Separação de poderes

uê s ist ó ria do Di rei to p o rt ug GRANDES REALIZAÇÕES DA HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS David Teles Pereira aH Filipe Arede Nunes Isabel Banond de Almeida Isabel Graes Jorge Testos ea liz aç õ Jorge Santos es d Gonçalo Sampaio e Melo Margarida Seixas Miguel Romão Míriam Brigas Pedro Caridade de Freitas es r Sílvia Alves Gr an d Susana Antas Videira Organização: António Pedro Barbas Homem 2016 | Edição para fins académicos uê s o rt ug Di rei to p do ria ist ó aH es d ea liz aç õ an d es r Título: Grandes Realizações da História do Direito Português Organização: António Pedro Barbas Homem Ano de Publicação: 2016 Série: Publicações colectivas Edição: Teoria e História do Direito, Centro de Investigação da ULisboa (THD-ULisboa) Morada: Alameda da Universidade, 1649-014 Lisboa thd@fd.ul.pt Gr Revisão de textos: Cláudia Duarte Paginação: mash Edição para fins académicos Disponibilização na Internet: 5 de Abril de 2016 uê s Di rei to p Isabel Graes o rt ug SEPARAÇÃO DE PODERES do D : 14 de Julho de 1789 (Rev. Francesa) ria 27 de Maio-17 de Setembro de 1787 (Constituição americana) ist ó 23 de Setembro de 1822 (Constituição Portuguesa) R B: aH F, Silvestre Pinheiro, Questões de Direito Público e Administrativo, parte II, Lisboa, Typographia Lusitana, 1844. es d L, José Frederico, Direito Constitucional Portuguez, Coimbra, França Amado editor, 1898. R, José Alberto dos, Sciencia politica e Direito Constitucional, Coimbra, Imprensa Académica, 1907. Gr an d es r ea liz aç õ C, Gomes J. J., Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6ª edição, Coimbra, Almedina, 2002. ria do Di rei to p o rt ug outro, não pode usurpar a sua função, actuando antes segundo o seu próprio princípio. Na verdade, ao invés da teoria da separação rígida do poder político, residirá a ideia metafórica de balança de poderes de contornos mecanicistas ou organicistas, constituída por dois ou três poderes (caso se entenda ou adopte o modelo lockiano ou montesquino, até porque este último prefere a adopção da distribuição de poder a separação de poderes de modo que o problema consiste não em manter separados os poderes políticos, mas em permitir e conseguir que estes se conjuguem) impedindo deste modo que um se evidencie mais que o(s) outro(s), determinando que todos estejam uniformemente nivelados. Por sua vez, Rousseau afastará a ideia de separação de poderes ainda que admita a distinção de funções (legislativa e executiva). Não obstante o presente raciocínio, o autor do Contrato Social considera que apenas a primeira (a legislativa) é soberana pois só esta corresponde à vontade geral do povo. Atendendo ao caso português, devem também ser consideradas as teses de Bentham e Constant, distinguindo a primeira o poder legislativo, o poder executivo, um terceiro que consiste em aumentar os impostos e o poder judiciário; ao passo que a tese de Benjamin Constant ao basear-se na classificação de Clermont Tonnerre separa o poder real do executivo dividindo os poderes constitucionais em real, executivo e representativo; ou, ainda, em representativo de duração, representativo de opinião e judicial, representando a simbiose e a adequação das teorias tradicionais de um ténue absolutismo liberal com as ideias revolucionárias que haviam caracterizado os pensadores e políticos da ruptura ideológica e conduzindo a uma teoria que defendia a distribuição harmoniosa e equilibrada de poderes por vários órgãos. Em Portugal, a discussão em torno desta temática, toma apenas lugar a partir da revolução de 24 de Agosto de 1820, donde se destaca a influência do pensamento de Bentham. De vigência efémera, o texto de 1822 que instaura a separação rígida da tripartição de poderes, tal como a congénere francesa de 1793 é substituído pela Carta Constitucional de 1826 que procede à conjugação equilibrada destes poderes tal como propunha o modelo de Constant sendo, por isso, adoptado o modelo político quadripartido: legislativo, executivo, judicial e moderador (art.11º). Esta seria a realidade constitucional que se manteria vigente por quase todo o século