Reposicion Del Trabajador Por Las Vias Ordinaria y Amparo
Reposicion Del Trabajador Por Las Vias Ordinaria y Amparo
Reposicion Del Trabajador Por Las Vias Ordinaria y Amparo
DEL TRABAJADOR
POR LAS VÍAS ORDINARIA
Y AMPARO
SUMARIO
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
PRESENTACIÓN..................................................................................... 3
REPOSICIÓN DEL TRABAJADOR
POR LAS VÍAS ORDINARIA Y AMPARO CAPÍTULO I
Los supuestos de reposición en el empleo
I. El diseño original............................................................................... 5
PRIMERA EDICIÓN II. Los nuevos supuestos de reposición................................................ 8
MAYO 2014 CAPÍTULO II
Vías procesales que permiten la reposición en el empleo
3,630 ejemplares
I. La reposición en el proceso laboral según la Ley N° 26636............. 12
II. La reposición en el proceso laboral según la Ley N° 29497............. 17
III. La reposición en el proceso de amparo y la cuestión de la vía igual-
© Manuel Gonzalo De Lama Laura. mente satisfactoria............................................................................ 22
© Gaceta Jurídica S.A.
IV. La cuestión de la vía igualmente satisfactoria en materia de reposi-
ción y el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral................................ 27
CAPÍTULO III
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN Las dudas generadas por el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral:
TOTAL O PARCIAL el tema de la caducidad......................................................................... 31
DERECHOS RESERVADOS CAPÍTULO IV
D.LEG. Nº 822 Los otros precedentes vinculantes del TC en materia de reposición en
el empleo
I. La procedencia del amparo frente al cobro de los beneficios
sociales............................................................................................. 37
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA
II.. La procedencia del amparo contra un amparo que ordena la repo-
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
sición en el empleo........................................................................... 41
D. L. 2014-07264
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED CAPÍTULO V
Los efectos adicionales de la reposición
ISBN: 978-612-311-151-9 I. Las remuneraciones devengadas..................................................... 44
Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo
PRESENTACIÓN
SOLUCIONES LABORALES 3
Manuel Gonzalo de Lama Laura
Por otro lado, brindaremos una breve atención a los especiales criterios desarro-
llados por el TC en torno a la reposición de los trabajadores de confianza y de dirección.
Finalmente, no podemos dejar de revisar la reposición como medida cautelar,
es decir como aquella medida procesal que le permitirá al trabajador demandante
ser repuesto temporalmente mientras en el proceso laboral o constitucional se dilu-
cida si finalmente se dispone su reposición definitiva.
EL AUTOR
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Capítulo I
Los supuestos de reposición
en el empleo
I. EL DISEÑO ORIGINAL
(1) El artículo 22 de la LPCL prevé lo siguiente: Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore
cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debida-
mente comprobada.
La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador.
La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impug-
nar su despido.
SOLUCIONES LABORALES 5
Manuel Gonzalo de Lama Laura
(2) En este sentido compartimos la opinión contenida en: PACHECO ZERGA, Luz. “El despido: naturaleza jurídica y efectos”. En: Segun-
das Jornadas Universitarias de Derecho del Trabajo. Universidad de Piura. Facultad de Derecho, Piura, 1998, p. 93.
(3) Artículo 34: El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago
de la indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el
pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de
sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38.
(4) Artículo 38: La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año
completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones.
Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.
(5) Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la
falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25;
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de otra índole;
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días poste-
riores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia
de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en
forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.
Ley N° 26626.- Encarga al Ministerio de Salud la elaboración del Plan Nacional de lucha contra el Sida (20/06/1996): (...) Artículo
6.- Las personas con VIH/Sida pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones.
Es nulo el despido laboral cuando la causa es la discriminación por ser portador del VIH/Sida.
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Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo
arbitrarios, según el segundo párrafo del numeral 34 de la LPCL, ameritarán una re-
paración indemnizatoria mas no restitutoria y su cuantía se encuentra estimada en el
artículo 38 de la norma citada.
En los supuestos en que se verifique cualquiera de las causales que el artículo 29
de la LPCL enumera, la protección que se proporcionará al subordinado lesionado en
su derecho constitucional en cuestión, será la reposición en su puesto de labores.
En resumen, solo los despidos basados en las causales previstas en el artículo 29
eran protegidos con la reposición. Los demás despidos ilegítimos eran considerados
arbitrarios y, por lo tanto, el trabajador afectado solo podía ser indemnizado.
A partir de ello, el diseño del artículo 29 de la LPCL no ha hecho más que pro-
vocar diversas críticas respecto a su carácter taxativo y/o cerrado que, a manera de
númerus clausus, parece limitar la restauración del vínculo laboral de los empleados
despedidos sin atender a la constitucionalidad de algún derecho no comprendido en
este dispositivo(6). Ciertamente, no encontramos argumentos razonables u objetivos
que justifiquen la tipicidad legal del despido nulo(7) puesto que un trabajador que es
despedido en contravención, por ejemplo, de su derecho a la intimidad, no podrá
accionar en la vía ordinaria para ser repuesto en su empleo.
Queda claro entonces que la técnica legislativa adoptada en la redacción del ar-
tículo 29 de la LPCL es problemática y sumamente polémica; no obstante, ello no im-
pidió, naturalmente, que se dejara totalmente desprotegido al servidor cuyo cese no
respondía a ninguno de los casos calificados como despido nulo. Asimismo, resulta
indudable que estas no son las únicas causales por las que debe considerarse como
nulo a un despido, dado que todos los despidos que se produzcan en vulneración
del contenido constitucional de algún derecho fundamental, deben ser considerados
como despidos nulos y, por lo tanto, sin eficacia jurídica alguna(8).
(6) Sobre el particular cabe mencionar que la jurisprudencia casatoria en alguna oportunidad, mediante la Casación Nº 2386-2005-Callao,
se animó a extender la calificación de nulidad a un despido que vulneraba el principio-derecho a la igualdad de trato mediante la aplica-
ción del llamado control difuso. En aquella ocasión, la Corte Suprema señaló, como precedente vinculante, que la nulidad de despido
se sustenta en la causal contenida en el inciso d) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, considerando la discriminación
por motivo de raza, sexo, idioma, religión, opinión; sin embargo, frente a la evidencia de discriminación de los trabajadores por un trato
desigual entre ellos, resulta constitucionalmente válido preferir la norma constitucional en protección de derechos fundamentales que
merecen protección, tal como lo establece el artículo ciento treinta y ocho de la Constitución Política del Estado e inclusive por normas
supranacionales.
Un análisis recomendable de la citada casatoria puede verse en: SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. "El trato diferenciado en el ejer-
cicio de la potestad disciplinaria como causa de nulidad del despido”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 114, Gaceta Jurídica,
marzo, 2008, Lima, pp. 229-235.
(7) Compartimos lo expuesto en: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La prueba del despido nulo en jurisprudencia de la Corte Suprema”.
En: Cuadernos Jurisprudenciales. Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2001, p. 7.
(8) Así lo expresa, CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Algunas críticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del amparo
en defensa del derecho al trabajo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2006, p. 43.
Al respecto, se sostiene que el desconocimiento de cualquier efecto a todo tipo de despido que vulnere un derecho fundamental del
trabajador no solo puede predicarse de algunos supuestos que puedan encajar en este concepto dado que la nulidad de un despido,
es la única respuesta posible para toda práctica violatoria de un derecho fundamental, en tanto que todo acto que carezca del menor
respeto de un derecho constitucional no puede ser admitido como válido bajo ninguna perspectiva. ARCE ORTÍZ, Elmer. La nulidad
del despido lesivo de derechos constitucionales. 2a edición, ARA, Lima, 2006, p. 132.
SOLUCIONES LABORALES 7
Manuel Gonzalo de Lama Laura
Pasó algún tiempo para que todo este esquema de estabilidad laboral asumi-
do por el legislador peruano sea cuestionado a partir de una lectura constitucional,
encabezada por el TC, dirigida especialmente a analizar si el artículo 34 de la LPCL
cumplía adecuadamente con el mandato previsto en los artículos 22 y 27 de la Cons-
titución. Como se adelantó, la sentencia recaída en el Expediente N° 1112-98-AA/TC
fue solo un primer paso. Lo determinante vendría tres años después.
Nuestro Alto Colegiado se pronunció en relación con el tema aprovechando
la sentencia de fecha 11 de julio de 2002 que resuelve el proceso de amparo inter-
puesto por el Sindicato Único de Trabajadores y la Federación de Trabajadores de
Telefónica del Perú contra tal entidad quien realizó el despido arbitrario de más de
500 empleados durante la década de los noventa, la que fue materia de una Reso-
lución Aclaratoria del 16 de setiembre del mismo año. Dicha sentencia recayó en el
Expediente N° 1124-2001-AA/TC.
La trascendencia jurídica de este fallo se refleja básicamente, en palabras de Blan-
cas Bustamante, en dos aspectos novedosos: 1) haber explicitado la interpretación
(9) Cabe recalcar que con esta sentencia, el TC da también sus primeras impresiones sobre la vulneración al derecho al trabajo mediante
la práctica del despido, lo cual permitiría que la justicia constitucional disponga la reposición del trabajador, postura que será luego,
como ya veremos, desarrollada con detalle en la sentencia recaída en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC.
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Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo
del artículo 22 de la Carta del 93; y, 2) la inaplicación del artículo 34 de la LPCL, por
considerarlo incompatible con la Constitución(10).
