FILOSOFÍA DEL DERECHO- CÁTEDRA SODERO

UNIDAD 1: “La filosofía del Derecho y los saberes jurídicos”

1- ​La Filosofía del Derecho: descrédito y necesidad. Sus sistemas o problemas
fundamentales. Derecho y ley.
La filosofía del derecho es una rama de la filosofía que estudia los fundamentos
filosóficos del derecho como orden normativo de la conducta humana en la
sociedad.
El descrédito ​es la disminución o pérdida de valor de una cosa determinada.
Comprende aquellos motivos que, en el mundo jurídico, conspiran contra la
disciplina señalada.
El ​dogmatismo jurídico moderno ​sirve para interpretar el sentido de una norma
jurídica. Se perfila como un sistema absoluto de normas desde una perspectiva
iusfilosófica.
El dogmatismo de la ciencia jurídica moderna
la ciencia jurídica moderna operará dogmáticamente con el derecho positivo,
buscando un saber clarificador de la voluntad (según la Escuela Exegética) o
intentara un saber que reconstruya y recree la realidad jurídica histórica (según la
Escuela Histórica)
El ​idealismo ​desacredita la filosofía del derecho porque el conocimiento idealista
promueve esta división entre la práctica del derecho y su estado gnoseológico.
El idealismo de la filosofía jurídica
La filosofía del derecho idealista más que conocer el derecho, lo piensa. Delimita el
campo de estudio al de las normas como meras estructuras lógicas.
El ​utilitarismo es la actitud generalizada del actuar de los profesionales del derecho
dejando de lado el sentido gnoseológico de la norma. Desacredita la filosofía porque
se lleva a cabo una tarea jurídica de manera hábil, cumpliendo con un fin pero sin
estar comprometida con el espíritu de la norma.
Necesidad de una determinada filosofía del derecho
La filosofía del derecho es la respuesta del por qué es jurídico el contenido del
derecho y esto nos lleva a que podamos entender cual es el fundamento y el fin en
sí mismo.

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Dentro del saber jurídico se reconoce un conocimiento ​filosófico jurídico y otro
científico jurídico​. Ambos son importantes ya que se complementan.
La filosofía del derecho actúa como un ​saber práctico que procura explicar la
práctica, la regulación, y la orientación jurídica como conocimiento teórico. Es la
encargada de asumir la lógica jurídica la cual es imprescindible para comprender
comprender cómo funciona el derecho.
Para que el jurista cumpla sus funciones, su llamado a decir el derecho que le
corresponde a cada uno y procurar que nadie sea privado de lo suyo; requiere un
saber integral. La colaboración entre ciencia y filosofía es indispensable.
Temas o problemas fundamentales de la filosofía del derecho
La filosofía del derecho estudia el análisis del derecho, las causas de su nacimiento
y su transformación.
El problema principal de la filosofía jurídica es avanzar en los tipos de saberes. ​El
saber jurídico es un saber práctico. Las preguntas y/o cuestiones que analiza el
saber jurídico, son:
1) “¿Que es el derecho?”
problema ontológico, refiere al concepto de derecho. Este se define desde
dos perspectivas
- Positivismo
- No positivismo, anti-positivismo,iusnaturalismo
El derecho es un concepto análogo, que se aplica a distintos ámbitos,
según como se responda al interrogante planteado, serán distintas las
respuestas que derivan de la primera cuestión.
2) “¿Como se lo conoce al derecho? ¿que es el saber jurídico?”
Los distintos saberes son el teórico y el práctico. Según el positivismo, el
único saber es el saber positivo, más el filosófico y el prudencial.
3) “¿Como se piensa al derecho? la logica juridica”
Por un lado, la ​lógica del derecho refiere al problema de ​cómo está
integrado el sistema jurídico​, su estructura.
Por otro lado, la ​lógica de los juristas ​refiere al problema del razonamiento
jurídico, argumentos jurídicos, fuentes del derecho ( razones que pueden
invocar los juristas para tomar sus decisiones)

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4) “¿Como se lo valora al derecho?"
Todo lo que disponga el congreso, ¿es ley?
refiere al problema de la justicia, ¿que es la justicia? ¿cuantas formas de
justicia hay?
5) “¿Como se resuelven los conflictos de los Derechos Humanos?
¿Que son? ¿cuales son sus fundamentos?
Derecho y ley
​ a naturaleza como fuente del derecho
1- L
Sin la existencia del ser humano no habría existencia del derecho
2- ​El estado de naturaleza como respuesta racional para explicar la vida
social
El hombre a través de la curiosidad y de los distintos medios de
comunicación (tacto o señas) busco relacionarse con los demás y de esta
manera es que la filosofía del derecho explica la vida social a través de la
razón en el estado naturaleza.
​ l contrato social para justificar el origen del Estado y del Derecho
3- E
En primer lugar existe un orden universal compuesto por el ser humano en
forma individual. Posteriormente, se forma un grupo social y nace la figura del
Estado que se manifiesta a través del gobernante que dicta las normas y crea
un mandato.
Nace la norma jurídica como postulado racional del derecho natural. El
contrato social surge cuando el gobernante establece el primer pacto o
convenio.
2- ​El saber jurídico como saber teórico o práctico. Los grados del saber
jurídico: filosofía, ciencia (dogmática) y prudencia jurídica
Los saberes ​teóricos se enfrentan a su objeto para captar su esencia y
hacerlos comprensibles. Los saberes ​prácticos buscan el conocimiento en
función de la acción, de la conducta y de la actividad humana.
El saber práctico es un conocimiento de obrar y el saber teórico es el
fundamento y el sentido.

