DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL SIGLO XXI: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y MEDIO AMBIENTE COLECCIÓN DE ESTUDIOS INTERNACIONALES 3 CONSEJO EDITORIAL Bertrand Ancel (Professeur émérite de l’Université Panthéon-Assas, Paris II)); Santiago Álvarez González (Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Santiago de Compostela); Juan José Álvarez Rubio (Catedrático de la Universidad del País Vasco); Rafael Arenas García (Catedrático de la Universidad Autónoma de Barcelona); Nerina Boschiero (Prof.ssa Ordinaria, Università degli Studi di Milano); Bernardo Mª Cremades Sanz Pastor (Abogado); Rodolfo Dávalos Fernández (Profesor Principal de la Universidad de La Habana); Rui M. de Gens Moura Ramos (Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Coimbra); Pedro A. de Miguel Asensio (Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid); José Mª Espinar Vicente (Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Alcalá de Henares); Fernando Esteban de la Rosa (Profesor titular, acred. Catedrático, de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada); José Carlos Fernández Rozas (Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid); Federico F. Garau Sobrino (Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de las Islas Baleares); Francisco J. Garcimartín Alférez (Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Autónoma de Madrid); Cristina González Beilfuss (Catedrática de Derecho internacional privado de la Universidad de Barcelona); Pilar Jiménez Blanco (Profesora titular, acred. Catedrática, de Derecho internacional privado de la Universidad de Oviedo); Toshiyuki Kono (Professor of Faculty of Law, Universidad de Kyushu, Fukuoka/Japón); Stefan Leible (Catedrático de la Universität Bayreuth); Pedro Martínez Fraga (DLA Piper, Miami, USA); Dário Moura Vicente (Catedrático de la Universidad de Lisboa); Leonel Pereznieto Castro (Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Nacional de México); Marta Requejo Isidro (Senior Research Fellow, Max Planck Institute Luxembourg); Sixto A. Sánchez Lorenzo (Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada); Paul Torremans (Professor of Law, University of Nottingham). DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL SIGLO XXI: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y MEDIO AMBIENTE Directoras BEATRIZ LARRAZ IRIBAS ANA FERNÁNDEZ PÉREZ Iprolex 2016 El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de sus autores como manifestación de su derecho de libertad de expresión. La presente obra ha sido cofinanciada por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Castilla-La Mancha. © Iprolex 2016 Edición: Iprolex, S.L. Mártires Oblatos, 19, bis 28224 Pozuelo, Madrid (España) Teléfono: (34) 91 709 00 65 Fax: (34) 91 709 00 66 e–mail: iprolex@iprolex.com http://www.iprolex.com Impresión: Torreblanca Impresores Paseo Imperial, 57 28005 Madrid (España) Teléfono: (34) 91 365 20 07 ISBN: 978-84-941055-4-8 Depósito Legal: M-25291-2016 Impreso en España AUTORES Marta AGUILAR GIL José María BLEDA GARCÍA Caio Luis CHIARIELLO Ana Maria DE ALBUQUERQUE VASCONCELLOS Pablo DEL RÍO Ana FERNÁNDEZ PÉREZ Sylvia IASULAITIS Beatriz LARRAZ IRIBAS Ana I. MURO RODRÍGUEZ Fabrício NOURA GOMES Israel R. PÉREZ JIMÉNEZ Carmen PINEDA NEBOT Herbert Cristhiano PINHEIRO DE ANDRADE Rubén SERRANO LOZANO Mário VASCONCELLOS SOBRINHO SUMARIO Pág. PRESENTACIÓN 11 Pablo DEL RÍO ¿POR QUÉ CUANTO ANTES MEJOR? EL ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA MITIGACIÓN EN EL CAMBIO CLIMÁTICO 15 Beatriz LARRAZ IRIBAS LA GESTIÓN DEL AGUA EN LA CUENCA DEL TAJO Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE. DOS CUESTIONES INCOMPATIBLES 41 Ana I. MURO RODRÍGUEZ Israel R. PÉREZ JIMÉNEZ REVISIÓN DE LOS MODELOS DE CONSUMOS ENERGÉTICOS Y EMISIONES DEL TRANSPORTE PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE 63 Ana FERNÁNDEZ PÉREZ LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LOS ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIONES Y DEL ARBITRAJE DE INVERSIONES AL “DESARROLLO SOSTENIBLE” 87 Rubén SERRANO LOZANO HACIA UN DESARROLLO SOSTENIBLE DESDE EL ÁMBITO NORMATIVO EUROPEO Y ESPAÑOL DE LOS RESIDUOS 125 Marta AGUILAR GIL José María BLEDA GARCÍA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN CENTROS SANITARIOS. LAS BUENAS PRÁCTICAS EN LOS MEJORES HOSPITALES ESPAÑOLES 165 10 DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL SIGLO XXI: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y MEDIO AMBIENTE Herbert Cristhiano PINHEIRO DE ANDRADE Mário VASCONCELLOS SOBRINHO Ana Maria DE ALBUQUERQUE VASCONCELLOS Fabrício NOURA GOMES Carmen PINEDA NEBOT LA CO-PRODUCCIÓN EN LA GESTIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS: LA RELACIÓN ENTRE EL GOBIERNO MUNICIPAL Y LA SOCIEDAD CIVIL EN LA CONSTRUCCIÓN DE UN PLAN DE CIUDAD JUSTA, DEMOCRÁTICA Y SOSTENIBLE – EL CASO DE ABAETETUBA, PARÁ, AMAZONIA 187 Caio Luis CHIARIELLO Sylvia IASULAITIS Carmen PINEDA NEBOT ECONOMIA SOLIDÁRIA, DESARROLLO SOSTENIBLE Y GESTIÓN DEMOCRÁTICA EN COOPERATIVAS POPULARES EN LA REGIÓN SUR DE BRASIL 205 LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LOS ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIONES Y DEL ARBITRAJE DE INVERSIONES AL “DESARROLLO SOSTENIBLE” ANA FERNÁNDEZ PÉREZ* SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO GENERAL. II. SIONES VERSUS DESARROLLO SOSTENIBLE. II.1. DERECHO INTERNACIONAL DE INVERLos TBIs como elemento vertebrador del Derecho internacional de inversiones. II.2. Los TBIs y el desarrollo sostenible. II.3. Balance y perspectivas. III. EL DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL MARCO EUROPEO. IV. LOS INTERESES DE LOS INVERSORES Y DE LOS ESTADOS RECEPTORES DE INVERSIÓN EN EL ARBITRAJE DE INVERSIONES. IV.1. Los mecanismos de solución de controversias en las inversiones. IV.2. Los tribunales arbitrales ante el reto del desarrollo sostenible. IV.2.A. Idoneidad del foro. IV.2.B. Los derechos humanos en el arbitraje de inversión. IV.2.C. El derecho de los Estados a regular en beneficio de sus ciudadanos. RESUMEN: El actual Derecho económico internacional cimentado en la solidaridad y en un comercio equitativo, de acuerdo con el art. 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, parece que se abre camino frente al Derecho económico internacional tradicional basado en los mercados liberales o neoliberales. La inclusión del desarrollo sostenible en materia de inversiones parece ahora estar presente gracias al nuevo papel proteccionista y regulador de los Estados después de una etapa de liberalismo a ultranza. PALABRAS CLAVE: desarrollo sostenible – inversiones extranjeras – arbitraje de inversiones – derechos humanos I. PLANTEAMIENTO GENERAL 1. El devenir del Derecho económico internacional, especialmente del Derecho internacional de inversiones, y su vinculación con el Derecho internacional de los derechos humanos ha suscitado enormes contradicciones en el panorama internacional1. Hasta fechas recientes era manifiesta una patente * Profesora Titular (acred.) de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Castilla La Mancha. 1 LIBERTI, L.: “Investissement et droits de l’homme”, New Aspects of International Investment Law (P. KAHN y T. WÄLDE, eds.), Leiden, Nijhoff, 2007, pp. 791–852; HORCHANI, F.: “Le droit international des investissements à l’heure de la mondialisation”, 88 DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL SIGLO XXI: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y MEDIO AMBIENTE desvinculación entre estas dos áreas del Derecho debido a intereses políticos y a la existencia de normas y regulaciones contrapuestas2. Sin embargo, en la actualidad, los flujos de inversiones internacionales, dentro de un complejo entramado de normas de Derecho internacional público y de Derecho internacional privado3, cada vez más están impregnados por criterios de solidaridad y de comercio equitativo, de conformidad con el art. 23 DUDH4. Un ejemplo de ello es que el Derecho internacional de las inversiones está relegando su preocupación tradicional, centrada en la protección de los derechos de los inversores, para centrarse más en las cuestiones de desarrollo sostenible. Esta tónica se va abriendo camino, no sin dificultades, modelando el nuevo Derecho económico internacional frente al existente en las últimas décadas, basado en la dependencia absoluta hacia la promoción de los mercados liberales o neoliberales5. Existe una sensación generalizada de que el Derecho internacional de las inversiones se ha cimentado en la protección de la inversión, y concretamente en los intereses del inversionista, ignorando otros aspectos relevantes dentro del contexto de reciprocidad que preside este sector. No obstante, la inclusión de los derechos humanos en esta materia parece ahora estar presente gracias al nuevo papel proteccionista y regulador de los Estados tras una Journ. dr. int., 2004; KRIEBAUM, U.: “Privatizing human rights. The interface between international investment protection and human rights”, en REINISCH, A. y KRIEBAUM, U.: Law of international relations; liber amicorum Hans Peter Neuhold, Pays Bas, 2007; PETERSON, L. E.: “Droits Humains et traités bilatéraux d’investissement, Canada, Droits et Démocratie, 2009; PFAFF, CH.: “Investment, Protection by other mechanism: The role of human rights institutions and the WTO”, en HOFMANN R., THAMS CH., The international Convention on the settlement of investment disputes (ICSID), Taking stock after 40 years, Baden–Baden, Nomos, 2007. Con una aplicación específica para América latina, Vid. BACHAND, R. GALLIÉ, M. y ROUSSEAU, S.: “Droit de l’investissement et droits humains dans les Amériques”, Annuaire français de droit international, vol. XLIX, 2003, pp. 575– 610. 2 OLARTE BÁCARES, D.C.: “El Derecho internacional de las inversiones en América Latina: el reencuentro con los derechos humanos”, Realidades y tendencias del Derecho en el siglo XXI, t. VVI, Derecho Público, Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Temis, Bogotá, 2010, pp. 683–711. 3 FERNÁNDEZ ROZAS, J.C.: “El Derecho económico internacional de la globalización”, Guerra y Paz (1945–2009). Obra homenaje al Dr. Torres Bernárdez, Bilbao, Serv. Edit. Univ. País Vasco, 2010, pp. 197–236, esp. 230–234; CAFAGGI, F.: “Les nouveaux fondements de la régulation transnationale privée”, Revue internationale de droit économique, t. XXVII, nº 1, 2013, pp. 129–161. 4 Concretamente, este último ordenamiento ha estado tradicionalmente ausente del ámbito de la denominada “gobernanza global”. Vid. MUIR WATT, H.: “Vous consultez Concurrence ou confluence ? Droit international privé et droits fondamentaux dans la gouvernance globale”, Revue international de droit économique, vol. XXVII, nº 1, 2013, pp. 59–71. 5 COPPENS, Ph.: “Droit économique international et justice distributive”, Revue internationale de droit économique, vol. XXVII, nº 4, 2013, pp. 511–521. 89 LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LOS ACUERDOS DE INVERSIONES 6 larga etapa de “desreglamentación y de liberalismo a ultranza” . Por tal motivo, la relación entre estos dos sectores provoca un especial interés en las realidades y tendencias del Derecho en el siglo XXI. En el marco descrito, la relación entre la protección internacional de los derechos humanos y las aspiraciones hacia el desarrollo sostenible, entendido como el que satisface las necesidades actuales de las personas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer las suyas, cada vez se afianza más, pues dicha noción está asociada al aumento de bienestar individual y colectivo7. 2. La sostenibilidad aparece hoy firmemente vinculada al profundo cambio cultural que requiere la universalización y ampliación de los derechos humanos. Desde esta perspectiva y, en particular, desde la perspectiva de derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, se contribuye a redimensionar la protección jurídica y se asimila el derecho al desarrollo sostenible al catálogo de los derechos humanos8. Lo contrario, es decir, concebir el desarrollo como un proceso primordialmente macroeconómico no relacionado con los derechos fundamentales de las personas, podría llevar a consecuencias poco deseables. Nuestro mundo en crisis promueve una conciencia colectiva expresiva de los nuevos derroteros de la integración del medio ambiente y la economía9. El término “desarrollo sostenible” aparece por primera vez en el Informe “Brundtland” en 198710, en el seno de la Comisión Mundial de Medio Am6 FERNÁNDEZ ROZAS, J.C.: “El Derecho económico internacional…”, loc. cit., p. 236 Como pusiera de relieve J. Juste Ruiz, “la noción de desarrollo sostenible traduce una evolución marcada por el tránsito hacia la denominada economía ambiental, que constituye una nueva frontera del pensamiento económico de nuestros días”. Cf. JUSTE RUIZ, J.: Derecho internacional del medio ambiente. Madrid, MacGraw-Hill, 1999, p. 32. Vid. del mismo autor, “El desarrollo sostenible y los derechos humanos”, Protección internacional de derechos humanos: nuevos desafíos, México Porrúa, 2005, pp. 319-346. 