A partir de ello, el TC se refirió al denominado despido ad nútum o incausado
al cual definió como aquel despido que se realiza sin invocación de causa. El despido
incausado, explica este órgano, es contrario al derecho del trabajo consagrado cons-
titucionalmente en el artículo 22 de nuestra Carta Magna, derecho que supone la
estabilidad en el puesto de labores siempre que no exista una causa justa de separa-
ción de este, ergo, resulta contradictorio con la lógica de este derecho fundamental
que un despido no se encuentre avalado por un motivo justificante(11).
De esta manera, el TC dispuso la inaplicación, al caso concreto, haciendo uso
del llamado control difuso de constitucionalidad, del segundo párrafo del artículo 34
de la LPCL que es justamente el que regula los supuestos de despido arbitrario y la
protección a la que tienen derecho los trabajadores afectados por este tipo de cese.
Sin embargo, meses después de la dación de este fallo, como ya adelantamos,
el TC emitió una aclaratoria con la intención de limitar la inaplicación, por inconsti-
tucional, del segundo párrafo del artículo 34 de la LPCL, a solo una parte del mismo.
En efecto, con esta aclaratoria se consideró que solo era inconstitucional el despido
sin invocación de causa y no aquel que sí estaba avalado por una causa y que, sin
embargo, esta no ha sido comprobada judicialmente.
Después de casi un año, el TC definió un nuevo supuesto de despido inconsti-
tucional al cual denominó despido fraudulento cuya invalidez se configura cuando
el empleador emplea las disposiciones legales para “justificar” un despido que real-
mente no se encuentra justificado legalmente.
De acuerdo con el fundamento jurídico 15, acápite c) de la sentencia expedida
por Tribunal Constitucional el 13 de marzo de 2003 (Expediente N° 976-2001-AA/
TC-Caso Llanos Huasco), el despido fraudulento se configura en los casos en que
se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende,
de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando
(10) Vide. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El derecho del trabajo y el despido arbitrario. A propósito de una sentencia del Tribunal
Constitucional”. En: Ius et Veritas. Número 25, Lima, noviembre, 2002, p. 277.
(11) Al respecto, el fundamento jurídico 12 de la Sentencia de fecha 11 de julio de 2002 que resuelve el proceso de amparo interpuesto por el
Sindicato Único de Trabajadores y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú contra tal entidad (Expediente N° 1124-2001-AA/
TC) reza: “(….), cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará adecuada protección frente al despido arbitrario,
debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente
abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho
constitucional (….), el segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización
como única reparación. No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nútum impone solo una tutela indemni-
zatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:
a) El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucio-
nal. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del
despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado arbitrario al empleador, vacía
totalmente el contenido de este derecho constitucional. (…)".
SOLUCIONES LABORALES 9
Manuel Gonzalo de Lama Laura
(12) En efecto, el TC, refiriéndose a los supuestos de despido fraudulento expresa que: “En estos supuestos, al no existir realmente causa
justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de
hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la
cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo”. Vide fundamento jurídico 15, acápite c) de la sentencia expedida
por Tribunal Constitucional el 13 de marzo de 2003 (Expediente N° 976-2001-AA/TC).
(13) Vide fundamento jurídico 7 de la sentencia de fecha 11 de julio de 2002 que resuelve el proceso de amparo interpuesto por el Sindi-
cato Único de Trabajadores y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú contra tal entidad (Expediente N° 1124-2001-AA/
TC) y el fundamento jurídico 20 de la sentencia expedida el 13 de marzo de 2003 (Expediente N° 976-2001-AA/TC).
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Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo
los criterios jurisprudenciales del TC en materia de despido. Por si fuera poco, la doc-
trina y jurisprudencia(14) sostienen que el artículo 29 de la LPCL es taxativo por lo que
podría concluirse que los únicos supuestos que pueden ser tramitados en la vía or-
dinaria con miras a alcanzar la reposición son solo los contenidos en dicho precepto.
De este modo, el trabajador despedido incausada, fraudulentamente y en agra-
vio de alguno de sus derechos constitucionales, no contemplado en el artículo 29
de la LPCL, solo podrá obtener una protección indemnizatoria en caso de optar por
impugnar su cese en la ruta procesal ordinaria.
Pese a lo anotado, cabe precisar que actualmente existe un acuerdo plenario
supremo y jurisprudencia casatoria que han inclinado la balanza por aquella postura
que sustenta que la vía laboral no solo permite una protección restitutoria en los
casos de nulidad de despido reseñados en el artículo 29 de la LPCL, pero eso ya lo
veremos en su momento.
(14) El carácter cerrado y taxativo de este precepto es puesto en evidencia y criticado por la doctrina (Por todos puede revisarse: ARCE
ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 169 y ss.), la jurisprudencia casatoria (Vide considerando noveno de la Casación N° 3034-2009-Huaura) y
constitucional (Vide fundamentos jurídicos 2 y 3 del fallo que resuelve el Expediente Nº 06144-2006-PA/TC y el fundamento jurídico
4 de la sentencia recaída en el Expediente N° 03727-2011-PA/TC).
SOLUCIONES LABORALES 11
Capítulo II
Vías procesales que permiten
la reposición en el empleo
Lo primero que resalta sobre el particular es que la LPT señala que todo tipo
de impugnación de un despido tendrá que ser ventilado en un proceso laboral or-
dinario, el cual estará presidido por un juez de trabajo según lo establece el artículo
4, inciso 2, acápite a).
Lo que destaca al respecto es también el tema relacionado con la carga de la
prueba en este tipo de proceso cuando se dilucida en este la existencia del despido,
de su causa y de su nulidad de ser el caso. En efecto, el artículo 27 de esta norma
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Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo
prevé que el empleador es quien debe probar la causa del despido y el trabajador el
despido mismo o la causal de nulidad alegada.
En relación con este punto, también debe traerse a colación lo previsto en el artícu-
lo 37 de la LPCL, toda vez que en este precepto el legislador considera que ni el despido
ni el motivo alegado se deducen o presumen, es decir quien los acusa debe probarlos.
Las cuestiones probatorias en todo proceso son cruciales y en particular las dis-
posiciones reseñadas son especialmente importantes, toda vez que una primera lec-
tura conjunta de estas indicarían que el trabajador tendría una ardua labor probatoria
en relación con la causal de nulidad alegada. En efecto, es de sobra conocido que un
despido, no necesariamente incausado, normalmente no refleja con claridad que el
motivo es ilegítimo. Por ejemplo, es bastante probable que un empleador que desea
despedir a un dirigente sindical teniendo en cuenta su sola condición de sindicalizado,
no lo expresaría, por el contrario, inventaría una causal prevista legalmente para poder
cesarlo. He ahí donde surgen las complicaciones probatorias para el trabajador.
Y es que pareciera que los preceptos mencionados exigen al trabajador una
prueba directa de la causal de nulidad alegada al emplear el verbo “debe” o por la
precisión relacionada con que el motivo del despido no se presume. Esto, de acuerdo
con una primera mirada, indicaría que ni siquiera podrían emplearse los llamados
indicios a los que se refiere el artículo 41 de la LPT.
Al respecto, se ha considerado que resulta difícil aceptar la constitucionalidad
del artículo 37 de la LPCL, dado que tal dispositivo no se adecúa a las reglas del
debido proceso que postulan la igualdad de las partes en el proceso como regla
esencial de este. Asimismo, no se condice con las pautas que la teoría del Estado
Social imprime en las normas procesales constitucionales, las cuales sí permitirían la
utilización de los sucedáneos probatorios (tales como los indicios)(15).
Una alternativa que permite darle una lectura constitucional a este artículo 37
de la LPCL consiste en argumentar que esta regla supone una pauta hermenéutica
dirigida al juez que le prohíbe utilizar presunciones que no le produzcan certeza
sobre la nulidad de un despido sino más bien el empleo de todo aquel sucedáneo
probatorio que no suponga una mera fuente de probabilidad sino de certeza.
En efecto, Paredes Palacios estima que dos son las posibles lecturas que se
pueden tener del artículo 37 de la LPCL: “(…) la primera más restrictiva y dogmáti-
camente más rígida, lleva a concluir que cuando el legislador establece que deter-
minados hechos no se presumen, sino que deben ser probados, se está excluyendo,
del mecanismo probatorio, la institución de las presunciones simples, es decir, que
aquellos hechos no pueden ser probados por indicios, sino, únicamente, por medios
(15) Vide VINATEA RECOBA, Luis. “La prueba del despido nulo”. En: Segunda Jornada Universitaria de Derecho del Trabajo. Universidad
de Piura, Facultad de Derecho, Piura, 1998, p. 120 y ss.
SOLUCIONES LABORALES 13
Manuel Gonzalo de Lama Laura
(16) PAREDES PALACIOS, Paul. Prueba y presunciones en el proceso laboral. 1a edición, ARA, Lima, 1997, p. 276. La negrita es nuestra.
(17) Tal conflicto es destacado en ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 227 y 228.
(18) Artículo 30.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta utilizando
su apreciación razonada.
Artículo 41.- INDICIOS.- Los actos, circunstancias o signos suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, ad-
quieren significación en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza o convicción en torno a un hecho relacionado con la
controversia. En el proceso laboral, los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia
de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes.