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 Todo saber es ​práctico si la verdad se conoce para orientarla hacia la
operación, es ​teórico ​si solo persigue la contemplación.
En el ámbito del saber jurídico hay tres modos de conocimiento: ​saber
filosófico del derecho, la ciencia jurídica y el conocimiento prudencial.
Filosofía del Derecho o Filosofía jurídica
Estudia al derecho por sus "causas primeras" procurando dar respuesta a las
preguntas fundamentales que se le plantean al jurista acerca de:
- Qué es el derecho (problema ontológico)
- Cuál es su valor (problema axiológico o de la justicia)
- Como se lo piensa (problema lógico) que comprende la lógica del
derecho y la lógica de los juristas
- Cómo se lo conoce (problema gnoseológico)
- Cómo se lo expresa (problema lingüístico)
Cuestiones que tienen en común la primera definición de derecho que
ha de ser objeto de valoración, conocimiento, razonamiento y uso del
lenguaje.
La verdadera ciencia del derecho no puede alcanzarse indagando en
la jurisprudencia ni en las leyes, sino sólo cuando el derecho se piensa
desde las más profundas raíces filosóficas
La ciencia jurídica
Analiza lo que ha sido establecido como derecho por un cierto sistema.
Es una mezcla de tres actividades:
- La descripción del derecho vigente
- Su análisis sistemático y conceptual
- La elaboración de propuestas para la solución de casos
jurídicos y problemáticos
Lo cual demuestra que es una disciplina pluridimensional.
Prudencia Jurídica
En línea con la filosofía clásica se reconoce en el saber prudencial un saber
necesario para la realización práctica del derecho en los casos particulares.
El juez indaga acerca de cuáles son las soluciones posibles, formulara un juicio
práctico de elección racional más apropiado para hacer justicia.

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Gracias a la prudencia jurídica los jueces pueden cumplir con su deber de optar una
interpretación que contemple las particularidades del caso, los fines que la ley
persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos
constitucionales.
3- La filosofía del derecho en las ramas particulares del derecho. El caso de
los títulos preliminares de los códigos civiles
Metafísica: ​es la rama de la filosofía del derecho que estudia la naturaleza,
estructura y principios fundamentales de la realidad. Se ocupa de explicar la
naturaleza fundamental del ser y del mundo.
Gnoseología: ​estudia la naturaleza, el origen y el alcance del conocimiento en
general.
Antropología: es el estudio de la realidad humana, trata los aspectos biológicos y
sociales del hombre.
Ética: es la rama de la filosofía que se ocupa del estudio racional de la moral, la
virtud, el deber, la felicidad y el buen vivir. Construye una reflexión sobre el hecho
moral.
El caso de los títulos preliminares de los códigos civiles
IMPORTANTE - ​según sodero/la cátedra. Para la filosofía del derecho ​no hay
dialogo de fuentes​. El fenómeno de la constitucionalización no cambia el código.
Nuestro CCYC contiene un Título Preliminar en el que se establece que los casos
deben resolverse conforme a la CN y los Tratados de DDHH. Se consagran los
principios generales que van a regir las relaciones jurídicas.
El Título Preliminar tiene dimensión constitucional y expansiva, aporta reglas que
confieren una significación general a todo el código.
El ​art 1° ​se ocupa del marco conceptual teórico,
El ​art 2° ​de la interpretación, que es la actividad dirigida a desentrañar y obtener la
significación de la norma.
El ​art 3° ​advierte la importancia que tiene la obligación y el deber del juez de que las
sentencias sean razonablemente fundadas.
4- ​La filosofía del Derecho en la literatura: El Mercader de Venecia (William
Shakespeare)

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La idea de Shakespeare al escribir "El Mercader de Venecia" es poner en evidencia
como un derecho innegable se transforma en injusticia cuando llevado a sus límites
extremos invade la esfera de otros derechos.
Ejemplifica de qué manera el derecho se restablece por medio de un abuso del
derecho en dirección contraria.
El Tribunal procedió correctamente no amparado al prestamista, pero se extralimitó
condenando a renegar de su religión y convertirse al catolicismo.
CASOS
“Vera Barros, Rita c/ EDO NACIONAL”
Se trata de una mujer de 48 años que dedicó su vida a cuidar a su padre enfermo,
que había sido suboficial de la Policía y que finalmente murió. La actora solicitó el
beneficio de una pensión ya que no tenía preparación alguna ni experiencia
laboral que hiciera posible su inserción laboral.
Si bien la ley autoriza, en estos casos, el otorgamiento de una pensión para la hija
soltera, se exige que la misma tenga 50 años de edad.
En el Tribunal de primera instancia, esa demanda es rechazada, por lo tanto, inicia
un recurso extraordinario federal, luego la Corte Suprema de Justicia acepta el
recurso extraordinario otorgándole la pensión a la persona basándose en que debe
haber una aplicación equitativa de la ley.
​ e la CN, la ley la y la
Entre las fuentes aplicadas a este fallo se encuentra el ​art 14° d
jurisprudencia.
Juega un papel muy relevante la equidad (manifestación de subordinación de la ley
al derecho, la ley es general, el juez debe ajustarla al caso concreto para evitar la
injusticia)
Este principio puede ser explicado de acuerdo a:
- El pensamiento de Aristóteles el cual establece que la ley es creada por el
legislador en base a hechos recurrentes. Muchas veces, los jueces aplican la
ley en contra de ella. Pero si el legislador supiera esto, haría una ley especial.
“Comunidad Homosexual Argentina (1991) y Asociación Lucha por la
identidad Travesti-Transexual c/ Inspección General de Justicia (2006)
Luego de que la Corte Suprema de Justicia rechazó la personería jurídica a la
Comunidad Homosexual Argentina (1991), en el año 2006 se decidió por

