ilişkin olabileceği dikkate alındığında, her bir alanda bu özgürlüğün kapsamını ve
sınırlarını belirlemenin kolay bir uğraş olmadığı anlaşılabilir.
İfade özgürlüğünün sınırları, kültür çevrelerine göre de önemli ölçüde değişebilmektedir. Bu değişim, yalnızca demokratik
ülkelerle demokratik olmayan ülkeler arasında değil, istikrarlı
1
AİHM, Lingens / Avusturya, Başvuru No: 9815/8224, Karar Tarihi:
24.06.1986, par.41.
31
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
demokrasiler içinde de gözlenebilir. Dinsel, ahlaki, felsei, akademik vb. düşünce açıklamalarının kabul edilebilir sınırları, az
çok her ülkede farklıdır. Neyin hakaret veya neyin müstehcen
ifade sayılacağı kültür çevrelerine göre değişir. Dolayısıyla,
ifade özgürlüğünün kapsamı ve sınırları bakımından bütün
demokratik rejimler için geçerli tek tip bir uygulamadan söz
etmek mümkün değildir. Örneğin, Fransa’da, eski devlet başkanı François Mitterand’ın kanserle mücadelesini anlatan bir
kitabın basımı yasaklanmıştır. Mitterand’ın ölümünün ardından kitap yayımlandığında, bu kez toplatma kararı verilmiştir.
İfade özgürlüğüne getirilen bu sınırlamanın gerekçesi, kitabın
Başkan’ın itibarını sarstığı görüşüdür. Buna karşılık ABD’de,
Başkan Kennedy’nin seks yaşamı hakkında ayrıntılar içeren bir
kitap, uzun süre en çok satanlar listesinde yer bulabilmiştir.
İfade özgürlüğünün korumasından yararlanan bu kitabın yayımlanmasına ABD’de müdahale edilmemiştir.2
Demokratik ülkelerin uygulamaları arasındaki farklılıklara
rağmen, uluslararası insan hakları hukukunda, ifade özgürlüğünün sınırlanması konusunda belirli standartların oluştuğu
bir gerçektir. Söz konusu standartlar, konuya ilişkin uluslararası belgeler ve o belgeleri yorumlayan organların kararlarıyla
oluşmuştur. Bu belgelerden Türkiye bakımından en önemlisi
Avrupa Konseyi çerçevesinde hazırlanan Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’dir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde
en geniş ölçüde korunan ifadeler, siyasal konulara ilişkin düşünce açıklamalarıdır. Dini ve ahlaki konulara ilişkin düşünce
açıklamalarında özgürlüğün kapsamı daralırken, ırkçı görüşler
veya nefret ifadesi çoğu kez bu özgürlüğün kapsamı dışında
kabul edilir. AİHM içtihatları ile Türk Hukuku ve uygulamasının en çok karşıtlık gösterdiği alan burasıdır. Türk hukuku,
yakın tarihlere kadar belirli siyasal konuların tartışılmasını
yasaklamış, devlete, hükümete ve bazı kamu kurumlarına
yönelik eleştiriyi ise büyük ölçüde sınırlamıştır. Oysa AİHM
içtihatlarında kabul edilebilir eleştirinin sınırlarının en geniş
2
Robert Trager, Dona Trickerson, 21. Yüzyılda İfade Hürriyeti (Çev. N. Yurdusev), Liberal Düşünce Topluluğu Yayını, Ankara, 2003, s.3
32
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
tutulduğu alan, devlete, hükümete, kamusal organlara ve politikacılara yönelik eleştirilerdir. AİHM, siyasal eleştirinin sınırlarının neden geniş tutulması gerektiğini şöyle ifade etmiştir:
“Hükümet bakımından kabul edilebilir eleştirinin sınırları,
sıradan bir kişiye, hatta bir politikacıya oranla daha geniştir.
Demokratik bir sistemde, hükümetin eylem ya da ihmalleri
sadece yasama ve yargı organlarının değil, aynı zamanda kamuoyunun da titiz bir denetimi altında bulunmalıdır. Ayrıca, özellikle muhalilerinin eleştiri ve saldırılarına karşı başka
türlü cevap verme yolları mevcutsa, hâkim bir mevkiyi işgal
ettiği göz önünde tutulan hükümet, cezai yaptırım yolunu
kullanırken ölçülü hareket etmek durumundadır. Kaldı ki,
devlet kurumlarının, kamu düzeninin koruyucusu sıfatıyla bu
tür ifadelere karşı cezai tedbirler de dâhil olmak üzere, uygun
ve aşırılıktan kaçınan bir biçimde tepki göstermek yetkisini
haiz oldukları şüphesizdir.”3
AİHM’nin değişik kararlarında yinelediği yukarıda alıntılanan içtihadında, iki noktanın öne çıktığı görülüyor.4 Birinci
nokta, Mahkeme’ye göre, kamusal organların denetimi bir yurttaşlık görevi olup, yalnızca yasama ve yargı organlarınca değil,
bizzat yurttaşlar tarafından da gerçekleştirilmelidir. Yurttaşlar
bu denetimi yaparken, ağır ve sert bir üslup kullanabilir. İkinci nokta, Mahkeme’nin, hükümetin işgal ettiği üstün mevkiye
gönderme yapmasıdır. Hükümet bu sayede, kendisine yönelen
ağır, haksız ya da dayanaksız eleştirilere etkili biçimde cevap
verebilir, parlamento görüşmeleri veya medya aracılığıyla
kendini rahatlıkla savunabilir. Böyle yapmayıp derhal ceza
tehdidine başvurması kabul edilemez.
Bu noktada, AİHM’nin yargısal kurumları diğer devlet kurumlarından ayırarak, mahkemelerin eleştirilmesinde ifade
3
AİHM, İncal / Türkiye, Başvuru No: 22678/93, Karar Tarihi: 09.06.1998,
par.54
4
Bkz: AİHM, Castells / İspanya, Başvuru No: 11798/85, Karar Tarihi:
23.04.1992, par. 46; İncal / Türkiye, par.54; Özgür Gündem / Türkiye,
par.60
33
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
özgürlüğünün sınırlarını neden daha dar tuttuğunu anlamak
mümkündür. Yargı organları, hükümet veya diğer kamusal
organlar gibi, kendilerine yöneltilen eleştirilere medya önünde kolayca cevap veremez, kendilerini savunamaz. Yargıçlar,
medyaya verilen demeçler, bildiriler ya da basın açıklamaları
ile değil, yalnızca kararlarıyla konuşur. Bu sayede, yargı güncel politik çekişmelerin dışında tutulabilir, tarafsızlığı ve otoritesi korunabilir. Ne kadar dayanaksız ve haksız olursa olsun,
mahkemelerin kendilerine yöneltilen eleştirilere cevap vermek
zorunda bırakılması, yargıya duyulan saygı ve güveni yıpratır. Bu yüzden, demokratik ülkelerde, yargıya yönelik eleştiriler çeşitli yönlerden sınırlamalara tabidir ve bu sınırlamalara
aykırı davranışlar resen soruşturulur.
TCK 301
Türk hukukunda siyasal eleştiri özgürlüğünü demokratik
rejimin niteliği ile bağdaşmayacak ölçüde sınırlayan çeşitli hükümler vardır. Bunlardan biri ve en önemlisi Türk Ceza
Kanunu’nun 301. maddesidir. “Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama”
kenar başlıklı dört fıkradan oluşan TCK 301. madde şöyledir:
(1) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye
Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve
Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki
yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.
(4) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.
TCK 301 hükmü, en son Nisan 2008’de değişikliğe uğramıştır. Değişiklikle birlikte, suçun soruşturulması Adalet Bakanının iznine bağlanmış, cezanın üst sınırı üç yıldan iki yıla
34
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
indirilmiş, “Türklük” yerine “Türk Milleti” ve “Cumhuriyet”
yerine “Türkiye Cumhuriyeti Devleti” kavramları getirilmiştir. Bu hüküm, eski Türk Ceza Kanunu’nun 159. maddesinin
karşılığıdır. Eski Kanun “aşağılama” kavramı yerine “tahkir
ve tezyif” terimlerini içeriyordu. Eski 159. maddeden verilen
mahkûmiyet kararlarını inceleyen AİHM, genellikle, Türk yargı organlarının “tahkir ve tezyif” olarak kabul ettiği ifadeleri
“ağır eleştiri” olarak niteleyerek ifade özgürlüğünün sınırları
içinde değerlendirmiştir. Mahkeme’ye göre, demokratik bir
devlette, kamu otoriteleri provakatif, aşağılayıcı ya da küçültücü nitelikte olsa bile ağır eleştirileri hoş görmelidir.5
Suçun Niteliği
TCK 301’de düzenlenen suç, TCK 125’te düzenlenen “hakaret” suçundan farklıdır. Hakaret suçunda korunan hukuki
değer, başkalarının şeref ve haysiyetidir. TCK 301 ise, maddede belirtilen kurum ve değerlerin saygınlığını korumaktadır.
Türk Ceza Hukuku öğretisinde baskın görüş, “tahkir ve tezyif”
(yeni kanunda “aşağılama”) deyimlerinin “hakaret”ten daha
ağır saldırıları ifade ettiğidir. Buna göre, hakaretamiz olmakla
beraber adileştirici, alçaltıcı (tezyif edici) olmayan ifadeler bu
suç kapsamında görülemez. Kişilere karşı söylendiğinde hakaret ya da sövme suçunu oluşturan pek çok söz, maddede korunan değer ve kurumların prestij ve saygınlığını sarsmayabilir.6
İtalyan öğretisinde de durum aynıdır: “Tahkir ve tezyif (vilipendio) çok ağır saldırıları içerirken, diğerleri daha haif saldırılardır. Tahkir ve tezyif hakaretten, sövmeden çok daha fazla
bir şeydir; basit bir saygı eksikliğinden ibaret değildir ve saygınlığı olan kurum ve değerlere, bunların prestijlerine yönelik
çok ağır bir saldırıdır.”7 Buna karşılık azınlıkta kalan görüş,
5
AİHM, Özgür Gündem / Türkiye, Başvuru No: 23144/93, Karar Tarihi:
16.04.2000, par.60
6
Ceza hukukçuları Sahir Erman, Öztekin Tosun, Çetin Özek, Erdener
Yurtcan, ve Mahmut Koca’nın bu yöndeki görüşleri için bkz: Türkan Yalçın Sancar, Alenen Tahkir ve Tezyif Suçları, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2004,
s.161-163
7
Sancar 2004, s.163
35
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
hakaret suçu ile devlet kurumlarını aşağılama suçunun niteliklerindeki farklılık nedeniyle, eylemin ağırlığı bakımından karşılaştırılmaya elverişli olmadığını ileri sürer. Ceza Kanununun
özel olarak koruduğu (hükümet, parlamento, bayrak, ölü, dini
eşyalar, ulus vb.) kurum ya da değerler kendi içinde farklılaşır.
Ölüye karşı yapılan çok basit bir saygısızca hareket suç sayılırken, hükümete yönelik ağır bir söz suç oluşturmayabilir.8
Türkiye’de Yargıtay’ın uygulamasına baktığımızda, öğretide yaygın olarak benimsenen görüşten ayrıldığını, hatta içtihadının bu görüşle karşıtlık oluşturduğunu söylemek mümkündür. Gerçi Yargıtay, hakaret suçunda da cezalandırılabilme
eşiğini çok düşük tutmakta; çok basit bazı eleştirel ifadeleri
hakaret saymaktadır. Yeni Türk Ceza Kanunu’nun hakaret
suçunu düzenleyen maddesinin gerekçesi, bu yöndeki uygulamayı destekleyecek biçimde yazılmıştır. 125. maddenin gerekçesinde, “kötü bir niteliği veya huyu ifade eden sözler, somut bir
iil veya olguyla irtibatlandırılmadıkları halde, yine de hakaret suçunu oluştururlar”, denilerek şu örnekler verilmiştir: Hayvan,
hırsız, rüşvetçi, sahtekâr, kör, şaşı, topal, kel, psikopat. Burada
verilen örnekler, kimsenin duymak istemeyeceği, hoşa gitmeyen sözler olmakla birlikte, kullanıldıkları bağlamdan soyutlanarak üç aydan iki yıla kadar uzanan hapis cezasına konu
edilmeleriyle, hakaret suçunun oluşması bakımından oldukça
düşük bir eşik getirilmiştir. Yargıtay, bazı kararlarında, devlet
kurumlarını tahkir ve tezyif suçu bakımından bu eşiği daha da
aşağıya çekmiştir.
Yargıtay, eski TCK 159’da geçen “tahkir”i hakir görme,
aşağılama, alçaltma kavramlarıyla tanımlamış, “tezyif” sözcüğünü de gülünç hale getirme, küçümseme, değersiz gösterme
olarak yorumlamıştır. Bu tanımlar çerçevesinde, hakaret veya
sövme niteliğinde olmayan bazı ifadeleri tahkir ve tezyif veya
yeni kanundaki terimle “aşağılama” olarak kabul etmiştir. Diğer bir deyişle, hakaretamiz sözcükler içermeyen bazı eleşti-
8
Sancar 2004, s.165
36
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
riler, TCK’da belirtilen kurumların saygınlığını incitici olarak
görülerek cezalandırılmıştır. Yargıtay’a göre, bu maddenin
konuluş amacı, belirtilen kurumlara karşı saygı gösterilmesini
sağlamaktır. İnsan şeref ve haysiyetini ihlal eden hakaret ve
sövme suçlarının yanında, bu madde devlet kurumlarının itibar, nüfuz ve prestijine ait çıkarları korur.9 Bazı ifadeler, hakaret ya da sövme niteliğinde olmasa bile saygı görevinin ihlali
olarak görülebilir. Bu nedenle, söz konusu devlet kurumlarının hakaret ve sövme suçları dışında özel bir madde ile koruma altına alınmasının yarattığı tek farklılık, belirtilen suçların
takibini şikâyete bağlı olmaktan çıkarıp resen soruşturmaya
tabi tutmak değildir. Resen soruşturma bu suçun çok önemli
bir özelliği olsa da, suçun içeriği de farklıdır ve ifade özgürlüğünü daha fazla kısıtlayıcı niteliktedir.10
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde eleştiri özgürlüğünün en geniş olduğu alan, yargı hariç, TCK madde
301’de sayılan resmi kurumlara yönelik olanlardır. Yargı organları ve yargısal kararlar eleştirilemez olmamakla birlikte,
bu eleştiri, söz konusu organların tarafsızlık ve otoritesini korumak için, diğer kurumlara yönelik olanlara göre çok daha
fazla sınırlanabilecektir. AİHM 1989 tarihli Barford / Danimarka kararında şöyle demiştir: “Adaletin güvencesi ve hukukun
9
Eski TCK 159’u inceleyen Odyakmaz’a göre, bu maddede geçen “Türkiye
Cumhuriyeti Hükümetini tahkir” ifadesi, hükümetin nüfuz ve itibarını
korumak için getirilmiştir. TCK 159, hakaret ve sövme suçunu düzenleyen
genel tahkir suçundan ayrı bir hukuki çıkarı korur, bu çıkar hükümetin
prestijidir. Bkz: Zehra Odyakmaz, “Hükümetin Manevi Şahsiyetini Alenen Tahkir ve Tezyif Suçu”, Faruk Erem Armağanı, TBB Yayını, Ankara,
1999, s.467-555
10
Yargıtay TCK 159. (yeni 301.) maddenin uygulanmasında, eleştirinin
kamu kurumuna yönelik olması ile bu kurumlarda görevli kişilere yönelik olmasını birbirinden ayırmıştır. Aşağılayıcı (eski kanunda “tahkir
ve tezyif edici) sözler kuruma değil, kişiye yönelik ise, bu maddenin
uygulanamayacağını belirtmiştir. Genellikle, kullanılan ifadeler açıkça
aksini göstermiyorsa, eleştirinin kişilere yönelik olduğu varsayılmıştır. Bu yaklaşım, söz konusu maddenin uygulanmasında ifade özgürlüğü lehine bir esneklik yaratmış olsa da, AİHS ile olan uyumsuzluğu
gidermek için yeterli değildir. Örnek olarak bkz: Yargıtay 1. Ceza Dairesi, E.1969/000747, K.1969/002630, K.T.01.10.1969; 9. Ceza Dairesi,
E.1978/004696, K 1978/005028, K.T.28.12.1978; Ceza Genel Kurulu,
E.1976/000013, K.1976/000028, K.T.02.02.1976
37
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
üstünlüğüne dayanan bir devlette temel bir rolü olan mahkemelerin çalışmalarının halkın güvenini kazanması gerekir. Bu
nedenle, yargı temelsiz saldırılara karşı korunmalıdır. Yargıçların söz konusu saldırılara cevap vermeme yükümlülüğü altında olmaları dikkate alındığında, bu durum daha da büyük
önem taşır.”11
Hemen her ülkede, yargı organının otoritesinin ve tarafsızlığının sağlanması için mahkemelerin ve yargıçların eleştirilmesine yönelik çeşitli sınırlamalar getirilmiştir. Yargıçlar ve
kararları eleştirilemez değildir, ancak bu eleştirinin çok dikkatli yapılması ve uygun bir dil kullanılması gerekir.12 Ayrıca,
yargılama faaliyetine ilişkin bilgi ve belgelerin açıklanması da,
çoğu durumda önemli derecede sınırlanır. Bu alandaki sınırlamalar, kuşkusuz yargı kararlarının tartışılmasını önlemeyi
değil, kurum olarak yargının ve onun üyelerinin saygı ve otoritesini korumayı amaçlıyor. Yanlış yargısal kararlar, sadece
temyiz yolu veya karara muhalif yargıçların karşı oy yazıları
gibi yargı içinde geçerli olan yöntemlerle denetlenemez. Bu konuda akademisyenlerin, ilgili kurumların ve genel olarak yurttaşların dışarıdan yapacakları ölçülü bir denetime de ihtiyaç
vardır.13
11
AİHM, Barfod / Danimarka, Başvuru No: 48898/99, Karar Tarihi:
25.07.2001, par.38. Ayrıca bkz; Prager ve Oberschlick / Avusturya, Başvuru
No: 15974/90, Karar Tarihi: 26.04.1995, par.34
12
Yargının otoritesinin ve saygınlığının korunması, AİHM içtihatlarında da
önemle vurgulanmaktadır: “Yargının otoritesinin, en hararetli durumlarda dahi, savunmanın hakaret içeren ve küçük düşürücü ifadelerinden
korunması gerekir. Saday v Türkiye davasında, sanık, ‘devlet, bizim cübbe
giyen cellatlar tarafından öldürülmemiz gerektiğini düşünüyor’ ve ‘faşist
diktatör... şimdi beni devlet güvenlik mahkemesinde yargılamak istiyor’
gibi sert ve kin dolu ifadelere kullanmıştır. Mahkeme, bu tür ifadelerin
adaletin iyi yönetilmesi aleyhine bir güvensizlik ortamı yaratarak yargı
organlarının otoritesini zayılatacağını ve yargıçların onuruna zarar verebileceğini kabul etmiştir.” David Harris, Michael O’Boyle, Ed Bates,
Carla Buckley, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku (Çev. M. B. Kılcı,
U. Karan), Avrupa Konseyi Yayını, Ankara, 2013, s.502
13
Victor Ferreres Comella, “Freedom of Expression in Political Context:
Some Relections on the Case Law of the European Court of Human
Rights”, Political Rights under Stress in 21st Century Europe, (Ed. W. Sadurski), Oxford University Press, 2006, s.116. Yargı organının otoritesinin
ve tarafsızlığının korunması amacıyla ifade özgürlüğünün sınırlanması
esasına Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer verilmiş, B. M. Kişisel
38
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
Uygulamadan Örnekler
Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 1978 tarihli bir kararında, emniyet kuvvetlerini tahkir iddiasıyla açılan ve İstanbul 1. Ağır
Ceza Mahkemesi’nce beraat kararı verilen davayı incelemiştir. Dava konusu yazıda, 1 Mayıs 1977’de Taksim’de meydana
gelen ve 40’a yakın kişinin ölümüyle sonuçlanan olaylar konu
edinilerek şöyle denilmiştir: “Her zaman olduğu gibi, olayların
gerçek suçluları CIA-MİT ile onları kullanan dış ve iç güçlerdir.”
Yargıtay’a göre; devletin emniyet kuvvetleri içinde yer alan ve
görevi devletin güvenliğini sağlamak olan MİT’in 40’a yakın
kişinin ölümüne yol açan olayı düzenlemekle suçlanması, “adı
geçen kuruluşu kamuoyu önünde küçültmek ve aşağılamak niteliği
taşır ve böylece yasada yazılı ‘tahkir’ ve ‘tezyif’ suçunu” oluşturur.14
Bir başka davada, Ceza Genel Kurulu, 2002 tarihinde devletin askeri kuvvetlerini tahkir ve tezyif etme suçundan yargılanan sanığın beraat hükmünü incelemiştir. Sanık, 12 Eylül
askeri müdahalesini eleştiren dava konusu yazısında şu ifadeleri kullanmıştır: “Bugüne kadar sanık ve arkadaşları hakkında
işlem yapılmayışının sebebi, ordunun sahip olduğu ve gerektiğinde kendi milletine karşı kullanmaktan çekinmediği silah
gücünün toplum üzerinde yarattığı korkudan başka bir şey
değildir. Hâlbuki demokrasilerde üstün olan sadece hukukun
gücüdür. Türkiye’de maalesef gücün hukuku egemendir…
Türk milletinin kardeşkanı dökülmemesi için orduya karşı bir
isyan başlatmayışı ne ihtilali, ne de muhtırayı haklı gösterebilir… Suçu sivil işlerse cezalandıran, asker işlerse cezalandırmayan bir devletin, vatandaş nazarında itibarı kalmaz.”15
Bu davada, Ceza Genel Kurulu, 9. Daire’nin beraat kararını
şu gerekçeyle bozmuştur: “Türk Silahlı Kuvvetlerine yönelik
olarak kendi milletine karşı silah kullanmaktan çekinmeyen,
ve Siyasal Haklar Sözleşmesi ile Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin
bu özgürlüğü düzenleyen maddelerinde ise yer verilmemiştir.
14
Yargıtay 9. Ceza Dairesi, E: 1978/004696; K: 1978/005028; K.T: 28.12.1978
15
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E: 2002/9-96; K: 2002/000234; K.T:
16.04.2002
39
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
hukuk devletini ortadan kaldırmaya çalışan, bu amaçla elindeki gücü kötüye kullanan bir kurum olduğu yolunda saptamalara yer verildiği, bu saptamaların ise eleştiri boyutunu
aşarak aşağılayıcı ve küçültücü değer yargısı taşıdığı anlaşılmaktadır. Sanığın bu belgeyi basın mensuplarına vermesi, bu
suretle geniş kitlelere ulaşmasını sağlamaya çalışması da, söz
konusu yazının tahkir ve tezyif kastıyla yazıldığını açıkça ortaya koymaktadır.”16
Bu iki kararda açıkça görüleceği gibi, dava konusu ifadeler “hakaret” veya “sövme” niteliğinde değildir. Hakarete
varmayan incitici ifadeler eleştiri sınırları içinde görülmeyip
cezalandırılmıştır. AİHM içtihatları çerçevesinde, yargı organına yönelik olanlar istisna olmak üzere, devlet kurumlarını eleştiren bu tür ifadelerin, tamamen dayanaksız olmamak
koşuluyla, “ağır eleştiri” olarak kabul edilip ifade özgürlüğü
içinde değerlendirildiğini görüyoruz. Örneğin, AİHM, şu ifadeler nedeniyle verilen mahkûmiyet kararlarında ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varmıştır: “Ordu bir suç
ve terör cihazıdır”17, “faşist örgütlerin devlet cihazından bağımsız
varlıkları olduğuna inanmıyorum”18, “Devlet Kürt halkına karşı özel
savaş yürütmektedir.”19, “Kürt halkına devletin bahşettiği şey kontrgerilla cinayetleri, katliamlar ve yargısız infazlardır”20 Bu ifadelerin tümü, devletin veya bir devlet kurumunun hukuka aykırı
olduğu ileri sürülen belirli uygulamalarını eleştirmek amacıyla kullanılmıştır. Soyut olarak ele alındıklarında hakaretamiz,
aşağılayıcı veya kin ve düşmanlık yaratıcı ifadelerdir. Ancak
Mahkeme, her davanın özel koşullarını da dikkate alarak, belirtilen ifadelerin eleştiri özgürlüğü içinde kaldığı sonucuna
16
Aynı karar.
17
AİHM, Grigoriades / Yunanistan, Başvuru No:24348/94, Karar Tarihi:
25.11.1997, par.14
18
AİHM, Castells / İspanya, Başvuru No: 15773/85, Karar Tarihi: 23.04.1992,
par.7
19
AİHM, İncal / Türkiye, Başvuru No: Karar Tarihi: 09.06.1998, par.10
20
AİHM, Karakoç ve Diğerleri / Türkiye, Başvuru No: 27692/95, 28138/95,
28498/95, Karat Tarihi: 15.10.2002, par.11
40
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
varmıştır. Demokratik bir rejimde devlet ve devlet kurumları,
yurttaşların kendisine yönelttiği ağır eleştirileri, provakatif ve
küçültücü ifadeleri tolere etmelidir.