8 ALONSO GARCÍA, M.C.: La protección de la dimensión subjetiva del Derecho al medio ambiente, Thomson Reuters Aranzadi, 2015. 9 Como pusiera de relieve J. Rifkin, “Estamos avanzando hacia una conciencia de la biosfera en un mundo que se enfrenta a la amenaza de la extinción. Entender la contradicción que se encuentra en el núcleo de la historia humana es esencial para que nuestra especie renegocie una relación sostenible con el planeta a tiempo de retroceder ante el abismo”. Cf. RIFKIN, J. La civilización empática. La carrera hacia una conciencia global en un mundo en crisis, Barcelona, Paidos, 2010, p. 35. 10 Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo “Nuestro futuro común”, A/42/427, Naciones Unidas, 4 de agosto de 1987. http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/42/427. Vid. WINTER, G: A Fundament and two Pillars : the Concept of Sustainable Development 20 Years after the Brundtland Report; Sustainable development in international and national law : what did the Brundtland report do to legal thinking and legal development, and where can we go from here?, Groningen, Europa Law Publishing, 2008, pp. 23–45; BOROWY, I: Defining Sustainable Development 7 90 DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL SIGLO XXI: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y MEDIO AMBIENTE biente y Desarrollo de Naciones Unidas, durante la Asamblea de las Naciones Unidas en 1983. Este axioma quedó reflejado en el Principio 3º de la Declaración de Río de 1992 (“El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras”), donde se vinculó el medio ambiente y el desarrollo como nunca lo habían hecho antes entonces11, y, posteriormente, en la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible de 200212, en la Resolución NU 66/288 de 2012, que puso en marcha un proceso definitorio de unos Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) destinados a orientar las acciones Comunidad internacional en esta materia13 y en los Objetivos de Desarrollo del Milenio, que concluyen el año 2016 que han dado paso a la Agenda 2030 de las N.U. para el Desarrollo Sostenible “Transformar nuestro mundo” 14. 3. A partir de estas resoluciones se ha comenzado a abordar de una manera distinta la cuestión del desarrollo sostenible, vinculándolo con la la gobernanza democrática en la protección de los derechos humanos, la promoción y la protección de la ciudadanía y la construcción del Estado de Derecho, lo cual precisa emprender acciones, entre ellas facilitar mayores flujos de inversiones extranjeras directas, que miren hacia el futuro y que impulsen el progreso mundial en beneficio de todos. La consecuencia inmediata es el replanteamiento de ciertos modelos y estrategias de desarrollo. Puede hablarse al efecto: i) De una nueva etapa de políticas de inversión, caracterizada por su pretensión de conferir soluciones a los problemas específicos relacionados con el desarrollo sostenible, tanto a escala nacional como a escala internacional. for our Common Future: A History of the World Commission on Environment and Development (Brundtland Commission), Londres, Nueva York, Routledge, Taylor & Francis Group, 2014. 11 DUPUY, P.–M.: “The Philosophy of the Rio Declaration”, The Rio Declaration on Environment and Development : A Commentary, Oxford / Nueva York, Oxford University Press, pp. 65–73. 12 SILVA SOARES, G.F.S.: “A dieci anni da Rio–92: lo scenario internazionale al tempo del vertice mondiale sullo sviluppo sostenibile (Johannesburg, 2002)”, Il diritto internazionale dell'ambiente dopo il vertice di Johannesburg (A. Del Vecchio y A. DAL RI, Jr., eds.), Nápoles, Scientifica, 2005, pp. 19–60. 13 A/RES/66/288, 11 septiembre 2012. 14 La Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 25 de septiembre de 2015 aprobó la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible “Transformar nuestro mundo”. Dicha Agenda es un plan de acción consciente de que “la erradicación de la pobreza en todas sus formas y dimensiones, incluida la pobreza extrema, es el mayor desafío a que se enfrenta el mundo y constituye un requisito indispensable para el desarrollo sostenible·. LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LOS ACUERDOS DE INVERSIONES 91 En el primer caso, incorporando criterios que mejoren la eficacia de las políticas de inversión en la legislación nacional en la línea indicada, abandonando un enfoque exclusivamente centrado en el crecimiento económico; en el segundo caso, reforzando la dimensión de desarrollo sostenible de los acuerdos internacionales de inversión15. ii) De una nueva configuración del papel del Estado en estos procesos. El desarrollo sostenible es clave para mantener un crecimiento económico equilibrado y a largo plazo, enraizado en los derechos económicos y sociales de la población. Ello significa abordar el modelo de crecimiento, valorar sus objetivos y el catálogo de derechos inherentes al mismo. Resulta también esencial reforzar el papel de instituciones para que apunten a la promoción del desarrollo sostenible por medio de la integración equilibrada de sus dimensiones económicas, sociales y ambientales, sin comprometerse con programas onerosos a la larga para la población. Este proceso deberá apoyarse necesariamente en instituciones gubernamentales fortalecidas que sean transparentes y que rindan cuentas a múltiples grupos de interés centrales. Par ello es fundamental revisar las reglamentaciones nacionales para suplir la ausencia o la debilidad de políticas que e apoyen el desarrollo sostenible, lo que incluye, por ejemplo, normas nacionales en torno a la seguridad y soberanía alimentarias, así como las relacionadas con las nuevas tecnologías y su transferencia. iii) De la necesidad de la cooperación internacional para el desarrollo que tiene un papel importante en torno al apoyo prestado a procesos de desarrollo sustentable que definan los actores nacionales estatales y no estatales. La cooperación internacional a través de instrumentos multilaterales, regionales y bilaterales y otro tipo de disposiciones resulta esencial para promover que las inversiones que se ajusten a estos objetivos superando el carácter más escueto en esta materia de los TBI tradicionales. Unas inversiones que puedan reforzar y no debilitar los procesos de desarrollo sustentable y que manteniendo la propiedad nacional democrática y la participación significativa y sistemática de la sociedad civil, fortalecida por medio de múltiples sistemas de rendición de cuentas. 4. En la materia objeto de nuestro estudio la relación entre los flujos de inversión y el desarrollo sostenible es una cuestión prioritaria que debe ser impulsada de acuerdo con los postulados del Instituto Internacional para el 15 Como ejemplo pueden citarse las políticas de inversión elaboradas por la UNCTAD. Vid. Word Investment Report 2012: “Towards a New Generation of Investment Policies”. http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2012_embargoed_en.pdf 92 DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL SIGLO XXI: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y MEDIO AMBIENTE Desarrollo Sostenible (IISD)16; con la finalidad de cambiar las prácticas insostenibles en los sectores de la agricultura, la energía, el uso del agua, la cosecha de recursos, la industria y otros se requiere inversión a nivel nacional e internacional. Debido a la importancia de la inversión internacional para el desarrollo sostenible, el IISD17 lleva varios años estudiando la naturaleza y evolución de los acuerdos sobre inversión internacional (TBIs)18. Como acabamos de exponer el desarrollo sostenible requiere cambios económicos estructurales que sólo pueden introducirse mediante inversiones: en el caso de países poco desarrollados, tales inversiones sólo pueden venir del exterior19. Junto a ello, las inversiones extranjeras ya formalizadas o en trance de colocación, pueden generar controversias con respecto al deber de los Estados receptores de ajustar su crecimiento a las pautas que requiere la sostenibilidad, es decir, una mezcla entre el desarrollo económico, la protección del medio ambiente y la cohesión social20. Para muchos países, la promoción del desarrollo sostenible implica fomentar inversiones que mejoren la sostenibilidad21 revistiendo entonces el Derecho internacional de inversiones una nueva dimensión a consecuencia de la sostenibilidad. Pero no toda inversión conduce a un desarrollo sostenible, y no todas las reglas e instituciones globales relacionadas con la inversión internacional han sido concebidas a través de un enfoque de sostenibilidad. 16 COSBEY, A. y otros: Inversiones y desarrollo sustentable, Una guía referente a la utilización actual y al futuro potencial de los acuerdos internacionales sobre inversiones, International Institute for Sustainable Development, Winnipeg, 2004, https://www.iisd.org/pdf/2004/investment_invest_and_sd_es.pdf 17 Vid. FACH GÓMEZ, K.: “Construyendo un nuevo Derecho internacional de las inversiones: las propuestas del Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible”, REEI, nº 18, 2009. 18 MANN H. y otros: Acuerdo internacional modelo del IISD sobre inversión para el desarrollo sostenible Guía para negociadores, International Institute for Sustainable Development Abril de 2005 http://www.iisd.org/pdf/2005/investment_model_int_handbook_es.pdf 19 FERNÁNDEZ ROZAS J. C.: prólogo a la monografía de I. Iruretagoiena Agirrezabalaga, El arbitraje en los litigios de expropiación de inversiones extranjeras, Barcelona, Bosch, 2010, pp. 13–27. 20 ORTINO, F.: “The Social Dimensions of International Investment Agreements: Drafting a New BIT/MIT Model?”, International Law Forum du droit international, 7 2005, pp. 243250. http://www.oecd.org/investment/globalforum/40311350.pdf. KESSEDJIAN, C. “Mondialisation, gouvernance, régulation. Doit–on penser le droit international économique différemment au XXIe siècle ?”, Le droit international économique à l’aube du XXIe siècle. En hommage aux professeurs Dominique Carreau et Patrick Juillard, París, Pedone, 2009, pp. 263 ss; MAHIOU, A.: “Du droit économique au nouvel ordre économique international : quelques réflexions”, Revue internationale de droir économique, t. XXVII, nº 4, 2013, pp. 523–532. 21 COSBEY A. y otros: Inversiones y desarrollo sustentable, International Institute for Sustainable Development, Winnipeg, 2004, p. 1. LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LOS ACUERDOS DE INVERSIONES 93 La pretensión del presente estudio es que la inversión y el desarrollo sostenible convergen en un nexo crítico, y proporcionan nuevos enfoques para garantizar que el derecho y la política de inversión se realicen mediante una contribución positiva al desarrollo sostenible. En particular, se analizará cómo las reglas e instituciones que rigen los flujos de inversión internacionales pueden mejorarse para ayudar a los países en desarrollo a atraer el tipo de inversión que promueve el desarrollo sostenible. Se estudiará el régimen de los tratados bilaterales de inversiones donde trataremos de dar respuesta a la cuestión de si la red actual de estos acuerdos actúa como un impedimento estructural para el desarrollo sostenible o si por el contrario pueden contribuir a fomentar su inclusión. Finalmente, se realizará una reflexión sobre la inclusión de la sostenibilidad en el arbitraje de inversiones. II. DERECHO INTERNACIONAL DE INVERSIONES VERSUS DESARROLLO SOSTENIBLE II.1. Los TBIs como elemento vertebrador del Derecho internacional de inversiones 5. El carácter internacional del supuesto a que se refiere el Derecho de inversiones extranjeras presenta una particularidad: que el inversionista no es nacional del Estado receptor de la inversión. Por tanto, sus inversiones requieren una serie de medidas de protección frente a posibles abusos en el Estado receptor que sólo pueden articularse mediante tratados internacionales. Las tentativas de establecer reglas multilaterales aplicables a las inversiones extranjeras han dado lugar a varios fracasos a nivel multilateral, empezando con el esfuerzo de crear una Organización Internacional del Comercio, pasando por el cierre del Centro de las Naciones Unidas sobre las Empresas Transnacionales y, más recientemente, el frustrado Convenio Multilateral de la OCDE sobre Inversiones. Todos estos intentos decayeron debido a las discrepancias esenciales a cerca del propósito que debería tener un acuerdo sobre inversiones. A falta, hasta el momento, de un acuerdo multilateral de inversiones, nos