(19) Vide CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “Flexibilidad en la terminación de la relación de trabajo por decisión unilateral del empleador”.
En: Estudios sobre la flexibilización en el Perú. OIT. Oficina de área y equipo técnico multidisciplinario para los países andinos, Lima,
2000, p. 176.
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Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo
En la misma línea, tenemos el siguiente comentario: “(…) el trabajador que aduzca que el despido obedeció al propósito de lesionar
un derecho fundamental no queda liberado de toda actividad probatoria, sino que deberá probar la concurrencia de indicios raciona-
les de la probabilidad de la lesión alegada. Solo después de que se hayan aportado esos indicios suficientes, el empresario deman-
dado estará obligado a demostrar las causas reales y serias del despido en todo punto ajenas a toda intención lesiva de derechos
fundamentales”. MONEREO PÉREZ, José Luis. La carga de la prueba en los despidos lesivos de los derechos fundamentales. Tirant
lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 41 y 42.
(20) Naturalmente, no estaríamos en este caso frente a una prueba “diabólica” a cargo del empleador en tanto, si efectivamente el despido
es justificado, resulta obvio que la sanción adoptada respondió a una causa justa, ergo, si el cese es legítimo no hay que ser muy
acuciosos para determinar que la labor del empleador, dirigida a probar que su decisión fue justificada, no será complicada.
(21) Vide Sentencia de la Corte Superior Laboral de Lima del 27 de junio de 1997 (Expediente N° 2615-97-ND).
(22) Vide Casación N° 3751-2011-La Libertad.
(23) Vide Casación Laboral N° 3626-2011-Lima.
SOLUCIONES LABORALES 15
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(24) El segundo párrafo del artículo 47 del Decreto Supremo N° 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (RLFE) esta-
blece que se considerará nulo del despido por afectación a la tutela jurisdiccional efectiva hasta tres meses de expedida la resolución
consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento.
(25) Vide Casación N° 157-2006-Del Santa.
(26) Vide Casación N°s 213-2006-Lima y 673-2006-Junín.
(27) Vide Exp. N° 2685-2003-N.D.(S).
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Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo
Una de las ideas que surca toda la nueva norma adjetiva laboral es la celeridad
de los procesos laborales; es más, esta ha sido considerada por el legislador, junto a
otros, como un principio del nuevo proceso laboral. Y es que se percibe que el ac-
tual proceso laboral es, por calificarlo generosamente, lento por diversas razones: se
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Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo
Otro de los asuntos que fueron objeto de análisis con la regulación contenida
en el inciso 2 del artículo 2 de la NLPT giró en torno a la cuestión de la pretensión
única, dado que de acuerdo con el significado que tuviera ello, las demás pretensio-
nes que pudieran acompañar la demanda de reposición del trabajador, podrían ser
dejadas de lado. ¿Cuáles podrían ser estas? Básicamente la pretensión de las remu-
neraciones devengadas y la indemnización por despido arbitrario (IDA).
Sobre la primera de ellas creemos que la demanda por las remuneraciones de-
vengadas no podría ser principal, sino más bien accesoria en relación con la reposición,
por lo que no habría inconveniente. En torno a la acumulación de la acción indemni-
zatoria con la reposición, el problema se ha superado con la derogación del artículo
52(31) del D.S. N° 001-96-TR mediante la Segunda Disposición Derogatoria de la NLPT.
De esta manera, en la vía abreviada laboral pueden demandarse, bajo la figura
de la acumulación subordinada, tanto la pretensión restitutoria y la indemnizatoria
de tal forma que en caso la primera sea desestimada, se analice si se dio un despido
arbitrario, con la finalidad de que el demandante obtenga una IDA.
Un punto también controvertido que han analizado tanto la CS y los jueces
laborales que ya vienen aplicando la NLPT se refiere a la posibilidad de que se tra-
mite en el proceso abreviado laboral una pretensión implícita que acompañe a la
pretensión principal de reposición. Esto significa, por ejemplo, que un locador de
servicio pretenda ser repuesto, porque considera que en realidad es un trabajador
subordinado. O que un trabajador temporal demande su reposición luego de que se
haya determinado que en realidad era un trabajador permanente.
Al respecto, en un principio, la CS no tenía dudas, dado que mediante la Casa-
ción Laboral N° 3311-2011-Tacna(32) este órgano señaló que cuando se interpone una
demanda de reposición, el Juez de Trabajo tiene que verificar lo siguiente:
a) Que no exista duda sobre la laboralidad de los servicios del demandante
pues el pedido de reposición solo resulta procedente en los casos donde
la relación laboral se encuentra establecida y reconocida por las partes;
b) Verificar si la demanda planteada contiene únicamente el pedido de “repo-
sición” como pretensión principal única; y,
c) Centrar su análisis en determinar la fundabilidad o no de la demanda de
reposición, sobre la base de una exhaustiva y diligente realización de las
etapas procesales que se prevén en el proceso abreviado laboral, entre las
que se debe resaltar la etapa probatoria.
(31) Artículo 52.- La acción indemnizatoria en caso de despido arbitrario, excluye la acción de nulidad de despido.
(32) Este criterio ha sido reiterado en posteriores pronunciamientos como es el caso de las Casaciones Laborales N°s 1911-2012-Santa,
7102-2012-Junín, 7964-2013-Callao.
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SOLUCIONES LABORALES 21
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(33) Entre ellos, Vide CAIRO ROLDÁN, Omar. “La consolidación del amparo subsidiario en el Perú”. En: Actualidad Jurídica. N° 148.
Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2006, pp. 158-162; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “La consagración del amparo residual en
el Perú, sus alcances y repercusiones”. En: Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2005, pp.
143-156; y DONAYRE MONTESINOS, Christian. “El carácter residual del amparo en el Código Procesal Constitucional peruano y sus
implicancias en la tutela de los derechos laborales constitucionalmente protegidos”. En: Derechos fundamentales (...) Ob. cit., pp.
157-192.
(34) Su texto es el siguiente: Artículo 5: Causales de improcedencia. No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 2) Existan
vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado,
salvo se trate de hábeas corpus.
(35) Así lo estimaron los redactores de la nueva Ley Procesal Constitucional. Cfr. AA.VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios,
exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Palestra, Lima, 2004, p. 68.
(36) Tal como lo expone CAIRO ROLDÁN, esta peculiaridad del amparo se encuentra presente desde los mismos orígenes de este
22
Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo
herramienta procesal que solo se activará para ciertos casos que requieran de una
salvaguarda urgente, rápida y eficaz. Justamente, la naturaleza sumarísima de los
procesos constitucionales implica la cesación expeditiva, inaplazable, de la amenaza
o violación efectiva del derecho fundamental en cuestión(37). Hacia esta dirección
dirigieron sus esfuerzos los redactores del CPC, adoptando de esta manera un tenor
que pretende la consagración de la subsidiariedad de este proceso constitucional(38).
Como producto de la sumariedad del amparo, al procurarse con su configura-
ción la salvación célere del derecho constitucional cuya calidad como tal lo amerita,
el legislador ha previsto que este proceso no tenga una etapa probatoria de las
mismas características que podría tener un proceso ordinario. Es por ello que la vul-
neración del derecho constitucional debería ser lo suficientemente evidente de tal
manera que su comprobación no sea una labor ardua y duradera.
En este sentido, se orienta el artículo 9 del CPC, el cual señala que en los procesos
constitucionales no existe etapa probatoria y que solo son procedentes los medios pro-
batorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones
probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso.
Teniendo en cuenta este escenario jurisprudencial y legal, el Tribunal Constitu-
cional emite la sentencia recaída en el Expediente N° 0206-2005-PA/TC (conocido
como “Caso Baylón”), el cual tiene la finalidad de establecer, como precedente vincu-
lante, qué materias laborales pueden ser tramitadas mediante el amparo obligando
a los jueces constitucionales a declarar improcedente el amparo cuando se interpon-
gan demandas de contenido laboral referidas a ciertos temas en particular.
Pues bien, las materias laborales del régimen laboral privado no recurribles me-
diante el amparo se reflejan en aquellos casos que se deriven de la competencia
por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos
derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que
se refieran a hechos controvertidos. El TC argumenta que estos supuestos no serán
tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción
laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los de-
rechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de
los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado.
Sin embargo, el TC deja “entreabierta la puerta” del amparo a estos casos cuando
solo en defecto de que la jurisdicción laboral no otorgue tutela suficiente o atendiendo
a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de
que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo.
SOLUCIONES LABORALES 23
Manuel Gonzalo de Lama Laura
24
Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo
(39) De acuerdo con un sector de la doctrina, esta característica se define desde un punto de vista material, atendido al objeto de protec-
ción, es decir teniendo en cuenta la igual salvaguarda del derecho constitucional que se obtendría a través del amparo, y a partir de
una perspectiva formal, atendido al mecanismo procesal previsto para lograr el objeto de protección, en otras palabras, tomando en
cuenta la previsión de un proceso que asegure la igual protección. Vide CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal
Constitucional. Tomo I, 2a edición, Palestra, Lima, 2006, pp. 294-296.