AİHM, hakaretamiz veya aşağılayıcı nitelikteki sözcüklerle
devlet kurumlarına yapılan eleştirileri, dayanaksız olmamak
koşuluyla, çoğu davada ifade özgürlüğünün sınırları içinde
değerlendirmekle birlikte, bu tür ifadeler bazen şiddete teşvik
edici veya halk kesimlerini birbirine karşı kışkırtıcı olabilir. Bu
durumda, kullanılan ifadeler nedeniyle uygulanan yaptırımlar Sözleşme’nin ihlali olarak görülmeyecektir. Örneğin, 1999
tarihli Sürek / Türkiye(1) davasında, Mahkeme, bir dergide
yayımlanan okuyucu mektuplarında geçen aşağılayıcı ifadeleri bu nitelikte görmüştür. Yazıda “faşist Türk Ordusu”, “T.C.
cinayet şebekesi”, “emperyalizmin kiralık katilleri” ifadeleri geçmektedir. AİHM’ye göre bu ifadeler, olayın geçtiği dönemde
ve bölgedeki koşullar göz önüne alındığında, devlet güçlerine
karşı şiddete başvurmayı özendiren ve meşrulaştıran bir içeriğe sahiptir. İddia edilen vahim olayların sorumlusu olarak
gösterilenlere karşı kin ve nefret uyandıracak niteliktedir. Bu
nedenle, Türkiye’de verilen mahkûmiyet kararı ifade özgürlüğünün ihlali sayılamaz.21
Yeni TCK’da “tahkir ve tezyif” kavramları yerine “aşağılama” kavramının tercih edilmesi, uygulamayı ifade özgürlüğü bakımından olumlu etkileyecek bir değişiklik gibi görünmüyor. Uygulamadan duyulan rahatsızlık nedeniyle, 2003
tarihinde eski TCK 159. maddeye bir fıkra eklenerek, eleştiri
amacıyla yapılan düşünce açıklamalarının suç oluşturmayacağı belirtilmişti. Bu fıkra, yeni maddede de korunmuştur.
Eleştiri bir övgü olmadığına göre, yöneldiği kurum açısından
hoşa gitmeyecek bir içeriğe sahip olacaktır. Belirli bir kurumun
faaliyetleri, uygulamaları eleştirildiğinde, o kurumun saygınlığının ve prestijinin sarsıldığı ileri sürülebilir. Dolayısıyla, hakaret ya da sövme niteliğindeki sözler kullanılmadan yapılan
21
AİHM, Sürek / Türkiye (1), Başvuru No: 26682/95, Karar Tarihi: 08.07.1999,
par.62
41
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
eleştiriler bile, yöneldiği kurumun itibarını sarsabilir. Bütün
sorun, bu tür ifadelere karşı devlet ya da ilgili kurumun kendisini hangi araçlarla koruyacağıdır. Demokratik bir devlet,
bütün kurumlarıyla yurttaşların eleştiri ve denetimine açıktır.
Bu eleştiriler haksız veya dayanaksızsa, ilgili kurum kamuyu
aydınlatan açıklamalar yaparak kendi itibarını koruyabilir.
Yargı organları istisna olmak kaydıyla, devlet kurumlarının en
küçük bir eleştiriye karşı saygınlığını korumak için ceza tehdidine başvurması, demokratik rejimlerin benimseyebileceği
bir uygulama değildir. Bu nedenle, TCK 301’de yapılacak bir
iyileştirmenin seçilecek kavramlarla pek fazla bir ilgisi yoktur.
Sorun, devlet-yurttaş ilişkisini biçimlendiren zihniyetle ilgilidir ve bu zihniyet kanuna “aşağılama” kavramının sokulması
ile değişecek gibi görünmüyor. Üstelik, bu kavramın ifade özgürlüğünü daha da kısıtlayıcı bir anlamda yorumlanması olasılık dışı değildir. “Tahkir ve tezyif kavramı dahi, basit birçok
eleştirinin suç olarak değerlendirilmesini engelleyememişken,
‘aşağılamak’ sözcüğünün daraltıcı bir yorumla ‘baskıcı’ uygulamalara temel alınması ihtimali yüksektir. Eğer maddi unsurun tanımında bir değişiklik yapılmak isteniyorsa, sınırları çok
daha belli olan ‘hakaret’ sözcüğünün kullanılması ve bunun
özellikle ‘ağır’ ve ‘değersizleştirici’ olması gereğinin vurgulanması yerinde olurdu.”22
Türk Milletini Aşağılama Suçu ve İfade Özgürlüğü
TCK 301 yalnızca belirli devlet kurumlarının değil, “Türk
Milleti” ve “Türkiye Cumhuriyeti Devleti”nin aşağılanmasını
da suç saymaktadır. Nisan 2008 değişikliğinden önce,
maddede geçen “Türk Milleti” kavramı “Türklük”, Türkiye
Cumhuriyeti Devleti” kavramı da, “Cumhuriyet” olarak ifade
edilmişti. Son yıllarda “Türklüğün aşağılanması” iddiasıyla
açılan çok sayıda davanın ifade özgürlüğü bakımından ulusal ve uluslararası alanda büyük eleştiriler alması üzerine,
hükümet maddede değişiklik yapmıştır. Bu değişikliklerin
tartışılması gereken en önemli yönü, “Türklük” yerine “Türk
22
Sancar 2004, s168
42
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
Milleti” kavramının getirilmesinin suçun niteliğinde bir farklılaşmaya yol açıp açmayacağıdır.
Öncelikle, maddenin eski ve yeni halinde geçen “Türklük”
ve “Türk Milleti” kavramlarından ne anlaşıldığını ortaya
koymak gerekir. “Türklük” kavramının neyi ifade ettiği,
maddenin gerekçesinde şöyle açıklanmıştır: “Maddede geçen
Türklük deyiminden maksat, dünyanın neresinde yaşarsa yaşasınlar,
Türklere has müşterek kültürün ortaya çıkardığı ortak varlık anlaşılır. Bu varlık, Türk Milleti kavramından geniştir ve Türkiye dışında
yaşayan ve aynı kültürün iştirakçileri olan toplumları da kapsar.”
Gerekçeden “Türklük” kavramının “Türk Milleti”nden
daha geniş kapsamlı bir kavram olduğunu öğreniyoruz. Zaten
maddenin komisyondaki görüşmeleri sırasında, bu kavram yerine “Türk Milleti” kavramı önerilmiş, fakat bu öneri reddedilmiştir. Gerekçeye göre, madde Türkiye Cumhuriyeti ölçeğinde
ulusal kimliği değil, dünya ölçeğinde Türk kimliğini korumaktadır. Diğer bir deyişle, TCK 301, yalnızca Türkiye’nin değil,
Türk dünyasının üyeleri olarak kabul edilen başka ülkelerin
veya bölgelerin ulusal/etnik kimliklerini de korumayı amaçlıyor. Bu ülkelerin bir listesi, Milli Eğitim Bakanlığı’nın ders kitaplarının arkasına konulmasını zorunlu kıldığı Türk Dünyası
Haritası’ndan elde edilebilir. Buna göre, dünya Türklüğünü
oluşturan unsurlar; 7 bağımsız devlet (Türkiye, Azerbaycan,
Kazakistan, Kırgızistan, KKTC, Özbekistan, Türkmenistan), 10
özerk cumhuriyet, 3 özerk il ve çok sayıda özerk olmayan Türk
bölgesidir.
Devletler, kuşkusuz, başka devletler veya halklarla sıkı
kültürel veya siyasal bağlar oluşturmaya yönelik politikalar
izleyebilir. Bu bağlamda Türkiye’nin diğer Türk devletleriyle
güçlü ilişkiler kurmaya çalışması doğaldır. Burada tartışılması gereken husus, bir ceza normunun başka ülkelerin, bölgelerin veya toplulukların üzerinde bir dünya Türklüğü kimliği
oluşturması ve bu kimliğin saygınlığını cezai hükümlerle korumasıdır. TCK 301’in tanımladığı dünya Türklüğü şeklindeki
uluslarüstü bir kimliğin gerçek dünyadaki karşılığının ne olduğu konusunu şimdilik göz ardı ederek, öncelikle şu soruyu
43
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
sormamız gerekir: Türkiye Cumhuriyeti’nin böyle bir görevi
var mıdır? Bu soruya ancak Pantürkist (Turancı) bir yaklaşımla
“evet” yanıtı verilebilir. Böyle bir yaklaşım ise, Anayasamızda
geçen “Türk Milleti” ve “Atatürk Milliyetçiliği” kavramlarını
aşan bir anlama sahiptir.23
TCK 301’in eski halinde yer alan ve Turancı bir yaklaşımla gerekçelendirilen “Türklük” kavramından, Türkiye’de yaşayan Türk soyluların veya bir bütün olarak kökeni ne olursa
olsun “Türk Milleti”nin kastedilmediğini anlıyoruz. Kavramın
“Türk soylu” yurttaşlar anlamında kullanılması zaten gereksiz
olurdu. Çünkü herhangi bir soyun aşağılanması, TCK 216/2.
maddede suç olarak düzenlenmiştir. Kavramın dünyanın neresinde yaşarsa yaşasın bütün Türkleri ifade eder anlamda
“Türk kültürü” ile özdeşleştirilmesi, buna karşılık başka kültürlerin saygınlığının cezai yaptırımla korunmaması bir tür ayrımcılıktır. Türkiye Cumhuriyeti yurttaşlarının bir kısmı Arap,
Çerkez, Kürt, Rum veya Ermeni kökenli olup, onlar da hem
ulusal kültürün hem de kendi kültürlerinin parçasıdır. Örneğin, Arap kökenli bir yurttaş, ne ulusal kültürünün ne de Arap
kültürünün aşağılanmasından hoşlanmaz. Çünkü bu kişi, kendisini her iki kültüre de ait hisseder. Kanun koyucu, Türkiye
Cumhuriyeti vatandaşlarının bütün alt kimliklerini küresel
ölçekte koruyan bir düzenleme yapmış olsaydı, en azından
eşitlik açısından eleştirilecek bir yönü olmazdı. Fakat bu maddedeki düzenleme, dünya Araplığı, dünya Kürtlüğü vb. değil,
yalnızca dünya Türklüğünü korumaktadır. Devletin, yurttaşları arasında ayrımcılık yaptığı anlamına gelen bu yaklaşım,
hem anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır, hem de ulusal birliği
zedeleyici niteliktedir.
TCK 301’deki “Türklük” sözcüğünün mehaz Zanardelli Kanunu’nda, iktibasın yapıldığı tarihte (1926), “İtalyanlık”
23
İlginç olan nokta, söz konusu düzenlemenin, Milli Görüş hareketinden
gelen ve ılımlı İslamcı bir parti olarak tanımlanan Adalet ve Kalkınma Partisi iktidarı döneminde çıkarılan yeni Türk Ceza Kanunu’nda yer almış
olmasıdır. İslamcı bir partinin kabul ettiği yasanın gerekçesinin Turancı
referanslar içermesi kolay açıklanabilir bir çelişki değildir.
44
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
gibi bir karşılığı bulunmuyordu. 1939 yılında İtalyan Ceza
Kanunu’na bir madde eklenerek “İtalyan Milleti’ni tahkir ve
tezyif” suçu getirilmiştir.24 Burada, getirilen kavramın “İtalyanlık” değil, “İtalyan Milleti” olduğuna dikkat edilmelidir.
İtalyan Ceza Kanunu ulusal kimliği, yani İtalyan Milleti’nin
onur ve prestijini korumaktadır. Bu bağlamda, tüm İtalyanları
kucaklayan bir hüküm niteliğindedir. TCK 301’in eski halindeki “Türklük” sözcüğü ise, maddenin gerekçesine göre, Türk
kökenli olmayan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları için bir anlam ifade etmiyor.
Nisan 2008’de, TCK 301. maddedeki “Türklük” kavramının
“Türk Milleti” olarak değiştirilmesi olumlu bir gelişmedir. Ancak bu değişikliğin ifade özgürlüğünün sınırlarını genişletmek,
şoven milliyetçilik anlayışını aşmak ve uygulamada ortaya
çıkan ayrımcılığı kaldırmak bakımından önemli bir etkisinin
olacağı söylenemez. Çünkü uygulamada çoğu kez, “Türk Milleti”, onu oluşturan etnik ve dinsel grupların üzerinde ortak
ve kapsayıcı bir kimlik olarak anlaşılmıyor. Türklük kavramı
gibi, Türk Milleti kavramına da şoven bir içerik kazandırılmıştır. Her iki kavrama yasalar ve uygulama ile yüklenen bu
şoven anlam, anayasaya aykırıdır. Cumhuriyet Dönemi anayasalarının hepsinde, “Türklük” etnik ve dinsel aidiyet bildirmeyen kapsayıcı bir hukuki kavram olarak tanımlanmıştır. 1982
Anayasası’nın 66. maddesine göre; “Türk devletine vatandaşlık
bağı ile bağlı olan herkes Türk’tür.” Bunun anlamı, “Türk” sözcüğünün belirli bir soyu veya etnik grubu değil, yurttaşların
tümü anlamında ulusal kimliği ifade etmek üzere kullanıldığıdır. Bu açık tanıma rağmen, yargı organları dâhil pek çok resmi
kurum, bu kavramı Türk etnik grubu ve onun kültürü ile özdeşleştirmektedir.25 TCK 301’in bugüne kadar ki uygulamasına baktığımızda, bu durumu açıkça görüyoruz. Madde, kural
olarak, Türk ulusu içinde hâkim grup olan etnik Türklerin aşağılanması durumunda uygulanıyor. Türk ulusunu oluşturan
24
Bkz: Sancar 2004, s.70-71
25
Bu konuda bkz: Oktay Uygun, “Ulusal Kimlik ve Siyasal Sistem Tartışmaları”, Hukuki Perspektiler Dergisi, Aralık 2006, s.66-98
45
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
Kürt, Arap, Çerkez, Rum gibi diğer etnik grupların aşağılanması söz konusu olduğunda, bu maddeden dava açılmamaktadır. Devletin, vatandaşlarının bir kısmının aşağılanmasını katı
bir ceza normuyla korurken, diğerlerinin aşağılanmasını serbest bırakması kabul edilebilir bir durum değildir.
TCK 301’in anayasaya uygun hale getirilmesi bakımından
iki konu üzerinde durulmalıdır. Birinci konu, kanunun aralarında hiçbir ayrım yapmaksızın Türk Milleti’ni oluşturan
bütün grupların aşağılanmasını yasaklamasıdır. Bunun için
TCK 301’e başvurmaya gerek yoktur. 2002 yılında TCK’ya eklenen bir hükümle “halkın bir kısmını aşağılamak” suç sayıldı.
Yeni TCK’nın 216/2. maddesinde bu hüküm daha elverişli bir
formüle bağlanarak şu şekilde ifade edildi: “Halkın bir kesimini
sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi altı aydan bir yıla kadar hapis cezası
ile cezalandırılır.” Şu anda TCK 301’deki Türklüğün veya Türk
Milletinin aşağılanması iddiasıyla açılan davaların büyük çoğunluğu, aslında 216/2. madde kapsamında düşünülmelidir.
TCK 216/2’deki halkın bir kesimini aşağılama suçu, henüz
savcılarımız tarafından başvurulan bir madde değildir. Bu
madde, yukarıda belirtildiği gibi, 1966 tarihli Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 20. maddesinin
taraf devletlere getirdiği yükümlülüğü karşılıyor. TCK 216/2,
TCK 301’in yol açtığı ayrımcı uygulamayı önleyebilir. Özellikle, kökene yönelik (pis çingene, hain Kürt, barbar Türk, Ermeni
dölü, vb.) aşağılamalar ile din ve mezhebe yönelik (Kızılbaş,
sapkın mezhep, kâir vb.) küçültücü ifadeleri kullanarak kişilerin onurunun zedelenmesi, bundan böyle hürriyeti bağlayıcı
bir ceza tehdidi ile karşılaşabilecektir. TCK’nın 216/2. maddesi, BM Sözleşmesi’nde belirtilen ulusal, ırksal ve dinsel temelli düşmanlığa yeni kavramlar ekleyerek daha geniş kapsamlı
bir düzenleme getirmiştir. Yalnızca ulusal, ırksal veya dinsel
düşmanlık yaratan söylemler değil, sosyal sınıf, cinsiyet ve
bölge farklılığına dayanan aşağılayıcı söylemler de maddedeki
yasağın kapsamı içindedir. Bu durumda, cinsel kimliği ya da
yönelimi (kadın, erkek, eşcinsel, transseksüel vb.); sosyal sını46
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
fı (köylü, işçi, burjuva vb.) ve bölgesel kimliği (Doğulu, Batılı,
belirli bir kentli olma vb.) nedeniyle aşağılanma da suç teşkil
edecektir.
TCK 301’in anayasaya uygun hale getirilmesi bakımından
üzerinde durulması gereken ikinci konu şudur: Türk Milleti’ni
oluşturan grupların aşağılanması 216/2. madde bağlamında
suç sayılmakla birlikte, kanun koyucu, Türk Milleti’nin bir bütün olarak aşağılanmasını da suç olarak düzenlemek isteyebilir. Tıpkı İtalyan Ceza Kanunu’nda İtalyan Milleti’nin aşağılanmasının suç olması gibi. Böyle bir suç tipi için, kuşkusuz, yine
“Türk Milleti” ifadesi kullanılacaktır. Fakat anayasal tanımlamaya uygun şekilde, ülkedeki bütün etnik, dinsel ve kültürel
kimliklerin üzerinde kapsayıcı bir ulusal kimlik anlamında
Türk Milleti’nin aşağılanması eylemi, pek nadir gerçekleşecek
bir durumdur. Yaygın olan, kişilerin etnik veya dinsel kökenleri nedeniyle aşağılanmasıdır. Anayasal ilkelerle uyumlu bir
Türk milleti tanımı yapılarak ceza kanununda Türk milletinin
aşağılanmasının yasaklanması, şoven veya ayrımcı bir uygulamaya neden olmaz. Böyle bir suç tipi için de, TCK 301’e başvurmaya gerek yoktur. TCK 216/2 halkın bir kesiminin aşağılanmasını suç olarak düzenlemişti. Aynı maddeye yapılacak
bir eklemeyle, halkın bütününün (yani anayasadaki tanımıyla
Türk Milleti’nin) aşağılanması da suç sayılabilir. Bu durumda,
TCK 301’deki Türk Milleti’nin aşağılanması suçu tümüyle kaldırılabilecektir.
Tekrar belirtmek gerekir ki, TCK 301 yerine TCK 216/2’nin
önerilmesi, yalnızca, savcılarımızın Türk Milleti kavramını
anayasaya uygun yorumlaması durumunda işe yarayacaktır.
Türk Milleti’nin, haklar ve yükümlülükler bakımından eşit
Türk, Kürt, Arap, Çerkez, Ermeni, Rum vb. kökenli kişilerin
oluşturduğu kapsayıcı bir üst kimlik olduğu kabul edilmediği sürece, TCK 301’in yol açtığı sorunlar çözülemez. Sorunun
çözümünü, TCK’nın şu ya da bu maddesinden çok, anayasaya
aykırı bir milliyetçilik anlayışının neden olduğu şoven zihinsel
kodların değiştirilmesinde aramalıyız. Bunun için, milliyetçilik
anlayışımızı ulusüstü (pantürkist) ve ulusaltı (etnisist) eğilim47
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
lerden arındırıp, 1920’lerin başındaki Misak-ı Milli milliyetçiliğine yönelmek iyi bir başlangıç olabilir. Cumhuriyetin kuruluş
yıllarındaki millet kavramının, çağımızın değerleriyle uyumlu
ve ayrımcılığa yol açmayan kapsayıcı bir kimlik olarak tanımlanmış olması, ilerde yapılacak reformlar için güçlü bir dayanaktır.
TCK 301. maddede geçen “Türkiye Cumhuriyeti Devleti”
kavramı, 2008 değişikliğinden önce, “Cumhuriyet” şeklindeydi. Ancak Yargıtay, “Cumhuriyet” kavramını zaten “devlet”
olarak yorumlamaktaydı. Yine de, kavramın daha belirgin hale
getirilmesi yararlı olmuştur. Yargıtay’a göre, “Cumhuriyet,
Devletin şeklini anlatır. Anayasa’nın 1. maddesine göre Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir. Cumhuriyet, sözcük ve kavram
olarak milli ve kutsal nitelik taşır… Maddedeki “Cumhuriyet”,
“Devlet” ile anlamdaştır. Bu nedenle, Devleti tahkir ve tezyif,
niteliği itibariyle Cumhuriyeti tahkir ve tezyiftir… Maddede
Devlet organizasyonu içerisinde TBMM, Hükümet; Bakanlıklar, askeri veya emniyet kuvvetleri ve adliye ayrı ayrı belirtildiğine ve bunların her birine vaki tahkir ve tezyif suç sayıldığına
göre, bunların tümünü oluşturan “Devlet”e karşı tahkir ve tezyiin suç oluşturmadığının kabulü mümkün değildir.”26
Bu noktada, AİHS ile uyumun sağlanması bakımından TCK
301. maddenin bütününde ne tür bir iyileştirme yapılabileceği ele alınmalıdır. İfade özgürlüğünün demokratik toplumun
temel bir unsuru olarak kabul edildiği, asli ve üstün bir değer
olarak görüldüğü çağdaş bir devlette, özel bir koruma sağlanarak devlet kurumlarının eleştiri dışı bırakılması kabul edilemez. Bunun istisnası, bütün demokratik ülkelerde var olan
yargı organlarının tarafsızlığını ve otoritesini korumak için
getirilen sınırlayıcı hükümlerdir. Diğer devlet kurumları için,
hakarete varmayan ifadeler bakımından özel bir koruma kalkanına gerek yoktur. Bu tür yasakların söz konusu kurumların
saygınlığını arttırdığını düşünmek yanlıştır. Saygınlık cezai
26
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E: 1998/9-70; K: 1998/000156; K.T:
05.05.1998
48
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
tehditle, korkuyla sağlanabilen bir özellik değildir. Yargı organları dışındaki devlet kurumları, kendilerini hakaret ve sövmeye karşı TCK’da bulunan 125. madde çerçevesinde koruyabilir. Bu maddenin tüzel kişileri korumadığı düşünülüyorsa,
söz konusu madde, devlet kurumları için hakaret ve sövmeyi
yasaklayacak biçimde yeniden yazılabilir.
Politikacılara Yönelik Eleştiri ve Politikacıların Eleştiri
Özgürlüğü
AİHM içtihatlarında, eleştiri özgürlüğünün sınırları, eleştirinin yöneldiği kişiye göre de değişir. Politikacılara yönelik
eleştiriler söz konusu olduğunda, Mahkeme’ye göre, ifade özgürlüğü daha geniş ölçüde korunur. İfade özgürlüğü politikacıların yalnızca politik yönden eleştirilmesini değil, belirli ölçüde özel yaşamlarının sorgulanmasını da korur. Örneğin, bir
politikacının geçmişteki siyasi, ekonomik, dinsel ilişkilerinin,
aile içinde eşine ve çocuklarına karşı tavrının ortaya çıkartılması ve eleştirilmesi doğal kabul edilir. Herhangi bir kişi bakımından “özel yaşamın gizliliği hakkı” içinde görülebilecek
bu konular, ülke yönetiminde sorumluluk üstlenen kişiler söz
konusu olduğunda, öğrenilmesinde ve tartışılmasında kamu
yararı bulunan noktalar olarak görülüyor. Bu yargıya iki yönlü
bir muhakeme ile ulaşıldığı söylenebilir: Birincisi, halkın, seçerek işbaşına getireceği yetkililerin dünya görüşlerini, çeşitli
konulardaki tutum ve davranışlarını öğrenmesinin demokratik rejimin işleyişi bakımından yararlı ve gerekli olduğu düşüncesidir. İkincisi, politikaya atılmakla, bu kişilerin özel yaşamlarını büyük ölçüde kamunun ilgisi ve denetimine açmayı
kabul etmiş oldukları görüşüdür. Dolayısıyla, politikacıların
özel yaşamı, sıradan kişilere göre çok daha fazla tartışma konusu yapılabilecek, tutum ve davranışları çok daha ağır biçimde eleştirilebilecektir.27
27
Bkz: AİHM, Lingens / Avusturya, Başvuru No: 9815/8224, Karar Tarihi:
24.06.1986, par.42; Oberschlick / Avusturya, Başvuru No: 47/1996/666/852,
Karar Tarihi: 01.07.1997, par.29, Thoma / Lüksemburg, Başvuru No:
38432/9729, Karar Tarihi: 03, 2001, par. 47. İfade özgürlüğü ile özel yaşamın korunması hakkının çatıştığı durumlarda, AİHM konuyu “sıradan
49
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
AİMH, 1986 tarihli Lingens / Avusturya kararında, politikacılara yönelik eleştirinin sınırları konusunda şöyle demiştir: “Bir
politikacı söz konusu olduğunda, kabul edilebilir eleştirinin
sınırları özel kişilere yönelik eleştiriye göre daha geniştir. Özel
kişilerin aksine, politikacı her sözünü ve eylemini kaçınılmaz
olarak ve bilerek gazetecilerin ve halkın yakın denetimine açar.