encontramos ante una compleja red de Acuerdos bilaterales para la Promoción y Protección de Inversiones (TBI) y numerosos Acuerdos internacionales de inversión (AII), cuyas condiciones, habitualmente, terminan siendo impuestas por los Estados de origen de la inversión en beneficio de sus empresas nacionales. Esta situación es especialmente complicada debido a que en la actualidad se encuentran vigentes unos 3.267 tratados, de los cuales 2.923 son tratados bilaterales y 345 son acuerdos internacionales de inver- 94 DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL SIGLO XXI: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y MEDIO AMBIENTE sión, según los últimos informes sobre inversiones en el mundo de la UNCTAD22. En la actualidad, los acuerdos de inversión suelen ser, generalmente, instrumentos destinados a proteger a los inversores extranjeros y sus activos, más que herramientas para imponerles obligaciones o responsabilidades legales. Aunque cada tratado es diferente, la mayor parte garantizan fundamentalmente los mismos estándares de protección: la repatriación de los beneficios y otros fondos relacionados con la inversión, la protección frente a un trato menos favorable respecto a los inversores locales o a los inversores de terceros países (trato nacional y trato de nación más favorecida, respectivamente), determinados principios que permiten una protección casi absoluta (“trato justo y equitativo” o “protección y seguridad completas”), así como la indemnización en caso de nacionalización o expropiación. Tradicionalmente estos acuerdos han relegado los condicionantes sociales y medioambientales, poniendo el acento en un clausulado favorecedor del libre flujo de inversiones. Más en concreto, no regulaban adecuadamente el impacto de la inversión extranjera en la sociedad del Estado receptor o en ciertos sectores especialmente sensibles, como el de los trabajadores y consumidores, el medioambiente y a cuestiones relativas a la denominada responsabilidad social empresarial, esto es la derivada de las consecuencias sociales, medioambientales y económicas de las actividades de las empresas inversoras, incluyendo sus cadenas de producción y de valor. Ni siquiera exigían que el inversor extranjero informase acerca del impacto social y medioambiental de sus inversiones. 6. Al mismo tiempo en materia medioambiental existen multitud de acuerdos internacionales que acogen el desarrollo sostenible y que tampoco son ajenos a los acuerdos internacionales de inversiones. En 1987 el referido documento “Nuestro Futuro Común” (Informe Brundtland)23, acopió los trabajos que se llevaban realizando en la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo reunida desde 1984. En dicho informe se formuló por primera vez a escala mundial la adopción de un programa para facilitar un desarrollo sostenible, considerándolo como una opción para conseguir una mejor calidad de vida a la población, siendo por tanto su eje principal “la 22 World Investment Report 2015: Reforming International Investment Governance, UNCTAD, UNITED NATIONS PUBLICATION, 2015 http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015_en.pdf. 23 La Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo fue creada por la Asamblea General de la ONU en 1983, bajo la presidencia de la primera ministra noruega Gro Harlen Brundtland. Vid. Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo “Nuestro futuro común”, A/42/427, Naciones Unidas, 4 de agosto de 1987http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/42/427 LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LOS ACUERDOS DE INVERSIONES 95 24 noción de equidad intergeneracional” . A través del Informe Brundtland los TBIs se han adaptado al avance de las inversiones a nivel internacional, y su transformación e integración progresiva en el marco del desarrollo sostenible. Por tanto, el desarrollo sostenible engloba dos ideas primordiales que deben ser tenidas en cuenta en los acuerdos de inversiones: a) la dimensión económica, social y ambiental del desarrollo, que únicamente será sostenible si obtiene el equilibrio entre los diferentes elementos que influyen en la calidad de vida; y b) el deber de las actuales generaciones de dejar suficientes recursos sociales, ambientales y económicos para que las generaciones futuras puedan disfrutar, al menos, del mismo grado de bienestar25. Los nuevos acuerdos de inversión, cuyo número sigue incrementándose paulatinamente, tanto a escala bilateral y como regional26, no sólo se caracterizan por su atención hacia una gestión que responda a los postulados de legitimidad, transparencia y responsabilidad, incorporando las prioridades de desarrollo de los países receptores, sino que apuntan al refuerzo del desarrollo sostenible con el objeto de para mejorar el equilibrio entre derechos y obligaciones de los Estados y los inversores. La particular naturaleza jurídica del Derecho de inversiones, que engloba normas tanto de Derecho público como de Derecho privado, ofrece una doble dimensión. Por lo que al Derecho público se refiere una gran parte de las inversiones extranjeras se desarrollan en el sector de los servicios públicos o la explotación de recursos naturales realizándose mediante concesiones administrativas o contratos con el Estado receptor27. No obstante, otra parte de las normas reguladoras de las inversiones extranjeras se refieren a la esfera del Derecho privado debido a que regulan aspectos relativos a la propiedad de los inversores, o a sus obligaciones frente a otros particulares, o frente al Estado cuando actúe como tal. Junto a ello la inclusión del desarrollo sostenible en este ámbito nos obliga a preguntarnos en qué medida quedan bajo su influencia los problemas a los que debe atender el Derecho internacional privado y, por tanto, sus normas. En este sentido, las inversiones extranjeras mantienen una vinculación convergente entre el Derecho de las inversiones y los derechos humanos aún no desarrollada dentro del derecho internacional. La perspectiva que habitualmente domina dentro de los tribunales arbitrales hasta el momento es 24 Vid. VELÁZQUEZ PÉREZ, R. A.: Claves para una regulación integral del desarrollo sostenible en Cuba, Madrid, Dykinson, 2010, pp. 38–49. 25 MICHINEL ÁLVAREZ, M.A.: “Inversiones extranjeras y sostenibilidad”, Anuario español de Derecho Internacional privado, t. X, 2010, pp. 319–338. 26 World Investment Report 2015: Reforming International Investment Governance, UNCTAD, UNITED NATIONS PUBLICATION, 2015 http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015_en.pdf. 27 VELÁZQUEZ PÉREZ, R. A. “Las inversiones extranjeras, el desarrollo sostenible y el derecho humano al agua: un conflicto no resuelto”, Revista de Derecho, Agua y Sostenibilidad, nº. 0, 2016. 96 DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL SIGLO XXI: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y MEDIO AMBIENTE una posición restrictiva de esta relación, no habiéndose desarrollado aún un conjunto coherente de normas relativas a las relaciones entre los derechos humanos y los instrumentos de inversión, y su jurisprudencia al respecto está aún en una etapa muy incipiente28. 7. Como se ha expuesto al inicio de este trabajo, la relación entre inversiones extranjeras y desarrollo sostenible exige, para un gran número de países en vías de desarrollo, enormes inversiones, que únicamente pueden provenir del exterior. Sin embargo, los inversores intentarán por encima de todo rentabilizar su inversión y en muchas ocasiones menoscabando las prácticas más sostenibles. El Derecho internacional de inversiones debería, entonces, ofrecer instrumentos idóneos para hallar el equilibrio necesario entre la rentabilidad económica de los inversores y el interés del Estado receptor de la inversión en adquirir un desarrollo sostenible. Sentado esto, tampoco parece evidente que el Derecho internacional de inversiones a través de los acuerdos bilaterales (o de los acuerdos internacionales de inversiones) ayuden efectivamente a atraer las inversiones extranjeras (sean sostenibles o no). Así, la existencia de un marco jurídico favorable es uno de entre los numerosos elementos a considerar, y no precisamente la más significativa29, por los inversores, entre los múltiples beneficios que puede presentar una inversión en un Estado necesitado de inversiones. No obstante, y ahondando en esta línea, el Derecho internacional de inversiones mantiene una función de control que puede ser encauzada hacia la sostenibilidad tanto para obstaculizar o imposibilitar determinadas prácticas de los inversores como para proporcionar a los Estados su interés en la impulso de modelos de desarrollo sostenible. Con esta finalidad, los legisladores deberían redactar textos destinados a integrar en el Derecho internacional de inversiones las pautas del desarrollo sostenible y por otro lado, los árbitros deberían incluir esta noción a la hora de interpretar los mismos30. 28 OLARTE BÁCARE, D.C. “El Derecho internacional de las inversiones en América Latina: el reencuentro con los derechos humanos”, Realidades y tendencias del Derecho en el siglo XXI, t. VVI, Derecho Público, Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Temis, Bogotá, 2010, pp. 683–711; HIRSCH, M.: “Investment Tribunals and Human Rights: Divergent Paths”, DUPUY, P.M. y otros, Human Rights in International Investment Law and Arbitration, Oxford University, Nueva York, 2009, pp. 106–107. 29 FERNÁNDEZ ROZAS, J. C.: prólogo a la monografía de IRURETAGOIENA AGIRREZABALAGA, I.: El arbitraje en los litigios de expropiación de inversiones extranjeras, Barcelona, Bosch, 2010, pp. 13–27, esp. p. 14. 30 MICHINEL ÁLVAREZ, M. A. y VELÁZQUEZ PÉREZ, R. A.: “La sostenibilidad en los países en vías de desarrollo (PVD), con especial referencia a América Latina y el Caribe (ALC)”, Revista de Ciências Empresariais e Jurídicas, Instituto Superior de Contabilidade e Administraçao do Porto, nº 18, 2010, pp. 137–240; id., “La cultura de la sostenibilidad en la LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LOS ACUERDOS DE INVERSIONES 97 8. Esta situación ha producido varios conflictos entre empresas trasnacionales y países en desarrollo, así como la denuncia de un buen número de TBIs protagonizada, en 2007, por varios países latinoamericanos31. Estos países pusieron de manifiesto en la comunidad internacional la presencia de enormes vacíos legales en cuanto a la protección de las inversiones extranjeras y los impactos que pudieran tener en los derechos sociales y humanos como al medio ambiente sano, al desarrollo perdurable, el acceso al agua, a la salud, y en definitiva a una calidad de vida digna. Sin duda, los tratados internacionales que protegen las inversiones extranjeras directas en numerosas ocasiones colisionan con las premisas del desarrollo sostenible y transgreden los derechos humanos internacionalmente consagrados. En muchos de estos enfrentamientos, desgraciadamente, los intereses públicos son desplazados por aquellos de carácter puramente económico. Queda claro, por tanto, que la relación existente entre la protección de inversiones y el derecho internacional de los derechos humanos existe y debe marcar las claves del desarrollo sostenible. Además esta vinculación deberá quedar reflejada de forma cada vez más clara en los laudos arbitrales, los cuales tendrán que reconocer fehacientemente dicha relación, lo que implica en abandono por parte de los árbitros de una perspectiva exclusivamente protectora del inversor. El año 2005 supuso un cambio de inflexión alentador, aunque en el marco del TLCAN, con el laudo Methanex, que consideró que determinadas medidas no discriminatorias basadas en regulaciones ambientales no podían equipararse a una expropiación, aunque modificase las condiciones iniciales de la operación prevista por el inversor32. era de la globalización: caracterización general de un nuevo paradigma socioeconómico”, Anuario de la Facultad de Derecho de Ourense, 2009–2010 31 En este sentido Vid. FRANCK, S. D.: “Development and Outcomes of Investment Treaty Arbitration” Harvard Int’l L. J., vol. 50, nº 2, 2009, pp. 435–489 y más recientemente FRANCK S. D. “Conflating Politics and Development: Examining Investment Treaty Arbitration Outcomes” Virginia J. Int’l L., vol. 55, nº 1, 2014, pp. 13–72. 32 http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0529.pdf. ÁLVAREZ JIMÉNEZ, A.: “The Methanex Final Award: an Analysis from the Perspectives of Environmental Regulatory Authorities and Foreign Investors”, J. Int’l Arb., vol. 23, nº 5 2006, pp. 427434; GAINES S.E.: “Methanex Corp. v. United States - NAFTA Chapter 11 Arbitral Award Rejecting Challenge to California Environmental Measure”, Am. J. Int’l L., vol. 100, nº. 3, 2006, pp. 683-689; DOUGHERTY, K.: “Methanex v. United States: the Realignment of NAFTA Chapter 11 with Environmental Regulation”, Northwestern J. Int’l L., vol. 27, nº 3, 207, pp. 735-754. 