Estas perspectivas a su vez indican por lo menos tres criterios a tener en cuenta: i) la vía judicial no debe servir solo para conseguir el
resultado de salvación del derecho constitucional afectado, sino que esta reparación debe mantener una relación de igualdad con la sal-
vaguarda que otorga el amparo; ii) la vía judicial debe ser sumaria. Naturalmente, este carácter no necesariamente exige que coincidan
los plazos y las etapas procesales entre el proceso de amparo y el proceso judicial ordinario. Bastaría con una coincidencia razonable,
es decir, que suponga una pronta y oportuna respuesta del órgano judicial para la salvación del derecho constitucional; iii) la vía judicial
debe ser un proceso especialmente eficaz. Esto implica no solo una reparación similar, dado que además se requiere la consecución
de por lo menos los siguientes puntos: a) la posibilidad de plantear medidas cautelares; b) permitir la reposición de las cosas al estado
anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional; y, c) en la pronta ejecución o actuación de la sentencia firme.
Vide idém.
SOLUCIONES LABORALES 25
Manuel Gonzalo de Lama Laura
(40) En esta línea, la impugnación de los despidos fraudulentos mediante un proceso constitucional de amparo resulta harto complicada
en tanto la inexistencia de una etapa probatoria en esta vía procesal dificulta en sobremanera que se pueda acreditar la falsedad de
las pruebas fabricadas por el empresario para despedir a un trabajador, que este fue compulsado a renunciar o la falsedad de los he-
chos imputados. En muchos casos, estas situaciones no podrán ser demostradas si no es mediante la actuación de ciertos medios
probatorios que permitan causar convicción de la invalidez de tal cese, actividad procesal que no puede llevarse a cabo en el amparo.
Así lo destaca DOLORIER TORRES, Javier. “Evolución de la protección constitucional al derecho al trabajo en la jurisprudencia del TC
a partir de la vigencia del Código Procesal Constitucional. Del caso Fetratel al caso Baylón Flores”. En: Derechos laborales, derechos
pensionarios y justicia constitucional. Segundo Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad
Social. Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2006, p. 655.
26
Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo
(41) Es decir, en el caso de los supuestos no contemplados en la lista taxativa del artículo 29 de la LPCL.
(42) Fundamento jurídico 7 de la STC Exp. N° 206-2005-PA. Respecto a “los supuestos mencionados” el intérprete constitucional se
refiere al despido incausado y al fraudulento.
(43) Su contenido puede revisarse en: <http://www.trabajo.gob.pe/archivos/slide/2012/PLENO_JURISDICCIONAL_SUPREMO_EN_MA-
TERIA_LABORAL_2012.pdf>.
(44) Es el caso de las Casaciones Laborales N°s 3979-2011-Tacna y 4961-2011-Tacna.
SOLUCIONES LABORALES 27
Manuel Gonzalo de Lama Laura
Las novedades que traen consigo este Pleno Jurisdiccional son ciertamente im-
portantes y permiten despejar las dudas sobre la protección procesal en la vía laboral
aplicable a los despidos incausados y fraudulentos que se venía discutiendo desde
que el TC los creó jurisprudencialmente.
Lo primero que cabe destacar de esta consideración plenaria y de la jurispruden-
cia referida es que se aleja de un criterio que, al respecto, la CS manejaba. Recorde-
mos que, tal como hemos mencionado, mediante la Casación N° 3034-2009-Huaura,
dicho órgano consideraba que los únicos supuestos que ameritaban la protección
restitutoria vía proceso laboral eran los previstos en el artículo 29 de la LPCL.
Ahora bien, cabe precisar que este nuevo criterio ha tomado en cuenta una previsión
novedosa que trae consigo la NLPT. En efecto, el inciso 2 del artículo 2 de la referida norma,
prevé que los juzgados especializados de trabajo conocen, en proceso abreviado laboral,
de la demanda de reposición cuando esta se plantea como pretensión principal única.
Como se apreciará, la NLPT no precisa qué tipo de despido puede ser impugnado
mediante este tipo de proceso. Solo indica la vía y que el juez de trabajo conocerá de
las pretensiones sobre reposición. Esta previsión ha sido interpretada por los magistrados
supremos como la puerta de entrada para la impugnación de los despidos incausados y
fraudulentos en la senda laboral con miras a buscar la reposición en el empleo.
Aunque consideramos que la salida más completa y conveniente al problema
debe pasar por una modificación del tenor taxativo del artículo 29 de la LPCL(45), no
podemos quitarle méritos a la posición adoptada por el Pleno en tanto resulta propi-
cia esta perspectiva en relación, sobre todo, con los llamados despidos fraudulentos
los cuales, en su mayoría, para su verificación requieren de una etapa probatoria,
no del todo propicia en los procesos constitucionales. En efecto, antes, el afectado
con este tipo de cese, que deseaba la reposición, tenía que accionar vía amparo; sin
embargo, esta ruta procesal no le otorgaba una fase probatoria adecuada que le
permitiera acreditar dicho fraude ante la cobertura legal que normalmente los em-
pleadores le imprimen a este tipo de despidos.
De esta manera, a partir de esta nueva óptica, prácticamente la vía abreviada
laboral, en relación con los despidos incausados y fraudulentos, se comporta como
una senda igualmente satisfactoria en comparación con el amparo: Ahora, el tra-
bajador despedido de esta forma, deseoso de volver a su puesto de labores, podrá
accionar vía proceso abreviado, el cual sí le proveerá de la fase probatoria adecuada
para acreditar que su despido fue fraudulento. De esta manera, no solo estaríamos
frente a una vía procesal igualmente satisfactoria que el amparo, sino también ante
una ruta más idónea debido a las ventajas probatorias que ofrece.
(45) Tal como la que pretende el artículo 126 del Proyecto de la Ley General de Trabajo.
28
Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo
SOLUCIONES LABORALES 29
Manuel Gonzalo de Lama Laura
toda vez que la NLPT establece que en los casos en los que se solicita como única
pretensión la reposición, es competente el juzgado especializado de trabajo.
Con estas consideraciones jurisprudenciales estamos entonces frente a dos vías
procesales alternativas que le permitirían al trabajador ser repuesto en su empleo.
Este puede optar por una o por otra. Así de simple. De esta manera, se ha relativi-
zado tremendamente el carácter subsidiario que el legislador quiso imprimirle al
proceso constitucional a efectos de evitar, justamente, lo que ahora nuevamente se
está promoviendo: la “amparización” del despido.
En el siguiente cuadro, mostramos un resumen de lo anotado en este apartado:
PROTECCIÓN ACTUAL
CALIFICACIÓN-PROTECCIÓN
TIPO DE DESPIDO
ORIGINALES (LPCL) PROCESO LABORAL
AMPARO (TC)
(PLENO 2012)
Lesivo de derechos
Despido arbitrario-indemnización No se ha aclarado
fundamentales
30
Capítulo III
Las dudas generadas por el Pleno
Jurisdiccional Supremo Laboral:
el tema de la caducidad
Así como hemos reconocido los méritos que ha traído consigo el Pleno Ju-
risdiccional y la jurisprudencia casatoria mencionados, habría que precisar que sus
postulados dan paso a la elaboración también de algunas críticas como por ejemplo,
que aún se mantienen las dudas respecto al plazo de caducidad que ahora corres-
pondería otorgar a las acciones que sirvan para cuestionar este tipo de despidos. Por
otro lado, el Pleno y las casaciones solo se han referido a estas clases de despido mas
no a aquel que lesione otros derechos fundamentales, por lo que podría colegirse
que, en criterio de los magistrados supremos, este tipo de despidos aún tendrían que
ser cuestionados en la vía procesal constitucional.
El problema se complejiza, respecto del primer inconveniente referido en el pá-
rrafo anterior, con la dación de un par de pronunciamientos en los cuales justamente
se trata el tema relativo a cuál sería el plazo que tendría el afectado por un despido
incausado o fraudulento para solicitar, en la vía laboral, su reposición.
Así, en primer término, tenemos que la CS ha señalado que el juez laboral no
puede declarar improcedente una demanda que busca cuestionar un despido incau-
sado o fraudulento por haberse superado el plazo de caducidad de 30 días naturales
que el legislador ha previsto para accionar en caso de despido arbitrario y nulo. Este
criterio forma parte de la Casación Laboral N° 857-2012-Arequipa(48).
Según la CS, si bien la construcción jurisprudencial del TC indica que las dis-
tintas tipologías de despido, prima facie, contravienen la norma constitucional, no
obstante ello, no puede predicarse que estas clases de despido sean similares y/o
provengan de una categoría (como lo es el despido arbitrario), fundamentalmente
porque cada tipo de despido, sea incausado, fraudulento, nulo, incluso arbitrario,
contiene en su propia terminología una naturaleza distinta originada en los hechos
que las producen, por lo que el plazo de caducidad para interponer una acción judi-
cial que busque su impugnación no puede ser el mismo.
Básicamente, el punto a destacar en este caso es que si bien la CS distingue estas
clases de despido, y los tiempos que se tienen para impugnarlos, no especifica cuál
sería el plazo de caducidad para impugnar en la vía ordinaria los despidos incausados
SOLUCIONES LABORALES 31
Manuel Gonzalo de Lama Laura
y fraudulentos. Con este fallo, la CS no deja sino en evidencia una de las grandes vi-
cisitudes procesales que se han provocado al considerarse previamente, mediante un
Pleno Jurisdiccional y algunas casaciones, que la senda ordinaria también le permite al
trabajador despedido incausada o fraudulentamente acceder a la reposición.
El problema advertido no es baladí en la medida en que la misma CS ha crea-
do una incertidumbre para el trabajador inserto en estas situaciones. En efecto, de
acuerdo con la casatoria en comentario, queda más o menos claro que el plazo para
accionar solicitando su reposición no es de 30 días. Ante la distinción realizada por
este colegiado, queda por resolver cuál sería entonces este plazo.