Bu nedenle, kendisine yöneltilen eleştiriye daha fazla tolerans
göstermek zorundadır.”28
Pakdemirli / Türkiye
AİHM, 2005 tarihli Pakdemirli / Türkiye kararında, politikacılara yönelik eleştiriye karşı ceza davası yerine tazminat davası
açılarak da ifade özgürlüğünün ihlal edilebileceği sonucuna
varmıştır.29 O tarihte milletvekili ve ana muhalefet partisi genel
başkan yardımcısı olan Ekrem Pakdemirli, 1995 yılında yaptığı
bir basın toplantısında, Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel’i
kastederek şunları söyler: “Demirel yalancıdır, iftiracıdır. Siyaseten özürlüdür. Eğer bizden özür dilemezse, eğer hayatında
bir tek defa gerçeği söylemezse iftiracıdır, bizim cumhurbaşkanımız değildir. Bundan böyle kendisine Çankaya’nın şişmanı,
yalancı diyeceğiz… Hizmet yerine talanı bilen… utancından
dışarıya çıkmaması gereken… utanman lazım, sıkılman lazım,
özür dilemen lazım.”30
AİHM, Pakdemirli davasında, politikacılara yönelik eleştirinin sınırlarının diğer kişilere yönelik eleştiriye göre daha
kişiler – kamuya mal olmuş kişiler” ayrımı yaparak ve bilgilerin açıklanmasında kamu yararı bulunup bulunmadığını denetleyerek çözüme
kavuşturmaktadır. Mahkeme’nin bu konudaki içtihatlarının değerlendirmesi için bkz: Gülay Arslan Öncü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Özel
Yaşamın Korunması Hakkı, Beta, İstanbul, 2011, s.181-191
28
Lingens / Avusturya, par, 42. Bu davada başvurucu, kendi ülkesinde,
Avusturya Başbakanının “en adi oportünizm ile”, “ahlakdışı” ve “şerefsiz” bir şekilde davrandığını söylediği için mahkum olmuştu. Harris,
O’Boyle, Bates, Buckley, 2013, s.517
29
AİHM, Pakdemirli / Türkiye, Başvuru No: 35839/97, Karar Tarihi:
22.05.2005
30
Aktaran, Özden Çankaya, Melike Batur Yamaner, Kitle İletişim Özgürlüğü, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006, s.50
50
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
geniş olduğunu belirtmekle birlikte, “yalancı”, “iftiracı”,
“Çankaya’nın şişmanı” gibi ifadelerin politik bir tartışma olarak
değerlendirilemeyeceğini kabul etmiştir. Ancak Mahkeme’ye
göre, bir tazminat davasında belirlenen tazminatın, kişinin şeref ve haysiyetine verilen zararla orantılı olması gerekir. Çok
yüksek bir tazminat, kişileri, düşüncelerini açıklayarak demokratik sürece katkıda bulunmaktan caydırabilir. Bu davada
verilen tazminatın miktarı, 87.353 Euro’dur. Bu kadar büyük
bir miktar, ekonomik durumunu sarsarak davacıyı ölçüsüz biçimde cezalandırmak amacına yönelik olup Sözleşme’nin ihlali niteliğindedir.31
Oberschlick / Avusturya
Bu konuda ilginç ve tartışmalı bir örnek, 1997 tarihli Oberschlick / Avusturya kararıdır.32Oberschlick Viyanalı bir gazetecidir. 1990 yılında, nasyonal sosyalist eğilimli Avusturya Özgürlük Partisi başkanı Haider’in yaptığı bir konuşma üzerine
yazdığı yazı nedeniyle mahkûm olmuştur. Oberschlick’in yazısının başlığı şöyledir: Nazi Değil, Geri Zekâlı! Yazının içinde
Haider’e ağır eleştiriler yöneltilmiş ve “Nazi olarak adlandırılmak Haider için bir avantajdır; o Nazi değil, bir geri zekâlıdır”,
ifadesi kullanılmıştır. Oberschlick’in AİHM’ye başvurması
üzerine, Avusturya hükümeti şu savunmayı yapar: Geri zekâlı,
aptal (Alm.: trottel) sözcüğü bir düşünce açıklaması değil, hakarettir. Hakkında bu ifade kullanılan kişinin ekstrem ikirlere
sahip olması ve provakatif davranmış olması, durumu değiştirmez. Politik tartışmaların üslubunun asgari bir düzeyi olmalıdır. Hakaret bu sınırın ötesindedir.33
AİHM, 2’ye karşı 7 oyla, Oberschlick’in yazısının ifade özgürlüğünün sınırları içinde kaldığına, dolayısıyla Avusturya’nın
10. maddeyi ihlal ettiğine karar verir. Mahkemeye göre, “geri
31
Bkz: Çankaya, Yamaner 2006, s.54
32
AİHM, Oberschlick / Avusturya, Başvuru No: 47/1996/666/852, Karar Tarihi: 01.07.1997
33
Aynı karar, par.28
51
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
zekâlı” sözcüğünün polemik yaratıcı ve hakkında kullanılan kişiyi incitici nitelikte olduğu aşikardır. Ancak, sırf bu
sözcüğün kullanılmış olması nedeniyle mahkûmiyet kararı
verilmesi doğru değildir. Bu sözcük yazının bütünü içinde
değerlendirilmeli ve yazarın hangi nedenle bu sözcüğü kullandığı araştırılmalıdır. Söz konusu konuşmasında Haider, İkinci
Dünya Savaşı’na katılan askerler arasında Alman olanlar ve
olmayanlar şeklinde ayrım yapılmaması gerektiğini, bir bütün olarak o günkü kuşağın günümüzde ulaşılan özgürlük ve
demokrasi ortamına katkıda bulunduğunu, yalnızca o savaşa
katılarak yaşamlarını tehlikeye atanların günümüzde ifade özgürlüğünden yararlanmaya hakkı olduğunu ileri sürmüştür.
Oberschlick, yazısında, bu konuşmadaki mantık hatalarına
dikkat çekmiştir: Haider’in mantığıyla, bugünkü Avusturyalıların çok büyük çoğunluğunun ve bizzat Haider’in kendisinin,
İkinci Dünya Savaşı’na katılmadığı için, ifade özgürlüğünden
yararlanamaması gerekir. İşte yazar, bu akıl yürütme biçimini
dikkate alarak, “böyle bir mantık yürüten kişi benim gözümde geri
zekâlıdır” demiştir. Mahkeme’ye göre, Haider’e karşı kullanılan aşağılayıcı sözler asılsız, temelsiz ve keyi bir kişisel saldırı
olarak görülemez.34
Eleştiri özgürlüğünün bu dava çerçevesinde vurgulanması
gereken bir yönü de, açıklamanın bir gazeteci tarafından yapılmış olmasıdır. Gazetecilerin eleştiri özgürlüğü, yaptıkları iş
gereği daha geniştir. Mahkeme’ye göre, basın özgürlüğü, belirli
bir dereceye kadar abartılı ve provakatif ifadeleri de güvence
altına alır. Ancak bu tür ifadeler, hiçbir olguya dayanmayan, tamamen asılsız ve temelsiz suçlamalar niteliğinde olmamalıdır.35
Eon / Fransa
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin politikacılara yönelik
eleştiri özgürlüğünün sınırlarını belirleyen son kararlarından
34
Aynı karar, par.31-34
35
Bkz: Prager ve Oberschlick / Avusturya, Başvuru No: 15974/90, Karar Tarihi: 26.04.1995, par.19, 38
52
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
biri, 14 Mart 2013 tarihli Eon kararıdır. Bu kararında Mahkeme,
Hervé Eon adlı Fransız vatandaşının, Cumhurbaşkanı korteji
önünden geçerken Cumhurbaşkanına yönelik olarak, üzerinde
“defol git, geri zekâlı” yazan bir levhayı kaldırması üzerine, hakaret suçundan yargılanıp 30 Euro para cezasına çarptırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini inceledi. Levhada
yazan “defol git, geri zekalı” ifadesi, olaydan 6 ay önce bir tarım fuarını ziyareti sırasında, Cumhurbaşkanının elini sıkmayı
reddeden kişiye karşı Cumhurbaşkanı tarafından kullanılmıştır. Cumhurbaşkanının bu sözleri medyada uzun süre tartışılmıştır. Fransız mahkemelerinde yapılan yargılamada, ifade
“Cumhurbaşkanına hakaret” olarak nitelendirilmiş ve Eon’un
davranışı nedeniyle özür dilemeyi kabul etmemesi de dikkate alınarak, bu suçu kasten işlediği sonucuna varılmıştır.36
AİHM, başvuranın cumhurbaşkanına densizlik sayılabilecek
bir hiciv yoluyla siyasi nitelikli bir eleştiri yöneltmek istediğini
belirterek, şu gerekçelerle verilen (ve ertelenen) para cezasını
ifade özgürlüğünün ihlali olarak görmüştür:
“Mahkeme, hicvin, temelinde yatan gerçekliği abartılı ve
bozulmuş bir şekilde sunan sanatsal bir ifade ve sosyal bir yorumlama şekli olduğunu ve doğal olarak tahrik etme ve kışkırtma amacı güttüğünü daha önce birçok defa ifade etmiştir.
Bu nedenle, bir sanatçının -veya herhangi başka bir kişininkendisini bu şekilde ifade etme hakkına yapılan her türlü müdahaleyi daha özenli bir şekilde incelemek gerekmektedir...
Mahkeme, somut olayda olduğu gibi, başvuranın davranışına
benzer davranışları cezalandırmanın, demokratik toplumların
olmazsa olmazı olan, genel nitelikli tartışmalarda çok önemli bir rol oynayan toplumsal tartışmalara ilişkin hiciv yoluyla
yapılan çıkışlar üzerinde caydırıcı bir etki doğurma ihtimali
olduğu kanaatindedir... Mahkeme, kamu yetkililerinin cezalandırma yoluna başvurmalarının hedelenen amaç ile orantılı
olmadığına ve dolayısıyla demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir.”37
36
Eon / Fransa, Başvuru No: 26118/10, Karar Tarihi: 14.03.2013, par.58
37
Aynı karar, par. 60-62
53
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
Sorular olursa tartışırız. Teşekkür ederim. (Alkışlar)
Av. Prof. Dr. Rona AYBAY (Oturum Başkanı)- Değerli
meslektaşım Profesör Oktay Uygun’a teşekkür ediyorum. Yalnız bir yanlış anlamayı önlemek için hemen söyleyeyim. Ben
insan hakları alanında ödev ve sorumluluk kavramının öne çıkarılmasından yana gibi anlaşıldıysam üzülürüm. Tam tersine,
bunun otoriter ve totaliter yönetimlerin işine yarayabilecek bir
kavram olduğunu belirtmeye çalıştım.
Hatta bu konuda birtakım eski devlet ve hükümet başkanlarının hazırladıkları bir bildiri taslağının kabul edilmeyişini de
bu vesileyle anımsattım. Yalnız istisnai bir durum olan, bu 10.
maddeden bahsetme lüzumunu hissettim. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ödev ve sorumluluk kavramının geçtiği tek
yer burasıdır, onu belirtmek istedim. Bu Heider davasıyla ilgili de gülümsedim şundan dolayı; bu konuda mahkeme karar
verdiğinde “Açık Sayfa” diye bir dergi vardı, ben de onun yazarlarındandım.
Orada Heider kararını tanıtan bir yazı yazmıştım. Hıncal
Uluç dostumdur, o da bir başlık atmıştı bir yazısına: “Rona Hocadan fetva geldi, artık gerzeğe gerzek demek serbest” diye. Onu hatırladım, onun için gülümsedim.
Şimdi sevgili kardeşim değerli meslektaşım Oktay’ın belirttiği bir nokta hakikaten önemli. Yasalar, içtihatlar ne olursa
olsun, sosyal siyasal kültür de çok önemli. Bizim sosyal siyasal
kültürümüzde, Türkiye’de, geleneksel olarak egemen olan ve
egemen olması da arzu edilen anlayış, biraz önce ifade ettim;
gözlerimi kaparım vazifemi yaparım, sakın hakkım var deme
hak yok vazife vardır anlayışı, gerçekten bizim toplumumuzda
daha çok yer tutan bir anlayıştır.
Yine Oktay’ın bahsettiği, kusura bakmayın arada böyle
oluyor, samimiyetten dolayı, Değerli meslektaşımın değindiği
noktaya ben de bir kere daha dikkat çekmek istiyorum. Geleneksel olarak Türkiye’de, gözlerimi kaparım vazifemi yaparım,
sakın hakkım var deme hak yok vazife vardır anlayışlarının
54
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
sonucu olarak, en temel ve önemli bazı kurumlar ve konular
eleştiri dışı tutulmuştur. Ama tek parti döneminde bile, artık
bir miktar eleştiriye de hoş görüyle bakmak lazım. Halkın en
azından tepkisinin emniyet supabı olabilecek o bazı noktalara
ihtiyacı var. Çocukluğumdan hatırlıyorum, belediye hizmetleri konusunda alabildiğine eleştiri yapılırdı. Çöpler niye doğru
dürüst toplanmıyor, ışıklar sokak lambaları niye doğru dürüst
yanmıyor, yok efendim yollar çamur içinde ilan. Bunlarda
eleştiri açıktı, ama bunun ötesinde bazı kişiler, bazı kurumlar,
bazı konular geleneksel olarak eleştiri dışı idi.
Oktay Uygun arkadaşımın belirttiği gibi, AKP iktidarından sonra geleneksel olarak eleştiri dışı tutulan bazı kurumlar
ve makamlar, hakikaten eleştiri hedei haline geldi. Özellikle
Türk Silahlı Kuvvetleri –ki, eleştiri tutulan başlıca kurumdu- ve
komutanlar, bırakın eleştiriyi en ağır suçlamaların hedei oldular. Malum Silivri davalarının ayrıntılarını en az benim kadar
sizler de biliyorsunuz.
Buna karşılık, yeni eleştirilmez alanlar, eleştirilmez kurumlar ortaya çıktı. Mesela bu dönemde tek parti zamanında
bile rahatlıkla eleştirilen belediye hizmetleri aksaklıkları kolay kolay dile getirilemez oldu; özellikle AKP’li belediyelerin
egemen olduğu alanlarda. İşte az önce dinledik, Kerem Altıparmak anlattı Melih Gökçek’in nasıl kendisini eleştirenlerle
belli durumlarda hukuk dışı yollara da başvurarak mücadele
ettiğini. Demek ki toplumumuza egemen olan bu kültür öğelerini de dikkate almak lazım. Bunları veri olarak kabul etmek
değil, bunları aşmak için neler yapmak gerektiğini düşünmek
lazım diye düşünüyorum. Belki Oktay arkadaşımız benim bu
dediklerimi kendisine yöneltilmiş bir soru olarak kabul ederse,
sıra geldiğinde bunu da tartışırız.
Şimdi ben sözü Dr. Tolga Şirin’e veriyorum, konusu üniversitede ifade özgürlüğü. Bu konuda tam yetkiyle konuşacaktır
arkadaşımız. Türkiye’de herhalde bu konuda üniversite alanında ifade özgürlüğünün ne olduğunu ve ne olması gerektiğini içinde yaşadığı canlı bir olay vesilesiyle çok yakından bilen,
o nedenle bizi aydınlatıcı şeyler söyleyeceğinden emin olarak
sözü kendisine bırakıyorum. Buyurun.
55
“Üniversitede İfade Özgürlüğü”
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
Dr. Tolga ŞİRİN (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi)- Teşekkür ediyorum Hocam. Tabii çok keyile dinlediğim
iki sunumdan sonra benim biraz teknik bir sunum olacak, sabrınız için şimdiden teşekkür ediyorum. Olabildiğince toparlamaya çalışacağım.
Giriş
Tebliğimde, (a) bilgiyi araştırma, (b) bilgiyi üretme ve (c)
bilgiyi yayma şeklinde üç temel halkadan oluşan bilim özgürlüğü zincirini değil, toplantının konu başlığına uygun olarak,
bilim özgürlüğü zincirine göre daha spesiik nitelik arz eden38
akademisyenlerin ifade özgürlüğü halkasını ele alacağım. B.
Tanör’ün ifadesinden alıntılandıracak olursam, tebliğimin
konusu “özelin özelinin özeli” bir konudur.39 Çünkü bilim ve
sanat özgürlüğü, ifade özgürlüğüne göre özeldir. Bilim ve sanat özgürlüğünün bünyesinde yer alan eğitim ve öğrenim özgürlüğü ise, bu özel konunun daha da özel bir başlığını oluşturmaktadır. Nihayet akademik özgürlük dendiğinde, ilk ve
öğretim eğitim ve öğrenim kurumlarına nazaran, daha özel
bir alana dikkat çekilmiş olur. Bu özellik, spesiik olmanın yanında da bir anlam taşır. Özeldir, çünkü ifade özgürlüğünün
demokratik toplum düzeni için taşıdığı kritik önem,40 konu
akademik ifadeler olduğunda çok daha ileri düzeye taşınmaktadır.
38
Bilim özgürlüğü hiç şüphesiz üniversite alanı ile sınırlandırılamaz.
Kaboğlu, İbrahim, ‘Araştırma ve Araştırmacı Özgürlüğü’, 1 SOMER
Sosyolojik Tartışmalar, 2013, s. 30.
39
Tanör, Bülent, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, (İstanbul: BDS, 1994), s.
90.
40
Tanör, Bülent, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, (İstanbul:
Öncü Kitabevi, 1969), s. 5. Avrupa Konseyi’ni hazırlayanlar da ifade
özgürlüğünü Konsey’in kurucu değerlerinden biri olarak görmektedirler.
Arai, Yutaka ‘Freedom of Expression’, in Harris, David, Michael O’Boyle/
Colin Warbrick (ed.), Law of the European Convention on Human Rights,
(Oxford: Oxford University Press, 2014), s.613.
56
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
İfade özgürlüğü, şekli bir yaklaşımla söyleyecek olursak,
1982 Anayasası’nın 26’ncı maddesinde düzenlenmiştir. Fakat
konuya maddi bakımdan yaklaştığımızda, bu özgürlüğün
Anayasa’nın 25 ila 32’nci maddelerine, yani Anayasa’nın sekiz maddesine dağılmış olduğunu görürüz. Anayasa, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi veya İnsan
Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) gibi metinlerin aksine tek
bir ifade özgürlüğü maddesine yer vermekle yetinmemiş, farklı ifade biçimlerini farklı maddelerde güvence altına almıştır.
Akademik ifadeler de bunlardan biridir. Bu bakımdan akademik ifade özgürlüğü, 26’ncı maddedeki genel ifade özgürlüğünün yanında, ‘bilim ve sanat hürriyeti’ başlıklı 27’nci maddesi
bünyesinde de özel olarak korunmaktadır.
Bugün, akademik özgürlük konusunda özel bir hüküm içeren anayasalar da azımsanmayacak sayıdadır. Sadece Avrupa
Konseyi üyesi devletlere bakıldığında dahi, bu devletlerin anayasalarının üçte ikisinden fazlasında akademik özgürlüklerin,
öyle ya da böyle, düzenleme konusu yapıldığı görülmektedir.41 Bu düzenlemelerin bazılarında akademik özgürlüğe yer
verildiği gibi; bazılarında üniversite özerkliğine, bazılarında ise her ikisine de yer verildiği gözlemlenmektedir.42 1982
41
Uluslararası Bilim Konseyi (ICSU), anayasalarında akademik özgürlük
maddelerine yer veren devletler listesi hazırlamıştır. Liste için bkz.
Committee on Freedom and Responsibility in the Conduct of Science
CFRS Academic Freedom: Provisions in National Constitutions. http://
tinyurl.com/ksb6d57 (07.11.2014). Anılan metni de dikkate alarak
akademik özgürlüklere anayasalarında yer verilen Avrupa Konseyi
devletleri şöyle sıralayabiliriz: Almanya (md. 5/3), Arnavutluk (md.
57/7), Azerbaycan (md. 51), Bosna Hersek (md. I/8), Bulgaristan (md.
54//2), Çek Cumhuriyeti (md. 15), Estonya (md. 38), Ermenistan (md.
40), Finlandiya (md. 16), Gürcistan (md. 23), Hırvatistan (md. 68),
Hollanda (md. 23/2), İspanya (md. 20), İsviçre (md. 20), İsveç (md. 18),
İtalya (md. 33), Karadağ (md. 75), Kosova (md. 48/2), Litvanya (md. 42),
Makedonya (md. 47), Macaristan (md. X/1), Moldova (md. 33), Polonya
(md. 73), Portekiz (md. 76/2), Rusya (md. 44/1), San Marino (md. 6),
Slovenya (md. 58), Slovakya (md. 43), Sırbistan (md. 72), Türkiye (md.
27), Yunanistan (md. 16/1).
42
Öğretide İspanya, Macaristan, Polonya, Portekiz ve Slovakya gibi
örneklerle anılan ilk kategori ‘bireysel haklar yaklaşımı’, Finlandiya
ve Estonya gibi ülkelerle anılan ikinci kategori ise ‘kurumsal haklar
yaklaşımı’ olarak ifade edilmektedir. Bunun dışında Yunanistan, İtalya,
Malta gibi örneklerin ise ‘devlet yükümlülükleri’ bağlamında ele alındığı
57
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
Anayasası’nın 27’nci maddesinin yanında, yükseköğretim kurumlarının ayrı bir kamu tüzel kişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip olduğunu düzenleyen 130/1’nci maddesi de dikkate
alındığında Türkiye, son kategoride yer alan ülkeler arasında
sayılabilir. Akademik ifade özgürlüğü bilim özgürlüğünün yanında, üniversite özerkliği gibi kurumsal güvenceler ile etkili
şekilde korunabilir. Bu bakımdan iki önemli ayağın anayasaya
yansıtılmış olması olumludur; ancak, söz konusu olumluluk,
bu alanlarda sorun olmadığı anlamına gelmemektedir.
Sunumumu üç bölüme ayıracağım. Akademik ifade özgürlüğünün ilk bölümde (I) bilim özgürlüğü bakımından, ikinci
bölümde ise (II) üniversite özerkliği açısından anlamı ve değerini tespit edeceğim. Üçüncü bölümde (III) ise konuyla ilgili
güncel müdahale örneklerine dikkat çekeceğim. Çıkış noktamdaki sorular, Türkiye’de akademik ifade özgürlüğünün münhasır bir anayasal korumaya sahip olup olmadığı ve eğer sahip
ise bunun pratikte nasıl tahrip edildiğidir.
I. BİLİM ÖZGÜRLÜĞÜNÜN ÖZEL BİR GÖRÜNÜMÜ
OLARAK AKADEMİK İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
Konuya Anayasa’nın ifade özgürlüğünü düzenleyen 26’ncı
maddesinden bir alıntıyla başlamak istiyorum. Bu maddenin
ilk iki cümlesi şu şekildedir:
“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma
hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi
olmaksızın haber veya ikir almak ya da vermek serbestliğini
de kapsar.”
Söz konusu madde, düşünce ve kanaatler konusunda özel
bir ayrım yapmaksızın bunların açıklanması, yayılması, alınması ve verilmesi gibi haklar düzenlemiştir. Bu bakımdan kural olarak bir bilgiye ulaşmak için gerekli araştırmaların yapıl-
görülmektedir. Bkz. Vrielink, Jogchum et. al., Academic Freedom as a
Fundamental Right, Leuven: LERU, 2010, ss. 4-5.
58
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
ması, bilgiye erişilmesi, bu bilgilerin kendisinin veya kullanımı
sonucu oluşacak yeni sonucunda oluşan yeni bilgi, ikir ve kanaatlerin anlatılması, öğretilmesi, paylaşılması ve yayılması
anılan maddenin güvencesi altındadır.43 Yani salt bu maddeye
baktığımızda, bu maddenin (inter alia) akademik ifade özgürlüğünü de içerdiğini söyleyebiliriz.
Ancak 1982 Anayasasında akademik ifade özgürlüğü konusu sadece bu maddeyle sınırlı olarak düzenlenmemiştir.
Anayasa’nın 27’nci maddesi şu şekildedir:
“Herkes, bilim(i) (...) serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama,
yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.”
Az önceki maddeye yönelik açıklamalar dikkate alındığında, ilk bakışta bu maddenin gereksiz bir tekrar olduğu düşünülebilir. Çünkü bilimi öğrenme, öğretme, açıklama, yayma ve
bu alanda kamusal arşivlerin incelenmesi44, bilimsel alandaki
lisansüstü çalışmaların değerlendirilmesi, araştırma yapma,
araştırma yapmak için devletten gerekli araçların teminini talep
etme, üniversitede ya da üniversite dışında resmi olan/olmayan alanlarda öğretime, öğretim sırasında metodunu ve sınav
vb. sınama usullerini belirleme, neyin öğretileceğine karar verme, aminin iç düzenini sağlama, kendisinin veya başkalarının
bulgularını paylaşma vb. pratiklerle örneklendirilen45 bilim öz43
Arai, op. cit., ss.614-615.