XIX, com excepção de Gr an d es r ea liz aç õ es d aH ist ó O conceito de separação de poderes tem ocupado a atenção de inúmeros teóricos e governantes, ao longo da história, sobretudo dos últimos três séculos, sendo entendido, em especial, como o aspecto fundamental da constituição liberal que permite o respeito pela garantia orgânica contra o arbítrio e o abuso do poder do Estado. Ainda que seja possível vislumbrar alguns laivos do princípio da divisão de poderes nos textos de Aristóteles e Platão ou mesmo nas magistraturas romanas e no estado estamental, a estes dois últimos falta a ideia de especialização orgânico-funcional assim como a ligação à ideia de direitos fundamentais pelo que só figurará mais tarde como bastião das ideias publicistas. Expresso em Inglaterra no século XVII de que é exemplo o Instrument of Government, de 16 de Dezembro de 1653, estreitamente associado à ideia de rule of law e baseado em reivindicações e critérios jurídicos de cariz essencialmente anti-absolutista, este princípio está consagrado na Constituição americana de 1787 (arts. 1º a 3º da secção I) e no art. 16º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, sendo transferido para o título 3º das Constituições francesas de 1791 e de 1795 que influenciariam o texto português de 1822, fixando assim a existência dos três poderes (legislativo, executivo e judicial), com origem na nação soberana e na sua independência. É inquestionável que a teoria da divisão de poderes ganha contornos distintos com Stuart Mill, Locke e Montesquieu tendo adquirido, no final, o estatuto do equilíbrio entre os poderes internos e externos. Assim, enquanto Locke frisa que para garantir a liberdade é necessária a separação entre o poder legislativo e o executivo, concedendo primazia ao primeiro e privando o judicial da autonomia política; Montesquieu aceita que só pode haver liberdade se os poderes políticos forem independentes, inclusive o judicial. Recorde-se que, para o filósofo francês deve atender-se ao conceito bodiniano de soberania na perspectiva da superioridade do centro de poder constituído pela entidade soberana sobre os outros centros do poder político. Mais tarde Duguit, Maurice Hauriou e Barthélémy defendem que a verdadeira doutrina de Montesquieu se baseia não na separação total ou absoluta dos poderes, mas na colaboração destes, como o reflectirá a obra kantiana que espelhará a forma mais aperfeiçoada desta doutrina de direito público, enunciando a linha tripartida dos poderes, subordinando-os de modo que um, ao completar o uê s THD | Centro de Investigação da Universidade de Lisboa 144 o rt ug Di rei to p do ria Gr an d es r ea liz aç õ es d aH ist ó um breve período de tempo entre 1838-1842 em que a classificação tripartida seria retomada sendo revogado o poder moderador (art. 34º da Constituição de 1838). Por sua vez, dos textos constitucionais novecentistas, um (1911) mantém o princípio da separação de poderes (art. 6º); enquanto o segundo (1933) o afasta e o terceiro (1976), na linha das experiências constitucionais alemã de 1919 e francesa de 1959, consagra a separação e interdependência dos órgãos de soberania (arts. 113º e 114º). A ideia de separação de poderes prende-se, desta forma, com a consagração de um texto constitucional, mais ou menos rígido, pelo que adoptá-lo num momento ou noutro, implica perceber se aquele foi ou não aplicado escrupulosamente. No entanto, se recordarmos, no contexto do século XIX, a concessão do direito de veto aos monarcas, o direito de nomeação e demissão dos magistrados e dos funcionários dos poderes executivo e judicial pelo governante, a ilação a extrair é uma só: a de que a sua aplicação integral ou total não se verificou no ordenamento jurídico português. Nem Montesquieu a quem se deve a teoria que se destacará em todo o século XIX quer pela via da adopção, quer pela da crítica; nem nenhuma constituição dos séculos XVIII e XIX pretendeu construir um sistema de órgãos especializados e totalmente independentes, susceptíveis de constituírem um contrapeso. uê s Grandes Realizações da História do Direito Português 145