Si ya se descartó el plazo de caducidad, propio de los despidos arbitrarios y
nulos, se plantea la cuestión si habría que trasladar el plazo de los 60 días hábiles que
el CPC prevé para la interposición de una demanda de amparo. La interrogante tiene
cabida en tanto los despidos incausados y fraudulentos no son sino concepciones
elucubradas en el seno de la jurisprudencia constitucional durante la década pasada,
y que eran cuestionados en la senda procesal constitucional.
En esta línea, si ahora se considera que estos ceses pueden ser reparados con la
reposición vía proceso laboral, no resulta descabellado sostener que, si la misma CS
ha determinado que el plazo de caducidad de 30 días no se les aplica, podría trasla-
darse el plazo de los 60 días hábiles, que tendría el afectado en la vía constitucional,
para obtener su reposición en la ruta procesal laboral. Cabe indicar que esta posición
podría quedar sin piso, debido a que el Código Civil, en sus artículos 2000 y 2004,
estima que los plazos prescriptorios y de caducidad se fijan por ley.
Si se siguiera a “rajatabla” estas previsiones civiles, la postura adoptada resultaría
inconsistente legalmente aunque, nos parece, no se encuentra alejada del contexto ju-
rídico que rodea el particular en tanto la CS ha negado una de las posibilidades que se
tenían al respecto y no queda más que evitar la desprotección al trabajador perjudicado.
Llegados a este punto, nos gustaría mencionar una idea apuntada anteriormente:
la salida más completa y conveniente para resolver la inquietud de si procedía la repo-
sición ante despidos incausados y fraudulentos en la vía ordinaria, hubiera pasado por
una modificación (apertura) del tenor taxativo del artículo 29 de la LPCL. Esto hubiera
evitado problemas como el advertido en esta ocasión, de tal manera que la calificación
de despido nulo no se limitaría solo a algunos casos, sino a todo aquel que vulnere
derechos fundamentales y, por ende, las acciones judiciales, frente a este tipo de des-
pidos, tendrían el plazo regulado en el artículo 36 de la LPCL.
Sin perjuicio de lo mencionado, tenemos que los jueces laborales de todo el
país se han reunido en un Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral, los días 28 y 29 de
setiembre de 2012 y han hecho públicos algunos nuevos acuerdos. Entre ellos se ha
debatido en torno al particular.
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Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo
SOLUCIONES LABORALES 33
Manuel Gonzalo de Lama Laura
34
Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo
administrativa debe especificar, como uno de los conceptos a tratar en esta, dicha
reparación económica.
En esta oportunidad, creemos que la CS yerra en su apreciación. Las razones de
nuestra postura residen básicamente en las siguientes tres ideas. En primer lugar, tene-
mos que el referido precepto, indica –solamente-que el plazo de caducidad en materia
laboral se suspende a partir de la fecha en que cualquiera de las partes presenta la so-
licitud de Audiencia de Conciliación y hasta la fecha en que concluya el procedimiento.
Quizás podría pensarse que es lógico que dicha solicitud tenga que señalar que uno
de los puntos a conciliar sea la IDA para que la acción judicial correspondiente se sus-
penda, sin embargo, dicho precepto no establece expresamente que la mencionada
solicitud exija este requisito, por lo que, estimamos, este no podría ser requerido.
Justamente, consideramos que esta omisión legislativa responde a lo siguiente
–y he aquí la segunda razón que tenemos para estar en desacuerdo con la CS–: no
siempre el trabajador despedido arbitrariamente tendrá en mente ver reparado su
derecho al trabajo mediante una indemnización, pues, podría tener planificado ser
repuesto, inclusive transitando un proceso laboral en caso de haber sido cesado
incausada o fraudulentamente. En este orden ideas, resultaría incoherente que se
obligue al trabajador precisar en su solicitud de conciliación administrativa la IDA.
Las implicancias provocadas por la CS con este fallo desembocan en el desco-
nocimiento de la tutela restitutoria que el mismo TC, y que el Pleno Jurisdiccional
Supremo del 2012, le han reconocido al trabajador despedido incausada y fraudu-
lentamente, en la medida en que “arrastran” a este a conciliar por una protección
eminentemente económica que de pronto no se desea realmente.
No es gratuito entonces que el Decreto Legislativo N° 910 disponga que el
plazo de caducidad en materia laboral, sin realizar distinción alguna, se suspende
con la presentación de la solicitud de conciliación administrativa. Esta interrupción se
produce, por lo tanto, respecto de todos los plazos de caducidad laborales, es decir,
para accionar judicialmente por la IDA o por la reposición cuando se presente un
supuesto de nulidad de despido, de despido incausado o fraudulento.
De este modo, requerirle al trabajador que precise en su solicitud de conci-
liación administrativa la IDA como punto a conciliar, resulta ilegal por conminar al
trabajador a inclinarse de antemano por una protección que posiblemente no es la
que quiere obtener luego en la vía judicial.
Sobre la base de lo expuesto, creemos que obligar al trabajador a especificar,
como uno de los aspectos a conciliar, el monto de la IDA, podría indicar al juez
constitucional o laboral que aquel ya ha manifestado, en un procedimiento admi-
nistrativo previo, su preferencia por una reparación económica en desmedro de una
protección restitutoria. De esta manera, se corre el riesgo de que el juez correspon-
diente declare improcedente la demanda de reposición, inclusive cuando no se haya
SOLUCIONES LABORALES 35
Manuel Gonzalo de Lama Laura
conciliado en relación con la IDA o, más aún, cuando se llegó a un acuerdo parcial
sobre este aspecto.
En este sentido, pensamos también que los formatos de solicitud de conci-
liación administrativa que brindan las Autoridades Administrativas de Trabajo, no
deberían consignar un rubro correspondiente a la IDA, toda vez que en caso de que
este campo fuera llenado podría entenderse posteriormente, en el eventual supues-
to de que el trabajador inicie las acciones judiciales correspondientes, que desde
que realizó dicha solicitud, ya estaba eligiendo una protección resarcitoria, lo cual
impediría que interponga una pretensión restitutoria.
Ahora bien, podría sostenerse que el problema advertido se solucionaría sim-
plemente con dejar en blanco dicho espacio o colocando una línea que evite su
llenado. Sin embargo, estimamos que mantener este acápite en el formato corres-
pondiente podría inducir al trabajador a completarlo en su consideración de que, en
caso de dejar en blanco este espacio, su solicitud no sería tramitada, pese a que en
realidad él tenía previsto exigir luego su reposición.
Naturalmente, el hecho de que los modelos de solicitud de conciliación admi-
nistrativa que el trabajador pueda emplear, no consignen el concepto de la IDA, no
tendría por qué evitar que las partes concilien en torno a esta medida reparadora,
e inclusive por la reposición. No resulta muy usual que ello suceda, no obstante,
válidamente las partes podrían conciliar sobre el particular. En función de ello, de
repararse adecuadamente el derecho al trabajo bajo cualquiera de estas formas en
dicha instancia administrativa, y de iniciarse la acción judicial por la IDA o la repo-
sición, según sea el caso, el juez correspondiente deberá declarar improcedente la
demanda respectiva.
Finalmente, pero no por ello menos importante, creemos que este pronuncia-
miento contraviene claramente el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional
efectiva, toda vez que impide que se produzca la suspensión del plazo de caducidad
laboral, en caso de que el trabajador solicitante de la conciliación administrativa haya
dejado de consignar como materia a conciliar la IDA.
En efecto, la CS al señalar que no se produce dicha suspensión en el supuesto
mencionado, el trabajador podría perder la oportunidad de acudir al fuero ordinario
con miras a buscar la protección de su derecho al trabajo, simplemente por el hecho
de obviar una formalidad que, inclusive, no exige el artículo 28 de la LGIDT, al regular
la presentación de la solicitud de conciliación administrativa.
En suma, resultan claras las graves inconsistencias que, tanto a nivel sustantivo
como procesal, surcan este fallo, las cuales pueden verse multiplicadas de ser toma-
do en cuenta en futuros pronunciamientos. Esperamos que la CS sepa corregir su
error prontamente. Quizás el hecho de que este pronunciamiento no haya sido califi-
cado como un precedente vinculante puede facilitar su reconsideración y corrección.
36
Capítulo IV
Los otros precedentes vinculantes
del TC en materia de reposición
en el empleo
(49) Por citar solo algunas sentencias en este sentido tenemos: Exps. N°s 02359-2005-PA, 05381-2006-PA, 03088-2008-PA, 06198-
2007-PA, 04074-2008-PA, 09716-2006-PA, y 04339-2007-PA.
(50) Es el caso de la STC Exp.N° 00661-2010-PA/TC publicada en la web del Tribunal Constitucional el día 17 de agosto de 2010, es decir,
6 días antes de la emisión del precedente vinculante materia de descripción.
