Tutoría de Examen de Grado 2022

CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTÍA

CONTRATO DE FIANZA

Introducción al tema:

Cuando estudiamos –en obligaciones- los mecanismos para proteger al acreedor vimos que
entre ellos estaba la “garantía”, luego, ella es el sustento de dos grandes instituciones, el derecho
de prenda general y las cauciones.

Garantía: Son todos los medios de que dispone el acreedor para garantizar el cumplimiento de la
obligación.

1.- Derecho de prenda general: El nombre correcto –según un sector de la doctrina- es el de

garantía general del acreedor ya que técnicamente no es una prenda, y donde el acreedor tiene el
derecho personal de garantía general el cual comprende bienes, capital, intereses y costas de
cobranza. -Recordemos que otros defienden el nombre de la institución-.
2.- Cauciones: Es toda obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o
ajena.
Las cauciones pueden ser
a.- Cauciones reales: Son aquellas en que el deudor o un tercero para garantizar el
cumplimiento de una obligación compromete un bien específico de su patrimonio. Eje. Prenda,
hipoteca, anticresis.
b.- Cauciones personales: Son aquellas en que el deudor o un tercero para garantizar el
cumplimiento de una obligación compromete el derecho de garantía general de su patrimonio.
Eje. Fianza, cláusula penal, solidaridad pasiva.

1.- Definición de contrato de fianza:

(art. 2335).-

Concepto: La fianza es un contrato accesorio, por el cual una persona denominada fiador se
compromete para con el acreedor a responder de todo o parte de una obligación ajena, si es que el
deudor principal no la cumple.
Tengamos presente, que el fiador puede ser una o varias personas, y respecto del deudor
digamos que nada tiene que ver con el contrato, luego, incluso puede ser en contra de la voluntad
del deudor, además éste puede ser una persona cualquiera o incluso otro fiador.
Por otro lado, digamos que el código civil al referirse a la fianza, sostiene que éste es una
obligación accesoria, y nada dice respecto de si es o no un contrato, luego, nosotros decimos que
la fianza no es una obligación accesoria sino un verdadero contrato accesorio.
La fianza es una caución o garantía personal.

2.- Características de la fianza:

1.- Es un contrato unilateral: Se obliga única y exclusivamente el fiador a cumplir la

obligación principal en todo o parte en el evento que el deudor principal no la cumpla.

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¿Puede ser bilateral?

R- El carácter unilateral no se discute, sin embargo, parte de la doctrina sostiene que en ciertos
casos, podría la fianza ser bilateral, por cuanto, la característica de "unilateral" no sería de la
esencia del contrato. Por eje. Cuando el acreedor se obliga para con el fiador a conceder plazo al
deudor principal o a rebajar intereses, lo que –entre nosotros no queda muy claro-.
Otro sector de la doctrina sostiene que nunca el contrato de fianza puede ser bilateral, por
cuanto, las eventuales prestaciones a que puede verse obligado el acreedor no emanan de la
naturaleza jurídica del contrato. También debemos considerar el hecho de no confundir los
eventuales beneficios que podría dar el acreedor al fiador.

2.- Es un gratuito: El contrato de fianza sea gratuito, esto es, que sólo se ve beneficiado el
acreedor. En efecto, que mejor beneficio para el acreedor que el hecho de que su crédito se
encuentre garantizado por una caución personal como lo es la fianza, vale decir, que, frente al
incumplimiento del deudor, otro pague la deuda.

3.- Es un contrato accesorio: Por cuanto, requiere de una obligación principal para subsistir.
Digamos que la fianza constituye una verdadera caución o garantía personal, que viene a
garantizar el cumplimiento de una obligación principal.
Digamos que la caución es personal y no real, porque el acreedor tiene contra el fiador el
derecho de garantía general, derecho que también lo tiene respecto del deudor.
Por último, el fiador debe ser un tercero distinto del deudor.