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unanimidad concedersela a la Asociación de Lucha; anteriormente se le había sido
negada debido a que no reunía los requisitos de la persona jurídica, ya que tenían
intereses personales y no aportan al “bien común”.
Con la personería jurídica, se le reconoció su representación ante el Estado en
diversos actos.
La Corte consideró que negarle la personería jurídica era una iniciativa
discriminatoria por parte del Tribunal. Se sostuvo que todo tiende al bien común
excepto si perjudican derechos de otros.
Plantea la defensa del derecho de asociación y afirma que la CN ampara el respeto
a la dignidad humana.

UNIDAD 2: “El concepto de Derecho”

1- ​El concepto de Derecho: centralidad del tema. Posiciones básicas:
positivismo vs no positivismo. La validez del Derecho. Derecho y moral:
relaciones, criterios distintivos. Derecho Natural y Derecho Positivo:
relaciones y tensiones. El orden público.
El derecho se presenta como un hecho o fenómeno social. Sus manifestaciones
son: la ley, el legislador, el juez, las conductas humanas, los valores sociales.
Existen 4 acepciones:
Derecho como norma: s​ istema de derechos y deberes del Estado a la población.
​ xigir el cumplimiento de un determinado deber
Derecho como facultad: e
Derecho como justicia: r​ efiere a una valoración de lo que debería ser.
El problema central al respecto es la relación entre derecho y moral
POSITIVISMO
Plantea que el único conocimiento válido es aquel que puede ser sometido a
experimentación. No existe más derecho que el positivo, producto del legislador
sistematizado en un ordenamiento vigente.
según Norberto Bobbio, el positivismo supone una determinada forma de abordar el
estudio del derecho.
Se identifica con las fuentes sociales del derecho. El concepto de derecho no
incluye ningún elemento moral.
NO POSITIVISMO/ANTI-POSITIVISMO/IUSNATURALISMO

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Vincula el derecho con la moral. Se incorporan elementos morales o de corrección
material. La moral forma parte del derecho sólo aquella esfera de la moral que
refiere a las conductas o relaciones que tienen alteridad en las que están
involucrados terceros. Si son privadas, al derecho no le interesan. En el no
positivismo aparece la idea de ​norma injusta.
Respecto al Derecho y la Moral existen diferentes tesis:
- Tesis de la Separabilidad: no existe ninguna conexión necesaria entre
derecho y moral. Su eminencia es Hans Kelsen con la fórmula “cualquier
contenido puede ser derecho”
- Tesis de la Separación: existen razones normativas para definir al derecho
excluyendo todo elemento moral.
Robert Alexy sostiene su teoría
- Tesis fuerte de la vinculación: la moral es un elemento necesario del
concepto de derecho, este debe incluir elemento morales. Se
fundamenta en la inclusión de principios ( tanto morales como
jurídicos) , para los casos sin solución, la corrección del derecho y la
oralidad de los DDHH.
- Tesis débil de la vinculación: ​la inclusión de la moral en el derecho se
considera preferible pero no necesaria.
- Tesis fundamentalista de la vinculación: una norma sólo es jurídica
cuando su contenido coincide con la moral.
DERECHO NATURAL
Son valores o principios que se encuentran en la conciencia de los
hombres y en la naturaleza. Son universales y eternos.
Este derecho se encuentra presente en todas las épocas y pueblos, es
superior a las estructuras politicas y economicas.
DERECHO POSITIVO
Son normas jurídicas dictadas por el Estado para regular la relación de
los hombres en la sociedad, son temporales y rigen para una
comunidad.

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 Las fuentes del derecho son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la
CN, Tratados Internacionales. Estas fuentes son las que ​deben
considerar los jueces, aunque pueden no aplicarlas.
Ambos derechos deben complementarse entre sí. El derecho
positivo debe subordinarse al derecho natural.
El bien común es el concepto de ​orden público ​, está tutelado por el
poder de policía que limita los derechos por ofensa a este mismo.
2- ​La tradición de la ley natural: el iusnaturalismo o realismo
jurídico clásico (de Aristóteles a Santo Tomás de Aquino) El
derecho como concepto análogo. Las causas del derecho:
material, formal, ejemplar, eficiente y final. Algunas críticas y
respuestas actuales del realismo jurídico clásico: teologismo y
falacia naturalista.
El iusnaturalismo o realismo jurídico clásico
Aristóteles establece que el derecho es la conducta justa. Hay tres
tipos de conceptos:
- Unívocos: ​tienen un solo sentido o un solo significado.
- Equívocos: poseen varios significados, no tienen nada en
común
- Análogos: se predican desde diferentes realidades pero tienen
algo en común (por ejemplo: derecho, sentencia, norma justa)
- Equidad: es la justicia misma operada en casos no previstos
por la justicia promulgada (leyes)
Santo Tomás de Aquino establece que su principal fin es el bien común. La justicia
es una virtud que realiza la igualdad y el derecho es objeto de la justicia. El derecho
es ante todo la conducta justa.
El derecho como concepto análogo
El derecho es la conducta humana exterior con alteridad. El único sujeto es el
hombre y las conductas que le interesan al derecho son las que tienen alteridad,
aquellas en las que están involucradas terceros.