44
Alman doktrini ve pratiğinde bilim özgürlüğünün kamusal arşivlere
ulaşma hakkını içermediğini ancak kişisel verilen korunması yönündeki
anayasal gerekliliğe uygun olarak bu yönde yasa yoluyla düzenleme
yapılabileceği kabul edilmektedir. Bkz. Wendt, Rudolf, ‘Wissenschatfs-,
Forschungs- und Lehrfreiheit’, in Ingo von Münch/Philip Kunig (ed.),
Grundgesetz-Kommentar, (München: C.H. Beck, 2000), s. 547 ve 105’nci
paragraftaki kararlar. İHAM, 2009 yılında verdiği bir kararda kamu
kurumlarının resmi kayıtları akademik çalışma yapmak isteyen kişilerin
erişimine açmasını ifade özgürlüğünün bir parçası olarak görmüştür.
Bkz. Kenedi v. Hungary, ECtHR, 31475/05, 26.05.2009, par. 43.
45
Atalay, Esra, ‘Bilim Özgürlüğü’, 68 İÜHFM 1-2, (2010), ss. 17-22; Badura,
Peter , Staatsrecht: Systematische Erlauterung des Grundgesetzes, (München:
C.H. Beck, 2010), ss. 250-253; Kaboğlu, İbrahim Özden, ‘Bilim ve Sanat
Özgürlüğü’, in İnsan Hakları, (İstanbul: YKY Yay., 2000), s. 122-123;
Kloepfer, Michael, Verfassungsrecht II: Grundrechte, (München: C.H. Beck,
2000), ss. 310-311; Wendt, op. cit., s.453-457.
59
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
gürlüğü, böyle bir hüküm olmasaydı dahi doğrudan veya dolaylı olarak46 ifade özgürlüğü kapsamında koruma görecekti.
Hal böyleyken ‘Anayasa’nın neden böyle bir tekrara yer verdiği’ sorusu gündeme gelmektedir. Bu soruya bilim özgürlüğünün genel anlamı ve de bu maddenin tarihsel ve sistematik
yoruma dayanan anlamı dikkate alınarak yanıt verilebilir.
A. Bilim Özgürlüğünün Genel Anlamı
İnsan türünün en belirleyici karakteristik özelliklerinden
biri merak duygusudur. Bu duygu, insanların araştırma ve öğrenmeye yönelik davranışlarının tetikleyicisidir. Bu tetikleyici
sayesindedir ki insanlık, önce kendi maddi ve manevi varlığına, daha sonra dış dünyasında olan bitenlere anlam vermeye
çalışmıştır. Belli dönemlerde dinin tekeli altında olan bu anlam
verme, hakikati bulma ve bu çerçevede sorun çözme pratiği,
gerek erken dönemlerde, gerekse Aydınlanma’dan günümüze
bilimin varlık koşuludur. İnsanlık tarihinde bilimle uğraşanlar kolaylıkla saldırıya maruz kalmış ve linç edilmiş olsalar da,
aynı insanlık, bilim sayesinde gelişmiş ve ilerlemiştir. Bu gelişim ve ilerleme, hem öznel gelişim hem de toplumsal gelişim
açısından söz konusu olmuştur. Bu nedenle bilim özgürlüğünün yeri insanlık tarihi açısından oldukça değerlidir.
Bu değerin farkında olan Almanya AYM’sinin bir kararında
işaret ettiği gibi bilim özgürlüğü, bir yandan öznel gelişimin
(birinci fonksiyon), diğer yandan toplumsal gelişimin (ikinci
fonksiyon) anahtarıdır.47 Bilim özgürlüğüne ilişkin jenerik ve
otantik nitelikteki vurgularda dikkat çeken bu ‘öznel gelişim’
ve ‘toplumsal gelişim’ şeklindeki vurgu, 1982 Anayasası’nın
“Devletin temel amaç ve görevleri”ni düzenleyen 5’nci maddesine de yansımıştır. Bu maddeye göre “Devletin temel amaç
46
Ekipmanların kuruluşu, dersliğin organize edilmesi, akademik personelin
ve çalışma ekibinin belirlenmesi özgürlükleri bilim özgürlüğü içinde
olsa da ifade özgürlüğü ile doğrudan çakışmaz. Barendt, Eric, Academic
Freedom and the Law: A Comparative Study, (Oxford: Hart Publishing, 2011),
ss. 129-130
47
Wendt, op. cit., ss.455-456.
60
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
ve görevleri (...) kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu
sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve
adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik
ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının
gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
Öznel ve toplumsal gelişim, bilimin özgür olmadığı bir sistemde mümkün görünmemektedir. Ayrıca BM Ekonomik ve
Sosyal Haklar Komitesi’nin 13 no’lu Genel Yorumunda (par.
38 vd.) dikkat çektiği gibi öğrencilerin eğitim özgürlüğü başta
olmak üzere bir dizi hakta bu güvenceden yansımalı yararlanır. Bu nedenle yüksek eğitim öğrencileri ve personelinin siyasal ve diğer nitelikteki baskılar karşısında hassas (vulnerable)
kategoride olduğu söylenmektedir. Bu nedenle bir ara sonuç
olarak kaydedilmelidir ki bilim özgürlüğü kritik önemdedir.
B. Maddenin Tarihsel Yorum Açısından Anlamı
Meseleye tarihsel açıdan bakıldığında bu maddenin esin
kaynağının -1961 Anayasası’nın 21’inci madde gerekçesine de
yazılı olduğu üzere- Almanya (1949) ve İtalya (1947) anayasalarının ilgili maddeleri olduğu görülmektedir.48 Akademik
özgürlüklerin bu ülkelerde özel olarak düzenlenmiş olması
rastlantı değildir. Çünkü bu anayasalar, önceli olan faşist dönemlere tepkinin ürünüdür, kendilerini bilginin ve kültürün
yegâne sahibi olarak gören faşistler, bu alanı totaliter manipülasyonlarıyla tahrip etmişlerdir.49
1961 Anayasası hazırlanırken de bu anayasalar model alınmıştır. 1961 kurucu iktidarı, 27 Mayıs darbesinden önceki dönem ile anılan ülkelerdeki 1946 öncesi dönem arasında para-
48
Hirsch, Ernst, Die Verfassung der Türkischen Republik, Frankfurt a.M, 1966,
s. 100; Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, s. 90; Wedekind, Rudolf,
Die türkische Verfassung 1982, Hannover: LP, 1984, s.63.
49
Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, s. 90. Ancak Almanya’da bu
maddenin köklerinin 1849 Frankfurt Anayasası’na (Paulskirchenverfassung)
kadar gittiği söylenmektedir. Badura, op. cit., s. 250. R. Smend’in konuyla
ilgili erken dönem metinleri de özellikle zikredilmelidir. Smend, Rudolf,
‘Das recht der freien Meinungsäußerung’, 4 VVDStRL 44, (1928).
61
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
lellik kurmuştur.50 Bunun doğal sonucu olarak, Türkiye’de de
hem 1961 Anayasası’nın anılan anayasalarla aynı kuşağa ait
olmasının, hem de 27 Mayıs darbesinin 1960 öncesi dönemin
pratiklerine karşı özgürlükleri genişletmeyi vazetmesinin de
etkisiyle bilim özgürlüğü, anayasada kendisine müstakil bir
maddede yer bulmuştur. Bu hassasiyetten otoriter 1982 Anayasası hazırlanırken dahi vazgeçilmemiştir. Yani tarihsel olarak kurucu iktidar, akademik ifade özgürlüğüne, ‘olağan’ ifade özgürlüğünden daha özel bir koruma sağlanmak istemiştir.
Şu halde akademik özgürlüklerin genel ifade özgürlüğü veya
diğer hakların içinde erimemesi önemlidir.51
C. Maddenin Sisteme Uygun Yorum Açısından Anlamı
Meseleye sistematik açıdan bakıldığında ise iki farklı düzlem gündeme gelecektir. Bunlar uluslararası sisteme uygun
yorum ve ulusal sisteme uygun yorum (yani anayasanın kendi
bütünselliği) düzlemleridir.52
1. Uluslararası Sisteme Uygun Yorum
Uluslararası düzlemde Türkiye’nin taraf olduğu çeşitli insan hakları sözleşmelerinde bu konuda düzenlemeler mevcut-
50
Türkiye’de faşist kelimesi, hem faşizmin haife alınması, hem
de terminolojik savrukluktan dolayı sıklıkla ama yanlış şekilde
kullanılmaktadır. Demokrat Parti (DP) faşist bir parti değildir. Hatta DP
hükümetinin, liberal ilk yıllarında, üniversiteler ile iktidar ilişkisi sorunlu
bile değildir. Ancak 1953 yılından itibaren ibrenin otoriter/totaliter bir
yöne döndüğü, mevzuatta dahi takip edilebilmektedir. Mevzuattaki
gelişmeler için bkz. Emre Dölen, Türkiye Üniversite Tarihi: Özerk Üniversite
Dönemi 1946-1981, C.5, İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yay.,
2010, ss. 185-189. Darbe sonrasının kamuoyu tartışmaları mevzuattan
çok Adnan Menderes’in söylev ve pratikleri üzerine yoğunlaşmıştır.
Dönemin -şekli nitelik taşıyor olsa da- en çok tartışılan konulardan biri
Adnan Menderes’in, bir yemekte verdiği söylevde, aleyhine beyanname
hazırlayan İstanbul Üniversitesi profesörleri hakkında “kara cüppeliler”
diyerek hücum ettiği iddiası olmuştur. Bu iddia için bkz. Ali Fuat Başgil,
27 Mayıs İhtilali ve Sebepleri, M. Ali Sebük/İ. Hakkı Akın (çev.), İstanbul:
Kubbealtı Neşriyatı, 1996, s. 171.
51
Kaufhold, Ann-Katrin, Die Lehrfreiheit- ein verlorenes Grundrecht?, (Berlin:
Duncker & Humblodt, 2006), s. 108 vd.
52
Sisteme uygun yorumun uluslararası ve ulusal boyutları hakkında daha
fazla bilgi için bkz. Oder, Bertil Emrah, Anayasa Yargısında Yorum
Yöntemleri, (İstanbul: Beta Yay., 2010), s. 121 vd.
62
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
tur. BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’nin
15’inci maddesi, bunun en spesiik tezahürüdür. Bu madde ile
Türkiye, bilimin ve kültürün korunması, gelişmesi ve yayılması için gerekli tedbirleri alma ve bilimsel araştırma ve yaratıcı
faaliyetler için zorunlu olan özgürlüğe saygı gösterme taahhüdü altına girmiştir. Bunun dışında akademik özgürlüklerin
ve üniversite özerkliğinin spesiik olarak ele alınması tavsiye
kararlarındadır.53 Bu bağlamda UNESCO’nun 1997 tarihli Yüksek Öğretim Akademik Personelinin Durumuna İlişkin Tavsiye Kararı”54 ve Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin
2006 tarihli ve 1762 sayılı, “Akademik Özgürlük ve Üniversite
Özerkliğine ilişkin Tavsiye Kararı”55 özel olarak ismi zikredilmesi gereken metinlerdir. Bunların dışında ise genel olarak
ifade özgürlüğü ile ilgili bağlayıcı (hard law) belgelerinin de
konuyla ilgili olduğu görülmektedir.56 Bu tür belgeleri yorumlayan ve denetleyen organların önüne akademik ifade
özgürlüğü ile ilgili meseleler gelmiştir. Söz konusu organların
konuyla ilgili yorumları, sorumuza vereceğimiz yanıtlar için
önemli ve yol gösterici bir veridir. Bu sözleşmeler arasında bir
hiyerarşi bulunmuyor olsa da, bunlardan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) ismi, diğerlerinin aksine anayasada
açıkça zikredildiği57 (md. 148) ve anayasa yargısına yeni dâhil
53
Ergün, Reyda, ‘Akademik Özgürlük’, in Kafkaslı, Zehra/Begüm Baki
(haz.), Hakkınız Var: İnsan Hakları Üzerine Yazılar, İstanbul: Doğan Kitap,
2014, ss. 107-110.
54
Metnin Kerem Altıparmak, Koray Karasu, Ersin Embel, Hasan Sayim
Vural ve Sarp Balcı tarafından yapılan tercümesine şu adresten
ulaşılmaktadır. http://tinyurl.com/o9lmvut
55
Raoul Wallenberg İnsan Hakları Ağı bu ve benzeri metinlerin
Türkçeleştirilmesi
çalışmasını
sürdürmektedir.
Bkz.
http://
insanhaklariagi.org/belge-arsivi
56
Türkiye için BM nezdinde Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin
19’uncu maddesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10’ncu maddesi
tipiktir.
57
Anayasa’da Sözleşme ismi şeklinde olmasa da Roma Statüsü’nün
kurduğu “Ceza Mahkemesi’nin” ismine de açıkça yer verildiği
gözlemlenmektedir. Anayasa’ya bu hüküm konmasına rağmen
Roma Statüsü halen onaylanmamıştır. Anayasa değişikliği için en az
330 milletvekilinin olumlu iradesi gerekmektedir. Roma statüsünün
onaylanması için ise bu sayı sadece en az 139’dur. Parlamento zor olanı
yapmış, kolay olanı ötelemiştir. Bu durum, paradoksaldır.
63
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
edilen anayasa şikâyeti usulünün bu Sözleşme’nin denetim
organı olan İHAM’a yapılacak başvuruları azaltmak gibi bir
istençle yürürlüğe konulduğu58 dikkate alındığında İHAM’ın
konuyla ilgili yaklaşımı öncelikli olarak önem taşımaktadır.
Akademik ifade özgürlüğü konusu İHAM’ın önüne farklı vakalarda gelmiştir. Bu vakalarda İHAM akademik ifadelere
ilişkin diğer ifade özgürlüğü vakalarındaki tespitlerini aşan bazı
özel tespitlerde bulunmuştur. Örneğin Prof. Dr. Vehbi Doğan
Sorguç’un 1997 yılında düzenlenen “1. Yapı İşletmesi Kongresi”
kapsamında sunduğu tebliğinde, alanında kaydedilen gelişmeleri analiz etmekle birlikte, dağıttığı bildiride doçentlik sınavıyla
ilgili olarak isim zikretmeden yaptığı eleştirilerin hakaret niteliği
taşıdığı gerekçesiyle tazminata mahkûm edilmesinin incelendiği
Sorguç v. Türkiye vakasında İHAM, az önce anılan tavsiye kararındaki “üniversite özerkliği ve akademik özgürlük hakkının araştırma
ve uygulamadaki akademik özgürlüğün sınırlama olmaksızın eylem ve
ifade özgürlüğünü, bilgi yayma özgürlüğünü, araştırma sürdürme, bilgileri ve hakikati yayma özgürlüğünü içerdiğini ve akademik özgürlük
ile üniversite özerkliğinin ihlal edilmesinin tarihte düşünsel gerilemeye
ve sosyal ve ekonomik gerilemeye neden olduğu” yönündeki ifadeyi
kararına almıştır.59 İHAM bu kararda “Yargıtay’ın ismi belirtilmeyen kişilerin şöhretine, kamusal tartışmalarda akademik unvana sahip
kişilerin yararlanması gerektiği ifade özgürlüğüne yaptığından daha
büyük önem atfettiğini”60 kaydetmiş ve akademik ifade özgürlüğünün ayırt edici önemine vurgu yaparak ihlal kararı vermiştir.
Yine akademik camiadaki bir tartışmayı konu alan Hasan
Yazıcı v. Türkiye vakasında da buna paralel tespitlerde bulunulmuştur. Bu davanın konusu, eski YÖK başkanı Prof. Dr. İhsan Doğramacı’nın, Benjamin Spock tarafından yazılan “Baby
58
Bu husus anayasa değişikliği tekliinin gerekçesinde açıkça ifade
edilmiştir. Bkz. İnceoğlu, Sibel, ‘Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi İlişkisi’, in İnceoğlu, Sibel (ed.), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi
ve Anayasa, (İstanbul: Beta Yay., 2013), s.7
59
Sorguç v. Turkey, ECtHR, 17089/03, 23/09/2009, par. 21.
60
Sorguç v. Turkey, par. 34.
64
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
and Child Care”61 kitabından intihal (aşırma) yaptığını iddia
eden TÜBA Bilim Ahlakı Komitesi üyesi Prof. Dr. Hasan Yazıcı aleyhine hükmedilen manevi tazminattır. Bu davada da
başvurucunun haklarının ihlal edildiği tespit edilmiştir. Bu
tespite ulaşılırken, başvurucunun görüşlerinin sıradan ifadeler
şeklinde algılanamayacağına ve bunların akademik özgürlük
bağlamına özel olarak vurgu yapılmıştır:
“Mahkeme, (akademisyenlerin) çalıştıkları kurumdaki sistem veya kurumlar hakkında görüşlerini serbestçe ifade etme
özgürlüğünü ve bilginin ve hakikatin herhangi bir sınırlama
olmaksızın yayma özgürlüğünü temin eden akademik özgürlüğün öneminin altını çizer.” 62
Buna benzer tespitler, akademi dışındaki kişilere yönelik
eleştiriler bakımından da gündeme gelmiştir. Anayasa hukukçusu Prof. Dr. Mustafa Erdoğan’ın AYM tarafından verilen
Fazilet Partisi’nin kapatılması kararına yönelik eleştirilerinden
dolayı bazı AYM üyelerine tazminat ödemek zorunda bırakılmasını konu alan Mustafa Erdoğan v. Türkiye vakası buna örnek gösterilebilir. Bu vakada Prof. Dr. Erdoğan’ın makalesindeki şu kısımlar, ulusal makamlarca AYM yargıçlarının şeref
ve haysiyetlerine yönelik bir saldırı olarak algılanmıştır:
“...bu kararın Anayasa Mahkemesi’nin bağımsız iradesinin
ürünü olmadığı ve özellikle askeri çevrelerin telkin ve baskıları
sonucunda ortaya çıktığı da genel kanaat halindedir. Bana öyle
geliyor ki, Anayasa Mahkemesi’nin Fazilet Partisi’ni kapatmasının, ana istikametini statüko güçlerinin (“derin Devlet”in)
belirlediği konjonktürle yakından ilgili olduğu kesin olmakla
beraber, Mahkeme’ye doğrudan doğruya baskı yapılmış olduğunu kesin olarak bilemeyiz. Kaldı ki, hukukî bakış açısından daha önemli olan husus Anayasa Mahkemesi’nin böyle
bir kararı nasıl verebilmiş olduğudur. Yani, ilk planda muaheze edilmesi ve sorumlu tutulması gereken, şüphesiz hepsi
61
Spock, Benjamin, Baby and Childcare, NY: Pocket Books, 1998.
62
Hasan Yazıcı v. Turkey, ECtHR, 40877/07, 15/04/2014, par. 55.
65
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
de “reşit” ve “mümeyyiz” olan sekiz yüksek yargıcın kendisidir. Asıl mesele, bu zevatın mesleki donanımlarının ve entelektüel kapasitelerinin böyle bir görev için ne ölçüde yeterli
olduğunun ve önyargıları ile hareket etmeye hakları bulunup
bulunmadığının sorgulanmasıdır… Başka bir ifadeyle, meselemiz anayasa yargıçlarımızın çoğunun hukuk bilmemeleri,
demokrasi bilmemeleri, siyaset ve anayasa teorisi bilmemeleri, laiklik bilmemeleridir. Öğrenmeye de niyetleri yok… Anayasa Mahkemesi’nin bu son kararı bir şeyi daha göstermiştir.
Mahkeme üyelerinin çoğunun formasyonları yaptıkları iş için
yeterli olmadığı gibi, bu eksikliklerini telai etmeye istekli de
görünmüyorlar. Bilgiye kapalılar, mesleki tecessüsleri bile yok
ve geniş görüşlülük hasletine sahip değiller. Kendilerine emanet edilmiş olan hayati görevi el yordamıyla yerine getirmeye
çalışıyorlar ve bundan hiç de rahatsızlık duymuyorlar.”63
İHAM bu kararda da akademik özgürlüğün ve akademik
çalışmaların önemine yaptığı vurguyu yinelemiş ve bu bağlamda Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin 1762 (2006)
sayılı Tavsiye Kararı’na da atıf yaparak araştırma ve eğitimde
akademik özgürlüğün, ifade ve eylem özgürlüğü, bilgi yayma
özgürlüğünü ve araştırma yapma ve bilgi ve gerçeği kısıtlama
olmaksızın kitlelere iletme özgürlüğünü güvence altına alması
gerektiğinin altını çizmiştir. İHAM’a göre;
“[A]kademisyenlerin araştırma yapma ve bulgularını yayımlama özgürlüğüne getirilen kısıtlamaların dikkatli bir incelemeye tabi tutulması Mahkemenin içtihadıyla tutarlıdır. Ancak bu özgürlük, akademik veya bilimsel araştırmayla sınırlı
olmayıp, aynı zamanda akademisyenlerin araştırma, mesleki
uzmanlık ve yeterlilik alanlarındaki görüş ve ikirlerini, söz
konusu görüş ve ikirler tartışmalı olsa veya rağbet görmese
dahi, ifade etme özgürlüğünü de kapsamaktadır. Söz konusu
özgürlük, belirli bir siyasi sistem içerisindeki kamu kuruluşlarının incelenmesini ve eleştirilmesini kapsayabilmektedir.”64
63
Mustafa Erdoğan v. Turkey, ECtHR, 346/04 - 39779/04, 27/05/2014, par. 11.
64
Mustafa Erdoğan v. Türkiye, ECtHR, par. 40.
66
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
Akademik ifade özgürlüğü konusundaki bu kararların dışında yine Türkiye aleyhine verilen diğer bazı kararlarda akademik ifadelerin çalışma konusu itibariyle de özgün niteliğinin
üzerinde durulmuştur. Bu konuda örnek olarak gösterilebilecek Sapan v. Türkiye başvurucu bir yayınevinin (Chiviyazıları Yayınları) sahibidir. Yayınevi, bir doktora tezini basmıştır.65
Akademisyen Aysun Yüksel tarafından kaleme alınan doktora
tezinin konusu şarkıcı Tarkan ile ilgilidir. Şarkıcı Tarkan, söz
konusu çalışmada fotoğraların ve isminin kullanıldığını ve kişilik haklarının korunması için yayının toplatılması, yayımının
durdurulması ve ayrıca manevi tazminat davası açılmasını talep etmiştir.
Kitabın yazarı, eserinin şarkıcıyı kabul görmüş değerlerle çelişen (erkek kimliği altında gizli bir kadını barındıran ve
androjen yapıyı ifşa eden) bir imaj sahibi olarak kadını ve erkeği farklı kutuplara yerleştiren bir sisteme başkaldıran olarak
nitelendirdiği bilimsel bir çalışma olduğunu ileri sürmüştür.
Buna rağmen ulusal mahkemeler kitabın toplatılması kararı
vermişlerdir. Toplatma kararına karşı yapılan bireysel başvuruda İHAM, esere ilişkin değerlendirmede bir kişinin isminin
ve fotoğralarının kullanılmasının sıradan bir şekilde ele alan
ulusal makamların aksine, eserin akademik niteliğini öne çıkarmıştır. İHAM’a göre;
“Söz konusu kitabın yazarı akademisyen olup yıldız olgusunu analiz etmiş ve bu olgunun Şarkıcının müzikal anlamda
Türkiye’de sahneye çıkmasından ve star olarak anılmasından
önce ortaya çıkışına değinmiştir. Bu bakımdan mezkur eser
Tarkan örneğinden yola çıkarak ve bilimsel araçlara başvurmak suretiyle toplumdaki star olgusunu işlemektedir. Aynı şekilde kitap ünlülerin özel hayatlarındaki en mahrem ayrıntılarına yer vererek okuyucuda belirli düzeyde merak uyandıran,
olağan, «sansasyon» yaratan ve «magazinin kalbi» sayılabilecek bir yazılı eser olarak nitelendirilemez.”66
65
Yüksel, Aysun, Tarkan: Yıldız Olgusu, İstanbul: Chiviyazıları, 2001.
66
Sapan c. Turquie, ECtHR, 44102/04, 08/06/2010. Karar Fransızcadır. Özet
67
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
İHAM bu gerekçelere ek olarak, ihtilaf konusu kitabın 19
Haziran 1998 tarihinde kabul edilen doktora tezinden yola çıkılarak hazırlandığını kaydettiğini ve bu vesile ile akademik
çalışma özgürlüğünün önemini ayrıca vurguladığını da kararına yansıtmıştır.
Son bir örnek de spesiik bir kişi ile ilgili olmayan ancak genel olarak etnik bir guruba ilişkin ifadelerin akademik niteliği
ile ilgili verilebilir. Bu konudaki örnek Aksu v. Türkiye vakası
olacaktır. Bu davanın konusu, Kültür Bakanlığı tarafından yayımlanan “Türkiye Çingeneleri”67 isimli bir kitap ve öğrencilere yönelik hazırlanan iki sözlüktür. Türkiye Çingeneler Derneği adına hareket eden başvurucu, “Türkiye Çingeneleri” isimli
kitapta Çingenelerin suç faaliyetlerine karışan kişiler olduğu
anlatılıp, haklarında küçük düşürücü ifadelere yer verildiğini,
yine sözlüklerde de Çingene sözcüğünün “pinti” şeklinde tanımlanmasının hakaret içeren ayrımcı bir nitelik taşıdığını ileri
sürmüş, talebine rağmen ulusal düzeyde tazminat, toplatma
ve yayının durdurulması kararı verilmemesinin İHAS’a (md.
8) aykırı olduğunu savunmuştur.