¿Qué efectos produce el carácter accesorio que tiene la fianza? R-

1).- Extinguida la obligación principal se extingue igualmente la fianza. Así por ejemplo, si
se declara la nulidad de la obligación principal, la fianza también será nula, por cuanto, lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, con respecto a la prescripción pasará lo mismo.
¿Hay algún caso en que a pesar de se haya declarado la nulidad de la obligación principal,
subsista la fianza? R- Sí, la verdad es que existe un caso de excepción, y es cuando la nulidad de
la obligación principal proviene de la incapacidad relativa del deudor. En tal caso, se entiende que
si el tercero afianzó la deuda lo hizo para asegurarle al acreedor el riesgo que implica la
incapacidad del deudor.
2).- El fiador podrá oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la naturaleza de
la obligación principal.
3).- La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la obligación del deudor. Por
ejemplo, supongamos que el acreedor es de Concepción, y el deudor principal se obliga a pagar en
Santiago, ahora bien, si el fiador se obligó a pagar en Concepción, pero tiene su domicilio en
Santiago, su obligación es más gravosa, por cuanto, tiene que viajar, de ahí es que lo lícito es que
pague en Santiago. Luego ahí está el gravamen.
También la obligación del fiador será más gravosa cuando se obliga a pagar más de lo que
debe el deudor principal. Por ejemplo, la obligación principal asciende a la suma de $1.000.- pero
el fiador se obligó a pagar $1.500.-, en tal caso la obligación del fiador es más gravosa, y el monto
de la fianza se rebajará hasta la concurrencia de la obligación principal, en el ejemplo $1.000.-.
Cabe tener presente, que, en ambos casos, la fianza es válida, luego, la sanción es distinta.
Digamos que, si un tercero cauciona con fianza e hipoteca, en tal caso es perfectamente
válido, y no se entiende que la obligación del fiador es más gravosa que la del deudor principal.

4.- Es un contrato consensual: El contrato de fianza se perfecciona por el sólo acuerdo de las
partes.
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Casos de fianza solemne: Excepcionalmente hay casos de fianza solemne, por ejemplo tenemos:
1).- La fianza que deben rendir los guardadores que también requiere escritura pública. En
la práctica se otorga por escritura pública o al menos por escritura privada.
2).- El aval, que es el nombre que toma la fianza en un título de crédito, donde la
solemnidad es la firma del fiador al dorso de una letra de cambio o de un pagaré.
3).- La fianza mercantil que debe constar por escrito.
4).- La fianza que se rinda para garantizar la libertad provisional.

3.- Requisitos del contrato de fianza:

Aquí haremos alusión a los elementos de la esencia del contrato de fianza, y partimos
diciendo que el contrato como acto jurídico que es debe cumplir con los requisitos generales del
acto jurídico, como también requisitos especiales.

I- REQUISITOS GENERALES: ELEMENTOS DE LA ESENCIA:

1).- Respecto del consentimiento de las partes: La fianza es un contrato consensual luego, se
perfecciona por el sólo acuerdo de voluntades, voluntad ésta que debe estar exenta de vicios del
consentimiento. El consentimiento del fiador debe ser siempre expreso, no se admite el
consentimiento tácito, de ahí que se sostenga que la fianza no se presume, no así respecto de la
voluntad del acreedor el cual puede ser manifestado en forma expresa o tácita.
2).- Objeto de la fianza: La obligación del fiador es siempre una obligación de dar,
específicamente una suma de dinero. Por el contrario, la obligación principal puede ser de dar,
hacer y no hacer. Si el fiador pagara con una cosa distinta del dinero ya no habría fianza.
3).- Causa de la fianza: Para el fiador la causa dependerá si es gratuito u oneroso. Si es
gratuito, la causa será una liberalidad, esto es, un acto de generosidad, y si es onerosa la causa
será el beneficio que recibe.

II- RESPECTO DE LOS ELEMENTOS DE LA ESENCIA ESPECÍFICOS DE LA

FIANZA:
Debemos decir que son tres, así tenemos:

1).- La obligación del fiador debe traducirse siempre en dinero: Luego si el fiador por ejemplo
se obliga a pagar con una cosa distinta que no sea dinero, como lo sería el pagar con una especie o
cuerpo cierto, o a ejecutar un hecho, el contrato no será fianza, sino un contrato innominado, o tal
vez una posible cláusula penal.

2).- Se requiere que exista una obligación principal a la cual la fianza acceda: Esta obligación
principal puede ser de diversa naturaleza. Así tenemos:

1.- La obligación principal, puede ser civil o natural.