98 DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL SIGLO XXI: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y MEDIO AMBIENTE II.2. Los TBIs y el desarrollo sostenible 9. Los derechos y las obligaciones en las cuales se asientan las diferencias entre inversionista y Estado, es decir, los derechos otorgados a los inversionistas en virtud de los acuerdos y las obligaciones aceptadas por los Estados signatarios no suelen conferir ningún derecho al Estado receptor, ni imponen obligaciones a los inversionistas. Por el contrario, como acabamos de ver, los TIBs incluyen las cláusulas de trato justo y equitativo, de trato nacional, y de nación más favorecida. En lo que afecta al desarrollo sostenible, las interpretaciones del principio trato justo y equitativo son diversas. Por un lado, una postura que resultaría contraria al concepto de sostenibilidad sería aquella que exige una actitud activa por parte del Estado receptor de impulsar la inversión realizada para evitar perjuicios al inversor, postura favorable, por tanto, a los intereses de los inversores33. Por otro lado, una interpretación más acorde con el desarrollo sostenible sería aquella que trata de evitar condenas de Estados por vulneración del acuerdo de inversiones, más favorable para el interés de los Estados, cuando, sin haber actuado deliberadamente o de mala fe, hubiesen podido adoptar determinadas medidas, favorables a la sostenibilidad, pero desfavorables a algún inversor, que quisiera ampararse en esta cláusula. Por último, una interpretación intermedia, que podría quedan englobada dentro de los parámetros sostenibles sería aquella en la que se requeriría la exigencia de una actividad mínima por parte del Estado receptor, la protección frente a la corrupción, o la garantía al debido proceso. En lo referente al trato de nación más favorecida y al trato nacional, que establece que no se puede tratar peor a un inversor extranjero que a otros inversores, tanto nacionales como de terceros Estados, la cuestión controvertida se refleja en su utilización para “importar” disposiciones procedentes de otros acuerdos bilaterales que, en principio, no serían aplicables34, vulnerando así las intenciones inicialmente manifestadas por los Estados al firmar su tratado. Esta cuestión es especialmente problemática cuando se pretende su utilización respecto de las disposiciones procesales contenidas en otros tratados35. En beneficio de la sostenibilidad, sería necesario realizar aplicaciones 33 Caso Elettronica Sicula (ELSI) ante el TIJ, en 1987. Vid. COSBEY A. y otros: Inversiones y desarrollo sustentable, Una guía referente a la utilización actual y al futuro potencial de los acuerdos internacionales sobre inversiones, International Institute for Sustainable Development, Winnipeg, 2004, https://www.iisd.org/pdf/2004/investment_invest_and_sd_es.pdf, p. 33 35 Vid. a este respecto, FERNÁNDEZ MASIA, E.: “Atribución de competencia a través de la cláusula de la nación más favorecida: lecciones extraídas de la reciente práctica arbitral internacional en materia de inversiones extranjeras”, REEI, vol. 13, 2007. 34 LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LOS ACUERDOS DE INVERSIONES 99 más restrictivas de esta cláusula, con la finalidad de impedir comportamientos oportunistas de los inversores (lo que se denomina “treaty shopping”36). 10. El tratamiento de las expropiaciones en los TBI es probablemente la cuestión más compleja37. Especialmente notable, desde la óptica de la sostenibilidad, es la denominada “expropiación indirecta” o “expropiación regulatoria”, esto es, la que no afecta formalmente al título de propiedad del inversor, pero le pone en condiciones de recibir escaso o nulo beneficio de la misma, normalmente debido a cambios legislativos que le afectan. Estas cláusulas se han abierto paso a través de textos que apuntan a la expropiación o medidas equivalentes. La cuestión estriba en que, mientras que una regulación legítima por parte del Estado en uso de su potestad soberana no se realice con el ánimo de limitar el beneficio del inversor, no generaría derecho a la reparación, en cambio, si se considera que se trata de una auténtica expropiación, sí debe ser compensada económicamente. Quizás el ejemplo más característico, conectado con el desarrollo sostenible, sea el aumento de los modelos de protección ambientales por parte de los Estados receptores, que puedan generar obligaciones de difícil o imposible cumplimento para el inversor. Una de las mayores preocupaciones que genera tal tendencia es que esa mayor rigurosidad en la consideración de la expropiación indirecta puede producir como efecto el llamado “enfriamiento regulatorio”38, que es la inhibición que sufren las respectivas agencias estatales para modificar y mejorar la regulación, pues temen de alguna manera a las consecuencias legales que pueden sobrevenir39, y es fundamentalmente perjudicial si se pretende garantizar un futuro adecuado al desarrollo sostenible. Se trata entonces de encontrar un equilibrio adecuado entre las expectativas legítimas de los inversores y el interés general estatal focalizado en la sostenibilidad. Téngase en cuenta que la gestión de la sostenibilidad comprende toda la vida de la inversión, esto es, la fase de negociación, la de implementación y la de control. 36 Consiste en la búsqueda del país con un tratado más ventajoso para realizar la inversión a través del mismo y tener mayores oportunidades de demandar al estado receptor de la inversión. Vid. LEGUM, B.: “Defining Investment and Investor: Who is Entitled to Claim?”, Symposium on Making the Most of International Investment Agreements: A Common Agenda, París, 12 de diciembre de 2005, p. 5. 37 IRURETAGOIENA AGIRREZABALAGA, I.: El arbitraje en los litigios de expropiación de inversiones extranjeras, Barcelona, Bosch, 2010 38 WAINCYMER, J.: “Balancing property rights and human rights in expropriation”, DUPUY P.M., PETERSMANN E. U. Y FRANCIONI F. (eds.): Human Rights in International Investment Arbitration, Oxford University Press, 2009 39 ROSE–ACKERMAN S., y ROSSI, J.: “Disentangling deregulatory takings”, Virginia Law Review, volumen 86, 2000 100 DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL SIGLO XXI: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y MEDIO AMBIENTE Las interpretaciones más favorables a los primeros se concentrarán en aceptar la mera afectación de la inversión para entender que existe expropiación; en cambio, en pro del interés estatal, al menos si está focalizado hacia el desarrollo sostenible, debería exigirse además la concurrencia de intencionalidad. En todo caso, será determinante el impacto que produzca la medida sobre la inversión a la hora de decidir si nos encontramos ante una expropiación indirecta40. Para que una pérdida de valor, sin embargo, sea equivalente a una expropiación, tiene que ser de tal magnitud que equivalga a una privación de propiedad41. En este sentido, el informe UNCTAD sobre expropiación de 2012 justamente se refiere al supuesto de una “destrucción del valor” de la inversión. Es importante destacar que en los TBI adaptados al desarrollo sostenible no se deben incluir “cláusulas de estabilización” que puedan perjudicar los intereses del Estado en beneficio del inversor42. Cuando ocurre un hecho de fuerza mayor la costumbre internacional muestra, en principio, que no se genera responsabilidad estatal derivada de tales eventos, siempre que no haya habido negligencia por su parte (aunque la prueba recae sobre el reclamante) o hubiera provocado la situación el propio Estado43. Dentro del marco de la sostenibilidad, aunque en términos generales las crisis económicas no pueden constituir un caso de fuerza mayor44, ocasionalmente tales circunstancias fácticas han sido canalizadas mediante la defensa del estado de necesidad. Los TBIs negociados por los países europeos generalmente no contienen cláusulas especiales ni explícitas que contemplen esta hipótesis económica, dejando actuar, entonces, a los principios derivados de la costumbre internacional en esa materia. En cambio, la política de los Estados Unidos ha sido plasmar expresamente el campo de aplicación de la defensa del estado de necesidad. Lo que sí exigen numerosos TBIs es que cuando un Estado implementa medidas extraordinarias en virtud de serias crisis económicas por las que atraviesa, respete los principios de nación más favorecida y tratamiento nacional. Por tanto, las actuaciones en el marco de estado de necesidad deben estar sujetas al principio de igualdad. 40 Vid. IRURETAGOIENA AGIRREZABALAGA, I.: El arbitraje en los litigios de expropiación de inversiones extranjeras, Barcelona, Bosch, 2010, p. 250. 41 Charanne B.V. vs Reino de España, Laudo Final Dictado el 21 de enero 2016 con base en el Tratado sobre la Carta la Energía de 17 de diciembre de 1994, caso No.: 062/2012 42 Sobre las cláusulas de estabilización Vid. UMIRDINOV A.: “The end of hibernation of stabilization clause in investment arbitration: reassessing its contribution to sustainable development” Denver Journal of International Law and Policy, vol. 43, nº 4, 2015, pp. 455–488. 43 Vid. BOHOSLAVSKY J.P.: Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento), Santiago de Chile, ONU–CEPAL, 2010, p. 49. 44 CRAWFORD, J.: The International Law Commission's articles on state responsibility: introduction, text and commentaries, Naciones Unidas, 2002 LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LOS ACUERDOS DE INVERSIONES 101 En todo caso, la fuerza mayor debería servir de defensa para exonerar la responsabilidad del Estado respecto de actuaciones que se encuentran fuera del control de los mismos, y nunca cuando las obligaciones a las que el Estado se obligó hayan resultado más complejas45. El Estado podrá invocar el estado de necesidad con la finalidad de proteger sus intereses básicos contra un grave e inminente peligro (en los cuales se podría incluir una fuerte crisis económica), mientras no afecten los intereses esenciales de otros Estados o de la comunidad internacional. Por otro lado, el Estado no podrá alegarla cunado existiese explícitamente una obligación internacional que se lo imposibilitara. II.3. Balance y perspectivas 11. Los TBIs han evolucionado logrando expandirse y adquirir un nuevo significado en la práctica. La experiencia de los últimos años ha demostrado que estos acuerdos constituyen una parte importante de los mecanismos legales y políticos que rigen los procesos económicos de globalización, suscitando no pocos problemas en el ámbito del Derecho de los tratados. Debe tenerse muy en cuenta que los acuerdos de inversión han de interpretarse de conformidad con los arts. 31 a 33 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los tratados, que sus normas no deben ser consideradas de manera aislada, sino dentro de su contexto y a la luz de otros instrumentos vinculantes para los firmantes, y que hay que atener a “toda norma pertinente de Derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes” (art. 31.3º.c). Corresponde a las jurisdicciones nacionales y los tribunales arbitrales ajustar el contenido de estos instrumentos a partir de sus propias previsiones en orden al desarrollo sostenible y no centrarse de manera exclusiva en la defensa de los intereses del inversor46. Dicho en otros términos, las preocupaciones deber girar en torno a asegurar que esos instrumentos promuevan eficazmente la promoción de la inversión extranjera contribuyendo al desarrollo de los países destinatarios de la misma, lo que conduce a la conclusión de instrumentos cada vez más detallados con el fin de asegurar el impulso económico y social. Se trata de conciliar el derecho de los Estados de acogida para regular la economía en favor de los intereses generales, a través de la elaboración de patrones de referen45 Vid. BOED R.: “State of necessity as a justification for internationally wrongful conduct”, Yale Human Rights and Development L. J, vol. 3, 2006. 46 BERNER, K.: “Reconciling Investment Protection and Sustainable Development: A Plea for an Interpretative U-Turn”, Shifting Paradigms in International Investment Law: More Balanced, Less Isolated, Increasingly Diversified (S. Hindelang y M. Krajewski, eds.), Oxford, Oxford University Press, 2016, pp. 177-203. 102 DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL SIGLO XXI: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y MEDIO AMBIENTE cia que identifiquen unos estándares internacionales a seguir a lo largo de todo el proceso de inversión, con el derecho de los inversores extranjeros a su protección. De esta suerte en estos acuerdos el impulso del desarrollo sostenible es una de sus caras, siendo la otra la protección garantizada a los inversores extranjeros47. 