Avrupa Konseyi’nin ayrımcılıkla mücadele konusundaki
metinlerine geniş şekilde yer verilen bu kararda İHAM yazarın kitabında Roman topluluğuna hakaret etme gibi bir niyetinin olmadığı ve bu nedenle etnik kimliğinden ötürü başvurana karşı ayrımcılık yapılmadığı kararı vermiştir. İHAM bu
sonuca ulaşırken; eserin Türkiye’deki Roman halkının tarihini
ve sosyo-ekonomik yaşam koşullarını inceleyen akademik bir
çalışma olduğunu, şikâyet konusu bölümlerde gerçekte Türk
toplumunda Romanlar hakkında ağır basan önyargılara atıfta
bulunulduğunu tespit etmiştir.68
Bu aktarımlardan sonra bir değerlendirme yapmak gerekirse; aktarılan beş kararın ortak yanı davaların konusunun
çevirisi için bkz. http://tinyurl.com/lwgdh2y
67
Ali Rafet Özkan, Türkiye Çingeneleri, Ankara: Kültür Bakanlığı Yay., 2000.
68
Aksu v. Turkey, ECtHR, 4149/04 - 41029/0, 15/03/2012, par. 50-54.
68
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
akademik ifadeler olmasıdır. Akademik ifadelerle ilgili İHAM
tespitlere baktığımızda ise genelleştirme yapmamıza izin verecek vurguların olduğunu görmekteyiz: İster akademik yapıya
(Sorguç davası), ister bir başka akademisyenin çalışmasına (Hasan Yazıcı davası), ister çalıştığı bilim dalında faaliyet gösteren
kamu çalışanı yargıçlara (Mustafa Erdoğan), ister çalışma konusu olan birey (Sapan davası) veya gruplara (Aksu davası) yönelik
olsun, akademik nitelik taşıyan bir çalışmadaki ifadeler, sıradan ifadelere göre daha özel69 bir korumaya sahiptir.
Bu aktarım ve değerlendirmeden sonra başta sorduğumuz
soruya, yani Anayasa’da akademik özgürlüğe neden ifade özgürlüğünden ayrı olarak yer verdiği sorusuna dönecek olursak, sorumuza “uluslararası sistematik yoruma” dayanarak
vereceğimiz yanıt; akademik ifade özgürlüğünün, genel ifade
özgürlüğüne kıyasla daha geniş korumaya sahip olduğudur.70
2. Ulusal Sisteme (Anayasanın Bütünselliğine) Uygun Yorum
Akademik ifadelerin yeri ve anlamı konusunda anayasa
sistematiği içinden de bazı çıkarımlar yapılabilir. Anayasa’da
akademisyenlere yönelik spesiik maddelerin bulunmaktadır.
Bu maddeleri üç kategoride toplayabiliriz.
Birinci olarak; Anayasa’nın üç maddesi (md. 130-132) yükseköğretim kurumları ve üst kuruluşlarına ayrılmıştır. Bu
maddelerde üniversite özerkliği aleyhine varlık gösteren Yüksek Öğretim Kurulu’na yer verilmiş olsa da, akademisyenler
lehine güvencelere de yer verildiği göz ardı edilemez. Şöyle ki
“üniversiteler ile öğretim üyeleri ve yardımcıları serbestçe her türlü bilimsel araştırma ve yayında bulunabilecekleri” konusundaki
yinelenen vurgu, üniversitelere ayrı kamu tüzel kişiliği tanın-
69
Grabenwarter, Christoph, European Convention on Human Rights:
Commentary, Oxford: Hart Publishing, 2014, s.255.
70
Akademik özgürlükler konusunda ABD, Almanya ve Birleşik Krallık
arasındaki karşılaştırmalı bir çalışmada da aynı sonuca ulaşılmış ve
akademik ifade özgürlüğünün olağan ifade özgürlüğünden daha geniş
bir korumaya sahip olduğu vurgulanmıştır. Bkz. Barendt, Academic
Freedom and the Law: A Comparative Study, s. 18.
69
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
mış olması, üniversitelerin bilimsel özerkliklerinin olduğunun
açıkça ifade edilmiş olması, akademisyenlerin, yine akademisyenlerden oluşan Yüksek Öğretim Kurulu veya üniversite yetkili organları dışında kalan makamlarca görevden uzaklaştırılamayacakları konusundaki güvence yabana atılamaz. Toplu
halde bakıldığında bunlar bize, akademik özgürlüklerin anayasada ayrı ve özel bir yeri olduğunu göstermektedir.
İkinci olarak; doğrudan akademik özgürlüklerle ilgili olmasa da Anayasa’nın siyasi parti üyeliğine ilişkin maddelerinde akademisyenlere ilişkin hükümlerin bulunduğu görülmektedir. Anayasa’nın 68/6’ncı maddesine göre “Yükseköğretim
elemanlarının siyasî partilere üye olmaları ancak kanunla düzenlenebilir. Kanun bu elemanların, siyasî partilerin merkez organları
dışında kalan parti görevi almalarına cevaz veremez ve parti üyesi
yükseköğretim elemanlarının yükseköğretim kurumlarında uyacakları esasları belirler.” Bu madde de bize Anayasa’nın, öğretim
elemanlarını diğer kamu çalışanlarından ayrı bir yerde gördüğünü göstermektedir. Ana kural, kamu görevlilerinin, gördükleri hizmetlerin niteliği gereği siyasal parti üyesi olamamaları
yönündedir. Fakat akademisyenler konusunda anayasal tercih, ana kuraldan ayrılmaktadır. Yani Anayasa, akademisyenlere - kamu görevlisi olsalar dahi- daha geniş bir serbestinin
önünü açmıştır.71 Bu durumun, akademik ifade özgürlüğünün
kapsamının tespitinde, akademisyenlerin diğer kamu çalışanlardan ayrı özgün nitelikleri bağlamında dikkate alınması gerekecektir.
Nitekim AYM’nin de ifade ettiği gibi;
Anayasa’da üniversite, bilimsel çalışmaların yapıldığı ve
bilimin öğretildiği kurum olarak nitelendirilip bilimsel ve idari özerkliğe sahip kılınarak diğer kamu kurumlarından farklı
değerlendirilmiş, öğretim üyelerine de kamu görevlisi olmakla
birlikte genel sınılandırma içinde ayrı bir yer verilerek kendi71
Almanya’da da Anayasa’nın devlet memurlarının tarafsızlığını
düzenleyen 33’üncü maddesi, akademisyenler bakımından özgün şekilde
değerlendirilmektedir.
70
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
lerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu belirtilmiştir. Öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında
bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmek mümkün
değildir.72
Üçüncü olarak; Anayasa’nın 27’nci maddesinde bilim ve
sanat özgürlüğü düzenlenmiştir. Bu maddede dikkat çeken
nokta, maddede bu özgürlüğe yönelik herhangi bir sınırlama
nedenine yer verilmemiş olmasıdır.
Bilindiği gibi Anayasa’nın 13’üncü maddesine göre temel
hak ve hürriyetler, yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabilir. Anayasa’da
2001 yılındaki değişiklikten bu yana, bütün hak ve özgürlükler
için geçerli olacak genel sınırlama nedeni73 bulunmamaktadır.
Anayasa’nın, bilim ve sanat özgürlüğünün düzenlendiği 27’nci
maddesinde herhangi bir sınırlama nedeni bulunmamaktadır.
Bu durum, 27’nci madde kapsamındaki bir özgürlüğün nasıl
sınırlandırılacağı tartışmasını gündeme getirmektedir. Bu konuda üç görüş gözlemlenmektedir;
Birinci yaklaşım, ifadenin akademik nitelik taşıyor olmasına bakmaksızın meseleyi genel ifade özgürlüğü maddesi
çerçevesinde çözümlenmesi yönündeki görüştür. Bu görüşe
göre Anayasa’nın genel ifade özgürlüğünü düzenleyen 26’ncı
maddesi ve bu maddede sayılan sınırlama nedenleri akademik ifade özgürlükleri için de uygulanabilecektir. Bu görüş,
anayasa şikâyeti kararlarından sonraki AYM içtihatlarında
benimsenir görünmektedir. Bilindiği gibi Anayasa’nın 148/4
maddesi gereğince İHAM kapsamındaki hak ve özgürlükler
anayasa şikâyetine konu edilebilmektedir. Bu durum, anaya-
72
AYM, E. 2010/29, K. 2010/90, 16/07/2010.
73
Buna benzer bir sınırlama nedeni Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın
52’nci maddesinde de vardır. İHAS’ta ise bunun aksine genel sınırlama
maddesi yoktur. Bu iki metnin Almanya Anayasası bağlamında
karşılaştırması için bkz. Grabenwarter, Christoph/Thilo Marauhn,
‘Grundrechteingriff und –schranken’, in Groter, Rainer/Thilo Marauhn,
EMRK/GG: Konkordanzkommentar, Tübingen, Mohr Siebeck, 2006, ss. 346350.
71
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
sa şikâyetlerinde hangi Anayasa maddesinin uygulanacağı
sorununu gündeme getirmektedir. Şöyle ki İHAS’ta ifade özgürlüğü tek bir maddede (md.10) düzenlenmiştir. İfade özgürlüğü ile ilgili bir şikâyette İHAM, 10’ncu madde güvencelerini ve onun sınırlama nedenlerini uygulamaktadır. Ancak
Anayasa’da ifade özgürlüğü Anayasa’nın 25 ila 32’nci maddelerine, yani Anayasa’nın 8 maddesine dağılmış durumdadır.
İfade özgürlüğü genel olarak 26’ncı maddede düzenlenmişse
de ifadenin şekline göre farklı maddelerde farklı bir sistem öngörülmüştür. Bu bakımdan AYM’nin ifadenin niteliğine göre
farklı bir madde uygulaması beklenebilirdi. Ancak şimdiye kadarki AYM pratiğine bakıldığında Mahkeme’nin ifadenin bağlamına bakmaksızın genel ifade özgürlüğü hükümlerine göre
değerlendirme yaptığı görülmektedir. Hatırlatmak gerekir ki
AYM, buna benzer bir yaklaşımı anayasa şikâyeti usulü yürürlüğe girmeden önce de uygulamıştır. B. Tanör’ün haklı şekilde
eleştirdiği gibi AYM’nin bu yaklaşımı, Anayasa’da düşünce
ve açıklama özgürlüğü varken, bunun yanında bir de bilim
ve sanat özgürlüğüne yer verilmiş olmasını anlamsız hale getirmektedir.74 B. Tanör’ün bu eleştirisi, Anayasa içi sistematik
yorumunun doğal sonucudur. AYM’ nin bu eleştiriyi dikkate almaması durumunda dahi uluslararası sistematik yorumu
dikkate alarak akademik ifade özgürlüğünün daha güvenceli
niteliğine vurgu yapması lazım gelir.75
- İkinci yaklaşım; öğretide B. Tanör tarafından savunulmuştur.76 B. Tanör’e göre 1982 Anayasası’nda akademik ifade öz-
74
Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, ss. 90.
75
Öte yandan AYM’nin başvurucuların ifade özgürlüğünün ihlal edilip
edilmediğine ilişkin uyguladığı testte, 13’ncü maddede öngörülen özel
sınırlama sebebine dayanma kriterini tıpkı İHAM gibi “meşru amaç”
testi olarak kavramlaştırdığı ve çoğu zaman ilgili maddede öngörülen
sınırlama sebepleri bakımından belirsiz şekilde test ettiği kaydedilmelidir.
76
Bu görüş, Yargıtay’ın 1961 Anayasası’nın ilk dönemlerinde verdiği
kararlarda karşılık bulmuştur. Kararlar için bkz. Üner, Abdullah/ Niyazi
Gencer, Komünizm - Sosyalizm ve ilgili Yargıtay Kararları, Ankara: Tisa
Matbaacılık, 1969, ss.135-148. 2006 yılının sonlarında Birleşik Krallık’ta
da bu yönde bir talep ve tartışma yaşanmıştır. Barendt, Academic Freedom
and the Law, s. 19 ve 9’ncu bölüm.
72
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
gürlüğünün sınırlandırılma nedeni öngörülmemiştir. Bu bakımdan akademik ifade özgürlüğünün ‘mutlak’ bir nitelik
arz ettiğini söylemek gerekecektir.77Akademik özgürlüklerin
tarihsel önemine vurgu yapmak suretiyle tarihsel yoruma da
değinen B. Tanör, akademik ifade özgürlüğünün toplumsal
gelişimi sağlama yönündeki niteliğinin, Türkiye gibi düşünce suçlarının bulunduğu ülkelerde özel bir hassasiyete sahip
olduğunu vurgulamaktadır. Yazara göre söz konusu hakkın
mutlak olarak algılanması sayesinde hiç değilse bilimsel çalışmalar üreten kişilerin korunması sağlanacaktır Bu bakımdan
müstehcen yayınlar veya suçu kışkırtma eylemleri hukuk tarafından korunmuyor olsa da, bilimsel yayınlarda bu türden
suçların işlenmiş olması düşünülemeyecektir.78
B. Tanör’ün bu yaklaşımı Anayasa’nın 13 ve 27’nci maddelerinin lafzıyla uyumludur. Ancak yazar, akademik ifade
özgürlüğünün mutlak niteliği karşısında diğer hak ve özgürlüklerin durumuna ilişkin ayrıntılı bir açıklama getirmemiştir.
Bilindiği gibi ifade özgürlüğü ile en çok çatışan haklardan biri
kişilerin şeref ve haysiyet hakkıdır.79 Yazarın görüşün kabul
edilmesi halinde, şöyle bir soru kaçınılmaz olarak gündeme
gelecektir: Eğer akademik ifade özgürlüğü mutlak nitelik arz
ediyor ise, bir kişinin, akademik bir ifadenin şeref ve haysiyetini ihlal ettiğini ileri sürmesi durumunda mahkemelerin bu
iddiayı kategorik olarak reddetmesi mi gerekecektir? Yazar
akademik ifade özgürlüğünü mutlak gördüğü için bu soruya
vereceği muhtemel yanıt “evet” olacaktır. Böyle bir yanıt ilk
bakışta yadırgatıcı görünse de bu görüş, Almanya öğretisindeki “soyut-somut tartım ilkesi” çerçevesinde pekâlâ savunulabilir. Almanya öğretisinde kabul gören soyut-somut tartım ilkesine göre temel hak çatışmalarının çözülmesinde ilk yapılacak
şey, temel hakkın koruma alanının tespit edilmesi olacaktır. Şu
halde bir görüş, bir defa bilim özgürlüğü kapsamında görülür
77
Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, s. 91.
78
Ibid.
79
Di Fabio, Udo, ‘GG Art. 2’, in Maunz, Theodor/Durig, Günter, Grundgesetz
Kommentar, (München: C.H. Beck), 2000, par. 247.
73
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
ise bu durumda mutlak bir korumaya sahip olacak, yok eğer
bilim özgürlüğünün norm alanı içinde değil ise bu durumda
olağan ifade özgürlüğü sistemine tabi olacaktır.
Böyle bir durumda ise bir ifadenin bilimsel olup olmadığının tespitinin kim tarafından yapılacağı sorusu gündeme
gelmektedir. Bu konuda Yargıtay’ın verdiği yanıt önemlidir.
Yargıtay’a göre “bir eserin bilimsel niteliği haiz olup olmadığı (...),
ancak o konularda uzmanlık seviyesine ulaşmış, otorite sahibi bilim
adamlarının yine bilimsel ve objektif ölçülerle varacakları sonuca
göre belli olur.”80Ancak bu durumda da siyasal etkiden arınmış,
idari ve bilimsel özerkliğe sahip ve bilimsel etik çerçevesinde
hareket eden uzmanlar sorunu gündeme gelmektedir. Akademik ihtilaların yargılama süreçleri yoluyla öne çıkartıldığı
bir “akademik yargıçlar” ülkesinde söz konusu tespit sağlıksız
olacaktır.81
Üçüncü yaklaşım; öğretide E. Atalay82, N. Bulut83 ve İ.Ö. Kaboğlu84 tarafından savunulmaktadır. Yazarlara göre de akademik ifade özgürlüğü, genel ifade özgürlüğü hükümlerine tabi
değildir. Yani ifade özgürlüğü maddesindeki sınırlamalar, akademik ifadeler için uygulama bulmaz. Bu bakımdan ana kural,
bilimsel araştırmaların kendi kural ve eleştirilere tabi olduğu,
bunun dışında kalan yani bilimsel nitelik taşımayan ama ‘bilimsel etiket’ taşıyan ifadelerin85, olağan sınırlama rejimine tabi
olduğu, azınlıklara yönelik saldırgan ifadeler anlamına gelen86
80
Yargıtay 1. Ceza Dairesi. E.1968/2806, K.1968/3098, 14/11/1968.
81
Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, s. 93.
82
Atalay, op. cit., s. 29 vd.
83
Bulut, op. cit., s.32 vd.
84
Kaboğlu, ‘Bilim ve Sanat Özgürlüğü’, ss. 123-127. Daha yeni tarihli olarak
bkz. Kaboğlu, ‘Araştırma ve Araştırmacı Özgürlüğü’, ss.34 vd.
85
Ibid., s. 126. E. Barendt buna ‘nitelik kontrolü’ demektedir. Barendt,
Academic Freedom and the Law, ss. 19-20. Almanya AYM’si bilimsellik
görüntüsü verilmekle birlikte gerçeğe yönelmeyen peşin hüküm ve
sonuçlardan beslenen ifadeler bilim özgürlüğünden yararlanmayacağını
ifade etmiştir. Bkz. BVerfGe 90, 13.
86
Özsoy, Şule, Measuring Compatibility with the European Convention on
74
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
nefret söylemlerinin ise ifade olarak dahi görülmeden tamamen kapsam dışı olduğu87 şeklindedir.88 Fakat ana kural bu şekilde olsa da yazarlar, akademik ifade özgürlüğünün başkaca
sınırlamalardan muaf olmadığını da eklemekte, bu bakımdan
ikinci yaklaşımdan ayrılmaktadırlar. N. Bulut, ihtiyatlı bir yaklaşımla bilimsel özgürlüklerin ‘insan yaşamına yönelecek olası
tehditleri önlemek’ amacıyla sınırlandırılabileceğini ifade etmekte89, İ.Ö. Kaboğlu uluslararası bir yaklaşımla bilimle ilişkili
belgelerin getirdiği sınırlamalara dikkat çekmekte90, E. Atalay
ise nüanslı bir yaklaşımla öğrenme ve araştırma faaliyetlerinin
doğası gereği mutlak olduğunu ancak başka değerler ve menfaatlerle çatışmanın söz konusu olduğu durumlarda sınırlama
yapılabileceğini ileri sürmektedir.91
Üçüncü yaklaşım ama özellikle E. Atalay’ın ileri sürdüğü
görüş, Almanya öğretisi ve uygulamasında kabul edilen pratik
uyuşum (praktische Konkurdanz) ilkesine dayanır görünmektedir. Bütün temel haklar için uygulama bulacak bir yorum yöntemi ve sınırlama nedeni olarak ortaya atılan “pratik uyuşum
ilkesi”, anayasal değerler arasında ortaya çıkan çatışmalarda,
çatışmanın, her bir temel hak ve menfaatin optimum düzeyde
korunmasını sağlayacak ve bu bakımdan orantılı bir dengeleme yapılacak şekilde çözülmesini anlatır.92 Haklar arasında
Human Rights: The Turkish Example in the Free Speech Context, (Istanbul:
Galatasaray University Publications, 2006), s. 118.
87
Bir beyanın ifade özgürlüğü kapsamı dışında olması bunun Anayasa’nın
14, İHAS’ın 17’nci maddesi bağlamında değerlendirilmesini zorunlu kılar.
BM MSHS’nin 20’nci maddesi savaş kışkırtıcılığı ve nefret söyleminin
ifade özgürlüğü kapsamında olmadığını açıkça düzenlemiştir.
88
Karş. Bulut, op. cit., s. 32.
89
Ibid.
90
Bu bakımdan bilim özgürlüğünün sınırı olarak ırkçılık, kimyasal silah
üretimi, insan klonlaması vb. örnekler verilmektedir. Yazar, Fransa
Anayasa Konseyi’nin üniversite geleneğine yaptığı vurguya da dikkat
çekmektedir. Kaboğlu, ‘Bilim ve Sanat Özgürlüğü’, ss. 121-123. AYM de bir
kararında üniverstilerin “kurumsalaşmış geleneğine” vurgu yapmıştır.
Bkz. AYM, E. 1991/2, K. 1992/42, 29/06/1992.
91
Atalay, op. cit., s. 29.
92
Bu ilkeyi ortaya atan kişi Konrad Hesse’dir. Yazarın artık klasikleşmiş ders
kitabında bu ilkeye, daha az yorum ilkesi olarak ama daha çok sınırlama
75
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
hiyerarşinin olmadığı ve herkesin insan onuru ve temel haklar bakımından eşit olduğu bu ilkenin ön kabulüdür.93 Diğer
bütün yorum metotları tüketildikten sonra başvurulan bu ilke,
özel sınırlama neden olmayan temel hakların dahi anayasal
değerlerle uyumlu şekilde ele alınmasını ve icabında sınırlandırılmasını gerektirir.94 Dolayısıyla bu ilkeden hareketle ‘anayasal değerlerin’, ölçülülük ilkesinin gözetilmesi ve akademik
ifade özgürlüğünün özüne dokunulmaması şartıyla bir sınırlama nedeni olduğu söylenebilir. 95 Almanya’da anayasal değerler ile anlatılan demokratik objektif anayasal düzen ve daha
özel olarak insan onurun dokunulmazlığıdır.96
Alman AYM’si, objektif değerler düzenine ve insan onurunu, özel bir sınırlandırma nedeni açıkça yazılı olmayan akademik ve sanatsal özgürlüklerin sınırı olarak gördüğü çok sayıda
kararı vardır. Bu kararlarda insan onurunun kişisel özerklik;
objektif düzenin ise çoğulculuğun ve azınlıkların korunmasına temelinde kavrandığı görülmektedir. Aslında bunlar Bonn
Anayasası’nın da özünü oluşturmaktadır. Yinelemek bahasına vurgularsak; Almanya’da ifade özgürlüğünün, çoğulcu ve
azınlıkları gözeten anayasal düzene ve değiştirilemezlik atfedilen insan onurunun dokunulmazlığı hakkına ve bundan türeyen hak ve değerlere uyumlu olması beklenmektedir.97
İlginçtir, söz konusu çıkarım 1982 Anayasası metnine açıkça yansımıştır. Anayasa’nın 42’nci maddesinde akademik ifade
özgürlüğünün bir parçası olan öğretim özgürlüğünün “Anayanedeni olarak özel bir yer ayrılmıştır. Bkz. Hesse Konrad, Grundzüge des
Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, (Heidelberg: C.F. Müller,
1995), ss. 72 vd. Türkçe öğretide bu konuda ilk ve temel eser F. Sağlam’ın
doktora çalışmasıdır. Bkz. Sağlam, Fazıl, Temel Hakların Sınırlandırılması
ve Özü, (Ankara: AÜSBF, 1982), ss. 40-44. Yine bkz. Sağlam, Fazıl, ‘2001
yılı Anayasa Değişikliğinin Yaratabileceği Bazı sorunlar ve Bunların
Çözüm Olanakları’, Anayasa Yargısı, C.19, 2002, ss. 291 vd.
93
Hesse, op.cit., s. 318.
94
Ibid.
95
Epping, Volker, Grundrechte, (Berlin: Springer, 2005), s. 81.
96
BVerfGE 30, 173.
97
Ibid.
76
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
saya sadakat borcunu ortadan kaldırmadığı” ve maddesinde
de bilim ve sanatı yayma hakkının Anayasanın değiştirilemez
hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamayacağı ifade edilmiştir.98 Fakat Almanya’dan farklı olarak99
Türkiye’de değiştirilemezlik öngörülen hükümler, “insan onuru” gibi birey alanına ilişkin bir öğe değil, (üniter devlet, milliyetçiliğe bağlı devlet, milli marş ve bayrak gibi) devlet alanına
ilişkin öğelerdir. Birincisi demokratik toplum düzeninin temel
değerlerindendir, ikincisi ise demokratik toplumlarda eleştirilebilir ve değiştirilebilir unsurlardır.100 Bu nedenle Almanya
Anayasası’nın değiştirilemezlik atfedilen hükmünün (insan
onuru) akademik ifade özgürlüğüne sınır oluşturması ile 1982
Anayasasının değiştirilemezlik atfedilen hükmünün (özellikle
başlangıç kısmındaki Türk milli menfaatleri, Türk varlığı vb.
ifadeler ile üniterlik, milliyetçilik ve egemenlik alametleri vs.)
sınır oluşturması aynı şekilde haklılaştırılamaz.101
Öte yandan anayasal düzene sadakat bakımından da
bu düzenin nasıl kavrandığı önem taşımaktadır. Almanya
Anayasası’nın öngördüğü gibi, insan onuru temelinde çoğulculuk, açık ikirlilik ve hoşgörüye dayanan bir değerler düzenine sadakat ile 1982 Anayasası’nın öngördüğü gibi insan hakları
ile uyumsuz102 veya uyumluluğu tartışmalı103 öğeler içeren bir
98
Bu hükmün akademik ifade özgürlüğü aleyhine kullanıldığı örnekler
vakidir. Bkz. GİTTürkiye: Türkiye’de Araştırma ve Öğretim Özgürlüğü
Uluslararası Çalışma Gurubu, Akademide Hak İhlalleri Dosyası, İstanbul,
2012, s. 15.