2.- La obligación principal, puede ser pura y simple o sujeta a modalidad.
3.- La obligación principal puede ser presente o futura. Respecto de la obligación futura,
digamos que es perfectamente posible, recordemos que una obligación accesoria no puede
subsistir sin una obligación principal, pero sí puede existir sin una obligación principal. Cabe
tener presente, que la fianza de obligación futura tiene la característica de dar al fiador el derecho
de retractarse mientras no se haya cumplido la obligación principal, luego, si se retracta deberá
dar aviso de su retractación al acreedor.
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4.- La obligación principal, puede ser determinada o indeterminada.

5.- La obligación principal, puede ser de dar, hacer o no hacer. Si la obligación es de dar, la
fianza consistirá en pagar el valor de la especie debida por el deudor; Si la obligación es de hacer
la fianza se entiende que garantiza el pago de los perjuicios que sobrevengan por el
incumplimiento del hecho convenido y si la obligación es de no hacer también la fianza se limita a
garantizar al acreedor el pago de los perjuicios.

3).- El fiador debe tener capacidad legal para obligarse: En este caso, se siguen las reglas
generales de capacidad, con ciertas excepciones. Además de las normas generales aplicables a la
capacidad, digamos que específicamente a propósito de la fianza, no pueden ser fiadores los
obispos, los ordenados in sacris, a no ser por sus iguales, o por otros clérigos o por personas
desvalidas.
Respecto de las personas sometidas a patria potestad: Con respecto a las personas
sometidas a patria potestad o a potestad marital o bajo tutela o curaduría, se estará a lo establecido
en los respectivos títulos. Otorgar una fianza en un acto que puede tener mucha trascendencia y
traer muchos peligros, sobre todo tratándose de incapaces. Por eso el legislador toma precauciones
en cuanto a la fianza de los incapaces. El pupilo para ser obligado como fiador, requiere varias
condiciones:
1.- Que se otorgue autorización judicial.
2.- Que la fianza se otorgue a favor del cónyuge, un ascendiente o descendiente.
3.- En casos urgentes y graves.
Concurriendo estos tres requisitos, es válida la fianza que otorga el pupilo, sin embargo, si
falta cualquiera de ellos, la fianza adolece de nulidad relativa, porque se exigen en consideración a
la calidad especial del pupilo.
Para ver si el hijo de familia, el habilitado de edad, la mujer casada y la persona jurídica
pueden obligarse como fiador, hay que sacar conclusiones de las reglas generales.

a.- El hijo de familia: No hay inconveniente para que el hijo de familia, con autorización escrita
del padre o ratificando éste el acto, se constituya en fiador; eso si que el patrimonio que se obliga
es el del padre, y el del hijo únicamente hasta el beneficio que le reporta la fianza. Y si
observamos que la fianza es un contrato gratuito, nunca por regla general reportará utilidad al
hijo.
b.- El menor habilitado de edad: Puede obligarse como fiador libremente, sin trabas, por cuanto, la
ley al definir la habilitación de edad, dice que es un beneficio por el cual se equipara un menor a
los mayores de edad, salvo, respecto de aquellos actos en que una ley expresa lo declare incapaz,
y como no hay ninguna disposición que al menor habilitado le prohíba ser fiador, hay que
colocarlo en igual pie de condiciones.

c.- La mujer casada: Digamos que si la mujer se encuentra casada en el régimen de sociedad
conyugal, la mujer no puede obligarse como fiadora, y esto por cuanto, no puede celebrar contrato
alguno, sin embargo, si cuenta con la autorización del marido, o de la justicia en subsidio, la
mujer sí podrá constituirse como fiadora. Luego si la obligación principal no se cumple, el
patrimonio que resultará obligado será el del marido y el de la sociedad conyugal, y en su caso el
de la mujer, hasta la utilidad que le reporta el acto. Esto es también aplicable cuando la mujer se
constituye fiadora de su marido. Por excepción la mujer tiene plena capacidad para constituirse
como fiadora cuando sea administradora extraordinaria de la sociedad conyugal. En tal caso
quedará obligada la sociedad conyugal. Respecto del marido, digamos que éste debe contar con la
autorización de la mujer para constituirse en fiador respecto de obligaciones contraídas por
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terceros, si no cuenta con dicha autorización el acto es inoponible a la mujer, luego, la fianza será
válida, pero obligará los bienes propios del marido. La mujer casada en el régimen de separación
de bienes, o bien si está separada judicialmente, puede constituirse como fiadora sin limitaciones.
Lo mismo procede respecto de su patrimonio reservado.
d.- La persona jurídica: No puede sentarse una regla general, porque hay que atenerse en cada
caso a lo que digan los estatutos, los cuales determinarán si es función o actividad de la persona
jurídica la de constituirse como fiador.