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Tomás de Aquino establece que la ley injusta hay que cumplirla cuando de su
incumplimiento surgiese un mayor perjuicio para el bien común. Exige que la ley se
cumpla aunque sea injusta. La justicia es la causa formal del derecho.
Aquí aparece el modelo de conducta justa: ​la norma ​que dice que debe hacerse en
cada caso, es lo que jurídicamente el sujeto debe seguir.
Las causas del derecho
Intrínsecas:​ material y formal
Extrínsecas: ​ejemplar, eficiente y final
Causa Material: s​ on las conductas propiamente humanas exteriores, referidas a otro
sujeto. No todas las conductas humanas le importan al derecho, sino todas aquellas
​ e la
conductas públicas, las privadas no le competen (contemplado en el ​art 19° d
CN)
Causa Formal: s​ e refiere a la esencia del ser aplicada al derecho, que es lo justo.
La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (según
Santo Tomás de Aquino) no hay derecho cuando hay injusticia (según Robert Alexy)
Causa eficiente:​ es la ley. Indica al hombre como actuar para ajustarse al derecho.
Causa ejemplar: es el modelo o ideal sobre el que se reconstruye el derecho, es el
orden moral que rige la inteligencia, la voluntad y los sentimientos del hombre.
Causa final: es el bien común. Un aparato militar fuerte, un cuerpo de leyes justas,
todo lo que organiza a la sociedad política dentro de su propia estructura.
Teologismo y falacia naturalista
El ámbito de la teología es el de la Fe y de la revelación. Se recurre a las verdades
reveladas por Dios, que es fuente de verdad absoluta.
La falacia naturalista aparece formulada por Hans Kelsen. En el paso del bien
ontológico al bien moral o humano está el paso del ser al deber ser.
4- ​La tradición positiva. Los tipos de Positivismo
Norberto Bobbio establece que el positivismo jurídico es resultado de un proceso
histórico que tiene una serie de hitos:
La Omnipotencia del legislador y el Derecho Natural
Está vinculada en un primer momento a un determinado tipo de Estado, el Estado
Absoluto. Se destaca el paso de una concepción absolutista a una liberal.

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Con la aparición del sistema democrático se expresa el principio de la
representatividad. Es el juez quien en la aplicación de las normas determina cuál es
el derecho válido a utilizar.
Para el ​iusnaturalismo el juez no sólo tendrá que utilizar el derecho positivo, sino
también podrá basarse en principios de justicia o de derecho natural.
Para el ​positivismo​, el juez sólo podrá utilizar el derecho positivo.
El movimiento en favor de la codificación y el derecho natural
El punto central de la codificación es en Francia en el año 1804 cuando aparece el
código de Napoleón que constituye un hecho importante en toda la cultura jurídica
continental.
El origen de la codificación posee dos postulados principales:
- Posibilidad de existencia de un legislador universal.
- Exigencia de realizar un derecho sencillo,unitario y breve.
La escuela de la Exégesis y el derecho natural
El requisito esencial del positivismo es la idea de que no hay más derecho
que el positivo.
Las características de la Escuela Exegética según Bobbio, son:
- El derecho natural no tiene relevancia jurídica a no ser que incorpore
la ley.
- Conceptos estatalista del derecho. Solo es derecho el establecido por
el Estado y más concretamente por el legislador.
- Respeto al argumento de la autoridad
Caracteres del positivismo jurídico
- Una determinada forma de abordar el estudio del derecho.
- Una determinada teoría del derecho.
- Una determinada ideología sobre el derecho.
El positivismo como forma de abordar el estudio del derecho
(Positivismo metodológico)
Implica:
a) Contemplar al derecho como hecho y no como valor.
b) Considerar como derecho válido aquel que se ha
producido siguiendo requisitos formales.

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 c) Considerar la actitud cognoscitiva del derecho para su
aplicación como una actividad reproductora y no
productora.
El positivismo jurídico como teoría del derecho
(Positivismo conceptual)
Parte de seis concepciones fundamentales:
a) La teoría coactiva del derecho.
b) La teoría legislativa del derecho.
c) La teoría imperativa del derecho.
d) La teoría de la coherencia del ordenamiento
jurídico.
e) La teoría de la plenitud del ordenamiento jurídico.
f) La teoría de la interpretación lógica o mecanicista
del derecho.
Las tres primeras constituyen los pilares de dicha
teoría, las tres últimas tienen importancia
secundaria.

El positivismo como ideología del derecho

(Positivismo ideológico)
Norberto Bobbio distingue dos versiones del positivismo ético: la versión fuerte del
positivismo ético que se caracteriza por el postulado de la obediencia incondicional
al derecho ; la versión débil del positivismo ético afirma que el derecho ya de por sí
posee un determinado valor. Aparece aquí la relación entre derecho y seguridad.
Positivismo jurídico en sentido amplio
Se caracteriza por tener los siguientes postulados:
- La coacción es un elemento esencial y típico del derecho: para que la teoría
moderna la coacción es el objeto de las normas jurídicas. El derecho es un
conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza coactiva.
- La norma jurídica tiene la estructura de un mandato: como manifestación de
una voluntad determinada y personal.
Positivismo en sentido estricto