12. Es de destacar que a partir de la década de los ochenta del siglo XX, cuando surge la idea de sostenibilidad, aparece la dimensión ambiental en las inversiones, concebida como toda iniciativa orientada a alcanzar un desarrollo respetuoso con el medioambiente en todas sus manifestaciones48. Por tanto, los acuerdos de inversiones no pueden quedar al margen de este escenario y es en este campo donde surgen fricciones que, si bien ocasionales, son cada vez más evidentes. En tales fricciones, generalmente, salen mal parados los intereses de los más necesitados. Muchas veces, cuando los Estados intentan adoptar políticas o tomar medidas que puedan repercutir favorablemente en un modelo de desarrollo que sea sostenible –incluidas obligaciones relacionadas con los derechos humanos en general–, se enfrentan al riesgo potencial de ser acusados de infringir obligaciones internacionales paralelas, destinadas a proteger a los inversores extranjeros, sus intereses y actividades. En este contexto se plantean actualmente una serie de interrogantes que se refieren a qué tipo de inversiones deben promover estos acuerdos, sí deben impulsar el desarrollo económico y cuáles son las obligaciones de los inversionistas respeto al interés público. Sin lugar a dudas y dentro del objetivo de nuestro estudio la respuesta se encuentra en que la inversión debe fomentar el desarrollo sostenible. Consecuentemente, los acuerdos bilaterales de inversión deben impulsar las inversiones que lo promuevan comprendiendo tanto la protección de los inversionistas y de sus inversiones (al igual que en los acuerdos tradicionales aunque con importantes cambios de procedimiento y de fondo) y el fortalecimiento de los derechos de los Estados a reglamentar en políticas públicas. 13. Los acuerdos bilaterales de inversión suscritos esencialmente para proteger la inversión extranjera no pueden ser contrarios a un buen número de tratados internacionales suscritos en respuesta al mandato establecido en la Carta de las Naciones Unidas de protección de los derechos humanos que 47 SACERDOTI, G.: “Investment Protection and Sustainable Development: Key Issues”, Shifting Paradigms in International Investment Law: More Balanced, Less Isolated, Increasingly Diversified (S. Hindelang y M. Krajewski, eds.), Oxford, Oxford University Press, 2016, pp. 19-40. 48 MANN, H.: “Reconceptualizing International Investment Law: Its Role in Sustainable Development” Lewis & Clark Law Review, Vol. 17, Issue 2, 2013, pp. 521–544. LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LOS ACUERDOS DE INVERSIONES 103 deben ser tenidos en cuenta. La Carta otorga a las Naciones Unidas la autoridad de promover “niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo económico y social;”, así como el poder de “ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”. Efectivamente, la Carta exige a los Estados miembros de las Naciones Unidas a “tomar medidas conjunta o separadamente”, en colaboración con las Naciones Unidas, para impulsar los derechos humanos. A raíz de la Conferencia sobre Medio Ambiente y el Desarrollo que tuvo lugar en Río de Janeiro en 1992 se demuestra la estrecha relación que existe entre el desarrollo sostenible y los derechos humanos y, en particular, los vínculos entre el desarrollo y algunos de los derechos económicos y sociales consagrados en tratados de derechos humanos como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (1966), el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988) y la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1981)49. El creciente catálogo de tratados firmados se superpone a los compromisos tradicionales de los Estados, imponiendo importantes y significativas obligaciones a los mismos en el área de los derechos humanos. 14. Los acuerdos internacionales de inversión precisan de una sustancial reconsideración, no sólo en lo que lo que concierne al sistema de solución de controversias que incorporan, que se ha convertido en una cuestión tópica, sino en consideraciones de desarrollo sostenible. La UNCTAD desde hace años está alertando sobre esta necesidad, propugnando la introducción de nuevas disposiciones que puedan reforzarla50. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que un creciente número de estos acuerdos, han conseguido alcanzar un cierto grado de equilibrio a través del reconocimiento de la noción en sus preámbulos de los tratados, disponiendo la actuación directa del Estado para proteger los derechos laborales y el medio ambiente sin necesidad de compensar a los inversores afectados por la expropiación indirecta y fijando 49 KISS, A.: “Sustainable Development and Human Rights”, Human Rights, Sustainable Development and the Environment, (ed. AA. Cançado Trindade), San José / Brasilia, IIDH/BID, 1992; lo mismo se aplica en el caso de algunos derechos civiles y políticos, previstos, v.g. en el Pacto de derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (1966). 50 MUCHLINSKI, P.: “Negotiating New Generation International Investment Agreements : New Sustainable Development Oriented Initiatives”, Shifting Paradigms in International Investment Law : More Balanced, Less Isolated, Increasingly Diversified (S. Hindelang y M.Krajewski, eds.), Oxford, Oxford University Press, 2016, pp. 41-64. 104 DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL SIGLO XXI: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y MEDIO AMBIENTE el establecimiento de ciertas excepciones para las medidas medioambientales51. III. EL DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL MARCO EUROPEO 15. La Unión Europea sigue siendo el gobierno más comprometido del mundo en la consecución de una mejor calidad de vida a través del modelo de mercado social y para lograr este objetivo se considera que el desarrollo sostenible constituye la pieza maestra e su visión económica del futuro52. Pero para llegar a eta aseveración hubo de recorrer un largo y complejo camino53. De acuerdo con esta división de competencias, bajo el Tratado de Roma –o TCE– tanto la UE como los Estados miembros ostentaban el control regulatorio sobre diferentes aspectos de la inversión extranjera. La UE podía ejercer sus competencias a través de la adopción de medidas referentes a la inversión extranjera siempre y cuando actuara dentro de los límites conferidos por el Tratado de Roma. Posteriormente, a pesar de que el Tratado de Amsterdam (TUE) contenía disposiciones relativas a la inversión extranjera, no confería competencia exclusiva sobre la cuestión a la UE ni le otorgaba el poder de concluir acuerdos internacionales sobre inversión con terceros estados, puesto que esta cuestión recaía dentro de la competencia de los Estados miembros. En este sentido, los Estados de la UE negociaron y concluyeron cientos de TBIs desde el Tratado de Roma. No obstante, algunos de estos acuerdos produjeron solapamientos –que en ocasiones han supuesto la vulneración del derecho de la Unión Europea– revelados por la Comisión54, la justicia europea y arbitral55. Estos problemas se han producido tanto con TBI 51 VANDUZER, J.A.: “Sustainable Development Provisions in International Trade Treaties: what Lessons for International Investment Agreements?”, Shifting Paradigms in International Investment Law: More Balanced, Less Isolated, Increasingly Diversified (S. Hindelang y M. Krajewski. eds.), Oxford. Oxford University Press, 2016, pp. 142-176. 52 Cf. RIFKIN, J. La civilización empática…, op. cit., p. 490. 53 GUTIÉRREZ FRANCO, Y. y MARTÍNEZ SIERRA, J.M. “Concepto de desarrollo sostenible y principio de protección del medio ambiente en la Unión Europea”, Derechos, Estado, mercado: Europa y América latina, Madrid, Dilex, 2009, pp. 209-230. 54 El tribunal arbitral, en el asunto Micula, ARB/05/20, ordenó a Rumanía pagar daños y perjuicios a un inversor sueco, sin tener en cuenta la posición de la Comisión de que tal concesión vulneraría las normas de la UE sobre ayudas estatales. Por ello la Comisión ha pedido a los Estados miembros que pongan fin a sus tratados bilaterales de inversión intra–UE el 18 junio 2015. En este sentido Vid. las observaciones de FERNÁNDEZ ROZAS, J.C.: “La confusa actuación de la Comisión Europea en el cambio del arquetipo regulador de la protección de inversiones transnacionales”, La Ley Unión Europea, nº 28, julio 2015 55 PCA Caso No. 2008–13: EurekoB.V. / The Slovak Republic, Award on jurisdiction, arbitrability and suspension, 26 de octubre 2010. http://www.italaw.com/documents/EurekovSlovakRepublicAwardonJurisdiction.pdf. LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LOS ACUERDOS DE INVERSIONES 105 entre estados miembros de la UE como con TBI firmados con terceros estados56. En la actualidad el Tratado de Lisboa contiene un conjunto de disposiciones relativas a la inversión extranjera. Los arts. 43 y del 48 al 56 establecen el derecho de establecimiento que opera entre los países miembros. Los arts. 56 a 60 se refieren al movimiento de capitales entre países miembros o entre estos y terceros países. No obstante, estas normas pueden entrar en contradicción con los TBI concluidos por los Estados miembros. En cuanto a estos últimos, tras el Tratado de Lisboa, las incompatibilidades anteriores se suman a otras debido a la competencia exclusiva de la UE en materia de inversiones extranjeras y que la UE está intentando solventar a través de distintos procedimientos57. 16. Por lo que al desarrollo sostenible se refiere la Unión ha desarrollado una línea de actuación en diversas direcciones complementarias, a partir de lo dispuesto en el art. 2 TUE, que lo considera como objetivo de la Unión. Este postulado se manifiesta en tres aspectos, social, económico y ambiental, para garantizar una mejor calidad de vida de la población actual y la futura de la Unión58. Junto a ello ha asumido el deber de construir una estrategia conjunta a largo plazo que combina las políticas para el desarrollo sostenible desde el punto de vista medioambiental, económico y social. Bien es verdad que hasta la fecha ni los Estados miembros ni otros sectores comprometidos en este ámbito han estado a la altura de estas preocupaciones. Dentro de las acciones a llevar a cabo por la UE se encuentra la oportunidad de celebrar acuerdos bilaterales y regionales que apoyen el desarrollo sostenible, procurar la coherencia mutua de sus políticas multilaterales y bilaterales. Esto significa también que las cuestiones reglamentarias como el medio ambiente, el desarrollo social, la competencia y las inversiones pueden abordarse en un contexto bilateral, aunque ello no excluye que la UE fomente la integración y la convergencia de las normativas mediante acuerdos comerciales regionales entre los países industrializados y los países en 56 Vid. IRURETAGOIENA AGUIRREZABALAGA, I.: “El arbitraje de inversión en el marco de los APPRI celebrados entre dos Estados miembros de la Unión: los APPRI intra– UE y el Derecho de la Unión”, Arbitraje. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. IV, 2011, pp. 769–780. 57 Vid. el análisis sobre esta cuestión de FERNÁNDEZ ROZAS J.C.: “La confusa actuación de la Comisión Europea…”, loc. cit. 58 YÁBAR STERLING, A.: “El desarrollo sostenible, principio y objetivo común de la sociedad y el mercado, en la UE de nuestros días”, Revista Forum, nº 0, 2004, pp. 75-94. 106 DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL SIGLO XXI: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y MEDIO AMBIENTE desarrollo, así como entre estos últimos59. La consideración del régimen inversor de estos acuerdos, encabezados por el TTIP, queda deliberadamente fuera de este estudio. En este marco cabe destacar la inserción del desarrollo sostenible en los tratados europeos a partir del Tratado de Ámsterdam, en 1997, incluyéndolo entre los principios fundamentales de la Unión, tendencia que ha continuado el Tratado de Lisboa. La Estrategia de la UE en esta materia ha estado marcada por una significativa tarea de reflexión y de integración del concepto de desarrollo sostenible en las políticas y en los instrumentos comunitarios, y en su puesta en práctica mediante diversas iniciativas. A este respecto, debemos destacar la contribución de las consecuencias de la dimensión ambiental en otras políticas a través de los sucesivos Programas Comunitarios en materia de medio ambiente y desarrollo sostenible60. En todo este entorno debemos mencionar la colaboración con la Agencia Europea de Medio Ambiente mediante informes periódicos y diseño de indicadores61. 