4.- Clasificación de la fianza:

1).- Fianza desde el punto de vista de su origen:

1.- Fianza legal: Es aquella que emana de la ley, y debe constar necesariamente por escrito.
Ejemplos de fianza legal:
a.- En la muerte presunta, los poseedores provisorios –herederos presuntivos dentro del
contexto del decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido- deben rendir caución
para entrar en el goce de estos bienes, esta caución es una fianza de origen legal.
b.- En el usufructo, para que el usufructuario entre en el goce de la cosa fructuaria, debe
otorgar caución, esta caución es una fianza legal.
c.- El caso más calificado, es el de los tutores y curadores, ya que por regla general, un tutor
o curador, para ejercer su cargo debe otorgar una fianza.

2.- Fianza convencional: Es aquella que emana del contrato de fianza. Luego esta es meramente
consensual, por lo que no se requiere que conste por escrito, sin perjuicio de que lo aconsejable es
justamente lo contrario.

3.- Fianza judicial: Es la que se exige por el juez, y al igual que la fianza legal debe constar por
escrito, por ejemplo, en ciertos casos, para conceder una medida perjudicial en el juicio, se exige
que el que la solicita rinda fianza, para garantizar en lo posible, las eventuales indemnizaciones
por los perjuicios que le pueda ocasionar a la otra parte, otro ejemplo lo encontramos en aquella
fianza que se otorga en los juicios criminales para salir en libertad. Digamos que en la fianza
judicial no hay derecho de excusión. A diferencia de lo que ocurre en la fianza convencional y la
legal.

2).- Fianza limitada e ilimitada:

1.- Fianza limitada: Consiste en que, en el contrato, por un lado, se determina la obligación
principal que el fiador garantiza, luego, sabe concretamente el riesgo que toma sobre sí y por otro
lado cuando se limita a una cierta cantidad de dinero.
Digamos que, cuando la fianza se limita a una cierta cantidad de dinero, el fiador sólo
responde hasta la suma convenida, y respecto de las obligaciones que toma sobre sí, no se
extiende a otras obligaciones.

2.- Fianza ilimitada: Consiste en que, en el contrato de fianza no se determina la obligación

principal que el fiador garantiza, luego, no se sabe a ciencia cierta cuales son las obligaciones que
garantiza o bien la cantidad a que se obliga. Como en este caso, obviamente el fiador puede salir
perjudicado, la ley sostiene que en todo caso jamás la obligación del fiador será más que la
obligación principal.

3).- Fianza simple y solidaria:

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1.- La fianza simple: Este tipo de fianza produce sus efectos de inmediato, no supeditándose
a nada.
2.- La fianza solidaria: La solidaridad en el contrato de fianza, se puede observar, en dos
casos, respecto de los demás fiadores o respecto del deudor principal.
a).- Fianza solidaria respecto de los fiadores: Esto se dará cuando hay varios fiadores que actúan
como una parte en el contrato. Luego puede estipularse en el contrato de fianza la solidaridad ente
los fiadores, si así ocurre, por el sólo hecho de pactar solidaridad, se entiende que renuncian al
BENEFICIO DE DIVISIÓN, vale decir, que no podrán solicitar que se persiga a cada uno por la
cuota que le corresponde dentro de la fianza, sino que aquel en contra del cual se dirija la acción
estará obligado a responder del todo.