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Manuel Gonzalo de Lama Laura
(51) Sobre el particular, BLANCAS BUSTAMANTE indica lo siguiente: “(…) en verdad, lo que implicaba el criterio anterior al nuevo
precedente, era la renuncia del trabajador al acceso a la justicia, a la tutela jurisdiccional prevista en el artículo 139, numeral 3 de
la Constitución y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La situación de necesidad del trabajador,
frecuentemente asociada a la pérdida de su empleo, operaba, en numerosos casos, como un límite material, casi insuperable, a su
derecho de acudir a la justicia para obtener la reparación del despido. Dicha limitación no solo constituía una vulneración de estos
derechos, sino del propio ‘derecho al trabajo’ en cuanto la consagración constitucional de este supone, necesariamente, la habilita-
ción del consiguiente derecho del trabajador a su tutela mediante los procesos constitucionales”. Vide “El amparo contra el despido
y el cobro de los beneficios sociales”. En: Soluciones Laborales. N° 36, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2010, p. 18.
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SOLUCIONES LABORALES 39
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40
Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo
(52) El desarrollo de este precedente se ha basado en el comentario de Huamán Estrada publicado en la sección de Jurisprudencia
relevante de la revista Soluciones Laborales. Nº 31, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2010, pp. 110 y 111.
(53) Artículo 22.- Actuación de Sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la
demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccio-
nales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento,
y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas
fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada
como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante
la fase de ejecución.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también
a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución
financiera o la ayuda de quien el Juez estime pertinente.
El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento
del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro
SOLUCIONES LABORALES 41
Manuel Gonzalo de Lama Laura
de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su
titular.
Artículo 59.- Ejecución de Sentencia
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22 del presente Código, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser
cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado.
Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga
cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo
plazo. Transcurridos dos días, el Juez ordenará se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato,
cuando corresponda, y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por
desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artículo 22 de este Código,
sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.
En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y mantendrá su competencia hasta que esté
completamente restablecido el derecho.
Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la
omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnación,
ambas sentencias se examinarán unitariamente.
Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir
deberá manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las
medidas coercitivas señaladas en el presente artículo.
42
Reposición del trabajador
..................
por las vías ordinaria y amparo
las reglas que él mismo emitió y que, en principio, lo vinculan. Por eso, a pesar de que
resulta encomiable la finalidad que busca el TC a través de esta sentencia, el precedente
que contiene no se salva de la crítica dirigida a cuestionar la validez de su emisión desde
un análisis de las propias reglas que él ha establecido.
Pese a esta crítica, habría que caer en cuenta que este precedente tiene un claro
afán desincentivador de las indebidas prácticas procesales dilatorias de muchas em-
presas apoyadas por sus abogados patrocinadores. En este sentido, lo aconsejable
es que se eviten este tipo de ardides que no buscan sino retrasar el cumplimiento
de la reposición de un trabajador a partir de un fallo válido y regular, no solo por las
sanciones económicas que puedan derivarse de ellas, sino más bien en procura de
mejorar la tan venida a menos práctica profesional de la abogacía y de motivar un
“mea culpa” por parte de las empresas que incurren en este tipo de prácticas y un
propósito de enmienda a favor de los derechos de sus trabajadores.
Naturalmente, si –en efecto– hubo una violación al debido proceso en el trá-
mite del amparo, cuyo fallo ordena la reposición del trabajador, es válida la interpo-
sición del amparo respectivo(54). Lo que el TC indica mediante este precedente no
es el cuestionamiento de un amparo mediante otro proceso similar, sino que este
segundo busque dilatar injustificada y maliciosamente la protección restitutoria que
se resuelve en el primero.
Para concluir, y haciendo alusión a una lógica explicada algunos párrafos arriba,
podría plantearse la inquietud de si este criterio vinculante del TC encontraría aplica-
ción en la vía ordinaria, dado que podría darse igual situación cuando en dicha senda
procesal se haya optado también por la reposición de un trabajador. Naturalmente,
en este caso, no estaríamos frente a la figura denominada como “amparo contra am-
paro” sino ante un amparo en contra de una resolución judicial ordinaria.
Como una idea inicial, consideramos que dicho precedente podría ser replicado
en la ruta procesal laboral, toda vez que la finalidad de este criterio vinculante es el
de evitar dilaciones procesales de mala fe tendentes a retrasar la medida restitutoria
que se otorga al trabajador demandante en ambos escenarios procesales.
(54) En este orden de ideas, se manifiesta LANDA ARROYO cuando explica que: “(…) la dogmática y la jurisprudencia han considerado
que en la medida que el debido proceso y la tutela jurisdiccional constituyen no solo principios y garantías de la función jurisdic-
cional, sino también un derecho fundamental del justiciable, este puede ser reparado frente al acto violatorio proveniente de una
autoridad judicial. Si bien este puede ser una resolución judicial cualquiera –sentencia, decreto o auto–, entonces puede ser también
una resolución judicial de amparo. Así, de forma excepcional, pero lógica, un proceso de amparo en vez de tutelar los derechos
fundamentales –finalidad para la cual existe– podría violarlos, frente a lo cual solo cabría plantear un amparo, por ejemplo al afectar
el debido proceso legal”. Tribunal Constitucional y Estado democrático. 3a edición, Palestra, Lima, 2007, pp. 228-229.
SOLUCIONES LABORALES 43
Capítulo V
Los efectos adicionales de la reposición
(55) Artículo 40 de la LPCL.- Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido. El juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas
de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes.
Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses.
44
Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo
Por cierto, cabe precisar que en el mismo Pleno, cuando se hace referencia a los
temas objeto de los acuerdos, se señala que el primero de ellos abordaría el siguiente
asunto: “La procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y des-
pido fraudulento en la vía ordinaria laboral y la tramitación del reclamo de remunera-
ciones devengadas en dichos supuestos” (resaltado nuestro). En el mismo sentido, en
la línea de lo argumentado líneas arriba, se puede sostener válidamente que, así como
se podría obtener la reposición, en el proceso abreviado laboral, frente a un despido
lesivo de derechos fundamentales, el pago de las remuneraciones devengadas tam-
bién debería proceder en estos casos.
Vistas estas cuestiones breves, nos dirigiremos a ver qué es lo que el TC ha
resuelto sobre las remuneraciones devengadas para posteriormente hacer lo mismo
en relación con la CS.
1. La posición del TC
Si bien es cierto el TC ha diseñado toda una nueva tipología de despidos inválidos
y su respectiva protección procesal mediante la reposición a partir de un análisis pro-
fundo e innovador, no ha sabido repetir este desarrollo en torno a las remuneraciones
devengadas, lo cual ha sido criticado en innumerables estudios especializados.
Esta escasez en el tratamiento y/o análisis de la procedencia del pago de las
remuneraciones devengadas del trabajador repuesto mediante un amparo, data de la
década de los noventa. En esta primera etapa, el TC refería que no procedía el pago de
estos montos, debido a que la remuneración constituye una contraprestación por un
servicio realmente efectuado, lo que no ocurría en estos casos pese a la reposición(56).
Posteriormente, además de la postura señalada, el TC consideró que las remu-
neraciones devengadas en realidad tenían un carácter indemnizatorio dejando a salvo
al demandante la vía ordinaria a efectos de que en esta se haga valer este derecho(57).
Al respecto, cabe indicar que en nuestra consideración el TC se equivoca y gro-
seramente y ello en función, básicamente, de cuatro razones: en primer lugar, porque
las remuneraciones devengadas, como su propio nombre lo indica, tienen carácter
remunerativo, no indemnizatorio, pese a la inexistencia de labores durante el tiempo
que haya durado el proceso de reposición. Naturalmente, si bien es cierto el trabaja-
dor demandante no laboró en el transcurso del proceso, dicha inactividad no se dio
por su inasistencia o irresponsabilidad sino por el contrario, como producto de su
cese, el cual ha sido impugnado como ilegítimo. Es decir, la imposibilidad de prestar
labores en este caso se debió a un actuar arbitrario del empleador mientras que la
disponibilidad laboral del trabajador se encontraba latente.
(56) Vide por todas las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 773-99-AA/TC, 731-99-AA/TC, 1112-98-AA/TC, 725-98-AA/TC.
(57) Es el caso de las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 1450-2001-AA/TC, 2139-2003-AA/TC, 0834-2004-AA/TC, y 04045-
2010-PA/TC.
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(59) Este criterio se reitera en el fallo recaído en el Expediente N° 05492-2011-PA/TC, aunque el proceso subyacente a esta sentencia no
versa sobre reposición sino respecto al pago de beneficios sociales.
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Asimismo, explica que del mismo modo las instancias de mérito han obviado lo
dispuesto en los artículos 34, 35 y 36 del Texto Único Ordenando de la Ley del Siste-
ma Privado de Administración de Fondos de Pensiones y los artículos 47, 48, y 49 de
su Reglamento, los cuales indican que los aportes correspondientes a AFP Horizonte
deben ser retenidos por el empleador a fin de que este los deposite en dicha AFP.
Meses antes de esta sentencia, la CS resolvió en segunda instancia un caso similar.
En esta ocasión, se resolvió el Expediente de amparo N° 3011-2008 proveniente de una
Sala Laboral de Lambayeque. Curiosamente la similitud aumenta cuando advertimos
que no solo se trata de la misma materia sino también que es la CS el órgano que ha
apreciado tales asuntos en segunda instancia.
Sin embargo, las diferencias no faltan entre ambos supuestos, dado que la CS,
en el caso que es materia de comentario, declaró infundada, con fecha 8 de abril de
2009, la demanda interpuesta por la recurrente mientras que, poco menos de un mes
después (6 de mayo de 2009), la misma CS de tal órgano estimó fundada la demanda
del recurrente. El asunto como podrá advertirse no es pacífico: la CS ha variado su
criterio al respecto en poco tiempo y el TC no logra unanimidad en torno al tema.