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Se caracteriza por los siguientes postulados:
- La teoría de la coherencia del ordenamiento, la de su plenitud y la de
la interpretación mecánica del derecho.
5- ​El antipositivismo de Ronald Dworkin
Su objetivo es criticar la tesis de la discrecionalidad judicial de Hart.
Establece que el derecho es un sistema de reglas y principios por lo
que en los casos difíciles los jueces resuelven con principios.
El ejemplo es el caso ​"Riggs vs. Palmer" ​del año 1889, nieto reclama
la herencia de su abuelo al cual él mismo había matado. Otorgar la
herencia sería desconocer un principio del Common Law básico según
el cual nadie puede beneficiarse de su propio crimen.
Dworkin sostiene que esto demuestra que el derecho está compuesto
por principios y éstos son exigencias de igualdad. La moral está
presente en el derecho en forma de principio.
Hart establece que el derecho es un sistema de reglas. Hay reglas
primarias y reglas secundarias. En caso de que no haya reglas, el juez
resuelve el caso como le parece.
John Finnis y el sentido focal del derecho
John Finnis postula que la ley injusta sigue siendo derecho válido,
aunque no sea "derecho" en sentido focal del término. La norma
injusta sería jurídicamente obligatoria, aunque no crearía ninguna
obligación moral.
6- ​El concepto de derecho de Robert Alexy
El derecho es un sistema que formula una pretensión de corrección y
consiste en un conjunto de normas organizado conforme a un modelo
de tres niveles (reglas, principios y procedimientos) orientados por el
concepto de razón práctica.
Alexy sostiene que hay una conexión conceptualmente necesaria entre
derecho y moral, mediante el argumento de la corrección y el
argumento de la injusticia.

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Establece que los derechos humanos expresan intereses y
necesidades de la persona. Se fundamentan en la en la dignidad
humana. Son derechos morales, inderogables, absolutos.
CASOS
“MAUERSCHÜTZEN” (GUARDIANES DEL MURO), TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL FEDERAL”
Se refiere a la cuestión de qué es el derecho.
El caso supuso la condena de los soldados que disparaban a quienes
cruzaban la frontera de Alemania occidental con la oriental.
Ellos obedecían órdenes explícitas de sus superiores y estaban
amparados por la regulación normativa del ordenamiento jurídico de la
RDA.
Luego de la caída del Muro de Berlín, se llevó a cabo la demanda por
parte de los familiares de las víctimas.
La respuesta a la pregunta "¿qué es el derecho?" está relacionada con
el elemento antijuricidad, porque la cuestión es sí las conductas
estaban o no justificadas.
La defensa sostuvo que los guardias obraron conforme al derecho
vigente. Cruzar la frontera sin autorización era un crimen, por tanto era
posible hacer uso del arma.
La norma constitucional que invocan los acusados para plantear la
inconstitucionalidad es la 103° de la Ley Fundamental.
Los valores que están en juego son: la seguridad jurídica y la justicia
material.
La fórmula de Radbruch postula que ​"el derecho extremadamente
injusto no es derecho",​ cuando el derecho positivo es injusto no se
puede aplicar la fórmula porque es un error jurídico o un "falso
derecho".
La fórmula de Gustav Radbruch aplicada al fallo Guardianes del
​ stablece que el juez debe aplicar la ley por más que sea
Muro e
injusta. La ley injusta puede ser derecho, cuando es extremadamente

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injusta no es derecho (cuando se violan derechos como a la vida, a la
libertad)
Si el derecho vigente ( en la Alemania Democrática) sólo era el
derecho positivo, se podía condenar a los guardias haciendo la ley
retroactiva.
Si se sostenía que la ley no podía tener cualquier contenido porque iba
contra principios suprapositivos, lo que la hacía extremadamente
injusta, entonces aquello no era derecho.
VILLAMIL
El caso se trata de la demanda promovida por Amelia Ana Maria
Villamil contra el Estado Nacional en la que reclamó el resarcimiento
de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la
desaparición de su hijo y su nuera en el año 1977 y que imputó el
accionar de personas uniformadas que actuaban en ejercicio de
alguna forma de autoridad pública.
La Corte es contraria en hacer una interpretación extensiva o análoga
de la imprescriptibilidad de las acciones penales de lesa humanidad
para conferirle el mismo tratamiento a las acciones civiles.
Es un fallo polémico ya que en el nuevo CCYC se contempla la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y también porque
no se tiene en cuenta los tratados internacionales.
UNIDAD 3: “LOGICA JURIDICA”
1- ​Logica del derecho
Refiere al problema de cómo está integrado el sistema jurídico, su
estructura. Plantea tres tesis:
HART- ​critica a Dworkin. El sistema está integrado por reglas. Si no
hay reglas no hay derecho y el juez resuelve como le parece.
Harti distingue las ​reglas primarias​ y​ reglas secundarias.
Las reglas primarias imponen obligaciones, mientras que las
secundarias confieren potestades.
Las normas penales y las de responsabilidad civil son típicos casos de
normas primarias, estas son sobre conductas.