b).- Fianza solidaria respecto del deudor: Esto se da cuando a pesar del contrato de fianza el fiador
no sólo se obliga como tal, sino que también se obliga solidariamente respecto del deudor
principal. Si ello ocurre se entiende que el fiador renuncia al BENEFICIO DE EXCUSIÓN, esto
es, que frente a la obligación principal, pueda el fiador exigir al acreedor que dirija su acción
primero respecto de deudor principal, y en el evento de que éste no cumpla, pueda dirigirse a él.
En efecto, como consecuencia de la solidaridad el acreedor puede dirigirse indistintamente contra
el deudor o contra el fiador.
Si el fiador no goza de los beneficios indicados, ¿qué reglas se le aplican al fiador, las reglas
de la fianza con la salvedad de que no goza de los beneficios indicados o las reglas de las
obligaciones solidarias? R- Esta pregunta es importante, por cuanto, si se rigiera por las reglas de
las obligaciones solidarias el fiador podría obligarse en términos más gravosos que el deudor
principal, en cambio, si se rigiera por las reglas de la fianza, como sabemos, no puede obligarse en
términos más gravosos que la del deudor principal.
La mayor parte de la doctrina sostiene que el fiador solidario a pesar de la solidaridad
estipulada, no pierde su carácter de fiador, esto es, de deudor subsidiario, y esto es, por cuanto, la
solidaridad estipulada en la fianza, es una modalidad de ella, que no llega a quitar al fiador su
carácter de tal. Sin perjuicio de que la jurisprudencia se ha inclinado por sostener que en este caso
el fiador se rige por las reglas de las obligaciones solidarias.

4).- Fianza comercial y civil:

1.- Fianza comercial: La fianza es comercial cuando la obligación a la que accede o
garantiza es comercial.
2.- Fianza civil: La fianza es civil cuando la obligación a la que accede o garantiza es civil.

Esta clasificación tiene importancia, porque mientras la fianza civil es un contrato

meramente consensual, la mercantil debe constar por escrito.

5).- Fianza personal, prendaría e hipotecaria:

1.- Fianza personal: Es aquella en que el fiador obliga sus bienes para el cumplimiento de la
obligación, siendo esta la regla general. Además digamos que el acreedor cuenta con dos acciones
personales, una contra el deudor principal, y otra contra el fiador.

2.- Fianza prendaria: Consiste en que el fiador además de obligarse como tal, constituye una
prenda, para asegurar el cumplimiento de la obligación principal. En este caso el acreedor cuenta
con tres acciones, dos de ellas personales y una real. En las dos personales, una de ellas es la que

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tiene contra el deudor principal, y la otra emana de la fianza contra el fiador, pero además cuenta
con una acción real contra el fiador, acción ésta que emana de la prenda.
Si el acreedor ejerce la acción real contra el fiador éste último obviamente no goza del
beneficio de excusión, y si son varios fiadores obviamente no podrán invocar el beneficio de
división.
3.- Fianza hipotecaria: Consiste en que el fiador además de obligarse como tal, constituye
una hipoteca para asegurar el cumplimiento de la obligación principal. En este caso el acreedor
cuenta con tres acciones, dos de ellas personales, y una real, al igual que en el caso anterior. Si el
acreedor ejerce la acción real contra el fiador éste último obviamente no goza del beneficio de
excusión, y si son varios fiadores obviamente no podrán invocar el beneficio de división. También
puede ejercer el derecho de persecución.

5.- Casos en que obligatorio rendir fianza:

El fiador se obliga voluntariamente a constituir fianza, y nunca una persona puede ser
obligada a constituirse como fiador. Sin embargo, no podemos decir lo mismo respecto del
deudor, por cuanto, aun cuando lo normal es que éste tenga libertad para constituir fianza, hay
casos en que el deudor está obligado a petición del acreedor a garantizar el cumplimiento de su
obligación mediante este contrato.
Así es como tenemos los siguientes casos.

1).- Cuando así se hubiere estipulado entre el acreedor y el deudor: El contrato celebrado entre
ambos y de donde nace el vínculo jurídico que los une, constituye ley para las partes, en virtud de
la fuerza obligatoria propia de los contratos.
2).- Cuando la fortuna del deudor ha menguado de manera que sea de temer que no cumpla con
sus obligaciones: En este caso no es necesario que el deudor caiga en insolvencia.
Digamos que el deudor es solvente cuando tiene bienes suficientes como para cumplir con
su obligación.
3).- Cuando el deudor se ausenta del país para establecerse en el extranjero y no deja bienes
suficientes para responder de sus deudas:

6.- Efectos de la fianza:

Los efectos debemos analizarlos desde un triple puntos de vista, efectos entre el fiador y
acreedor, ente el fiador y deudor, y efectos entre cofiadores.