99
Sadakat borcu (Treueplicht) Almanya’da da kabul görmektedir.
100
Bu konuda İHAM kararları çerçevesinde aynı yönde bir değerlendirme
için bkz. Oktay Uygun, ‘Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Bakımından Anayasaların Değiştirilemez Hükümler’, Prof. Dr. Tunçer
Karamustafaoğlu’na Armağan, Ankara: Adalet Yay., 2010.
Bilim özgürlüğünün ilk üç maddenin değiştirilemezliği bağlamındaki
yeni sınırının alt yapısını 1961 Anayasası döneminde verilen bir AYM
kararı belirlemiştir. Bkz. Wedekind, op. cit., s.64.
101
102
Devlet Güvenlik Mahkemeleri (mülga md. 52) ve yargı denetimine kapalı
konular buna örnek gösterilebilir.
103
Zorunlu din kültürü ve ahlak öğretimi hükmü (md. 24/3) buna örnek
gösterilebilir.
77
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
anayasal düzene104 sadakat de aynı şekilde haklılaştırılamaz.
Dolayısıyla akademik ifade özgürlüğüne yönelik, anayasanın
sistematiğinden çıkartılacak “değiştirilemez maddeler” ve
“anayasal düzene sadakat” şeklindeki sınırlar, meşru ve tutarlı
değildir. Bununla beraber hak temelli olarak kavranacak “değerlerin”, pratik uyuşum ilkesi çerçevesinde akademik ifade
özgürlüğü üzerinde sınırlama yaratabileceği kabul edilebilir.105
Ancak bu, diğer maddelerde bulunan özel sınırlama nedeninin
kendiliğinden akademik ifade özgürlüğüne teşmil edilebileceği anlamına gelmez. Öte yandan ölçülü bir uyumlulaştırmada
dahi, akademik ifade özgürlüğünün norm alanına ve bu alana
anlam veren özüne dokunulmayacağı göz ardı edilemez.
Ara Değerlendirme-. Mukayeseli uygulama ve öğreti kaynaklarından da yararlanarak aktardığımız bu bilgilerden sonra bir
ara sonuca ulaşacak olursak anayasa içi sistematik yorum da bizi
akademik ifade özgürlüğünün, olağan ifade özgürlüğünden çok
daha geniş bir güvence altında olduğu sonucuna ulaştırmaktadır. Yani bu bağlamda da, tarihsel yorum ve uluslararası sistematik yorumun bizi ulaştırdığı sonuç ile aynı noktaya ulaşmaktayız. Şu halde AYM’nin özellikle anayasa şikayeti davalarında
bir müdahalenin anayasaya uygunluğunu denetlerken, söz konusu ifadenin akademik niteliğini dikkate alması, sınırlandırma
ve pratik uyumlulaştırma yaparken bu özgürlüğün anayasal
açıdan kritik ve özgün niteliğini dikkate alması gerekmektedir.
104
105
AYM’nin evrensel demokrasi karşısında milli demokrasi tezi için bkz.
AYM, E. 1985/21, K. 1986/23, 07.10.1986.
Buradaki tespitler resmi olmayan alanlar ile üniversite düzeyindeki
akademik ifadeler için geçerlidir. Üniversite öncesi öğretimdeki
sınırlamalar nispeten daha geniş bir nitelik arz edebilir. Örneğin
öğretmenlerin belirli bir müfredatı takip etmeleri şart koşulabilir,
sınıfta her türlü genel siyaset konularının konuşulmaması yönünde
bazı kayıtlamalara gidilebilir. Barendt, Eric, Freedom of Speech, (Oxford:
Oxford University Press, 2007), s. 496. Bu mesele, kıta Avrupasında
endoktrinasyon yasağı ilkesi çerçevesinde çözümlenmektedir.
78
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
II. AKADEMİSYENLERİN İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN
KURUMSAL BÜTÜNLEYİCİSİ OLARAK ÜNİVERSİTE
ÖZERKLİĞİ
Akademik özgürlükler, bireysel hak sorunu olduğu kadar
kurumsal da bir boyut taşımaktadır. Bu kurumsal boyu üniversite özerkliği ile sağlanır. Hatta bu ikisinin birbirinden ayrılmaz bir bütünlük arz ettiği söylenebilir.106 Bu nedenle akademik ifade özgürlüğünü, üniversite özerkliğini göz ardı ederek
açıklayamayız. Bu başlıkta üniversite özerkliği kavramını kısaca açıklayıp, Türkiye bakımından sorunlarına işaret edeceğim.
A. Üniversite Özerkliği Nedir?
Erkler ayrılığı gereği yürütme erkinin yasama ve yargıya
müdahale etmesi kural olarak mümkün değildir. Buna karşın
yürütme bünyesinde yer alan organ veya kişiler, yürütmenin
siyasal tarafının, yani hükümetin baskılarına daha açıktır. Bu
nedenle yürütme bünyesindeki bazı idari yapılara bir takım
özerklikler tanınmıştır. Bu özerkliğin mevcut olduğu yer veya
hizmet alanları, hükümet baskısından korunan alanlardır. Bu
nedenle özerklik, iktidarın kötüye kullanılması karşısında
fren ve denge mekanizması yaratmanın107 yanında, akademik
özgürlüklerin de kurumsal güvencesini sunmaktadır.108 Bu
güvencenin olmadığı yerde üniversiteler, kendi elemanlarını
hükümetlerin ve ajanlarının müdahalelerinden koruyamaz
hale gelirler.109 Bu da doğal olarak bireysel akademik özgürlüğü boğar. Bu tespit, değer yargısal nitelikte değildir. Anayasa
Mahkemesi’nin bir kararıyla da hukukumuzda otantik bir değer kazanmıştır: AYM’ye göre;
[Özerkliğin] yokluğu üniversitenin bilimsel ve nesnel ölçülere göre öğretim yapmasını, onu ister istemez siyasal güçlerin
veya çevrelerin etkisine açık tutup, eylemli olarak, engeller;
106
Wendt, op. cit., s. 462.
107
Barendt, Academic Freedom..., s. 64.
108
Badura, op. cit., s. 251.
109
Ibid., s. 66.
79
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
başka deyimle yönetim özerkliği bulunmayan yerde bilimsel
özerklik dahi boş bir söz olur.”110
Peki, üniversite özerkliği neyi ifade eder? Bu soruyu tüketici biçimde yanıtlamak kolay değildir. Ancak sentetik bir yerden yanıtlamaya çalışırsak üniversite özerkliği, hizmet yönünden yerinden yönetim kurumu olarak üniversitelerin, bilimsel
ve idari açıdan dışarıdan müdahaleye kapalı bir alana sahip
olmasını anlatır. Üniversiteler, bu alanlarda özgül kararlar
alabilir ve bu kararları doğrudan uygulayabilir. 111 Akademik
Özgürlük ve Yüksek Öğretim Kurumlarının Özerkliği’ne ilişkin Lima Bildirgesi’nde de ifade edildiği gibi özerklik, “yükseköğretim kurumlarının iç işleyişlerine, mali işlerine ve yönetimlerine
ilişkin kararlar almada ve eğitim, araştırma, dışa yönelik çalışmalar
ve diğer ilgili faaliyetlerde kendi politikalarını oluşturmada devlet ve
toplumun tüm diğer güçleri karşısında bağımsız olmalarını gerekli
kılar.”
Yani dışarıdan müdahaleden vareste bir alan olacak bu alan
hem bilimsel hem de idari boyut taşıyacaktır. Nasıl ki akademik ifade özgürlüğü, üniversite özerkliği arasında birbirinden
kopmaz bir bütünleşiklik varsa, üniversite özerkliği bünyesindeki bilimsel özerklik ve idari özerklik arasında da böyle bir
bütünlük vardır. İdari özerklik olmadan, bilimsel özerklik olmaz. (vice versa). Bu iki öğeyi kısaca açacak olursak;
- İdari özerklik üniversitenin akademik yönetiminin, dışarıdan bir müdahale olmaksızın üniversite bileşenlerinin katılımı
ve özdenetimi ve özellikle de mali tehdit altında kalmadan sürdürebilmelerini ifade eder.
- Bilimsel özerklik ise akademisyenlerin hangi konularda,
hangi metotla çalışacaklarına, hangi kaynakların ne şekilde
kullanılacağı, bunların derslerde nasıl aktarılıp, ne şekilde geri
bildirim alacakları, bunları nasıl değerlendirecekleri vb. konu110
AYM, E. 1969/31, K. 1971/3, 12/01/1971.
111
Coşkun San, ‘Bir Toplumsal Kurum olan Üniversite’de Özerklik ve Bilim
Özgürlüğü’, 48 AÜSBFD 1-4, (1993), s. 150.
80
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
lardaki bağımsızlıklarını ifade etmektedir. AYM, 1982 Anayasası döneminde bilimsel özerkliği şu sözlerle açıklamıştır:
“Bilimsel özerklik, kuruluştan işleyişe değin, bilimin gerektirdiği özgürlük ortamının tüm çalışmalarla yönetimde bir yaşam biçimi olarak sağlanmasıdır. Devletin gözetim ve denetim
hakkı, yürütmenin üniversitede söz sahibi olması, çalışmalara
elatıp bunları yönlendirip yönetmesi biçiminde algılanamaz.
Üniversiteler, en üst düzeydeki bilim kuruluşlarıdır. Özgür
toplumun bilim alanındaki simgeleridir. Yönetim yapısı ve biçimi, üniversitenin niteliğini açıklar. Bilgi edinme, bilgi üretme
ve insan yetiştirme amacının ortaya çıkardığı yapının araştırma, deneyim ve tüm çabalarla gerçeği bulma ereğine özgün bir
kurum olduğu göz ardı edilemez. Özetlenen bu özellikleriyle
üniversite, bilimi yaşama katan, usun öncülüğünü, düşüncenin aydınlığını somutlaştıran kurumlardır. Varlığının temeli
kendi toplumu olmakla birlikte, amaç ve işlevinin gerektirdiği
atılımlar ve devingenlikle onun önünde yürürler. Kurumlaşmış gelenek ve ilkeleriyle toplumun itici gücüdürler. Anayasa
gerekleriyle uyumsuz bir üniversite yapısına geçerlik tanınamaz. Üniversitede devlet yönetimindeki sıralama türünde bir
yönetim biçimi, düşünce üretimine, özgür düşünce ve özgür
çalışmaya elverişli bir ortama engeldir.”112
B. Üniversite Özerkliğinin Türkiye Özelindeki Sorunları
Üniversite özerkliğinin Türkiye anayasal düzenindeki yeri
nedir sorusunu sorduğumuzda buna yanıt verecek pozitif dayanaklar bulmaktayız. Anayasa’nın 130’ncu maddesine göre
“Çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin
ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile ortaöğretime dayalı çeşitli düzeylerde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma,
yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere çeşitli birimlerden oluşan kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe
sahip üniversiteler Devlet tarafından kanunla kurulur.” Ayrıca bu
maddenin dördüncü fıkrasında “öğretim üyeleri ve yardımcıları-
112
AYM, E. 1991/21, K. 1992/42, 29/06/1992.
81
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
nın serbestçe her türlü bilimsel araştırma ve yayında bulunabileceğinin” belirtilmiş olması, Türkiye anayasasını, akademik özerklik
bakımından özgün bir yere taşımaktadır. Şöyle ki; akademik
özgürlükler konusunda Türkiye anayasal geleneğinde en azından metinsel düzeyde bir hassasiyetten bahsedilebilmektedir,
öte yandan amaçsal bir yorumla, bilimsel faaliyette bulunma
ve katılmanın değil, bir kurum olarak bilimin de koruma altına alındığı113 söylenebilmektedir. Bu bakımdan en azından
bilimsel özerklik konusunda anayasal dayanakların olduğunu
söyleyebiliriz.
Ne var ki bu keyiyette 1961 Anayasası’nın ilk halinden bugüne bir gerileme söz konusu olduğunu da eklemek gerekiyor.
1961 Anayasasının bilimsel ve idari özerklik şeklindeki düzenlemesi, 1971 yılındaki değişikliklerde özerkliği niteleyen sıfatların atılması suretiyle zayılatılmış, 1982 Anayasası metninde
ise sadece bilimsel özerkliğe yer verilerek, idari özerklik açıkça
tasiye edilmiştir. İdari özerklik olmadan bilimsel özerklik söz
konusu olamayacağı veya en azından kâğıt üzerinde kalacağı
için de akademik özgürlüklerin kurumsal güvencelerinin tahrip edildiği söylenebilir.114
Bu tahribat iki şekilde gerçekleşmektedir: (1) YÖK tahribatı
ve (2) Güvencesizlik tahribatı
1. Üniversite Özerkliğini İhlal Eden Bir Kurum Olarak
YÖK
Öğretide ısrarla altı çizdiği üzere üniversite özerkliğinin en
kritik öğesi akademisyenlerin kendi kendilerine yönetimi ve
akademik idareye katılımlarının sağlanmasıdır.115 Hatta Alman
AYM’sinin bilim özgürlüğüne ilişkin 1970’de verdiği ilke kararında vurguladığı gibi bilim özgürlüğü bir takım pozitif talepleri de bünyesinde barındırır, bunların içinde en önemlilerden
113
Esra Atalay, ‘Bilim Özgürlüğü’, İÜHFM, C.LXVIII, S. 1-2, 2010, s. 16.
114
Ibid., s. 27; Bulut, op. cit.
115
Barendt, op. cit., s. 32 vd.
82
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
biri akademisyenlerin akademik kararların alınma süreçlerine
katılımının sağlanması hakkıdır.116 Bu hakkın Türkiye anayasal düzeninde karşılığı yoktur. Zira önce YÖK’ün daha sonra
üniversite rektörlerinin seçim usulünde yürütme etkisi –üyelerin kişiliği ve tavırlarından ayrı olarak- objektif bir doğrudur.
Akademisyenlerin, ne idarecilerin seçim süreçlerinde ne de karar alma süreçlerinde efektif etkileri bulunmamaktadır.
1971 yılından bugüne kurumsal özerkliğin tahribatının kurumsallaşmasının en net tezahürü Yüksek Öğretim Kurulu’dur
(YÖK). Bu bizzat AYM’nin tespitidir. YÖK’ün ilk kez 1973 yılında, yani Anayasal dayanağının olmadığı dönemdeki kuruluş yasasının tartışıldığı davada AYM, üniversitelerin denetim
ve koordinasyonuna ilişkin bu yapı hakkında şu tespitlerde
bulunmuştur:
“Kurulun oluşum biçimi göz ününde tutulursa bu kuruluşun universitelerüstü değil, üniversiteler dışı bir niteliğe sahip
olduğu hemen meydana çıkar. Bir kuruluşun üniversiteler dışı
veya üstü olup olmadığı sorununu, o kuruluşun bütün üyelerinin sadece üniversite profesörü olup olmamasına dayanarak
çözmek olanağı yoktur. Aynı zamanda üyelerin tümünün üniversite yetkili organlarınca seçilmesi bu konudaki kesin ölçüyü
belli eder. Yüksek Öğretim Kurulu üyelerinin çoğunluğu yürütme organına mensup veya yürütme organınca seçilenlerdir.
Böyle olunca, Kurulun üniversitelerin yönetimine katılacak
veya yönetime etki yapacak nitelikle karar alma yetkiler ile donatılmış olmaması gerekir (...)” 117
Yüksek Öğretim Kurulu’nun gerçekte üniversite dışı olduğu açıkladıktan sonra “bir kuruluşun, varlığının Anayasaya
uygun olup olmadığı yalnız tanım ve oluşum biçimine bakılarak
saptanmayacağını; ayrıca onun yaptığı görevlerin de göz önünde bulundurulması gerektiğini” düşünen AYM, YÖK’ü bu bakımdan
da incelemiş ve “üniversite kadrolarını düzenlemek, özel araştırma
116
BVerfGE, 35, 79, (103).
117
AYM, E. 1973/37, 1975/22, 11, 12, 1, 14 ve 25/02/1975.
83
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
fonlarının üniversiteler arasında paylaştırılmasını ve uluslararası bilimsel kuruluşlara katılma olanaklarını sağlamak, Doçentlerin atanması, tam gün çalışma esaslarını saptama ve üniversitelerde döner
sermaye işletmeleri kurulması gibi alanlarda Yüksek Öğretim Kuruluna verilen yetkiler değerlendirilirse, kuruluş biçimi ve üyelerinin
çoğunluğunun kişisel niteliği ve seçimlerine ilişkin kurallar bakımından üniversite dışı olduğunda hiç kuşku bulunmayan bir kurulun
üniversite içi, daha açık bir deyimle, üniversite yönetimi ile ilgili kararlar aldığı görülecektir” tespitinde bulunmuştur.
Kaydedilmelidir ki AYM’ye göre devlet üniversiteler üzerinde gözetim ve denetim yapabilir. Ancak bu “belirtilen hak ve
özgürlükleri öğrenim ihtiyacında bulunan bütün yurtdaşlara ve öğretim kurumlarına yeterince sağlamak ve üniversitelerin [Anayasa’da]
öngörülen kurallara uygun biçimde çalışmalarına yardımcı olmak,
bu çalışmaların tam bir verimlilik içinde sürdürülmesini desteklemekle” gerçekleştirilebilir. Bunun ötesine geçerek “üniversitenin
yönetim ve bilim özerkliğini, öğretim üyelerinin serbestçe araştırma
ve yayında bulunma haklarını, düşünce, bilim ve sanat özgürlüklerini, öğretim ve öğrenimin özgürlük ve güvence içinde yürütülmesi
gereğini zedeleyici bir görünüm alınması”, hele ki “bu konularda
üniversite tüzel kişiliğinin haiz olduğu Anayasal haklara siyasal iktidarı ortak yapıcı biçimde yetkilerle donatma olanağı düşünülemez.
Çünkü; “üniversite dışındaki bir yerin yönetime katılması ise, belli
bir ölçüde, herhangi bir siyasal gücün, üniversite yönetimi üzerinde
etkili olması sonucunu doğurup üniversitenin yalnızca bilimin nesnel gereklerine göre ve özgürlük içinde çalışmasını kısıtlar.”
AYM’nin bu tespitlerine rağmen 1982 Anayasası, 1961
Anayasası’na aykırılığı tespit edilen bu kurumu bizzat Anayasa düzeyine çıkarmıştır. Bu, akademik özgürlükler aleyhine bir
sorundur.
Yeri gelmişken, burada anılan karara dayanak olan davanın
Ankara Üniversitesi tarafından açıldığını kaydetmek gerekiyor. Şöyle ki; 1961 Anayasası’nın 149’uncu maddesi gereğince
üniversiteler, “kendi varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlarda” AYM’ye iptal davası açabilmekteydiler. Bu yetki, 1982
84
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
Anayasası döneminde kaldırılmıştır.118 2010 yılında yapılan
anayasa değişikliğiyle anayasa şikayeti usulü Türkiye hukukuna girmiş olmasına rağmen, kamu tüzel kişilerine bu yetkinin
tanınmaması suretiyle üniversitelere anayasa şikayeti hakkı
da tanınmamıştır. Üniversitelerin, anayasa yargısı bağlamında
1961 Anayasası dönemindeki etkinliklerine119 veya karşılaştırmalı hukuktaki örneklere120 bakıldığında anayasal dava yetkilerinin özerklikleri için oldukça önem arz ettiği söylenebilir.
2010 yılında dahi söz konusu geri adım onarılmamıştır.121
2. Üniversite Özerkliğini İhlal Eden Bir Politika Olarak
Güvencesizlik
Üniversite özerkliğini ihlal eden ikinci temel öğe akademisyenlerin güvencesizliğidir. Akademik faaliyetlerin sürdürülebilmesi, iktisadi bağımsızlığı da gerektirir. Bu gereklilik, üniversitelerin mali özerkliği kadar, akademisyenlerin bireysel
olarak da çalışma güvenceleriyle ilişkilidir.
Öncelikle akademisyenlerin çalışma güvencelerinin oldukça sorunludur. Özellikle mesleğe yeni başlayan akademisyenler açısından her an için meslekten çıkartılma ve çeşitli disiplin cezalarına tabi olma riski bulunmaktadır. 2547 sayılı YÖK
Kanunu’nun 50/D maddesi araştırma görevlisi kadrolarının
lisansüstü öğrencilik dönemlerinin sona ermesinden sonra
meslekten çıkarılmalarını mümkün kılmaktadır. Bu hüküm,
genç akademisyenleri muktedir olanlar karşısında savunmasız
bırakmakta, her an meslekten çıkartılma korkusu altında adeta
‘yontmaktadır’. Birçok akademisyen, mesleğinin ilk yıllarında
yürütmenin belirleyiciliği altında şekillenen akademik ve idari hiyerarşinin altında hareket etmekte, çoğulcu bir akademik
118
Ayrı kamu tüzel
açabilmektedirler.
119
Bunlar için bkz. Şirin, Tolga, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti: Bireysel Başvuru,
(İstanbul: XII Levha Yay., 2013), s. 244.
120
Almanya’da üniversitelerin anaysa şikâyeti davaları için bkz. Ibid. 228
vd.
121
Bilkent Üniversitesi kararı, AYM, 2013/1430, 21/11/2013.
kişilikleri
olduğu
için
idari
yargıda
dava
85
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
tartışma ortamından çok, askeri bir hiyerarşi ile karşı karşıya
kalmaktadır. Bu durum periyodik olarak görev süresi yenilenen yardımcı doçentler için de geçerlidir. Birçok üniversitede
görevde devamı sağlayan periyodik idari usul, özellikle sosyal
bilimlerde “aykırı” görüşlere sahip olmamak ve itaat, bilimsel
kriterlerin yanında bir parametreye dönüşmektedir. Dolayısıyla birçok üniversitede atama ve görev süresini yenileme prosedürü, şirketlerdeki iş sözleşmelerine benzer hale gelmektedir.
Bu keyiyet, iktisadi açıdan bağımlılık altında olan ve mesleki
güvenceden yoksun akademisyenler üzerinde çoğu defa otosansüre yol açmaktadır. Oysa AYM’nin bir kararında ifade ettiği gibi;
“[Ü]niversite öğretim üyelerinin; bilimsel çalışma ve araştırmaları, öğrenim ve eğitimi, yan tutmadan, hiç bir endişeye
kapılmadan özgürce yapabilmeleri için her şeyden önce kendilerinin mesleki güvenceye sahip kılınmaları şarttır. Mesleğini
kaybetme kuşkusu içinde olan ve kendini güvencede görmeyen bir öğretim üyesinden bilimin gerekleri beklenemez. Oysa
üniversiteler, sadece günlük teknik gereksinmeleri karşılayan
bir yüksekokul durumunda da değildirler; ülkenin içindeki ve
dışındaki bilimsel hareketleri ve gelişmeleri izlemek ve incelemek kurumlar hakkında bilimsel araştırmalar, değerlendirmeler ve eleştiriler yapmak, böylece ülkenin bilimsel, teknik,
ekonomik, sosyal, kültürel ve hukuki gelişmesine katkıda bulunmak zorundadırlar. Bu günün üstüne çıkamayan, yurttaki
hareketleri izleyip eleştirmeyen bilimsel verileri yayınlama gücünden yoksun ve sadece olanı öğretmekle yetinen, yaratıcılık
gücü olmayan kuruluşlar, adı ne olursa olsun, gerçek anlamda
üniversite sayılamazlar.”122
Bunların yanında akademisyenlik mesleğinin, iktisadi hayatta olumsuz bir pozisyonda olduğunu kaydetmek gerekiyor.
Bir araştırmaya göre Türkiye’de öğretim üyelerinin aldığı ortalama maaş, incelenen 28 ülke içinde 20. sırada yer almaktadır.123
122
AYM, E. 1976/1, K. 1976/28, 25/05/1976.
123
Akgeyik, Tekin, Ulusal ve Uluslararası Araştırmalarla Öğretim Üyeliği
86
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
Ulusal düzeyde reel maaş artış oranı itibariyle en geri sıralardaki meslek grupları arasında akademisyenler yer almaktadır.
Karşılaştırma grubunda yer alan mesleklerin maaşları akademik pozisyonlara kıyasla reel düzeyde 3 kat daha fazla artmış
olduğu gözlemlenmektedir.124 Bu konudaki sorunu çözmek
için çıkartılan 6564 sayılı kanun nispeten olumlu görülmekle
birlikte125, diğer ülkeler bir tarafa vakıf üniversiteleri karşısında
devlet üniversitelerindeki akademisyenlerin durumu dikkate
alındığında dahi bu alandaki sorunun devam ettiği söylenebilir. Üstelik bu maddi yetersizliğin devlet üniversitesi karolarında boşalmaların yaşanmasına ve devlet üniversitelerinde niteliksel ve niceliksel boşalmaya yol açtığı, üniversitelerin kamu
hizmeti görme niteliği dikkate alındığında göz ardı edilemez.126
Vakıf üniversitelerinde ise durum çok daha vahim haldedir. Anayasa’ya göre vakıf üniversitelerinin kar amacı gütmesi
mümkün olmamasına rağmen, sayılı istisna dışında vakıf üniversitelerinin büyük bir çoğunluğu ticari kaygıların ön planda
olduğu şekilde faaliyet göstermektedir. Birçok üniversite öğretim üyelerinin sözleşmesini herhangi bir neden ileri sürmeden
feshetmektedir. Bu durum akademisyenlere bilimsel kriterlerden çok ticari kriterlerle yaklaşılmasına neden olmaktadır. İktisadi güç odaklarının akademi üzerinde kurduğu bu basınç,
akademisyenleri siyasi güç odaklarının baskısına da açık hale
getirmektedir. Çünkü bu yolla eleştirel akademisyenler tamamen keyi nedenlerle alandan uzaklaştırılabilmektedir. Bunun
genel olarak hukuku ama daha özel olarak üniversite özerkliğine aykırı olduğu açıktır.