Es cierto que el criterio del TC se inclina por prohibir a los empleadores cualquier
tipo de deducción de los impuestos y aportes previsionales respecto de las remune-
raciones devengadas amparándose en la literalidad e inmutabilidad de las sentencias
que adquieren calidad de cosa juzgada; no obstante, este fundamento deja de lado las
obligaciones que las normas tributarias y previsionales le imponen a los empleadores.
En efecto, si las remuneraciones devengadas, producto de un despido nulo o
cualquier otro tipo de despido lesivo de derechos fundamentales, tienen naturaleza
retributiva queda claro que tales montos califican como rentas de quinta categoría y
procede aplicarle el régimen de retenciones tributarias respectivo. Del mismo modo,
son base de cálculo para determinar los aportes al fondo pensionario correspon-
diente. Caso contrario, el empleador se haría acreedor a una multa por el incumpli-
miento de su obligación tributaria. Por su parte, la entidad previsional privada podrá
iniciar las acciones relativas a la cobranza coactiva de los aportes no pagados.
De esta manera, al insistirse en la idea de que el monto, establecido en la sen-
tencia que ha adquirido carácter de cosa juzgada, es el que tiene que pagarse de
manera estricta y exacta al trabajador repuesto, se imposibilita al empleador cumplir
con un deber impuesto por la normativa tributaria y pensionaria. Y, por si no fuera
poco, con tal traba el empleador estaría siendo sancionado por una omisión que ni
siquiera deviene de una irresponsabilidad suya.
El TC aduce, entre otros de sus argumentos, que el pedido de deducción tribu-
taria y pensionaria constituye un asunto cuya dilucidación está íntimamente vinculada
con el fondo de la cuestión controvertida en el proceso judicial subyacente, por lo que
debía ser discutida en el mismo proceso judicial y no en la etapa de ejecución de sen-
tencia. Sin embargo, consideramos que este criterio es errado, en tanto, en el proceso
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Son las siguientes dos ideas las que sustentan la posición de la CS:
1) El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, esto es, que perdura en el tiem-
po y, por ende, se le considera como uno de duración indefinida resistente
a las circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal carácter. En este
sentido, este principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y
resistencia de la relación laboral a pesar de que determinadas circunstancias
puedan aparecer como razón o motivo de su terminación como en el caso
de los despidos violatorios de los derechos constitucionales, cuya sanción
al importar la recomposición jurídica de la relación de trabajo como si esta
nunca se hubiese interrumpido determina no solo el derecho del trabajador
a ser reincorporado al empleo sino también a que se le reconozcan todos
aquellos derechos con contenido económico cuyo goce le hubiese corres-
pondido durante el periodo que duró su cese de facto.
2) El artículo 40 de la LPCL no vincula el pago de remuneraciones devengadas
únicamente a la acción de nulidad despido, por lo que debe concluirse que
esta no es la única que puede originar para un trabajador del régimen la-
boral de la actividad privada el pago de remuneraciones y beneficios deja-
dos de percibir en tanto que por vía de una sentencia de acción de amparo
también se puede lograr los mismos efectos para el trabajador partiendo
del presupuesto básico que en ambos casos el cese del trabajador carece
de validez, por lo que jurídicamente debe considerarse que no se produjo.
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(60) Naturalmente, también el trabajador repuesto y afiliado al Sistema Privado de Pensiones se vería perjudicado en la medida en que
su cuenta individual de capitalización no recibiría los aportes respectivos por el periodo dejado de laborar, lo cual redundaría en una
pensión de jubilación disminuida.
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depender tal decisión; por el contrario, no creemos que tal opción tenga o pueda ser
atribuida al empleador en tanto ello significaría, en muchas oportunidades, obviar
toda la lógica que en torno a un despido lesivo de derechos constitucionales se ha
elaborado, ya que finalmente, a pesar de todos los esfuerzos realizados con el fin
de proscribir toda práctica injustificada del despido y de castigarlo con su invalidez,
estos caerían en “saco roto” si finalmente se le delega tal posibilidad al empleador
infractor.
A partir de esta previsión podemos realizar varios comentarios. En primer lugar,
queda claro que, de acuerdo con la variada jurisprudencia constitucional y al Pleno
Jurisdiccional Supremo Laboral del año 2102, los supuestos recogidos en el artículo
29 de la LPCL ya no serían los únicos que ameritarían una protección restitutoria,
por lo que la opción de cambiar la pretensión de reposición por la del cobro de la
IDA, no solo procede cuando se demande la nulidad del despido de acuerdo con lo
establecido en el artículo 29 de la LPCL.
En efecto, consideramos que un trabajador despedido incausada, fraudulenta-
mente o en contravención de alguno de sus derechos constitucionales, que deman-
da su reposición vía proceso abreviado laboral, podrá válidamente, al declararse fun-
dada su pretensión, optar por el pago de su IDA en reemplazo de aquella protección.
En segundo lugar, y en la línea de lo expuesto en el párrafo anterior y en el
apartado I, somos de la opinión de que, en caso de que se haya optado por la IDA,
en lugar de la reposición, el pago de las remuneraciones devengadas igualmente
debe proceder y ello en función de que esta protección, accesoria a la reposición, no
se excluye por la elección de la IDA, dado que esta solo viene a reemplazar a aquella.
Y es que, la salvaguarda frente a un despido lesivo de derechos constitucionales
contiene en realidad dos tipos de protección, una principal, por decirlo de un modo,
la reposición y una accesoria, los devengados. Si se opta en la etapa de ejecución de
sentencia por la IDA en lugar de la reposición, no tendría por qué afectarse la men-
cionada protección accesoria, dado que la salvaguarda económica elegida solo viene
a ocupar el espacio de la reposición.
El despido lesivo de derechos constitucionales resulta nulo, y por ello carente
de efectos jurídicos, pese a la elección de la IDA como protección reemplazante y
de ello se deja constancia en la sentencia estimatoria correspondiente. En tal orden
de ideas, en estos casos, el vínculo laboral, jurídicamente hablando, nunca se truncó,
por lo que se considera que todo el tiempo que duró el proceso respectivo, este
trabajador debió seguir laborando y, por lo tanto, generando las remuneraciones
devengadas correspondientes.
(...)
15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.
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(63) Un desarrollo al respecto se puede revisar en: ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 260-270.
Por otro lado, resulta preciso comentar que la legislación española sobre el particular admite un supuesto especial de imposibilidad
de la reposición, el cual consiste en el cese o cierre de la empresa obligada. En este caso, la norma española señala que el juez
ordenará el abono al trabajador de las indemnizaciones (en nuestro caso la IDA) y los salarios dejados de percibir.
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despido considerado nulo. Sin embargo, el trabajador no solo tiene derecho a dichas
sumas sino también a los beneficios sociales correspondientes.
Como es lógico, siguiendo la misma línea que justifica el pago de las remunera-
ciones devengadas, el despido lesivo de derechos constitucionales de un trabajador
evita ilegítimamente no solamente la percepción de las remuneraciones sino tam-
bién los beneficios sociales respectivos y los incrementos de aquellas.
En este sentido, el artículo 40 de la LPCL establece que el juez, ordenará los de-
pósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso,
con sus intereses. Acorde con esta disposición, el artículo 54 del RLFE señala que el
periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, será conside-
rado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que
por ley o convención colectiva le hubieran correspondido al trabajador, excepto para
el récord vacacional.
Al respecto, cabe precisar, en la línea de un razonamiento explicado líneas arriba
y en atención a las conclusiones arribadas en el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral
del año 2012, que si bien es cierto estos preceptos se refieren a los casos de despidos
nulos, estos, actualmente también deberían ser aplicados cuando se impugne en la
vía laboral un despido incausado, fraudulento y lesivo de derechos fundamentales.
Por otro lado, hay que caer en cuenta que el trabajador repuesto tendrá de-
recho solo a los incrementos legales y derivados de la negociación colectiva mas
no aquellos derivados de otras fuentes (disposiciones unilaterales o costumbre por
ejemplo). Naturalmente, para tener derecho a los incrementos convencionales, el
trabajador repuesto debió haber estado, al momento de su despido, comprendido
dentro de los alcances de la negociación colectiva respectiva según lo previsto en
los artículos 9 y 42 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo.
El trabajador repuesto, además, tendrá derecho a todos los beneficios socia-
les devengados durante todo este tiempo con excepción del récord vacacional, tal
como lo indica el artículo 54 del RLFE. La exclusión mencionada se justifica a partir
del hecho de que el descanso vacacional tiene como finalidad que el trabajador
recupere las energías empleadas como consecuencia del cumplimiento efectivo de
su actividad laboral por determinado tiempo. En esta línea de ideas, si el trabajador,
efectivamente no laboró, no habría fuerzas que recuperar y, por lo tanto, no tendría
derecho a este descanso remunerado.
A partir de la previsión del artículo 54 del RLFE, surge la duda respecto a si pro-
cede el pago de las utilidades por el periodo dejado de laborar en estos casos. Sobre
el particular existen dos posturas. En primer lugar, podría sostenerse que sí procede
dicho pago en tanto este precepto indica que el periodo dejado de laborar por el
trabajador en tales supuestos, será considerado como de trabajo efectivo para to-
dos los fines, salvo para el cómputo del récord vacacional, es decir, esta sería la única
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excepción y, por lo tanto, dentro de esta no se tendría por qué incluir a las utilidades
al estar frente a una norma que debe ser interpretada restrictivamente.
