I.

PERSONA Y FAMILIA
LECCION 1. PERSONA Y CAPACIDAD

1. Concepto de persona

En el Derecho moderno la palabra persona equivale a ser humano con personalidad jurídica, persona se identifica
con sujeto de derecho. No obstante, en el Derecho romano, no todos los seres humanos eran sujetos de derecho, se
dividían en libres y esclavos, negándosele a estos últimos la personalidad jurídica.

Tanto en el Derecho romano como en las legislaciones modernas, se reconoce personalidad jurídica a personas
que no son hombres, capaces como ellos, de derechos y obligaciones: son las denominadas personas jurídicas.

2. Existencia de la persona física

El Derecho romano consideraba necesario para la existencia jurídica de la persona física que, esta naciese viva
( se entiende por nacimiento la separación total del claustro materno, sin que deban ser tenidos en cuenta los
medios para obtener dicha separación), que el parto no fuese prematuro y que el recién nacido tuviese forma y
naturaleza humana.

Al concebido no nacido (naciturus) le es reconocida una capacidad jurídica potencial, que será efectiva cuando
nazca realmente. A este fin, el Derecho romano permite nombrar un administrador especial llamado curator
ventris, que se encarga de gestionar los bienes que el concebido heredará cuando nazca vivo: un caso claro es el
hijo póstumo, nacido después de la muerte del padre, al cual se le reservan hasta que nazca aquellos derechos que
le hubiesen correspondido si a la muerte de su padre hubiese ya nacido.

Nace vivo solo el recién nacido que emita algún sonido, era suficiente cualquier movimiento del cuerpo, sobre
todo la respiración.

El problema del parto prematuro esta relacionado directamente con la muerte súbita del recién nacido. Puede
suceder que un nacido vivo, muera inmediatamente después de la separación de la madre, planteándose la duda si
durante su corta existencia fue considerado sujeto de derecho. Se resuelve en el sentido de que, si el parto fue
prematuro, se considera como no nacido y por tanto no adquiere personalidad jurídica.

Podría considerarse parto prematuro aquel ocurrido antes del séptimo mes de gestación, se considera parto
perfecto el acaecido al séptimo mes de embarazo.

El nacido deforme, no fue considerado sujeto de derecho y solo se contabilizaba su nacimiento en relación con la
madre que obtenía así ciertos privilegios a partir de un numero determinado de hijos.

3. Extinción de la persona física

La presunción de muerte por ausencia, art 193 C.ca, el Derecho romano no la menciona. Si admite, presunciones
de premoriencia. Si dos o mas personas, relacionadas de tal forma que de la muerte de una deriven derecho para la
otra, falleciesen en un mismo infortunio, sin que pueda establecerse quien de ellas murió primero, en Derecho
clásico se presume que murieron al mismo tiempo. Para el supuesto en el que padre e hijo muriesen en el mismo
accidente, con imposibilidad de determinar el momento preciso en el que cada uno de ellos dejo de existir: si el
hijo es púber, se presume de premuerto el padre, viceversa, se presume premuerto el hijo impúber.

4. Capacidad jurídica y capacidad de obrar

Por capacidad jurídica entendemos hoy la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones y es inherente al
hombre por el mero hecho de su nacimiento, capacidad de obrar es la facultad de realiza actos con eficacia
jurídica. La capacidad de obrar no existe sin la capacidad jurídica, pero una persona puede tener esta sin aquella.
Art. 29 C.c, el nacimiento determina la personalidad, reconoce capacidad jurídica al nacido con los requisitos que
marca la ley, pudiendo este, ser propietario, usufructuario o heredero. Carece de capacidad de obrar y no puede
contratar por sí mismo, ni realizar con eficacia acto jurídico alguno hasta que no alcance la mayoría de edad. El
Art. 315 establece a los 18 años cumplidos, los mayores de 14 años tienen capacidad para disponer por testamento
y para testificar. Tales conceptos no se corresponden con aquellos del Derecho romano, ni desde el punto de vista
terminológico ni en cuanto a su identidad.

Los juristas romanos hablaban, mas bien, de capacidad en casos concretos y respecto a determinadas relaciones
jurídicas, la capacidad de hacer testamento o de ser heredero testamentario utilizaban la locución testamenti
factio, o capacitas.