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Hart clasificó las normas ​secundarias​ de la siguiente forma:
Reglas de reconocimiento: especifican qué condiciones debe cumplir
una norma para tener validez jurídica.
Reglas de cambio: i​ ndican condiciones que deben cumplir ciertos
actos para cambiar el ordenamiento jurídico.
​ specifican las condiciones que deben cumplir
Reglas de adjudicación: e
ciertas decisiones para ser consideradas verdades jurídicas.
DWORKIN- ​critica a Alexy. El sistema está integrado por reglas y
principios.
1er nivel-​ reglas
2do nivel- ​reglas y principios
Establece una diferencia entre ambos. Los principios no pueden ser
sometidos al "test de pedigree" (procedimiento para conocer el origen
de la norma) a la norma moral no se le puede aplicar el test.
ALEXY- ​el sistema está integrado por reglas, principios y
procedimientos. Los procedimientos o normas procedimentales
determinan cómo se opera con las reglas y principios.
REGLAS SUSTANTIVAS O FUENTES DEL DERECHO
Derecho natural- autoridad por el contenido
Derecho positivo- autoridad formal o por la competencia
NORMAS SUSTANTIVAS CON STATUS NORMATIVO
Tratados internacionales, CN, leyes locales, ordenanzas, reglamentos,
costumbre (tradición), binding precedents (verticales y
autoprecedentes)
NORMAS SUSTANTIVAS SIN STATUS NORMATIVO
Not binding precedents, doctrina, derecho extranjero, derecho
histórico, derecho "posterior"
REGLAS PROCEDIMENTALES
- Reglas lingüísticas
- Reglas lógicas
- Reglas de argumentación moral
Control de Constitucionalidad

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Es un procedimiento mediante el cual se da la efectividad a la
supremacía de la Constitución, cuando ésta infringida por
normas o actos provenientes del Estado o de los particulares.
Control de Convencionalidad
Se debe realizar entre las normas jurídicas internas que se
aplican en los casos concretos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
Modelos de Estado de Derecho
Legal: s​ e caracteriza por independencia del derecho ordinario.
Constitucional: ​el Estado se encuentra limitado por la
Constitución que está por encima de todas las leyes.
Convencional: ​vigente hoy en día. Proclama la intangibilidad e
inviolabilidad de los derechos humanos
Argumentación
Se puede ver desde dos puntos de vista:
1) ¿Cómo se convence en el caso de ser abogado?
2) ¿Cómo se dictan las sentencias válidas, en caso de ser
juez?
La sentencia válida es la conforme al derecho.
La ​estructura del razonamiento jurídico tiene forma de
silogismo.
- Premisa mayor: derecho vigente.
- Premisa menor: los hechos probados. Enunciado
fáctico del caso.
- Conclusión: la solución para el caso.
En la teoría de la argumentación se desarrolla
como se conocen los procedimientos, cómo se
interpreta la ley, la Constitución, como se
resuelven las contradicciones de las reglas, las
coalisiones de principios.

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 El derecho no solo está integrado por reglas
sustantivas (reglas y principios) también por
procedimientos.
Alexy en su teoría explica cómo se debe ir desde
el concepto de derecho hacia una teoría del
sistema jurídico. Esto lo llama lógica del derecho.
SINTETIZANDO
Las dos preguntas de la lógica del derecho
son:
1- ¿Es o no un sistema? un conjunto de normas
es un sistema cuando tiene:
- unidad: ​opinión de los jueces.
- coherencia: ​el sistema jurídico es un todo
de normas no contradictorias.
- jerarquía
- completitud: t​ iene que ver con el sistema
de reglas.
- economicidad: r​ efiere a la no redundancia.
2) ¿cómo está integrado?
Hart: reglas.
Dworkin: reglas y principios.
Alexy: reglas, principios y procedimientos.​2-
Lógica de los juristas
No todas las razones que los juristas invocan en las sentencias integran el derecho
vigente o tienen status normativo.
El derecho utiliza dos herramientas: ​precedente y legislación
Constituye un precedente toda decisión judicial anterior que tenga alguna relevancia
para el juez que debe resolver un caso.
Según su origen pueden provenir de:
Tribunales de extraña jurisdicción​ (nacional o extranjera)
De la misma jurisdicción ​(de jerarquía inferior, igual o superior)
Del propio tribunal (​ autoprecedente)

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Precedentes emanados de jerarquía superior que a su vez pueden ser de jerarquía
inferior y de igual jerarquía. Legal (de iure) o fáctica (de facto)
Precedentes supranacionales
¿Cuándo cambiar un precedente?
El concepto clave es el de ​racionalidad.
Esa racionalidad supone que todo juez llamado a decidir un caso cuya materia ha
sido resuelta en fallos anteriores puede y debe someter los precedentes a un "test
de fundamentación racional" y decidir si la interpretación expresada en el
precedente o el desarrollo judicial del derecho son acertados y están fundados en el
derecho vigente.
El juez no debe aceptar, en cierto modo, "ciegamente" un precedente.
Las exigencias para el cambio de precedente
Alexy apunta que existe la "regla de la carga de argumentación" que determina que
quien quiera apartarse de un precedente tiene que asumir la carga de justificar tal
apartamiento, siendo inadmisibles el abandono discrecional de los precedentes que
sería ofensivo para la seguridad jurídica.
La fuerza vinculante de un precedente depende del peso de los argumentos
presentados para su decisión.
Cada clase de precedentes tiene sus propias implicancias y reglas de
abandono
Precedentes interpretativos: ​precedente que le atribuye determinada inteligencia a la
norma emanada del legislador.
Precedentes incorrectos: ​si el precedente a abandonar consagraba una
interpretación defectuosa o no suficientemente fundamentada en la norma. Los
precedentes y las reglas deben ser seguidos a menos que sean absurdos o injustos.
Precedentes "insoportablemente injustos": ​el criterio a adoptar estará determinado
por la respuesta al interrogante sobre la validez de tales precedentes.
Precedentes inconstitucionales o ilegales: ​si la incorrección del precedente deriva de
consagrar soluciones contrarias a la Constitución.
Precedentes inferiores: ​cambio resultante de su pertenencia a un orden jerárquico o
vertical de precedentes.
¿A qué obliga un precedente obligatorio?