6.a. Efectos entre el fiador y acreedor:

Los efectos de la fianza entre fiador y acreedor, deben analizarse en dos momentos. Antes
que el acreedor demande al fiador y con posterioridad a esta demanda.

a.- Antes de que el acreedor demande al fiador:

Aquí hay dos situaciones que pueden producirse, y ello dependerá de sí la obligación
principal se ha hecho o no exigible.

1).- La obligación principal no se ha hecho exigible: Antes que el acreedor demande al fiador,
y aún antes que la obligación principal se haya hecho exigible, puede el fiador pagarle al acreedor
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la obligación principal en los mismos casos que podría hacerlo el deudor principal. Esto se
traduce en que el fiador renuncia al plazo. Sin embargo, si el fiador paga al acreedor antes que sea
exigible la obligación, no puede repetir en contra del deudor sino una vez que la obligación se
haya hecho exigible.
Si el fiador paga antes de que la obligación principal se haya hecho exigible, debe
comunicar de ello al deudor, ya que de lo contrario podría perjudicar al deudor. En efecto, la
precipitación del fiador puede privar al deudor de oponer las excepciones personales suyas, u
otras consecuencias. Por ejemplo, el crédito del acreedor prescribió.
La omisión del aviso trae las siguientes consecuencias:
1.- Una vez pagado la deuda el fiador, podrá dirigirse contra el deudor para que le
reembolse lo pagado, luego, si no da aviso al deudor, éste podrá en su momento oponer al fiador
todas las excepciones que pudo oponer contra el acreedor.
2.- Puede darse el caso de que el deudor ignorando que el fiador ya había pagado la
deuda, pague al creedor, si ello ocurre, el fiador perderá el derecho de reembolso.

2).- La obligación del fiador se ha hecho exigible: Antes de que el acreedor demande al fiador,
puede que la obligación principal ya se haya hecho exigible, en tal caso, el fiador tiene derecho a
instar al acreedor a perseguir primero al deudor, si así lo hace estará ejerciendo el derecho que se
denomina como BENEFICIO DE EXCUSIÓN ANTICIPADA, luego, el fiador no es
responsable por la eventual insolvencia que se produzca con posterioridad. En este caso, el fiador
ha tomado la iniciativa de requerir al acreedor para que persiga primero al deudor principal.

b.- Después de que el acreedor demande al fiador:

En primer término, los autores están de acuerdo de que el acreedor puede (sólo una vez que
la obligación se hizo exigible), dirigirse indistintamente ya sea contra el deudor o contra el fiador,
por cuanto, no es necesario que el acreedor tenga que dirigirse primero contar el deudor.
Además este derecho que tiene el acreedor le nace desde el momento mismo en que la
obligación se hizo exigible, y no es necesario que el deudor principal esté en mora.
En segundo término, el acreedor puede dirigirse contra el fiador mediante el procedimiento
ordinario o el ejecutivo. Pero para poder hacer uso del procedimiento ejecutivo se requiere que
tanto la obligación principal como la obligación del fiador consten de un título ejecutivo. Eje. Que
ambas obligaciones consten por escritura pública. Si la obligación de uno de ellos, da lo mismo
cual, no consta en un título ejecutivo no podrá el acreedor accionar ejecutivamente contra el
fiador. Eje. La obligación principal consta en instrumento privado y la obligación del fiador
consta en una escritura pública.

¿Qué puede hacer el fiador una vez demandado por el acreedor?

R- La ley le concede 4 derechos que puede hacer valer, así tenemos:
1.- Beneficio de excusión
2.- Beneficio de división
3.- Excepción de subrogación
4.- Excepciones reales y personales

1).- BENEFICIO DE EXCUSIÓN:

Es el derecho que tiene el fiador de oponer a la demanda interpuesta en su contra por parte
del acreedor, que éste dirija su acción en primer término contra el deudor principal.