En cuanto a su identidad, solo tenía plena capacidad el individuo libre, ciudadano romano y pater familias tales
requisitos, excepto el de la libertad, fueron atemperándose paulatinamente hasta casi desaparecer. En la practica,
casi podría afirmarse que todos los hombres libres gozaban de capacidad.

5. Limitaciones a la capacidad de obrar. Tutelas y curatelas.

Varias son las causas que excluyen o disminuyen la capacidad de obrar de los ciudadanos sui iuris. Para remediar
la falta de capacidad originada por tales causas, el Derecho romano creo la tutela y la curatela.
Sus características son del todo similares y las funciones del tutor y curador prácticamente idénticas.
5.1 La edad y la tutela de los impúberes

En lo que se refiere a la edad, el Derecho romano distinguió entre IMPUBERES y PÚBERES, considerando
especialmente dentro de estos últimos a los menores de 25 años.

A) IMPUBERES. Son los que no alcanzan aun la aptitud fisiológica para procrear. El momento en el que se
alcanza la pubertad, los sabinianos exigían la inspectio corporis, un reconocimiento especifico para
comprobar la madurez sexual de la persona, los Proculeyanos fijaron uniformemente el limite de la pubertad
en los doce años para las mujeres y catorce para el varón. Dentro de los impúberes se distinguían los infantes
y los no infantes.
- Infantes. Son infantes aquellos que pronuncian palabras y expresan ideas cuyo exacto sentido
desconocen. La infancia termina al cumplir los siete años y durante este periodo la incapacidad de obrar
del infans es total.
- No infantes. Son aquellos que han cumplido siete años y el Derecho les otorga una cierta capacidad de
obrar. Pero necesitan la autorización del tutor para todos aquellos negocios que pudiesen acarrearles
perjuicios.

B) PUBERES. Son las mujeres y varones que cumplido los doce y catorce años respectivamente se
consideraban fisiológicamente aptos para procrear haciendo coincidir el Derecho romano dicha aptitud con
plena capacidad de obrar.

En cuanto a lo que se refiere a la tutela de los impúberes, los sui iuris tienen capacidad jurídica pero no tienen
capacidad de obrar o la tienen mermada, según que no hayan o hayan cumplido los siete años de edad.
El Derecho romano atribuía a un tercero la función de suplir con su propia capacidad aquella que el impúber
no tenia, a este se denomina tutor, y se denomina pupilo al impúber sometido a la tutela.
El tutor podía ser designado por el padre en su testamento para sus hijos impúberes, que a su muerte se
convertirían en sui iuris. También podía ser designado por la ley, y recaía sobre el pariente mas próximo. Y
en defecto de tutor testamentario y legitimo seria el magistrado el encargado de nombrar un tutor al impúber.
La actuación del tutor en el desempeño de sus funciones sigue cauces distintos según que el impúber haya o
no rebasado la infantia, esto es cumplido o no los siete años, en el primer caso, se limita a integrar con su
auctoritas la deficiente capacidad del impúber, en el segundo suple su total incapacidad, actuando por si solo
sin la colaboración de aquel.

- Si el impúber había sobrepasado la infantia, aunque podía realizar por si mismo aquellos negocios en los
que adquiere algún derecho o ventaja, sin embargo necesitaba la auctoritas del tutor para aquellos otros
que pudiesen acarrearle perjuicio. La auctoritas era una declaración de voluntad del tutor, efectuada junto
a la declaración de voluntad del pupilo y destinada a completar esta ultima. Sin la auctoritas del tutor, el
acto era jurídicamente ineficaz y la propiedad de la cosa no se transmitía al tercero, en ningún caso, ni
aun con la autorización del tutor, pueden contraer el matrimonio o testar.
- Si el impúber aun no ha cumplido los siete años, el tutor lleva a cabo una gestión de negocios realizando
el solo los actos necesarios para que el patrimonio del pupilo resulte bien administrado. Cuando el tutor
gestionaba el patrimonio del pupilo no actuaba como verdadero representante de este, pues lo hacia en
nombre propio aunque por cuenta del sometido a tutela: se podría hablar de representación indirecta. Será
el final de la tutela cuando estos derechos y deberes deben transferirse al pupilo mediante actos
especiales.