Bu aktarımlardan sonra son bir değerlendirme yapmak gerekirse; 1982 Anayasası’nın ilk halinden bu yana geçen 30 yılda
18 defa anaysa değişikliği yapılmış ve bu değişikliklerde, daha
özgürlükçü bir anayasal düzen propaganda edilmesine rağmen
Maaşı: Tespitler ve Bir Model Önerisi, Ankara: SETA, 2013, s. 33.
124
Ibid., s. 44.
125
Uzman kadroları ve emekliler açısından sorun hala mevcuttur.
126
Kaboğlu, ‘Bilim ve Sanat Özgürlüğü’, s. 126.
87
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
söz konusu geriye gidiş onarılmamıştır. 2007 yılında hazırlanan anayasa taslağında veya 2013 yılında hazırlanan YÖK yasa
taslağında idari özerklik lehine bir düzenleme önerilmemesi de
sorunu derinleştirmektedir. Bu konuda nispeten olumlu sayılabilecek tek gelişme, 2013 yılındaki Uzlaşma Komisyonu’nun
mutabakat sağladığı 106’ncı maddede127 “akademik ve kurumsal özerklikten” bahsedilmiş olmasıdır. Ama bu metnin şimdilik askıda olması ve bu çalışmalar sürerken hazırlanan konuyla
ilgili yasa taslağı bu adıma ilişkin iyimserliği zedelemektedir.128
Zira söz konusu taslağa bakıldığında görülmektedir ki idari
özerklik, özellikle mali özerkliğe indirgenmekte ve mali özerkliğin de devletin üniversitelere bütçeden pay aktarması yerine,
üniversitelerin kendi kendilerine gelir elde edebilmesi ve bu
bağlamda ticarileşmesi şeklinde algılanmaktadır. Oysa bilim,
gelir elde edip etmemeye göre değer kazanabilecek/kaybedecek bir faaliyet alanı değildir. Dolayısıyla kurumsal özerkliğin
mali özerkliğe, mali özerkliğin de şirketleşmeye indirgendiği
bir yaklaşım, akademik özgürlükler için bir güvence olmaktan
çok, bu özgürlüklerin üzerinde, diğer faktörlerin yanında bir
de piyasa baskısının yaratılması anlamına gelir. İktisadi güvencesizlik altında çalışan akademisyenlerin, karar alma süreçlerine katılmadığı bir rekabet ortamı, yani üniversitenin yönetimi demokratikleştirilmeden maliyetinin piyasalaştırılması,
liberal mantıkla dahi haklılaştırılamayacaktır.
Zaten güvencesiz ve iktisadi açıdan yetersiz durumda olan
akademisyenlerin, kendilerinin karar alma süreçlerine dâhil
olmadığı kurumsal yapının kar baskısı altına girmesi kabul
edilemez.
127
Bkz. Barın, Taylan, Türkiye’nin Yeni Anayasa Arayışı: 2011-2013 TBMM
Anayasa Uzlaşma Komisyonu Tecrübesi, (İstanbul: XII Levha Yay., 2014).
128
Siyasi partilerin hazırladığı taslaklarda meselenin nasıl ele alındığı
konusunda bkz. Tunç, Selda, ‘Anayasa Taslaklarında Bilim ve Araştırma
Özgürlüğü’, 1 Sosyolojik Tartışmalar, 2013, ss. 51-68.
88
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
III. AKADEMİSYENLERİ İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNE YÖNELİK GÜNCEL MÜDAHALE ÖRNEKLERİ
Akademik ifade özgürlüğü, ülkedeki genel ifade özgürlüğü
sorunundan nasibini almaktadır.129
Bu alanda daha hemen ilk başta kategorik olarak mevzuattan kaynaklanan sorunların bulunduğu gözlemlenmektedir.
İfade özgürlüğünün toplu kullanımından örnek vermek gerekirse Anayasa’da “herkes, önceden izin almadan, silahsız ve
saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir”
denmesine rağmen Yükseköğretim Kurumları Yönetici Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği, lafzen bu
hükme aykırı maddeler içermektedir.130 Yönetmelik şu eylemler için disiplin cezası öngörmektedir;
8/f – Görev yeri sınırları içerisinde herhangi bir yerin toplantı, tören ve benzeri amaçlarla izinsiz olarak kullanılmasına
yardımcı olmak,
9/e - Görev yeri sınırları içinde herhangi bir yeri toplantı,
tören ve benzeri amaçlarla izinsiz “kullanmak veya kullandırmak,
9/u - Üniversite yöneticilerinden izin almadan yerinde toplantı yapmak, nutuk söylemek veya konferans, konser, temsil,
tören, açık oturum ve benzeri faaliyetler düzenlemek,
Bunun dışında şu hükümlerin pratikte ifade özgürlüğü konusunda üniversiteleri, idari cezalar bağlamında adeta mayın
tarlasına çevirdiği söylenebilir;
9/r- Yükseköğretim törenlerinin programlarını ihlal edecek hareketlerde bulunmak veya bu hareketlere başkalarını
teşvik veya tahrik etmek,
129
Kaboğlu, ‘Bilim ve Sanat Özgürlüğü’, s. 127.
130
YÖK kanunu da birçok noktadan 1982 Anayasası’ndan daha geridir. Bkz.
Kaboğlu, ‘Araştırma ve Araştırmacı Özgürlüğü’, s. 31 vd.
89
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
9/s - Üniversite içinde yetkililerden izin almadan görevle
ilgili olmayan ilân yapıştırmak veya teşvikte bulunmak,
9/t - Siyasal ve ideolojik amaçlar dışında olan boykot, işgal,
işi yavaşlatma gibi eylemlere teşebbüs etmek veya kamu hizmetlerini aksatacak davranışlarda bulunmak,
11/ a- İdeolojik, siyasi, yıkıcı, bölücü amaçlarla eylemlerde
bulunmak veya bu eylemleri desteklemek suretiyle kurumların huzur, sükûn ve çalışma düzenini bozmak; boykot, işgal,
engelleme, işi yavaşlatma ve grev gibi eylemlere katılmak ya
da bu amaçlarla toplu olarak göreve gelmemek, bunları tahrik
ve teşvik etmek, yardımda bulunmak,
11/ h- 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna aykırı iilleri işlemek,
11/ i- Yükseköğretim kurumlarının çalışmalarını sekteye
uğratacak nitelikte bir disiplin suçuna üniversite öğrencilerini
veya mensuplarını teşvik veya tahrik etmek,
Tüm bunların dışında Yönetmelik’in 12’nci maddesindeki
“Yukarıda sayılan ve disiplin cezası verilmesini gerektiren iil ve hallere nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer eylemlerde bulunanlara da
aynı türden disiplin cezaları verilir” şeklindeki maddesinin, kıyas
yasağını, yani suçta ve cezada öngörülebilirlik ve kanunilik
şartını taşımadığı açıktır.
Mevzuattaki sorunlar diğer ceza hükümlerinin yorumunda
ve uygulamasında da mevcuttur. Şaşırtıcı olmadığı üzere, bu
alandaki en spesiik sorun Kürt meselesi ile ilgilidir. Kürt meselesiyle ilgili çalışma sürdüren akademisyenler, güvenlikçi ve
istihbari bir çemberin içinde akademik faaliyet yürütmek zorunda kalmaktadırlar. Bu gerçek İHAM kararlarında da tespit
edilmiştir. Bu konudaki en belirgin örnek, Okçuoğlu ve Başkaya kararıdır. Prof. Dr. Fikret Başkaya’nın, Selim Okçuoğlu’nun
sahibi olduğu Doz Yayınlarından “Paradigma’nın İlası: Resmi
90
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
İdeolojinin Eleştirisine Giriş”131 isimli kitabı yayımlamıştır. Bu kitap, Terörle Mücadele Kanunu md. 8 kapsamında devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yaptığı gerekçesiyle
yazar hakkında bir dava açılmıştır.
Başkaya bu davada kitabının propaganda olarak görülemeyeceğini çünkü akademik bir çalışma olduğunu, bu bakımdan
bir profesör olarak araştırmada bulunma ve bunun sonuçlarını
yayımlama görevine sahip olduğunu, “gerçeklerin resmi şeklini” kabul etmeye zorlanamayacağını ve kitabının mahkemeler
tarafından değil ancak akademisyenler tarafından değerlendirilebileceğini belirtmiştir. Yani Başkaya, eserinin akademik niteliği gereği diğer ifadelerden ayrık yanına, öte yandan bilimsel özerklik çerçevesinde akademik alanın kendi öz denetimine
sahip olduğunu ileri sürmüştür. Söz konusu anayasal iddialar
yerel makamlar tarafından kavranamadığı için Başkaya hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş ve konu İHAM önüne taşınmıştır. İHAM da bu vakada tıpkı Başkaya’nın dikkat çektiği
noktalar üzerinde durmuş ve yerel makamların söz konusu
vakada “akademik ifade özgürlüğü hakkı” ve “kendileri için
kabul edilmez olsa Türkiye’nin güneydoğusundaki durumun
farklı bir bakış açısından bildirilmesine ilişkin kamu haklarını”
dikkate almadığının altını çizerek, ihlal kararı vermiştir.132
Başkaya ve Okçuoğlu kararı akademik ifade özgürlüğüne doğrudan müdahale konusunda gerçekten kritiktir. Buna rağmen
halen söz konusu alandaki çalışmalarda yoğun bir baskının bulunduğu görülmektedir.133 Konuyla ilgili yazdığı kitaplardan
dolayı 17 sene hapis tutulan İsmail Beşikçi vakası, Marmara
Üniversitesi AB Enstitüsü’nde verdiği “Yeni Azınlık Hakları
Rejimi: Türkiye’de Kürtler’in Kültürel Hakları” başlıklı tezi nedeniyle bir takım sorunlar yaşayan ve polis eşliğinde doktora
131
Başkaya, Fikret, Paradigma’nın İlası: Resmi İdeolojinin Eleştirisine Giriş,
(Ankara: Doz Yay., 1996).
132
Başkaya and Okcuoglu v. Turkey, ECtHR, 23536/94, 24408/94, 17/03/1998.
133
Burada zikredilen vakaların büyük bir kısmı için şu kaynaktan
yararlanılmıştır. Bkz. GİTTürkiye, op. cit.
91
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
tez jürisine giren134 Nesrin Uçarlar vakası, bir televizyon programına Kürt sorununa ilişkin görüşlerini ortaya koymasıyla
bağlantılı olarak üniversitede sorun yaşayan Özgür Sevgi Göral vakası, Göral ile aynı görüşleri savunduğunu ve derslerde
anlattığını ileri süren ve bu nedenle hakkında soruşturma açılmasının söz konusu olduğu Ergun Aydınoğlu vakaları, ülkede
Kürt sorunuyla ilgili “akademik ifade özgürlüğü hakkının”
ne derece kırılgan olduğunu göstermektedir. Öte yandan bu
gelişmeler Türkiye’de, akademik özerklikten uzak olan idari
yapının “kendileri için kabul edilmez olsa Türkiye’nin güneydoğusundaki durumun farklı bir bakış açısından bildirilmesine ilişkin kamu haklarını” göz ardı ettiğine ilişkin de şüphe yaratmaktadır. Anılan örnekler ceza davasına ve yaptırımına tabi
olmadığı için Başkaya vakasında olduğu kadar sansasyonel
olmamıştır. Ancak bu alanlarda idari disiplin yaptırım hukukunun yürürlüğe girmesi, akademik özerklik sorunu ile akademik ifade özgürlüğü arasındaki kopmaz bağı göstermektedir.
Yürütme ve büyük ölçüde kolluk güçlerinin perspektii/talimatı baskısı altındaki idari makamlar, akademik özgürlükleri
koruyan yapılar olmaktan çok, bu özgürlüğü boğan yapılara
dönüşmektedir. Özerklikten uzak üniversite yönetimleri, idari yaptırım hukukunu oldukça suistimal etmektedir. Kınama,
maaş kesintisi, kademe ilerlemesinin durdurulması gibi idari yaptırımlar yargı organlarından dönse de akademisyenler
üzerinde yıldırma ve yıpratma aracına dönmekte ve hem ilgili
akademisyenin hem de onlar üzerinden diğer akademisyenlerin üzerinde oto-sansüre yol açmaktadır.
Buna benzer durum ceza hukuku bağlamında da söz konusu olmaktadır. İbrahim Kaboğlu ve Baskın Oran vakasında
olduğu gibi akademik bir tartışmanın da parçası olarak ileri sürülen “Türkiyelilik” ifadesi, ceza mahkûmiyetine neden olmasa
da, bir dizi saldırıya ve ceza kovuşturmasına konu edilmiştir.
Bu vakada “bilimsel içerikte olan ve yapılan görev ile ilgili olarak
hazırlanan raporun, bu haliyle resmi görüşü sorguladığı, suç teşkil
134
‘Akademik çalışmaya bölücülük suçlaması’, Taraf Gazetesi, 07/07/2009.
92
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
etmeyecek tarzda ve ifade özgürlüğü sınırlılığıyla eleştirdiği ve değiştirilmesini önerdiği açıktır. Raporun içeriğinde yer alan görüşlere ve
getirilen önerilerin benimsenme ya da reddedilme gibi değişik değerlendirmelere konu olması doğaldır. (…) konunun bilimsel şekilde ele
alınması bir kamu görevi gereği hazırlanmış olması, içeriğinde, yasada öngörülen farklılıkları yekdiğeri aleyhine kin ve düşmanlığa sevk
edecek ve kamu güvenliğine yönelik açık ve yakın bir tehlikeyi ortaya
çıkaracak şiddet çağrısını içermemesi” gerekçesiyle beraat kararı
verilmiştir.135 Ancak kovuşturmanın muhatabı akademisyenlerin yıpranmış oldukları ve onlar üzerinden diğer akademisyenler üzerinde yaratılan oto-sansür açıktır. Ancak yazarların
ileri sürdükleri ve bundan dolayı bedel ödedikleri görüşlerin,
bugün normalleşmiş hatta Cumhurbaşkanlığı düzeyinde ifade
ediliyor olması, “akademik ifade özgürlüğü hakkının” önemi ve
“kamu makamlarının kendileri için kabul edilmez olsa kamusal
bir durumun farklı bir bakış açısından bildirilmesinin kamu yararına yaptığı katkının” yaşayan örneğidir. Bu bakımdan Büşra
Ersanlı ve Taner Akçam vakaları da akademik düşünceler ve
bunların ceza takibatına neden olması bakımından zikredilmesi gereken olaylardandır. Bu davalarda da akademisyenler düşüncelerinden dolayı cezalandırılmaya çalışılmışlardır.
Anayasal bir yargı kararı olduğu için Akçam vakasından örnek
vermek gerekirse bu vakada İHAM, Taner Akçam hakkında bir
ceza verilmemiş olmasına rağmen ısrarlı soruşturmaların yazar
üzerinde yarattığı oto-sansürü ifade özgürlüğünün ihlali olarak
görmüştür. Bu soruşturmalar yoluyla akademisyenlerin “yıldırılması” pratiği açısından kritik önemdedir.
İHAM, bu davada Akçam’ın 1915 olaylarıyla ilgili yazdığı
yazılardan dolayı defalarca kez soruşturmaya tabi tutulmasına önem atfetmiştir. Hükümet, Taner Akçam hakkında açılan
davaların hiçbirinde mahkûmiyet kararı verilmediğini, bu ba135
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2007/8-244, K. 2008/92, T. 29/04/2008.
Karar değerlendirmesi için bkz. Sancar, Türkan, ‘Ceza Hukukunda
Özgürlükçü ve Baskıcı Yaklaşımlar: Ceza Genel Kurulu’nun Kaboğlu
Oran Kararı’, in Yılmaz Aliefendioğlu’na Armağan, (Ankara: Yetkin Yay,
2009), ss. 401-435.
93
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
kımdan ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin bulunmadığını ileri sürmüşse de bu görüş İHAM tarafından kabul görmemiştir. Mahkeme’ye göre;
“Bir kişi, kovuşturma riskinden dolayı davranışlarını değiştirmişse (…) haklarının ihlal edildiğini ileri sürmekte serbesttir. Mahkeme, ayrıca, bir kişiyi gelecekte benzer beyanlarda
bulunmaktan vazgeçirebilecek böyle bir korku ihtimalini dikkate alarak, netice itibariyle beraat verilse dahi, ifade özgürlüğünün kullanımında yaptırım korkusunun dondurucu etkisini
kaydeder.136
Devamla 301’inci maddenin Sözleşme’ye aykırılığının tespit edildiği bu davada beraat kararına rağmen yaptırım korkusunun ifade özgürlüğüne müdahale anlamına gelebileceği
yönündeki tespiti, akademisyenler üzerinde sürekli asılsız soruşturma açılması suretiyle baskı oluşturulduğu Türkiye’de
oldukça önemlidir.
Bu alandaki sorunlar etnik meselelerle sınırlı değildir. Bilgi
Üniversitesi’ndeki sendikalaşmaya bağlı tenkisat vakası veya
Dilovası ilçesindeki ölümlerin nedenlerine ilişkin araştırmasını,
açılan yeni fabrikalar ve bunların kanser hastalığına etkisi bağlamında açıkladığı için bir dizi idari yaptırıma ve davayla muhatap olan Onur Hamzaoğlu vakası dikkatten kaçırılmamalıdır.137
Öte yandan meslek içi akademik tartışmaların da yaptırım
tehdidi altına girdiği görülmektedir. Kemal Gözler’in Türkiye’deki intihal sorunu üzerine yaptığı akademik tartışma dava
konusu olmuştur. AYM üyelerinin da tarafı olduğu dava hala
devam etmektedir.138 Ancak İHAM kararlarında da altı çizildiği
üzere akademi içi tartışmalarda, akademi dışı tartışmalara na136
Altuğ Taner Akçam v. Turkey, 27520/07, 25/10/2011, par. 68.
137
Hamzaoğlu vakası için yol gösterici olarak bkz. Nilsen and Johnsen v.
Norway, 23118/93, 17/10/2002.
138
Bazı AYM üyeleri ile Prof. Kemal Gözler arasındaki “Kılıç v. Gözler” ve
“Özgüldür v. Gözler” davaları konusunda bkz. http://www.anayasa.
gen.tr/
94
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
zaran akademik ifade özgürlüğüne çok daha geniş yaklaşılması
gerekliliği139 ve Anayasa Mahkemesi üyelerinin de akademik
eleştirilerden muaf olmadığı140 yönündeki tespitler dikkate alınmayarak verilebilecek bir karar yeni bir ihlale konu olacaktır.
Bu bağlamda YÖK Kanunu’nun md. 6/ö hükmünde “bilimsel tartışma ve açıklamalar dışında, yetkili olmadığı halde basına, haber ajanslarına veya radyo ve televizyon kurumlarına resmi konularda
bilgi veya demeç vermek” eyleminin idari yaptırıma tabi tutulmasının yorumlanma biçiminin anayasal olmadığını kaydetmek
gerekiyor. Buradaki “resmi konular” ifadesinin akademik nitelik arz etmeyen alanlarla ve “üniversitenin tüzel kişiliği adına
beyanlar” ile sınırlı algılanması gerekmektedir. Bunun dışına
taşan bir yorum anayasaya aykırıdır. Bu bakımdan çok yakın
zaman önce hukuk fakültesi öğretim üyesi olan Hayrettin Ökçesiz hakkında, Cumhurbaşkanlığı seçim sürecine ilişkin görüşlerini kamuoyu ile paylaşmasından dolayı bu hükme dayanarak kınama cezası verilmiş olması, daha sonra da sözleşmesinin
feshedilmesi141, gelinen aşamada hem akademik ifade özgürlüğüne müdahalenin kolaylığını, hem de akademik özerklik ten
uzak üniversitelerin kendi akademik personellerine güvence
temin edememelerinin açık örneğidir. Bu uygulama ve örnekler, Gezi Parkı eylemleri sürecinde Timuçin Köprülü, Nurcan
Abacı vakaları ve diğer birçok vakada görüldüğü üzere vakıf
üniversiteleri kadar, devlet üniversiteleri için de geçerlidir.142
Tüm bunlardan sonra son olarak akademik ifade özgürlüğüne dolaylı müdahalelerin de söz konusu olabildiğini ifade
139
Bkz. Azevedo v. Portugal, 20620/04, 27/03/2008; Hertel v. Sweden,
25/08/1998.
140
Mustafa Erdoğan v. Turkey, op. cit.
141
Bkz. Türkiye Barolar Birliği Kınama Bildirisi. http://www.barobirlik.
org.tr/Detay.aspx?ID=36254
142
Örnekler için bkz. Gökçeçiçek Ayata et. al., Gezi Parkı Olayları: İnsan
Hakları Hukuku ve Siyasi Söylem Işığında Bir İnceleme, İstanbul: İstabul Bilgi
Üniversitesi Yay., 2013, ss. 75-81. Bir diğer örnek vakanın öznelerinden
biri de Eren Paydaş ve bu satırların yazarıdır. Konu hakkında bkz.
Tuba Tekere, ‘Okul bahçesine çıktılar, görevlerinden atılabilirler’, Taraf
Gazetesi, 12/05/2014.
95
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
etmek gerekiyor. Akademisyenlerin düşüncelerinden duyulan
rahatsızlık, bu ifadelere yönelen açık bir müdahaleye neden
olmayabilmektedir. Akademisyenin yalnızlaştırılması, dışlanması, ağır idari iş yükü verilmesi yani genel olarak psikolojik
tacize (mobbing) maruz kalması veya çalışma güvenceleri üzerinde (uyarı, kınama vb. yaptırımlar gerektiren asılsız soruşturmalar açılması suretiyle) sıkı bir idari yaptırım hukuku uygulanması da dolaylı olarak ifade özgürlüğüne müdahaledir.
Bu müdahale sözleşme yenilememe veya ifadeyle doğrudan
bağlantılı olmayan bir nedenle disiplin cezası verme şeklinde
olabilir. Ancak böyle bir duruma da ifade özgürlüğü ihlali söz
konusu olacabilir. İHAM’ın Fuantes Bobo v. İspanya143 kararı bu
açıdan önemlidir. Söz konusu davada başvurucu, müdürünü
eleştirdiği için disiplin yaptırımına tabi tutulmuş ve bu sürecin
sonunda işinden atılmıştır. İHAM bu kararda ifade özgürlüğü
hükmünün iş ilişkilerine de uyarlanabileceğini ve gerçek kişilerin müdahaleleri için de geçerli olduğunu tespit etmiştir.
Yani çalışma hakkı, ifade özgürlüğünden yansımalı korumaya
kavuşmuştur.144
Çok yakın zaman önce Doğuş Üniversitesi’nin parmak
iziyle giriş çıkış kontrolü uygulamasına tepki gösteren Zafer
Üskül ve Osman Serkan Gülidan’in üniversite ile ilişiklerinin
kesilmesi vakasında bu hususun hatırda tutulması lazım gelmektedir.145
143
Fuentes Bobo v. Spain, ECtHR, 39293/98, 29/02/2000. Kararın orijinali
Fransızca’dır. İngilizce basın duyurusu metninden yararlanılmıştır.
144
Konuyla ilgili olarak bkz. Şirin, Tolga, ‘Bir İhtimal Daha Var O Da
Ölmek mi Dersin?: Sosyal İnsan Haklarının Anayasa Şikayeti Yoluyla
Dava Edilebilirliği Lehine Tezler ve Öneriler’, Sosyal İnsan Hakları Ulusal
Sempozyumu VI Bildiriler, (İstanbul: Petrol-İş Yay., 2014), ss. 348 vd.
güvence bir akademik çalışmadaki görüşlerinden dolayı yeniden
atanmayan yargıç Wille vakasında da görülmektedir. Bu vakada da idare
mahkemesi başkanı olan başvurucu, akademik bir derste AYM’nin prens
ve parlamento arasındaki uyuşmazlıkları incelemeye yetkili olduğu
yönünde görüşte bulunmuş ve bu beyanından sonra Prens tarafından
başvurucuya gönderilen mektupta yeniden atamasının yapılmayacağı
iletilmiştir. İHAM bu vakada ifade özgürlüğünün ihlali tespitinde
bulunmuştur. Bkz. Wille v. Lichtenstein, 28396/95, 28/10/1999.