La segunda argumenta que, en tanto el artículo 54 del RLFE hace la precisión
de que este periodo dejado de laborar no se computa para el récord vacacional, no
podría ser considerado como tiempo efectivamente laborado para el cálculo de las
utilidades, toda vez que el artículo 4 del Decreto Supremo N° 009-98-TR dispone
que se entenderá por días laborados aquellas ausencias que deban ser consideradas
como asistencias para todo efecto, por mandato legal expreso.
En suma, de acuerdo con este punto de vista, si el tiempo dejado de laborar por
que se produjo un despido lesivo de derechos fundamentales no se tiene en cuenta
para definir el récord vacacional, quiere decir que no se considera como tiempo efec-
tivamente laborado para todos los efectos y, por lo tanto, tampoco para el cálculo
de las utilidades(66).
Optar por alguna de estas posturas no redunda solamente en un ejercicio pu-
ramente teórico, dado que a partir de la absolución de esta inquietud se definirá
finalmente si el trabajador repuesto tendrá, o no, derecho, además de los incre-
mentos remunerativos legales y/o convencionales, gratificaciones y compensación
por tiempo de servicios, a las utilidades, las cuales, en algunos casos, ascenderán a
montos considerables.
Para concluir este acápite, debemos referirnos también a los efectos de la repo-
sición en torno a la categoría del trabajador. Al respecto, como hemos visto, aunque
los artículos 40 de la LPCL y el 54 del RLFE no se refieren específicamente a este pun-
to, cabe indicar que otra de las consecuencias naturales de la reposición vendría a ser
la reintegración del trabajador, al puesto en el cual se desempeñaba en el momento
en que se produjo su cese ilegítimo.
En coincidencia con esta línea argumentativa, tenemos que el TC ha ordena-
do que la reposición de un trabajador se tiene que realizar en su mismo puesto de
trabajo o en otro de igual o similar nivel(67). Es más, en diversas ocasiones, dicho
colegiado ha dispuesto que la reposición de un trabajador implica también que se
le otorguen los derechos y prerrogativas que corresponden a los trabajadores que
tienen el mismo nivel o categoría, inclusive si no hubieran sido solicitados por el
trabajador, dado que dichos derechos le corresponden por ley(68).
(66) Este parece ser el criterio que se explica en: GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. “El derecho del trabajador de participar en las utilidades de
la empresa. Consultas frecuentes”. En: Soluciones Laborales. N° 62, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2013, p. 22.
(67) En este sentido, pueden revisarse, entre otras, las sentencias recaídas en los siguientes Expedientes N°s 2919-2002-AA/TC, 2417-
2003-AA/TC, 2026-2003-AA/TC, 1901-2004-AA/TC, 1145-2004-AA/TC y 3900-2004-AA/TC.
(68) Este criterio se recoge en los fallos, entre otros, que resuelven los Expedientes N°s 02903-2012-PA/TC, 03189-2011-PA/TC, 01151-
2013-PA/TC, 01731-2012-PA/TC y 04396-2011-PA/TC.
60
Capítulo VI
La reposición de los trabajadores
de confianza y de dirección
(69) Recordemos que en alguna ocasión, el mismo TC ha concluido que: “La designación en un cargo de confianza es una acción admi-
nistrativa por el cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carácter temporal que no conlleva la
estabilidad laboral (…)”. Vide sentencia recaída en el Expediente N° 1042-2007-PA/TC.
(70) Esta precisión el TC la realiza en función de que, de acuerdo con el artículo 60 del RLFE, la calificación de dirección o de confianza es
solo una formalidad que debe observar el empleador por lo que su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada
esta se acredita.
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PROCESO LABORAL
¿CÓMO SE ADQUIRIÓ LA CALIDAD? PROTECCIÓN
Si se solicita la IDA Proceso ordinario
Promoción Si se solicita la reposición
Proceso abreviado
(a sus labores habituales)
Desde el inicio de la relación laboral Solo se puede solicitar la IDA (proceso ordinario)
(71) Queda claro que en los distritos judiciales en donde se aplica aún la LPT, la reposición del trabajador de confianza o de dirección
tendría que tramitarse mediante un proceso ordinario.
(72) Al respecto, cabe indicar que la CS también tiene el mismo criterio según lo expresado en las Casaciones N°s 1489-2000-Piura,
820-2002-Lambayeque, 4937-2009-Lima, 2634-2009-Huaura, 1610-2012-Cusco, entre otras.
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(73) Por todos puede verse los fundamentos jurídicos 19 y 20 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 03501-2006-PA/TC.
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(74) Cfr. apartado f) del fundamento 11 del fallo que resuelve el Expediente Nº 03501-2006-PA/TC.
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para garantizar su ejercicio. Es por esto que el Estado, a través de las reglas proce-
sales, ha establecido plazos en los cuales estos pueden hacerse valer, de modo de
preservar un sistema de protección que no sea incierto en el tiempo y que permita,
al propio tiempo, que tanto trabajadores como empleadores conozcan los límites
temporales de sus obligaciones y derechos. El desconocimiento de estos plazos por
parte de los tribunales solo generaría incertidumbre en los operadores del derecho
y, a la postre, restaría legitimidad al propio modelo de tutela de los derechos que la
Constitución garantiza”(75).
Estas apreciaciones, a su vez, no tienen por qué ir en contra del principio de
irrenunciabilidad de derechos, reconocido en el artículo 26 inciso 2 de la Constitu-
ción, tal como lo aduce la Sala, por dos razones básicamente: La primera de ellas es
porque en el caso descrito, no se afecta dicha pauta basilar en tanto el trabajador en
ningún momento está disponiendo de un derecho otorgado por la Constitución o la
ley. Solo sucede que su contrato se convirtió en uno de duración indeterminada sin
que haya habido algún tipo de disposición de derechos por parte de la demandante.
El hecho de que haya “adquirido” su condición de trabajador a plazo indefinido no
significa que el artículo 61 del RLFE contravenga el principio de irrenunciabilidad,
dado que aquella norma solo dispone la posibilidad que tiene el trabajador para
impugnar su designación como empleado de confianza.
Asimismo, dejar entrever que el plazo dispuesto por tal precepto para que el
trabajador contradiga la confianza conferida implica desconocer el principio de irre-
nunciabilidad, resulta impertinente y errado en la medida en que, como lo argumen-
ta el TC “(…) una cosa es la irrenunciabilidad de los derechos, esto es, su naturaleza
inalienable en su condición de bienes fuera de la disposición, incluso llegado el caso,
de sus propios titulares (por ejemplo, no podría argumentarse válidamente que un
trabajador ‘ha renunciado’ al pago de sus haberes), y otra cosa distinta es la ‘sanción’
legal que se impone al titular de un derecho que, tras su agresión, no ejercita el me-
dio de defensa en un lapso previsto normalmente en la ley”(76).
En suma, este pronunciamiento encierra una serie de yerros considerables sobre
ciertos conceptos básicos del Derecho Laboral e inobserva la jurisprudencia consti-
tucional reiterada que ha tratado el particular. Esto tendría que evitarse en próximas
oportunidades en mejora de una adecuada y correcta aplicación e interpretación de
la ley por nuestros jueces. Probablemente estas inexactitudes se deben en buena
parte al carácter no especializado –en lo laboral– de la Sala referida; sin embargo,
ello no es óbice, ni tendría que serlo, para que previamente o durante el conocimien-
to de la causa, los magistrados sean asesorados o por su propia cuenta se involucren
con conceptos propios del Derecho Laboral a efectos de expedir adecuadamente sus
pronunciamientos.
66
Capítulo VII
Medidas cautelares especiales
relacionadas con la reposición
(77) Esta certera apreciación es referida por: VALLE BENITES, José. “El proceso cautelar en la nueva Ley Procesal del Trabajo”. En:
Soluciones Laborales, Nº 34, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2010, p. 56.
(78) Ídem.
(79) Vide fundamento jurídico 9 de la sentencia que resuelve el Expediente N° 06356-2006-PA/TC.
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(80) Estas características son descritas por: VIDAL SALAZAR, Michael. “La tutela cautelar en el nuevo proceso laboral peruano”. En:
Retos del Derecho del Trabajo peruano: nuevo proceso laboral, regímenes especiales y seguridad y salud en el trabajo. SPDTSS.
Lima, 2010, p. 347.
(81) Vide fundamento jurídico 28 de la sentencia que resuelve el Expediente N° 0015-2005-PI/TC.
(82) Ídem.
(83) Cfr. MENDOZA LEGOAS, Luis. “La contracautela en el diseño de la nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: Soluciones Laborales, N° 45,
Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2011, pp. 57 y 58.
(84) AA.VV. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. ARA, Lima, 2011, p. 271.
Por otro lado, tenemos la posición que sustenta que, en función del artículo 54 de la NLPT, el cual remite específicamente al artículo
614 del Código Procesal Civil, solo están exceptuados de presentar la contracautela aquellos trabajadores a quienes se les ha con-
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Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo
cedido auxilio judicial. Cfr. VALLE BENITES, José. Ob. cit., p. 58.
(85) En esta línea, puede verse: VIDAL SALAZAR, Michael. Ob. cit., p. 355.
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(86) Cfr. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. 2a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 183.
(87) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código…Ob. cit., p. 419.
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