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Observar los precedentes obligatorios significa la exigencia de aplicar a los casos
particulares las normas generales contenidas en los mismos. Su valor o fuerza
proveniente de ser expresión de la voluntad o poder del Estado.
Los precedentes presentan dificultades o "faltas de certeza" que provienen de la
ambigüedad del lenguaje.
¿Con qué efectos se cambian los precedentes?
Cuando un criterio anterior es dejado de lado, el derecho no cambia, sino que su
verdadera naturaleza es descubierta. Los jueces crean y cambian el derecho. Será
el juicio prudencial del juez el que ha de determinar en cada caso la alternativa más
justa, a partir de ponderar "los méritos y deméritos" en cada caso.
Ejemplo de cambio de precedentes, pueden nombrarse los fallos sobre los casos
Bazterrica (1986) y Arriola (2009) en los que se revirtió la tendencia condenatoria de
la tenencia de estupefacientes para consumo personal.
Con respecto a los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
el juez nacional debe aplicar la jurisprudencia convencional incluso en aquellos
asuntos donde no sea parte el Estado Nacional al que pertenece.
En los casos difíciles involucran principios, hay conflictos con el derecho y entran en
juego los valores.
Reglas o razones procedimentales de la argumentación
Reglas lingüísticas: ​el juez debe establecer el significado de las normas, lo cual
exige analizar todos los elementos que componen su estructura lógica.
Reglas lógicas: l​ a interpretación de las normas es una operación "lógico-jurídica"
entre las reglas lógicas se destaca la coherencia.
Reglas axiológicas: s​ on directivas de la argumentación moral.
CASOS
“ARTEAR
La Empresa de Arte Radiotelevisión Argentino S.A (ARTEAR S.A) promovió acción
de amparo contra el Edo Nacional y contra los señores Juan Manuel Abal Medina y
Alfredo Scoccimarro. Solicitó que se declare ilegítima la conducta de los
funcionarios mencionados por haber ejercido abusivamente la facultad de
administrar fondos públicos censurando canal 13, entre otros argumentos.

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La Corte tuvo en cuenta que hay dos precedentes similares con sentencias dictadas
en "Editorial Rio Negro" y "Editorial Perfil" en lo que se estableció que existe un
derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de
prensa por medios económicos.
El Tribunal en el caso "Artear" destacó la importancia de la libertad de expresión
como protección de la actividad crítica de los periodistas. Dijo además que el
incumplimiento de sentencias por parte del Estado es "una clara violación de
principios constitucionales".
UNIDAD 4: “EL PROBLEMA AXIOLÓGICO JURÍDICO/TEORÍA DE LA JUSTICIA”
Concepto de justicia
Según Aristóteles la justicia es una virtud que implica el justo término medio entre el
rigor de las leyes y la injusticia.
Según Santo Tomás de Aquino la justicia es dar a cada uno lo suyo.
La justicia como virtud es dar a cada uno lo que le corresponde. Ni más ni menos.
Lo ​justo natural es aquello que siempre se considera justo con la independencia de
la voluntad del hombre.
Lo ​justo positivo es aquello que la ley regula como justo para una sociedad
determinada.
Formas de justicia
La justicia se divide en tres casos:
Justicia conmutativa: ​se encarga de regular las relaciones de las partes o individuos
entre sí. Busca la equidad y el equilibrio en aquellas obligaciones recíprocas entre
los particulares.
Justicia distributiva: ​aquella que regula las relaciones y deberes del Estado para con
los individuos de la sociedad. Relación de autoridad con los particulares.
La autoridad distribuye los honores y los bienes de manera proporcional a los
méritos de cada uno.
​ s la justicia del bien común, aquella que preside el orden
Justicia general o legal: e
de las relaciones de los individuos para con el "todo social". La igualdad debe existir
entre lo mandado por las leyes y lo efectivamente cumplido.
Equidad

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Es la justicia aplicada al caso concreto. La función de la equidad es mejorar la
justicia, favorecer el bien común y la humanidad en las relaciones humanas.
La equidad no es menos que la justicia, sino que es la justicia misma, operada en
casos no previstos por la ley.
La equidad romana (o de origen romano) supone que no hay que valorar las leyes
solo en modo positivo, sino también en modo natural.
Algunos problemas concretos: cosa juzgada, prescripción de crímenes de lesa
humanidad, interpretación de las reglas procesales.
​ s sobre aquel que haya recaído una sentencia definitivamente firme.
Cosa juzgada: e
Prescripción de los crímenes de lesa humanidad: l​ os crímenes de lesa humanidad
son imprescriptibles ya que son declarados de interés internacional, encontrándose
en los tratados internacionales. Solo prescriben si muere la persona.
Interpretación de reglas procesales: el proceso constituye hechos o actos en los
que se le asignan consecuencias jurídicas.
CASOS
“HOOFT”
Se establece una regla administrativa de argumentación. Hay una carga de
argumentación porque al incorporar en la ley un requisito sospechoso se aplica una
norma. El estado tiene que demostrar/argumentar que este requisito es necesario.
En este caso, si el Estado no demuestra que no es necesario que un juez de 1ra
instancia sea argentino nativo para poder ser parte del tribunal de apelaciones,
entonces no habrá motivos para impedir que aquel juez argentino por opción, sea
juez de ésta última instancia mencionada.
UNIDAD 5: “LOS DERECHOS HUMANOS Y LA OBEDIENCIA AL DERECHO"
1- ​Los derechos humanos. Concepto. Las "generaciones de derechos"
Los DDHH son aquellos derechos inherentes a la persona humana, ya sean civiles,
políticos, sociales y culturales exigibles al Estado sin discriminación de ningún tipo
para lograr una vida digna.
Derechos de primera generación
Son derechos civiles y políticos. Se busca darle libertad a los individuos. Derecho a
trabajar (​art 14°) ​Derecho a casarse ​(art 20°) ​Derecho a enseñar y aprender ​(art 14°)
​ ibre creación de partidos ​( art 38°)
Derecho al sufragio ​(art 37°) L