17. La UE, por tanto, cuenta entre sus principios rectores con el desarrollo sostenible. La competencia exclusiva de la UE en materia de inversiones extranjeras tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa debe, por ende, seguir la prescripción del Título V del TUE relativo a la Acción Exterior de la Unión. El art. 21, que inicia el Capítulo 1 del Título V del TUE, señala en el número 2.d lo siguiente: “La Unión definirá y ejecutará políticas comunes y acciones y se esforzará por lograr un alto grado de cooperación en todos los ámbitos de las relaciones internacionales con el fin de: d) apoyar el desarrollo sostenible en los planos económico, social y medioambiental de los países en desarrollo, con el objetivo fundamental de erradicar la pobreza”. La discusión en la UE se centra hoy en las ventajas de un nuevo trato en 59 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones – Hacia una asociación global en favor del desarrollo sostenible /COM/2002/0082 final / 60 En Europa se inicia el proceso de desarrollo sostenible con la presentación en 1992 del V Programa Comunitario de Política y Acción para el Medio Ambiente, (PACMA), titulado “Hacia el Desarrollo Sostenible” (1992–2000). A finales del año 2000 se definieron las bases para el VI PACMA, documento estratégico en el que figuran las prioridades y objetivos de medio ambiente para el periodo 2001–2011. En la actualidad el VII PMA – Programa General de Acción de la Unión en materia de Medio Ambiente hasta 2020, “Vivir bien, respetando los límites de nuestro planeta” mantiene tres objetivos principales: proteger, conservar y mejorar el capital natural de la Unión; convertir a la Unión en un recurso eficiente, verde, y una economía competitiva baja en carbono y salvaguardar a los ciudadanos de la Unión de las presiones relacionadas con el medio ambiente y riesgos para la salud y el bienestar. 61 El Reglamento (CE) Nº 761/2001 del Parlamento europeo y del Consejo de 19 de marzo de 2001 por el que se permite que las organizaciones se adhieran con carácter voluntario a un sistema comunitario de gestión y auditoria medioambientales (EMAS). LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LOS ACUERDOS DE INVERSIONES 107 materia de inversiones que permita profundizar en una política social y ambiental sin que esto signifique una desprotección de sus inversionistas en el extranjero. No obstante, buscar que la inversión sea sostenible implica que los Estados no pierdan su poder regulatorio en áreas sensibles que permitan el objetivo de la sustentabilidad. Puede que parezca extraño, pero el hecho de que el Tratado de Lisboa haya traspasado ciertas competencias a la Unión no impide que la Unión vuelva a delegar esas competencias en los Estados miembros, algo que ya ha hecho en el pasado. La delegación de competencias permitirá a los Estados miembros renegociar los TBIs existentes para adoptarlos al principio de desarrollo sostenible. Para ello, los Estados miembros deberían notificar a la Comisión sus intenciones62. La Comisión analizará el enfoque propuesto a la luz de la legislación europea y la nueva política de inversiones de la UE. A raíz de ello, la Comisión puede exigir a los Estados miembros que incluyan ciertas disposiciones (especialmente referidas al desarrollo sostenible) y que le permitan participar en las negociaciones. IV. LOS INTERESES DE LOS INVERSORES Y DE LOS ESTADOS RECEPTORES DE INVERSIÓN EN EL ARBITRAJE DE INVERSIONES IV.1. Los mecanismos de solución de controversias en las inversiones 18. La inclusión del desarrollo sostenible en los acuerdos de inversiones no solo afecta a la redacción de los instrumentos sino que también debe estar presente en los aspectos relativos a la solución de controversias. En este sentido debemos centrarnos en la resolución de controversias entre inversores y Estados y en las cláusulas que afectan al procedimiento arbitral63 con el fin de que puedan ser adaptados a la idea de la sostenibilidad. Previamente al recurso a arbitraje los TBIs suelen instaurar un plazo de tiempo para una resolución amigable (tanto en las controversias Estado– Estado como Estado–inversor)64. Este tipo de cláusulas suelen tener dos objetivos. En primer lugar, para dar tiempo a aquellos supuestos en los que se espera una decisión de la jurisdicción ordinaria interna; y en segundo 62 ARÍSTEGUI, J. P.: “Los tratados bilaterales de inversión de estados miembros de la UE antes y después del Tratado de Lisboa: efectos, desafíos y oportunidades”, Anuario de Derecho Público, Nº. 1, 2011, pp. 408–434 63 FERNÁNDEZ ROZAS J. C.: “Trayectoria y contornos del mito de la confidencialidad en el arbitraje comercial”, Arbitraje. Revista de arbitraje comercial y de inversiones, vol. 2, nº 2, 2009, pp. 335–378 64 IRURETAGOIENA AGIRREZABALAGA I.: El arbitraje en los litigios de expropiación de inversiones extranjeras, Barcelona, Bosch, 2010, pp. 355–375; 108 DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL SIGLO XXI: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y MEDIO AMBIENTE lugar, aquellos tratados que prevén la consecución de un “acuerdo amistoso” previo al recurso inmediato al arbitraje que puede variar entre 3 y 18 meses y que podría verse alterado si se acepta la posibilidad de “importar” un plazo más ventajoso para el inversor presente en otros TBIs, a través de la cláusula de nación más favorecida. Desde el punto de vista de la sostenibilidad este tipo de cláusulas podría actuar como mecanismo de presión frente al inversor. Así, cuanto mayor sea el plazo establecido sin que el inversor pudiera acudir al arbitraje, mayores pérdidas podrá causarle el lapso del tiempo si su inversión está resultando perjudicada. De esta manera, el inversor puede sentirse obligado a lograr un acuerdo amistoso, más favorable a los intereses del Estado receptor de la inversión, y con menos riesgos para éste de exponerse a un laudo arbitral no ajustado a los parámetros de la sostenibilidad65. En este sentido determinada doctrina ha afirmado que este tipo de cláusulas son herederas de la doctrina Calvo66 que beneficiaba los intereses de los Estados receptores de inversión frente a los de los propios inversores. En caso de no haberse alcanzado el acuerdo amistoso, los TBIs establecen la posibilidad, a elección del inversor, de acudir a la jurisdicción ordinaria o al arbitraje67. Las cuestiones más controvertidas en las inversiones extranjeras se pueden enmarcar dentro de dos tipos de soluciones distintas. Se debe distinguir aquí entre acciones contractuales y las acciones amparadas en el tratado68. En el caso de que la controversia surja por la vulneración de obligaciones derivadas del propio tratado, una cláusula contractual en un contrato firmado entre partes no podrá anular el mecanismo de solución de controversias previsto en el TBI. Por el contrario, cuando la controversia resulte ser contractual entre Estado e inversor, la cláusula de competencia, especialmente si la atribuye en exclusiva, debería respetarse69. No obstante, la inclusión de una “cláusula paraguas” en el TBI, que considerase que las obligaciones contractuales quedan también bajo el amparo de la protección del acuerdo (y, por extensión, de su sistema de resolución de controversias) permitiría el recurso a los mecanismos de resolución de controversias regulados en el 65 MICHINEL ÁLVAREZ M. A.: “Inversiones extranjeras y sostenibilidad”, Anuario Español de Derecho Internacional Privado, t. X, 2010. 66 SCHREUER C.: “Calvo’s Grandchildren: the Return of Local Remedies in Investment Arbitration”, The Law and Practice of International Courts and Tribunals, Leiden, Koningklijke Brill NV, 2005, pp. 1–17. 67 Vid. FERNÁNDEZ ROZAS, J. C.: “Arbitraje y jurisdicción: una interacción necesaria para la realización de la justicia”, Derecho privado y Constitución, nº 19, 2005, pp. 55–91. 68 Vid. FADLALLAH, I.: “La distinction Treaty claims – Contract claims et la competénce de l’arbitre CIRDI: faisons–nous fausse route?”, Le contentieux arbitral transnacional relatif à l’investissement (Leben, C., dir.), Lovain–la–Neuve, LGDJ – Anthemis, 2006, pp. 205–218. 69 Vid. IRURETAGOIENA AGIRREZABALAGA, I.: El arbitraje en los litigios de expropiación de inversiones extranjeras, Barcelona, Bosch, 2010, p. 407 LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LOS ACUERDOS DE INVERSIONES 109 convenio. En cualquier caso, resulta más conveniente para la defensa de los intereses del Estado receptor, en casos relacionados con la sostenibilidad, que los propios acuerdos especifiquen claramente el recurso al arbitraje o a la jurisdicción y una vez hecho, que ésta cláusula resulte irrevocable. Este tipo de cláusula, conocidas como fork in the road70, tienen como objetivo impedir la existencia de múltiples procedimientos, y, que el inversor pueda obtener una doble compensación por una única infracción, acudiendo a arbitraje y a la jurisdicción ordinaria, esto es, acudiendo al procedimiento arbitral regulado en el TBI sobre la base de una infracción del acuerdo y al mismo tiempo presentando una demanda judicial ante el órgano competente basada en una infracción contractual. 19. La solución de controversias entre inversor–Estado suele realizarse mediante un procedimiento arbitral que bien puede ser institucional o ad hoc, en función de lo establecido en cada tratado. La mayoría de los acuerdos suelen preferir el arbitraje institucional siendo la más común la prevista por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). El CIADI, creado en 1965 como parte del Grupo del Banco Mundial, administra del arbitraje y la conciliación de diferencias en materia de inversiones y es el único que pone sus casos a disposición del público en un registro central de sumarios de procedimiento. Las reglas de esta institución se aplican en el caso de que ambas partes sean Estados Miembros del CIADI (o, cuando el inversionista sea nacional de un Estado Miembro del CIADI), mientras que las denominadas reglas del Mecanismo Complementario del CIADI se aplican si una parte no reúne los requisitos para el arbitraje al amparo de las reglas regulares del CIADI. Los países que acceden al mecanismo especializado del CIADI no suelen incluir referencias a otros foros de arbitraje institucional en sus posteriores tratados sobre inversiones. Por otro lado, algunos tratados recurren a otros órganos internacionales de arbitraje mencionados, que pueden utilizarse cuando las partes no cumplen con los requisitos para el arbitraje del CIADI, como son el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo y la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París. No obstante, la referencia a estas reglas es mucho menos frecuente. El sometimiento a las reglas de la Cámara de Comercio de Estocolmo suele recogerse en los tratados entre países occidentales y de Europa oriental o Asia. La Cámara de Comercio Internacional de París es mencionada con menor frecuencia en los tratados sobre inversiones, pero aparecen en algunos tratados concluidos, habiéndose 70 A este respecto, Vid. SCHREUER, C.: “Travelling the BIT Route. Of Waiting Periods, Umbrella Clauses and Forks in the Road”, The Journal of World Investment and Trade, vol. 5, nº 2, 2004, pp. 231–256, esp. pp. 239–249. 