Bu
145
Benzeri örnek bu çalışmada kendisine sıklıkla atıf yapılan Bülent Tanör’ün
yaşadıkları açısından da verilebilir. Türkiye’de demokratikleşme
96
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
Bu tür bir baskı üniversite yönetimi ile akademisyenler arasında olabileceği gibi, hükümet ve üniversite arasında da olabilir. Yani hükümetlerin, görüşlerinden rahatsızlık duyduğu
akademik yapılara veya okullara karşı (öğrenci kontenjanı vermeme, akademisyen kadrosu açmama, mali kısıntılara neden
olacak tedbirler vb.) tedbirlere başvurması olasıdır. Çünkü siyasal iktidarların, tüzel kişiler üzerinde inansal baskı kurmak suretiyle ifade özgürlüğünü boğmaları oldukça yaygın ve eski bir
tekniktir. Örneğin ABD’de, Yüksek Mahkeme’nin 1936 yılında
vermiş olduğu Grosjean v. American Press Co. kararı146 bu pratiği
tespit eden erken dönem kararlardan biridir.147 Üniversitelerle
ilgili olmasa da aynı içeriğe sahip söz konusu vaka eleştirel yayınlar yapan bir gazeteye oldukça ağır bir vergi yükümlülüğü
getirilmesiyle ilgilidir. ABD Yüksek Mahkemesi bu vakada, vergi vb. mali yaptırımlar yoluyla ifade özgürlüğüne yönelik dolaylı müdahalelerin anayasal olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Yani
hükümetler, bireysel yaptırımlar kadar, ifadelerinden rahatsız
oldukları akademisyenlerin bulundukları kurumlara mali yaptırım tehdidinde bulunmak suretiyle ifade özgürlüğünü daraltmaktan imtina etmelidirler. Bu, Gezi Parkı eylemleri sürecinde
Koç ve Sabancı üniversitelerinin kampüslerinin yıkılmasına binaen yapılan açıklamalar açısından da önem taşımaktadır.148
SONUÇ
Şimdi tüm bu aktarımları toparlayacak olursak;
Akademik ifade özgürlüğü, olağan ifade özgürlüğünden
daha geniş bir güvenceden yararlanacaktır. Bu tarihsel yorumun ve hem uluslararası hem de ulusal sistematik yorumun
bir gereğidir.
sürecine ilişkin bir çalışmasının B. Tanör’ün çalışma yaşamı üzerinde
yarattığı olumsuz sonuçlar halen hatırlardadır. Söz konusu çalışma için
bkz. Tanör, Bülent, Türkiye’de Demokratikleşme Perspektileri, (İstanbul:
TÜSİAD, 1997).
146
Grosjean v. American Press Co., 297 US 233 (1936).
147
Eastland, Terry, Freedom of Expression in the Supreme Court: The Deining
Cases, ss. 32-35.
148
s. 75 vd.
97
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
Öğretide farklı görüşler olsa da bilim özgürlüğü sınırsız değildir. Bundan dolayı bilimsel nitelikteki ifadelerin dışa vurum
özürlüğü de sınırlamalardan muaf değildir. Ancak bilim özgürlüğüne ilişkin özel sınırlama nedenine yer verilmemiş olması, bu özgürlüğe yönelik zımni sınırlamaların oldukça dar
yorumlanmasını gerekli kılmaktadır.
Akademik ifade özgürlüğünün olmazsa olmaz bileşeni akademik özerkliktir. Anayasa’da idari özerklik tasiye edilmiş ve
1961 Anayasası döneminde anayasaya aykırılığı tespit edilen
YÖK’ün idari özerklik aleyhine yetkileri, 1982 Anayasası döneminde anayasa düzeyine taşınmıştır. 30 seneden fazla süre
geçmesine rağmen bu sorun ortadan kaldırılmamıştır.
Yeni YÖK yasa tasarıları, idari özerklikten çok mali özerkliğe odaklanmaktadır. Mali özerklik ise, üniversitelerdeki karar
alma süreçlerinin demokratikleşmesi sağlanmadan bu alanın
piyasaya açılması temelinde şekillendirilmiştir. Bu durum
hükümet baskısı altındaki akademik alanı, piyasa baskısına
da açmakta ve özerklik, ‘şirketleşmeye dönüştürülmektedir.
AYM’nin 1961 Anayasası dönemindeki tespitleri ışığında akademisyenlerin çalışma güvencelerinin temin edilmesine odaklanılmalıdır. Bireysel ekonomik bağımsızlık sorununa daha
yapısal çözümeler oluşturulmalı ve akademisyenler, muktedir
baskılarına karşı serbestiye sahip olabilmelidir.
İHAM kararlarıyla da sabit olduğu üzere Kürt meselesi başta olmak üzere resmi yaklaşımın dışında kalan görüşlerde, görüşlerin akademik niteliği dikkate alınmamakta ve
çoğu kez meseleye ilişkin resmi yaklaşım dışındaki görüşlerin
ileri sürülmesinin kamusal önemi göz ardı edilmektedir. Bu
alanda serbesti olmadığı gibi çoğu kez idari ve cezai yaptırım
hukuku devreye girmektedir. Bu yaklaşım, fen bilimleri veya
ilgili bilimin kendi bünyesindeki tartışmalarda da yansıma
bulmaktadır.
Akademisyenlerin cezalandırılmaları veya cezalandırılmayacak olsalar da soruşturmalar yoluyla baskılanması ve bu pratikler yoluyla diğer akademisyenlere gözdağı verilmesi yay98
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
gın bir idari pratiktir. Bu pratik, doğrudan ifade özgürlüğüne
yönelik müdahaleler şeklinde olabileceği gibi, yalnızlaştırma,
dışlama, iş yükünü arttırma vb. psikolojik tacizler yoluyla da
gerçekleşebilir. Bireyler üzerinde kurulan bu baskılama, merkezi iktidarın üniversiteler üzerinde kuracağı dolaylı baskılar
yoluyla da gerçekleşebilmektedir.
Olabildiğince hızlı anlatmaya çalıştım, ama sönük de olmadığını umuyorum. Çünkü biraz daha teknikti benimki. Sorular
olursa yardımcı olabilirim, biraz daha açabilirim belki.
Teşekkür ediyorum. (Alkışlar)
Av. Prof. Dr. Rona AYBAY (Oturum Başkanı)- Efendim
Dr. Tolga Şirin’e teşekkür ediyoruz. Tabii o birçok vakadan
bahsetti, bir de Tolga Şirin vakası var. Onu da en yakından bilecek durumdasınız.
Değerli genç meslektaşım Tolga Şirin’in değindiği konularla ilgili ben de birkaç şey eklemek istiyorum. Yine Demokrat
Partiden bahsedeceğiz ister istemez. Çünkü 61 Anayasasında düşünceleri açıklama özgürlüğüyle ilgili genel maddenin
yanı sıra, üniversite öğretim üyeleri ve yardımcılarıyla ilgili
özel hükümlere yer verilmiş olması, tarihi bir perspektif içinde ancak anlaşılabilir. Demokrat Partinin son dönemlerinde
özellikle Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve İstanbul Üniversitesi Hukuk
Fakültesi gibi kurumlarda - Gibi kurumlar demeyeyim, zaten
üniversite sayısı da bugüne göre hiç denecek kadar azdı- birkaç fakültede siyasal iktidar hakkında eleştirel görüşler dile
getiren üniversite öğretim üyelerinin Milli Eğitim Bakanlığı
emrine alınması uygulaması vardı. Yani siyasi iktidarın hoşuna gitmeyen şeyler söyleyen üniversite öğretim üyelerinden,
örneğin Turan Feyzioğlu, örneğin İstanbul’dan Hüseyin Nail
Kubalı bakanlık emrine alınmıştır. Müncü Kapani de yanlış
hatırlamıyorsam bakanlık emrine alınmadan kendisi öncelikle
istifa etmişti. Şu anda hatırımda birçok başka örnek de vardır,
tabiki. Yani Demokrat Partinin son döneminde üniversitelerle
Demokrat Parti iktidarı arasında böyle bir çekişme vardı.
99
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
61 Anayasası da ilk hazırlığından itibaren geniş ölçüde Demokrat Parti döneminin muhalif hocalarınca hazırlandığı için,
bu nedenle üniversitelerle ilgili özel koruyucu deyim yerindeyse, üniversite ve üniversite öğretim üyeleriyle ilgili özellikle koruyucu hükümler konulması anlaşılır bir şeydir.
Şunu da söyleyeyim. 1961 Anayasasının getirdiği üniversitelerle ilgili önemli bir özellik de şu. Devlet memurları hakkında
uygulanan genel siyasi partilere üye olamama şeklindeki yasak,
üniversite öğretim üyeleri için anayasayla kaldırılmıştı, bu spesiik olarak belirtilmişti. Yalnız genel merkez organları dışında
görev almamak koşuluyla üniversite öğretim üyeleri ve yardımcıları asistanlar da bu imkândan yararlanıyordu. Zaten o zaman
1946 tek parti döneminde yapılmış Üniversiteler Kanununda
şöyle bir hüküm vardı arkadaşlar. Öğretim üyesi mesleğinin
doğal kaynağı asistanlıktır. Yani gençlere böyle bir önem ve değer verildiğini gösteriyor idi. Yani üniversite öğretim üyeliğini
bırakın, yardımcılığı bile çok saygın bir nitelik taşıyordu.
Bir başka faktör, geniş ölçüde Sıddık Sami Onar Hocanın
görüşleri 61 Anayasasına yansımıştır. Hocanın görüşleri Paternalist bir demokrasi diye özetlenebilir. Halka öncülük edecek
aydınların önderliğinde bir demokrasi. Bu anlayış içinde de tabii üniversiteler özel bir yer tutuyordu. Yani bu iki faktör zannediyorum önemlidir. Üniversite öğretim üyeleriyle ilgili daha
anlatım özgürlüğü bakımından genel hükümle yetinilmeyip,
üniversitelerle ilgili özel spesiik hükümler konulması böylece izah ediliyor. Bu dipnotunu da eklemiş olayım değerli genç
meslektaşım Tolga Şirin’in sunuşuna.
Şimdi geldik sizlerin katkılarına. Sabırla dinlediniz, ben çok
istifade ettim. Şimdi söz almak isteyen, soru sormak isteyen,
eleştiri yapmak isteyen, konumuz zaten ifade özgürlüğü anlatım özgürlüğü olduğu için, bu özgürlüğü kullanmak isteyen değerli katılımcıların sırasıdır. Lütfen söz alınız, işaret buyurunuz.
Buyurunuz efendim. Lütfederseniz isminizi kendinizi…
KATILIMCI- Altıok Erol. Efendim ben Tarkan’ın olayında
sanat yönünden mi haklılık çıktı, yoksa bilim yönünden mi?
Orayı anlayamadım, orayı rica ediyorum.
100
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
Av. Prof. Dr. Rona AYBAY (Oturum Başkanı)- Teşekkür
ederiz. İsterseniz birkaç soru daha alalım.
KATILIMCI- Efendim ben hukukçu değilim, bir izikokimyacıyım. Konuşmacılara çok teşekkür ederim, benim gibi bir
insanı bile aydınlatabiliyorsunuz. Yani, fen kafalı bir insanım;
çünkü mühendislerden çok çekti bu ülke.
Renan Pekünlü hocanın durumu hangi kategoriye giriyor?
Konuşmacılarımız lütfederlerse veya başkanımız, onu öğrenmek istiyorum. Nasıl değerlendiriyorsunuz.
Av. Prof. Dr. Rona AYBAY (Oturum Başkanı)- İki soru aldık efendim, İsterseniz bu iki soruya yanıt verelim. Var mı?
Özür dilerim görmedim, buyurun.
Av. Özden KAYA GÖÇMEN- Merhabalar. Ben özel sınırlama sebepleriyle ilgili olarak Oktay Hocanın da görüşünü merak ediyorum.
Teşekkür ediyorum.
Muammer BABACAN- Ben anadilde konuşma hakkı ve özgürlüğüyle, kılık ve kıyafet özgürlüğünün ifade özgürlüğüyle
ilişkisi bağlantısı nasıl olur onu öğrenmek istiyorum.
Teşekkür ederim.
Dr. Tolga ŞİRİN (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi)- Şimdi Sapan Türkiye vakasında, yani Tarkan vakasında,
sanatla ifade özgürlüğünden ziyade, ifade özgürlüğüyle mahremiyet veya haysiyet arasında bir çatışma var. Yani Tarkan’ın
sanatsal özgürlüğüne yönelik bir müdahale veya eleştiri yok.
Burada doktora tezi yazan kişi, demin aktardığım birtakım
tanımlamalarda bulunuyor Tarkan’la ilgili. Dolayısıyla onun
mahremiyet veya haysiyetiyle ilgili bir mesele var. Bu çatışmayı mahkeme ifade özgürlüğü lehine sonuçlandırıyor. Sanatı bir tarafa bırakarak değil, ama burada mahremiyetin ihlal
edilmediği sonucuna ulaşıyor.
101
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
Pekünlü vakasında ise, bu bireysel başvuru konusu olmuştu, Anayasa Mahkemesinin önüne geldi. Burada ilginç olan şu,
vakayı bilmeyen dinleyiciler açısından ben özetleyeyim. Renan
Pekünlü Ege Üniversitesinde Astronomi dalında profesör, ve
Anayasa mahkemesinin geçmişte başörtüsüne ilişkin vermiş
olduğu kararlardan dolayı, bu durumda bir değişiklik olmadığını düşünerek, şu şekilde bir pratik gerçekleştiriyor; başörtüsüyle üniversiteye gelen öğrencilerin girmesinin mümkün olmadığını düşünüyor ve fotoğraf çekiyor, aynı zamanda bunu
tutanağa bağlıyor.
Eğitim öğretim özgürlüğünü engellemekten dolayı hakkında soruşturma açılıyor ve hapis cezası veriliyor. Bu basına
da yansıdı biliyorsunuz. Bundan dolayı Anayasa Mahkemesine başvuruyor. Buradaki kritik nokta şu: İleri sürmüş olduğu
argüman ki, Strazburg’a gittiği zaman bu argüman çok daha
tartışmalı olacak. Yasa kavramına ilişkin. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesiyle Anayasa Mahkemesi arasında bir yaklaşım
farklılığı var. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi yasa kavramını maddi anlamda ele alır. Örneğin, Leyla Şahin kararında
başvurucu, kendisine yönelik müdahalenin yasal bir dayanağı olmadığını söylemiş, fakat Strazburg, Danıştay ve Anayasa
Mahkemesi kararları olması sebebiyle burada bir içtihat olduğunu ortaya koymuş ve maddi anlamda kanun hükümlerinin
tamamının mevcut olduğu dolayısıyla kanunen öngörülebilirlik söz konusu olduğu ve burada takdir marjı bulunduğundan
bahisle ihlal kararı vermemiştir.
Fakat Anayasa Mahkememiz Tuğba Aslan vakasında, yani
başörtülü avukatlık yasağı vakasında, başvurucunun başörtülü olarak avukatlık yapmasına izin verilmemesinin din özgürlüğünün ihlali anlamına gelip gelmediği incelenmiş, hukukumuzda bu yönde bir yasak getiren şekli anlamda kanun
bulunmadığı gerekçesiyle ihlal sonucuna ulaşılmıştır. Şu anda
halihazırda parlamento tarafından çıkartılmış böyle bir yasa
mevcut olmadığı gerekçesiyle, ihlal kararı verilmiştir. Yani iki
farklı yasa kavramına ilişkin iki farklı yorum var. Bu yorumlara göre de iki farklı çıkarım var.
102
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
Şimdi bu parantezi kapatıyorum ve Pekünlü vakasına geri
dönüyorum. Anayasa Mahkemesinden; bağımsız olarak şöyle bir değerlendirme yapması beklenirdi; bu olayda kişi İnsan
Hakları Avrupa Mahkemesinin kararının veya geçmişte Anayasa Mahkemesi tarafından verilmiş olan bir kararın, bu anlamda bir kanunun gereğini yapmış olduğunu iddia ediyor.
Haliyle de Anayasa Mahkemesinin burada bir tartışma yürütmesi, esastan bir tartışma yürütmesi gerekiyor. Nasıl bir kanundur bu? Yani o kanunun gereğini yapmış mıdır yapmamış
mıdır şeklinde bir sonuca ulaşması gerekiyor.
Fakat bizim Anayasa Mahkememiz tabiri caizse topu taca
attı ve bu konunun anayasal bir tartışma olmadığı, uzman mahkemelerin yapması gereken bir tartışma olduğu yönünde karar verdi. İhlal olup olmamasından bağımsız olarak şunu ifade
etmek isterim ki; bu olayın esastan incelenir olması gerekirdi.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin içtihat kavramının nasıl
ele alındığı ve bu açıdan başvurucnun “yasanın” gereğini yapmak konusunda bir yükümlülüğün olup olmadığı noktasında
bir tartışma sürdüreceğini düşünüyorum.
Doç. Dr. Tuğrul KATOĞLU (Bilkent Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Öğretim Üyesi)- Kanunun maddi olarak, yani biçimsel anlaşılışı dışında bünyesel olarak anlaşılmasını gündeme
getirdiniz. Bu bir yönü, bir de anayasanın sanıyorum 153. maddesinin son fıkrası var. Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığıyla ilgili yani ve birçok anayasada belki olmayan bir şey,
gerçek kişileri bağladığına dair açık bir düzenleme de var.
Sanıyorum hem Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kanun kavramına bakışı kadar, 153. maddenin bu gayet formel
bir kaynak teşkil eden son fıkrasını da dikkate almak lazım.
Yani bir Anayasa Mahkemesi kararı var, bu hukuk düzeninde
mevcudiyetini koruyor. Aksi yönde sonraki bir Anayasa Mahkemesi kararının varlığından da bahsedemeyiz. Bir normatif
aksi yönde sonraki bir kanunda yok; yani kanunların birbirini
izlemesi rejimi bakımından. Bu durumda bu konunun kaynağı
nedir dikkate alınması gereken?
103
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
TUĞRUL
KATOĞLU’NUN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
TUĞRUL
KATOĞLU’NUN
KONUŞMASI
Katılalım katılmayalım, içeriğini tartışmıyorum başörtüsüyle ilgili bu kararın, ama ortada bağlayıcı bir Anayasa Mahkemesi kararı varken, ayrıca daha da vahim bir tablo çıkıyor
ortaya. Yani kanundan ne anlaşılması gerektiğinin dışında,
bağlayıcı bir kararın hiçe sayılarak verilmiş bir ceza mahkemesi mahkûmiyet kararı var. Bunu bu şekilde de değerlendirmek
lazım sanırım.
Teşekkür ederim.
TOLGA ŞİRİN’İN
KONUŞMASI
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
Dr. Tolga ŞİRİN (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi)- Ama şu da düşünülebilir belki. Tuğba Aslan vakasınında,
karşı gerekçe olabileceği söyleniyor. Çünkü başörtülü avukat
vakasında da, gerçi üniversite bağlamına denk düşmüyor, ama
bir argüman olarak, hani aklın bir kenarında durması gereken
şey. Evet, geçmişte Leyla Şahin vakası vardı, ama Tuğba Aslan
kararındaki gerekçe bağlayıcı değil midir gibi bir karşı argüman da ileri sürülebilir. Ama her halükârda esastan tartışmayı
hak eden bir vaka olduğu çok net diye düşünüyorum.
Prof. Dr. Oktay UYGUN (Yeditepe Üniversitesi Hukuk
Fakültesi)- Bana yönelik de iki soru vardı. Özel sınırlama nedenleri konusunda ben ne düşünüyorum diye merak ettiniz.
Tolga Bey aslında kendi bakış açısı daha doğrusu farklı görüşleri dile getirdi. Bilim ve sanat özgürlüğüne ilişkin özel bir sınırlama nedeni Anayasamızda yok. Genel sınırlama nedenleri
de kaldırıldığına göre, acaba bilim ve sanat özgürlüğü mutlak
mıdır? Konu bu.
Bu mutlaklık tartışması aslında 70’li yıllara özgü bir tartışma gibi geliyor bana artık. Bugün bunu bu kavramlar üzerinden pek tartışmıyoruz. Burada şöyle bir hukuki yol izlenebilir.
Hakların, biraz Alman öğretisine de başvurarak, kendi doğal
sınırları kapsamları var. Bunun aşılıp aşılmadığı tartışılabilir.
Örnek olarak da toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğünü
düşünelim. Silahsız ve saldırısız olması, yani barışçıl olması
onun doğal tabii sınırı. Anayasaya yazılmış bu. Yazılmayan
haklar için de bu tartışılabilir. Belirginleştirilebilir, ancak bir
şey olmaz tabii ki.
104
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
Asıl burada yapılması gereken şey şu: Bilim ve sanat özgürlüğünü kullanıyorsunuz, ama başkalarının haklarını, mesela
şan şeref şöhretini, kişilik haklarını zedeliyorsunuz. Böyle bir
ikilem varsa, iki anayasal değer karşı karşıya geliyor demektir.
İkisi de anayasal hak, yine Alman öğretisinden hareketle, her
iki hakka da optimum geçerlilik sağlayacak bir formül bulunması lazım. Yani biri mutlak diğeri ise sınırlanabilir hak, her
zaman biz mutlak olanı koruruz değil, ikisi de insan olmamızdan kaynaklanan haklarımızı koruyor, ikisini de o optimum
dengeye kavuşturmak gerekir.
Böyle bakınca, mutlak olarak sınırlanması mümkün olmayan, mutlak korunma gören hak kavramını ben düşünemiyorum. Yani hukuk sisteminde böyle bir şeyin olabileceğini düşünemiyorum. Mutlaka başka bir hakla temas edebilir. Liberal
öğretide zaten baştan beri hakların sınırı olarak hep başkalarının haklarını göstermiştir. Bu şekilde bu sorun aşılabilir. Tabii
bunun aşılabilmesi için, yüksek mahkemelerin böyle içtihatlar
üretmesi lazım. Bu mevzuatla olabilecek bir şey değil.
İfade özgürlüğüyle ilgisi bağlamında anadil ve kılık kıyafet
denildi. Tabii ki ifade özgürlüğü kullanılan araçları da kapsıyor. Yani sadece sözle dile getirilen düşünce açıklamaları değil, giydiğiniz bir tişört de kıyafet olarak, taktığınız şapka da
görüşlerinizin kanaatlerinizin kamuya açıklanması vesilesi
olabilir. Kullandığınız dil de olabilir.
Anadilden söz edersek, bu konuda Türkiye’de geçmişte
ciddi yasaklar vardı ve ifade özgürlüğü kısıtlaması anlamına
da geliyordu. Biraz gevşedi bunlar. Mesela seçimlerde siyasi
partiler artık o yöreye ilişkin dili kullanabiliyorlar, işte Kürtçe
propaganda yapılabilir hale geliyor. Fakat şuna dikkat etmek
lazım; buradaki anadil ifade özgürlüğü bağlantısı, özel alana
ilişkin bir bağlantıdır. Yani bir devletin eğitimin resmi dilde
olması ilan, bununla ilgili bir tartışma değildir.
Ne olabilir? Bir mağazanız vardır, müşterilerinizin çoğu
Arap kökenli, Kürt veya başka benzer bir durum varsa, Kürtçe
105
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
OKTAY UYGUN’UN
KONUŞMASI
tabela da koyarsınız, bunun yasaklanmaması sınırlanmaması
gerekir. Eskiden bizde bu konuda da ciddi yasaklar vardı. Bunlar iilen aşılıyor; özel alana girdiği ölçüde.
Kılık kıyafet büyük ölçüde, özel alan içinde düşünüldüğü
için, kural olarak bu konuda daha geniş bir serbestinin olması
lazım; meğerki belli bir meslek gereği, belli bir kıyafeti zorunlu
olarak giyilmesi gibi.
Av. Prof. Dr. Rona AYBAY (Oturum Başkanı)- Çok teşekkürler. Başka soru ve yorum yok. Bir son dipnotu ekleyeyim.
Biraz önce ne kanundur ne değildir diye kısa bir tartışma oldu
zannediyorum yahut kısa bir açıklama oldu.
Şunu söyleyeyim: Türk hukukunda kanunun ne olduğu konusunda bir tek tanım vardır. Türkiye Büyük Millet Meclisinden kanun adı altında çıkmış her metin kanundur. Uzunluğu,
kısalığı, konusu farketmez. Kanunlar doktrinde genel, objektif
gibi nitelikler taşımalıdır diye ifade edilir, ama bu niteliklerden
hiçbirini taşımasa da, Türkiye Büyük Millet Meclisinden kanun adıyla çıkmış bir metin, cumhurbaşkanınca da imzalanmış
ve yayınlanmışsa kanundur. Bunu da söylemiş olayım.
Son olarak bir söz almak isteyen, soru sormak yorum yapmak isteyen olmadığını görüyorum. Efendim bizi sabırla dinlediğiniz, benim başkanlık sınırını aşan konuşmalarıma bile
sabrettiğiniz için özellikle ben teşekkür ediyorum. Değerli arkadaşlarımın görüşlerinden hep beraber yararlandık. Toplantıyı kapatıyoruz.
SUNUCU- Plâket takdimimiz olacak. Biz de konuşmacılarımıza teşekkür ediyoruz ve plâketlerini takdim etmek üzere
Türkiye Barolar Birliği Başkan Yardımcımız Sayın Av. Başar
Yaltı’yı davet ediyorum. (Alkışlar)
(Plâketler verildi)
Sayın misairlerimiz, saat 16.30’da “Göçmen ve Sığınmacı
Hakları” konulu karikatür sergisi karşı salonda açılışa sunulacaktır. Hepinizi davet ediyoruz.
106