Las amplias facultades del tutor para administrar y disponer de los bienes del pupilo discretamente
experimentaron sucesivas limitaciones. Un senadoconsulto del año 195 d.C prohibió al tutor enajenar o gravar
con hipoteca los praedia rustica o suburbana del pupilo, Justiniano definitivamente prohibió al tutor disponer
de los bienes pupilares sin una autorización oficial.
Concluida la tutela, el tutor debe rendir cuentas al pupilo de los bienes que le fueron confiados, y el Derecho
romano arbitró una serie de medidas para reprimir los actos fraudulentos del tutor y exigirle responsabilidades
por su gestión. El pretor exigió al tutor que asumía la administración una garantía para asegurar la integridad
del patrimonio pupilar y el deber del tutor de realizar un inventario de los bienes del menor para asegurar su
restitución al fin de la tutela.
El tutor debe restituir al pupilo su patrimonio su patrimonio intacto según inventario, así como los bienes que
haya adquirido y sumas que haya cobrado para el, e indemnizarle por el perjuicio causado a resultas de una
mala administración, provocada por una conducta negligente e impropia de un bonus paterfamilias.
El pupilo podía ejercitar la actio tutelae para exigir del tutor la devolución de los bienes administrados, así
como una indemnización por daños y perjuicios causados. A su vez, el tutor podía ejercitar contra el pupilo la
actio tutelae contraria para obtener el reembolso de los gastos efectuados durante su administración.

C. MENORES DE 25 AÑOS. Una cierta lex Laetoria vino en auxilio de los menores de veinticinco años, no
solo estableciendo penas contra aquel que hubiese abusado de su inexperiencia sino también concediendo una
acción mediante la que el menor engañado podía solicitar la restitución por entero en virtud de la cual se tenia
como no realizado el negocio, anulando en la practica sus dañosos efectos.
Avanzado el s. II d.C., se admitió que un sui iuris menor de veinticinco años pudiese pedir al magistrado
competente el nombramiento de oficio de un curador que ayudaba y protegía al menor en sus relaciones
patrimoniales.
La función de curador de un menor es del todo semejante a la del tutor del impúber. Por una parte administra
el patrimonio, lo cual implica para el la obligación de rendir cuentas al final de la curatela, con la misma
responsabilidad que el tutor; y por otra parte tiene que dar su consentimiento en los casos en que el tutor da su
auctoritas.

5.2 El sexo y la tutela de la mujer

En el antiguo Derecho romano la inferioridad de la mujer respecto del varón es patente y no solo en el ámbito
del Derecho publico, sino también en la esfera del Derecho privado.
La mujer púber y sui iuris necesitaba siempre y necesariamente la auctoritas de un tutor para realizar actos
que crearan, modificaran o extinguieran las relaciones jurídicas. La tutela de la mujer era tradicionalmente
justificada en base a su presunta inferioridad natural, los juristas de la época clásica consideraban normal que
las mujeres púberes realizasen por si mismas sus propios negocios, atribuyendo a la auctoritas del tutor un
valor puramente formal.
Las mujeres púberes realizan los negocios por si mismas y en algunos casos el tutor interpone su autoridad
por pura formula. De la tutela de la mujer no se hace mención alguna en la compilación justinianea, la
incapacidad de la mujer para cualquier cargo u oficio publico fue constante en todas las épocas.

5.3 La enfermedad mental y la cura furiosi

Los conocimientos médicos de la antigüedad no llegaron en ningún momento a dilucidar las diversas
perturbaciones psicopáticas que anulaban en el individuo afectado la capacidad de entender y querer, de ahí la
ambigüedad de las fuentes para designar al enajenado mental.
Es lógico que estuviese sometido al cuidado de un curador y no pudiese realizar por si mismo acto jurídico
alguno. Las funciones del curador se circunscriben a la administración del patrimonio del furiosus y a la
custodia y salvaguarda personal del mismo.
Excepcionalmente, y por razones de utilidad practica, se permitió a los dementes realizar negocios jurídicos
durante sus lucidos intervalos, y demostrada la curación definitiva de la enfermedad, recuperaban
automáticamente la plena capacidad de obrar.
5.4 La prodigalidad y la cura prodigi

Es aquel que dilapida sus bienes y los consume en gastos inútiles sin medida ni razón. Dada su ineptitud
practica para administrar normalmente su patrimonio, al igual que los dementes, fueron sometidos a un
curador que administraba su hacienda.
La curatela de los pródigos no terminaba automáticamente cuando el prodigo dejaba de serlo, y si únicamente
cuando el magistrado revocaba la interictio bonorum, esto es la prohibición de administrar sus bienes.