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Lo que sucede es que el acreedor no está obligado a dirigirse primero contra el deudor, por
lo que puede dirigir su acción indistintamente contra el deudor como contra el fiador. Toca al
fiador ejercer su derecho de beneficio de excusión, que procesalmente se hace valer como
excepción dilatoria, y que, como su nombre lo dice, es un beneficio que consiste en excusarse de
pagar, si es que el acreedor se ha dirigido a él primero.
Este beneficio o derecho por regla general es facultativo, esto es, que el fiador es libre para
ejercerlo o no. Excepcionalmente hay casos en que el fiador no puede oponer este beneficio, así es
como tenemos los siguientes casos:
1) Cuando lo hubiere renunciado expresamente. Este beneficio como tal, está establecido en
interés del fiador y, por lo tanto, éste puede renunciarlo. Por lo mismo es que este beneficio es un
elemento de la naturaleza de la fianza.
2) Cuando se haya obligado como fiador solidario con respecto al deudor; porque la fianza
solidaria precisamente se traduce en que el fiador no pueda oponer el beneficio de excusión.
3) Cuando se haya obligado como fiador y codeudor solidario porque este caso se rige por las
reglas de la solidaridad y vimos que, demandando un codeudor solidario, no goza del beneficio de
excusión.
4) Cuando la obligación principal es natural: Esto es, por cuanto, este tipo de obligaciones no
producen acción. El fundamento del porque el fiador no puede oponer el beneficio de excusión
radica en que el beneficio de excusión tiene por objeto que el acreedor persiga primero al deudor
principal, y si la obligación principal es natural, sería absurdo que el fiador pudiera oponer el
beneficio, ya que jurídicamente no podría el acreedor dirigirse primero en contra del deudor
principal por cuanto, carece de acción en su contra.
5) Cuando la fianza se ha constituido por orden judicial: Es ésta una diferencia entre la fianza
judicial y las otras. El fundamento del porque el fiador no puede oponer el beneficio de excusión
radica en que la fianza judicial se exige en casos extremos, de suma urgencia, luego, si el fiador
tuviera derecho al beneficio en comento, pasaría la fianza judicial a ser impracticable.
6) Cuando se ha dictado resolución judicial de liquidación en contra del deudor (antiguamente
que el deudor haya sido declarado en quiebra) o está en notoria insolvencia: Es lógico que el
fiador no pueda oponer el beneficio, porque para ello es necesario que indique los bienes del
deudor que deben tomarse en cuenta, lo que en los supuestos sería imposible.
7) Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, y el acreedor persigue la hipoteca o prenda.
8) Cuando se confunden en una sola persona las calidades de deudor y fiador, como si el
deudor principal pasara a ser heredero del fiador, caso en que se extingue la fianza.

Como pudimos observar, hay casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de
excusión, sin embargo, también hay casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión
no obstante que el fiador no oponga el beneficio, vale decir, que el acreedor no puede dirigirse
primero al fiador debiendo dirigirse contra al deudor. Estos casos son dos:
1) Cuando así se hubiere pactado entre acreedor y fiador.
2) Cuando el fiador se hubiere obligado en forma expresa e inequívoca a pagar únicamente lo
que el acreedor no pueda obtener del deudor principal; entonces se entiende que el acreedor se ha
obligado a practicar la excusión.

Requisitos que deben cumplirse para que el beneficio de excusión opere con existo:
1) Que el fiador no se encuentre en alguno de los casos en los cuales no puede oponer
beneficio.
2) Es necesario que el beneficio se oponga oportunamente: Esto es en la instancia procesal que
corresponda, luego, es necesario que haya previamente una demanda en su contra, y como el
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beneficio de excusión constituye una excepción dilatoria, su interposición debe hacerse

dependiendo de si la acción se entabla en un juicio ordinario o ejecutivo.
a. Juicio ordinario: Debe oponerse dentro del término de emplazamiento y antes de contentar
la demanda el cual constituye plazo fatal.
b. Juicio ejecutivo: Se interpone conjuntamente con las excepciones perentorias, en el plazo de
cuatro días por lo general contados desde la fecha del requerimiento de pago.