110 DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL SIGLO XXI: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y MEDIO AMBIENTE propuesto en las fallidas negociaciones de la OCDE para establecer un acuerdo multilateral sobre inversiones (AMI). Por otra parte, para los procedimientos de arbitraje ad hoc, se suelen preferir las reglas de la CNUDMI de 1976, previstos a menudo en los tratados bilaterales sobre inversiones. La naturaleza deslocalizada y no supervisada del arbitraje de la CNUDMI dificulta especialmente el análisis de las controversias inversionista–Estado. La diferencia fundamental entre estas instituciones radica en que el CIADI está especialmente diseñada para la solución de diferencias inversionista–Estado, esto es el CIADI no se ocupa de arbitrajes comerciales entre empresas. En cambio, las otras instituciones mencionadas se instituyeron precisamente para ese tipo de controversias comerciales, aunque también se utilizan (probablemente cada vez más) para la solución de diferencias inversionista– Estado. IV.2. Los tribunales arbitrales ante el reto del desarrollo sostenible IV.2.A. Idoneidad del foro 20. Más allá de los centros arbitrales competentes sobre inversiones, cabe preguntarse si los foros y procesos existentes son apropiados en determinados tipos de inversiones, dado que se refieren a objetivos de política pública confrontados, y sus resultados tienen consecuencias sobre el bienestar público. Ninguna de estas inquietudes sería tan importante si no fuera por el hecho de que las controversias presentadas en esos foros se refieren cada vez más a asuntos de política pública –como reglamentaciones ambientales, protección de la salud y la seguridad públicas, suministro de servicios públicos– en los cuales el público en general tiene rotundamente un interés legítimo. Este interés quedó reflejado en el laudo dictado por el tribunal arbitral en el caso Methanex c. Estados Unidos de América cuando consideró que “Indudablemente, este caso es de interés público. Las cuestiones de fondo van mucho más allá de las planteadas en un arbitraje transnacional corriente entre partes comerciales”71. En este sentido, debemos referirnos a si la jurisdicción ordinaria debería ser la competente para juzgar este tipo de inversiones. Existe un contraste sorprendente en las características de las jurisdicciones ordinarias, normalmente encargadas de velar por el interés público y las del 71 “In the Matter of an Arbitration under Chapter 11 of the North American Free Trade Agreement and the UNCITRAL Arbitration Rules between Methanex Corporation and the United States of America: Decision of the Inversiones y desarrollo sustentable Una guía referente a la utilización actual y al futuro potencial de los acuerdos internacionales sobre inversiones Tribunal on Petitions from Third Persons to Intervene as “Amicus curiae”,” January 2001, párr. 49. (http://www.iisd.org/pdf/methanex_tribunal_first_amicus_decision.pdf). LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LOS ACUERDOS DE INVERSIONES 111 modelo de arbitraje. En los sistemas democráticos, las primeras se asientan sobre principios de legitimidad, responsabilidad y la transparencia; sin embargo, estas cualidades le faltan en el segundo. Quizás la tarea consista en equilibrar los derechos privados y el bien público, mejorando y adaptando los foros arbitrales y el mecanismo de solución de controversias inversionista–Estado a los principios que rigen el justo proceso. Pero incluso el foro mejor ideado para la solución de controversias sólo podrá ser tan bueno como las reglas que lo rijan72. IV.2.B. Los derechos humanos en el arbitraje de inversión 21. Una vinculación existente entre el derecho de las inversiones y los derechos humanos y el desarrollo sostenible es un punto aún no desarrollado dentro del derecho internacional. La visión que generalmente impera dentro de los tribunales arbitrales hasta el momento es una visión restrictiva de esta relación. Aun no se ha perfeccionado un conjunto coherente de normas relativas a las relaciones entre los derechos humanos y los acuerdos de inversión, y la jurisprudencia de los tribunales arbitrales todavía está aún en una etapa muy primitiva73. No son muchos los tribunales arbitrales del CIADI que han emitido laudos considerando la vinculación entre los derechos humanos y las inversiones y los que lo han hecho lo han realizado prácticamente respecto de los derechos humanos del inversor, como veremos más adelante. La noción de desarrollo sostenible en la actualidad sigue sin tener un contenido normativo delimitado. No obstante, juega un papel que trasciende lo político, sobre todo si tenemos en cuenta alguna jurisprudencia, no solo ambiental, sino en el comercio internacional. La inclusión de este concepto en el régimen de protección de la inversión extranjera, sin embargo, requiere irremediablemente de una definición de lo que se entiende por derecho de los Estados a regular en distintas materias que puedan quedar afectadas por el desarrollo sostenible74. La tendencia que revelan los últimos modelos de TBI de algunos países desarrollados a definir con más precisión el límite entre el poder normativo de los estados y los derechos de los inversionistas 72 COSBEY A. y otros: Inversiones y desarrollo sustentable, Una guía referente a la utilización actual y al futuro potencial de los acuerdos internacionales sobre inversiones, International Institute for Sustainable Development, Winnipeg, 2004, https://www.iisd.org/pdf/2004/investment_invest_and_sd_es.pdf 73 ECHAIDE, J. Tratados de Inversiones y Derechos Humanos: los casos de Argentina en el CIADI y el derecho humano al agua, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio Gioja, Facultad de Derecho (UBA) 74 Vid. Metalclad Corporation c. México, caso CIADI No. ARB(AF)/97/1; Ethyl Corporation c. Canada, 38 I.L.M. 708 (1999) (NAFTA Arb. Trib. 1998); Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. México, caso CIADI No. ARB(AF)/00/2. 112 DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL SIGLO XXI: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y MEDIO AMBIENTE responde, entre otras cuestiones a que la jurisprudencia arbitral en materia de inversión extranjera ha demostrado en importantes decisiones que las personas pueden gozar de las protecciones del entramado de tratados regionales e internacionales de derechos humanos, y que las empresas del mismo modo se benefician de ellas, por lo menos en virtud del Convenio Europeo de Derechos Humanos75. Si bien la mayor parte de los tratados de inversión guardan silencio con respecto a la cuestión de los derechos humanos, ello no significa que el tema no sea oportuno en las disputas que surgen entre inversores y Estados receptores de la inversión. En efecto, los derechos humanos pueden ser pertinentes de varias maneras en las disputas referidas a tratados de inversión entre Estados. En este marco existen dos aspectos relevantes en la jurisprudencia arbitral. En primer lugar, debemos mencionar los asuntos en los que los inversores presentan demandas fundadas en los derechos humanos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en lugar, y/o además, de las demandas sobre el tratado de inversión iniciadas contra un Estado receptor. En segundo lugar, aquellas demandas en las que el Estado demandado ha alegado un interés público para modificar la regulación que puede afectar a una inversión. 22. El análisis de los laudos arbitrales de tratados de inversión conocidos, demuestra que los derechos humanos habían sido mencionados en un pequeño número de ellos, por lo menos en cuanto a la información públicamente disponible76. La legislación sobre los derechos humanos aparece en los arbitrajes de inversiones en aquellas instancias en las que se las invocó en nombre del inversor o en las que los árbitros la utilizaron para aclarar las obligaciones del tratado bilateral de inversión. Así, las empresas o los empresarios, de manera particular, pueden tener derecho a ciertas protecciones de derechos humanos. Al igual que las personas pueden gozar de las protecciones de todos los tratados regionales e internacionales de derechos humanos, las empresas también se benefician de algunas de ellas, por lo menos en virtud del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Efectivamente, los inversores pueden presentar demandas ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 75 ARÍSTEGUI, J. P.: “Los tratados bilaterales de inversión de estados miembros de la UE antes y después del Tratado de Lisboa: efectos, desafíos y oportunidades”, Anuario de Derecho Público, Nº. 1, 2011, pp. 408–434 76 PETERSON, L. E.: Derechos humanos y tratados bilaterales de inversión Panorama del papel de la legislación de derechos humanos en el arbitraje entre inversores y Estados, Derechos y Democracia (Centro Internacional de Derechos Humanos y Desarrollo Democrático), 2009 LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LOS ACUERDOS DE INVERSIONES 113 en lugar, y/o además, de las demandas arbitrales de inversión sobre el tratado incoadas contra un Estado receptor77. 21. En varios arbitrajes de inversión entre inversores extranjeros y Estados receptores, los árbitros en algunas ocasiones se han referido a la jurisprudencia de derechos humanos para la interpretación y aplicación de las protecciones debidas a los inversores en virtud de los tratados de inversión. i) En el asunto Mondev vs. Estados Unidos el tribunal consideró el hecho de que los casos de derechos humanos podrían ayudar a esclarecer, analógicamente, la forma en que deben interpretarse ciertas disposiciones de los tratados de inversión78. En otros asuntos arbitrales, como Tecmed vs. México, los árbitros examinaron la jurisprudencia en materia de derechos humanos, con la finalidad de interpretar las obligaciones que se les deben garantizar a los inversores con respecto a las expropiaciones de propiedades79. ii) Otra línea de la práctica arbitral apunta a que los árbitros a la hora de interpretar las protecciones contra la expropiación o la nacionalización de los tratados de inversión han aludido a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre “el disfrute pacífico de las posesiones”. Este es el caso del asunto Azurix vs. Argentina, donde el tribunal del CIADI revalidó el enfoque acogido en el asunto Tecmed vs. México, considerando que un dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos facilitaba “directrices útiles” para la interpretación de la cláusula de expropiación del tratado bilateral de inversiones entre Argentina y Estados Unidos80. Junto a este, en el asunto The Rompetrol Group N.V. vs. Rumania, entre una empresa de ener77 Vid., el argumento legal de los inversores de la empresa petrolera rusa Yukos, que también presentaron demandas con respecto a un tratado de inversión en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En otra instancia, en el arbitraje entre la Sociedad de Responsabilidad Limitada AMTO c. Ucrania, los árbitros dejaron claro en su laudo arbitral que los demandantes también presentaron un caso contra Ucrania ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Vid. laudo de AMTO en: http://italaw.uvic.ca/documents/AmtoAward.pdf 78 Mondev International Ltd. C. Estados Unidos, caso CIADI Nº ARB/(AF)/99/2, laudo arbitral del 11 de octubre de 2002, párr. 144, http://italaw.uvic.ca/documents/Mondev– Final.pdf 79 Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. los Estados Unidos Mexicanos, caso CIADI Nº ARB(AF)/00/2, laudo arbitral del 29 de mayo de 2003, párrs. 116–122, http://italaw.uvic.ca/documents/Tecnicas_001.pdf .Vid. PORTERFIELD, M. C. “¿Distinción sin diferencia? La Interpretación del Trato Justo y Equitativo conforme al Derecho Consuetudinario Internacional de los Tribunales de Inversión”, Investment Treaty News Quarterly, t. 3, nº 3, 2013 80 Azurix Corp. C. Argentina, caso CIADI Nº ARB/01/12, laudo arbitral del 14 de julio de 2006, párrs. 311–2, http://italaw.uvic.ca/documents/AzurixAwardJuly2006.pdf 114 DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL SIGLO XXI: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y MEDIO AMBIENTE gía establecida en los Países Bajos y el Estado rumano81, los árbitros se refirieron a la jurisprudencia del TEDH para respaldar la interpretación de las protecciones que se garantizan a los inversores. A pesar de que Rumania había solicitado al tribunal que declinara su competencia en la causa alegando que la empresa holandesa se hallaba controlada por ciudadanos rumanos, el tribunal se negó a hacerlo. Por el contrario, consideró que, en los términos del tratado de inversión entre Rumania y los Países Bajos, quedaba suficientemente claro que los ciudadanos rumanos podían crear sociedades en los Países Bajos y utilizarlas con el objetivo de poseer inversiones en Rumania. iii) Por último, el asunto CMS Gas Transmission v Argentina los árbitros hicieron referencia a la legislación de derechos humanos en favor de inversores extranjeros en un dictamen de 2005. Los árbitros no admitieron las alegaciones presentadas por Argentina basadas en que los impactos de la crisis económica y social reciente podían afectar los derechos humanos82. 23. En estos asuntos se comprueba que los árbitros, así como ciertos inversores reclamantes, han recurrido a la jurisprudencia en materia de derechos humanos en un esfuerzo por respaldar ciertas interpretaciones de las protecciones que se deben garantizar a los inversores u obtener información para ello. Debe recordarse que los árbitros en las controversias derivadas de tratados de inversión no tienen la facultad de responsabilizar a los Estados por las vulneraciones de derechos humanos pero sí podrían condenar al inversor en caso de que su inversión no cumpla con los parámetros del desarrollo sostenible o bien no condenar al Estado por realizar un cambio de regulación para proteger un derecho fundamental. Más bien, en virtud de los términos de los tratados de inversión, los árbitros se encuentran limitados a determinar si las protecciones en el tratado de inversión han sido vulneradas. No obstante y como parte de tal ejercicio de interpretación, los árbitros deberían buscar analogías en las leyes de derechos humanos o bien ayuda para interpretar el significado de las obligaciones de los tratados de inversión tanto en lo que respecta al inversor como al Estado receptor. Por otro lado, en los casos en los que se presentan demandas arbitrales internacionales entre un inversor extranjero y un Estado, es necesario determinar si los derechos humanos de quienes no son parte del arbitraje (las comunidades o las personas que viven bajo la jurisdicción del Estado) pueden ser 81 The Rompetrol Group N.V. c. Rumania, decisión sobre las objeciones preliminares del demandado sobre jurisdicción y admisibilidad, 18 de abril de 2008, http://italaw.uvic.ca/documents/RomPetrol.pdf 82 CMS Gas Transmission Company c. Argentina, caso CIADI Nº ARB/01/8, laudo arbitral del 12 de mayo de 2005, párrs. 