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Derechos de segunda generación
Son derechos sociales, económicos y culturales. Se busca establecer mayor
igualdad entre los individuos. La mayoría fueron incorporados por el ​art 14° bis en el
año 1957. Por ej: condiciones dignas de labor, descanso y vacaciones pagas,
derecho a huelga, jornada limitada, etc.
Derechos de tercera generación
Son los derechos colectivos de incidencia colectiva. Se refieren a intereses
individuales homogéneos. En nuestra Constitución se encuentra en el capítulo
"Nuevos Derechos y Garantías" incorporados por la reforma de 1994. Por ejemplo:
derecho al medio ambiente ​(art 41°) ​derechos del consumidor y de los usuarios de
servicios públicos ​(art 42°) derecho a una mejor calidad de vida, derecho al
desarrollo, etc.
Los ​derechos humanos son una cuestión de la teoría del derecho, no tanto de una
teoría política. Cuando se habla de DDHH se habla de desigualdades.
Las acciones positivas
La reforma de 1994 a través del ​art 75° inc 23° ​impuso al Congreso la tarea de
adoptar medidas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato (en
especial de mujeres, niños, ancianos y discapacitados).
A estas medidas se las denomina ​acciones positivas​.
El objetivo de estas medidas es otorgar privilegios a aquellos grupos que
históricamente se encontraban en desventaja.
2- ​Los derechos sociales
Alexy concibe a los derechos sociales como una especie dentro de la categoría de
los derechos a acciones positivas.
Estos derechos procuran asegurar una mínima igualdad real de oportunidades en el
acceso a los bienes necesarios para una vida digna.
Derechos sociales es una categoría redundante porque todos los derechos son
sociales.
Si todos los derechos son sociales. ¿Cuáles dentro de los derechos sociales son los
sociales propiamente dichos?
Derecho de prestación: ​libertad sindical, derecho a huelga.

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 ​ stá en el centro de los derechos sociales fundamentales.
Derecho a la educación: e
Aparece recién este derecho en la CN de 1853 cuando en realidad hubo escuelas
públicas desde antes de la Revolución de Mayo.
Derecho a la salud: ​su razón de ser (fundamento) es el derecho a la vida, que es el
derecho más individual que puede haber.
Los derechos sociales como objeto de la justicia distributiva
Los derechos sociales son derechos a una equitativa redistribución de la riqueza.
Se plantea la necesidad de un ​gestor que por lo general ha de ser el propio Estado
cuya intervención permite solucionar problemas con la implementación de las
políticas prestacionales, el control e imposición coactiva del cumplimiento.
Los derechos sociales como derecho tienden a realizar el ideal de la igualdad
sustancial como exigencia de justicia.
CASOS
“F.A.L” MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”
El marido de una mujer viola a su hija menor de edad, quedando embarazada.
La madre pide que se le practique un aborto no punible teniendo en cuenta que el
embarazo se produjo por violación ​(art 86° del Código Penal) y​ que la chica
presentaba ideas suicidas. El juez penal se declaró incompetente para permitir tal
medida.
La causa se trasladó a instancia nacional, asumiendo la Defensoría General de la
Nación la representación de la chica y argumentando que todos los casos de
embarazo forzado debían ser considerados como abortos no punibles.
La Corte Suprema dice que los Tratados Internacionales firmados son de carácter
Constitucional, pero que no parece ser la voluntad del legislador el limitar los
alcances del aborto no punible del ​art 86° del Código Penal.
La CN y los Tratados de DDHH no solo prohíben la realización de esta clase de
abortos, sino que impiden castigarlos respecto de toda víctima de una violación.
Los médicos en ningún caso deben requerir autorización judicial para realizar esta
clase de abortos.
Los jueces tienen la obligación de garantizar derechos y su intervención no puede
convertirse en un obstáculo para ejercerlos.
“Q.C.S.Y vs Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”

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El máximo Tribunal dispuso que el gobierno porteño debe garantizar una solución
habitacional. Señaló que si bien no hay un derecho a pedir una vivienda, existe una
garantía mínima para las personas que afrontan situaciones de extrema
vulnerabilidad.
El juez Petracchi condenó al gobierno de la CABA a otorgar a la madre y su hijo una
solución habitacional adecuada.
Este fallo refiere a cómo las personas participan en el reparto de bienes en
proporción de sus necesidades. Y no solo en función de los méritos y/o aptitudes.
Esto tiene que ver con el problema de los derechos sociales. Los derechos sociales
son mandatos de optimización.
NOBLEZA PICARDO S.A.I.C Y F. CONTRA LA PROVINCIA DE SANTA FE
En su demanda, la empresa pidió la inconstitucionalidad de la ley local 12.432 en la
que se establecieron prohibiciones y limitados relativas a la publicidad y promoción
de los productos derivados del tabaco, a su consumo y a su venta.
La publicidad y promoción de productos tabacaleros en las provincias, es una
facultad que ellas comparten con la Nación.
La Corte Suprema refuerza la limitación de la publicidad de cigarrillo para proteger la
salud.

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