114–121. LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LOS ACUERDOS DE INVERSIONES 115 necesarias en la resolución de tales disputas. En determinadas ocasiones, el cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos por parte del Estado respecto de sus ciudadanos puede tener efectos negativos para el inversor extranjero (por ejemplo, cuando se impone algún costo o carga). En estos casos si el inversor extranjero demanda al Estado por una supuesta vulneración de un tratado de inversión, los Estados podrían invocar las obligaciones de derechos humanos en el curso de su defensa contra las alegaciones de vulneración de un tratado de inversión. En este sentido, los Estados están comenzando a hacer uso de este tipo de defensa, obligando de esta manera a los árbitros a considerar su pertinencia e importancia. 24. Las controversias más importantes en el marco de los arbitrajes inversión son aquellas donde las obligaciones de un Estado respecto de los derechos humanos de quienes viven en su territorio pueden verse afectadas son las inversiones extranjeras en el sector de los servicios de energía, recursos naturales, agua potable y saneamiento. En la última década, se han resuelto por lo menos una veintena de arbitrajes de tratados bilaterales de inversión iniciados contra diferentes Estados con respecto a disputas en estos sectores83. En estos arbitrajes la utilización del amicus curiae, constituye, un avance en la participación de la sociedad civil (como un tercero no–parte) en disputas comerciales o de inversiones que por su envergadura, tendrán importantes efectos en las comunidades afectadas. La utilización de esta figura posibilita una mayor transparencia a los asuntos abordados por los tribunales arbitrales, en particular, porque no solo se trata, de que los árbitros analicen los posibles vulneraciones de derechos contractuales de un tratado, sino también conocer en qué contexto económico y social se han producido las disputas y que efectos tendría el laudo contra una de las partes, en particular sobre 83 Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal contra República Argentina, caso CIADI Nº ARB/97/3; Aguas Provinciales de Santa Fe, S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. e Interagua Servicios Integrales de Agua, S.A. contra República Argentina, caso CIADI Nº ARB/03/17; Aguas Cordobesas, S.A., Suez, y Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. contra República Argentina, caso CIADI Nº ARB/03/18; Aguas Argentinas, S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. y Vivendi Universal, S.A. contra República Argentina, caso CIADI Nº ARB/03/19; Azurix Corp. contra República Argentina, caso CIADI Nº ARB/01/12; Aguas del Tunari S.A. contra República de Bolivia, caso CIADI Nº ARB/02/3; Azurix Corp. contra República Argentina, caso CIADI Nº ARB/03/30; SAUR International contra República Argentina, caso CIADI Nº ARB/04/4; Anglian Water Group contra República Argentina, CNUDMI arbitraje presentado en 2003; Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. contra República Unida de Tanzania, caso CIADI Nº ARB/05/22; Impregilo S.p.A. contra República Argentina, caso CIADI Nº ARB/07/17; Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Biskaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa contra República Argentina, caso CIADI Nº ARB/07/26 116 DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL SIGLO XXI: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y MEDIO AMBIENTE la que recae en el Estado84. La participación de terceros en asuntos de disputas en materia de inversiones permite que el tribunal pueda contar, para su conocimiento, con información y documentación que el Estado o el inversor no han alegado en la controversia, muchas veces por considerarla irrelevante. A través del amicus curiae, se suministran elementos de juicio que ayudan al debido y justo proceso, en particular, frente a casos donde el interés público y las consecuencias sociales y económicas tendrán un gran impacto en la sociedad de un Estado en particular85. Los tribunales arbitrales han reconocido la posibilidad, en algunos asuntos, de que ciertas organizaciones pudieran participar a través de la presentación de amicus curiae86. Sin embargo, en otros asuntos han rechazado la posibilidad de que terceros participen en el procedimiento87. IV.2.C. El derecho de los estados a regular en beneficio de sus ciudadanos 25. Como ya hemos expuesto a lo largo de este trabajo sería necesario que en los TBIs se identificase el desarrollo sostenible como principal contenido del acuerdo y se reconociera explícitamente el derecho del Estado receptor a legislar en este sentido y a hacer cumplir sus normas al inversor extranjero. Junto a la determinación de las obligaciones del Estado receptor, mencionando los estándares a los que hemos hecho referencia, a los que se añade el arbitraje inversor‐Estado, deben también incluirse excepciones y reservas que aseguren que el Estado receptor pueda adoptar medidas legítimas que permitan la consecución del objetivo de desarrollo sostenible, así como limi84 Por el contrario la participación de ONGs en los arbitrajes de inversiones suscita controversias que pueden ser solventadan mediante la investigación de sus finanzas y la solicitud de responsabilidad, Vid. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. “El Derecho económico internacional…”, loc. cit., p. 222. 85 FERNÁNDEZ ROZAS, J.C.: “Luces y sombras del arbitraje institucional en los litigios transnacionales”, Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XXIII, 2008, pp. 71–104. 86 Methanex Corporation v. United States of America, UNCITRAL (NAFTA), Decision of the Tribunal on Petitions from Third Persons to Intervene as Amici Curiae dated 15 January 2001; United Parcel Service of America Inc. v. Government of Canada (UNCITRAL/NAFTA), Decision on Petitions for Intervention and Participation of Amici Curiae, dated 17 October 2001; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A., and Vivendi Universal, S.A. (Aguas Argentinas, S.A.), c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/19), Decisión sobre amicus curiae del 19 de mayo de 2005; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and Interagua Servicios Integrales de Agua S.A. (Aguas Provinciales de Santa Fe S.A.), c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/ 17), decisión del 17 de marzo de 2006 y Micula y otros c. Rumanía, (Caso CIADI No. ARB/05/20) 87 Aguas del Tunari S.A. (Bechtel) c. República de Bolivia, Caso CIADI No. ARB/02/3; Carta del Presidente del Tribunal sobre la respuesta de solicitud de 23 de enero de 2003; Chevron Corp. & Texaco Petroleum Co. c. República de Ecuador, caso CIADI ARB/ 2009– 23. Decisión del 18 de abril de 2011 LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LOS ACUERDOS DE INVERSIONES 117 taciones en el acceso al arbitraje en caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte del inversor o la posibilidad de reconvención o contrademanda del Estado receptor. En este sentido, determinada jurisprudencia arbitral admite la posibilidad de que los Estados modifiquen su legislación en aras al desarrollo sostenible aunque perjudiquen los intereses de los inversores impidiendo así la vulneración del trato justo y equitativo que alegan los perjudicados. En el asunto Electrabel c. Hungría88 el Tribunal arbitral entendió que un inversor no puede tener la expectativa legítima, en ausencia de un compromiso específico, de que la regulación existente no sea modificada cuando no existen cláusulas de estabilización que lo corroboren. Aunque en los TBI al inversor se le promete protección contra cambios injustos, el Estado receptor debe tener derecho a mantener un grado razonable de flexibilidad regulatoria para responder a las cambiantes circunstancias a favor del interés público. Por consiguiente, el requisito de justicia no debe entenderse como la inmutabilidad del marco legal, sino que los cambios sucesivos se deben hacer de manera justa, coherente y predecible, teniendo en cuenta las circunstancias de la inversión89. En este sentido, “no se trata de que se necesite congelar el marco legal pues este siempre podrá evolucionar y adaptarse a las circunstancias cambiantes, pero tampoco se trata de que el marco regulatorio pueda ignorarse por completo cuando se han hecho compromisos específicos en sentido contrario. El derecho de las inversiones extranjeras y su protección ha sido desarrollado con el específico objetivo de evitar estos efectos legales adversos”90. Asimismo, el tribunal arbitral en el caso El Paso c. Argentina opinó que “si se admitiera la fórmula frecuentemente reiterada que postula que ‘la estabilidad del marco jurídico y de negocios es un elemento esencial del trato justo y equitativo’ las leyes jamás podrían modificarse: este simple enunciado demuestra su irrelevancia. Este estándar de conducta, aplicado estrictamente, no resulta realista, ni tampoco es el objeto de los TBI que los Estados garanticen que las condiciones jurídicas y económicas en las que se realiza una inversión se mantendrán inalteradas ad infinitum… En otras palabras el Tribunal no puede seguir la línea jurisprudencial que determinó que el trato justo y equitativo implicaba la estabilidad del marco jurídico y de negocios. La evolución es un elemento intrínseco de la vida económica y jurídica”91. 88 Electrabel c. Hungría, caso CIADI No. ARB/07/19, parte VII, p. 21, párr. 7–77 Vid. Continental Casualty C. Argentina, caso CIADI ARB/03/9, parr, 258; Marvin Feldman c. México, Case CIADI No. ARB(AF)/99/1, párr, 103. 90 CMS Gas Transmission Company c. Argentina, caso CIADI Nº ARB/01/8, laudo arbitral del 12 de mayo de 2005 párr. 277. 91 El Paso Energy International Company c. Argentina, caso CIADI No. ARB/03/15, párrs. 350, 352. 89 118 DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL SIGLO XXI: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y MEDIO AMBIENTE 26. En los TBI, además, debe introducirse un conjunto de obligaciones de los inversores extranjeros. Así se deberían evaluar la sostenibilidad de los proyectos, cumplir las normas del Estado receptor, los estándares internacionales de todos los derechos que conforman el contenido del desarrollo sostenible, incluida la obligación de abstenerse de ofrecer sobornos y otras formas de corrupción, así como evitar ser cómplices de graves vulneraciones de derechos humanos, incluyendo procedimientos que permitan reclamar a los perjudicados la responsabilidad penal o civil de los inversores extranjeros en caso de incumplimiento. En atención al marco expuesto, parece lógico que nazcan desencuentros entre los Estados receptores e inversores extranjeros. Los primeros tienen numerosas obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, así como obligaciones bilaterales vinculantes respecto a los inversores extranjeros y sus Estados de origen; mientras que los segundos gozan de una amplia gama de derechos que, si bien cuestionables, son frecuentemente exacerbados por el actual sistema de resolución de disputas en la materia, el arbitraje de inversiones que deberá ir adaptándose al desarrollo sostenible. La protección de los derechos del inversor extranjero no puede lograrse a expensas de objetivos sociales como la protección del medio ambiente y la salud. Teniendo en cuenta que la relación entre inversión y desarrollo sostenible no depende de cada caso concreto, un buen acuerdo de inversiones debe establecer con precisión el equilibrio de protección de la inversión y dicho desarrollo evitando un proceso dialéctico entre ambos requerimientos. Más bien debe apuntar a la necesidad de conciliar las posibles áreas de interferencia o fricción con el fin de hacer que la contribución de la inversión extranjera de apoyo de los esfuerzos de los países en desarrollo de acogida para ejercer políticas de desarrollo sostenible. Las expectativas legítimas de los inversores extranjeros no pueden ignorar la competencia y el deber de los Estados de recurrir razonablemente a sus facultades de regulación. BIBLIOGRAFÍA ALONSO GARCÍA, M.C.: La protección de la dimensión subjetiva del Derecho al medio ambiente, Thomson Reuters Aranzadi, 2015. ÁLVAREZ JIMÉNEZ, A.: “The Methanex Final Award: an Analysis from the Perspectives of Environmental Regulatory Authorities and Foreign Investors”, J. Int’l Arb., vol. 23, nº 5 2006, pp. 427-434 ARÍSTEGUI, J. 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