Digamos que el beneficio de excusión sólo puede oponerse una vez, no así el derecho que
tiene el fiador de señalar bienes del deudor, el cual lo puede hacer más de una vez.
Excepcionalmente el beneficio de excusión procede más de una vez cuando el deudor
principal haya adquirido con posterioridad bienes.

3) El fiador debe en la excusión indicar al acreedor que bienes del deudor va a poder perseguir.

Bienes que no sirven para la excusión: Hay bienes que no sirven para la excusión, luego,
el fiador no puede indicar estos bienes al acreedor para que persiga en ellos el cumplimiento de la
obligación principal, así tenemos:
1. Los bienes embargados o litigiosos.
2. Los bienes hipotecados, de manera que sea de presumir que sólo se alcance a pagar la
hipoteca.
3. Los bienes que están en poder del deudor bajo condición resolutoria.
4. Los créditos de dudoso o difícil cobro. Respecto de ellos el acreedor no va a poder pagarse
de su crédito.
5. Los bienes que estén fuera del territorio del Estado.
6. Habría que agregar los bienes inembargables, porque nada sacaría el fiador con decir al
acreedor que persiga al deudor en un bien inembargable; los bienes retenidos por orden judicial;
y, según los autores franceses, los bienes que el deudor posea en comunidad, que hay que
asimilarlos a los litigios porque se obligaría al acreedor a poner término primeramente a la
comunidad.

Efectos del beneficio de excusión:

1) El beneficio de excusión como excepción dilatoria suspende la entrada a juicio, mientras el
acreedor no se dirija contra el deudor principal.
2) El acreedor se verá obligado a dirigir su acción contra el deudor.
3) Si los bienes del deudor que fueron señalados por el fiador no son suficientes, se verá
obligado el acreedor a resignarse en recibir un pago parcial, sin perjuicio de que respecto del
saldo insoluto podrá dirigirse contra el fiador. Pero el pago igual es parcial, porque la obligación
propiamente tal es del deudor.

2).- BENEFICIO DE DIVISIÓN:

Sabemos que por regla general cuando hay dos o más obligados a una prestación, cada
deudor sólo está obligado a pagar su parte o cuota en la deuda siempre que no haya solidaridad.
Esto mismo acontece en la fianza. Si hay varios fiadores, cada uno sólo está obligado a pagar su
parte o cuota en la deuda.
Requisitos del beneficio de división: Para que el fiador pueda oponer el beneficio de
división al acreedor se requieren las siguientes condiciones:
1) Que haya varios fiadores.

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2) Que los fiadores no se hayan obligado como fiadores solidarios, porque la fianza solidaria
produce como efecto el que el fiador no tenga derecho a oponer este beneficio.
3) Que todos los fiadores lo sean de un mismo deudor.
4) Que todos los fiadores estén afianzado una misma obligación del mismo deudor.

El beneficio de división no es sino una consecuencia del carácter de simplemente conjuntas

que tienen las obligaciones de los fiadores. Cuando la obligación es simplemente conjunta, cada
deudor sólo está obligado a pagar una cuota en la deuda.

¿Cómo se divide la deuda entre los fiadores?

R- La regla general es que entre los fiadores las deudas se dividen por iguales partes. Si son tres
los fiadores y la obligación principal es de 150, sólo se puede exigir 50 a cada uno.
Excepcionalmente hay casos en que la división no se hará por partes iguales, así tenemos:
1) Cuando uno de los fiadores cae en insolvencia, en tal caso, la insolvencia de uno de los
fiadores grava a los demás, esto es, que si la obligación es de $300.- pero uno cae en insolvencia,
su cuota deberán pagarla los demás, por lo que los otros dos deberán soportar cada uno $150.-
Sin embargo, no se entiende que un fiador esté en insolvencia cuando tiene un subfiador.
2) Cuando un fiador en forma expresa e inequívoca, ha limitado a determinada cantidad su
responsabilidad, en tal caso, sólo está obligado hasta el monto de lo pactado. Se afianza una
obligación de 300, tres fiadores. Si uno sólo ha limitado su responsabilidad hasta 50, de acuerdo
con lo pactado sólo puede perseguírsele hasta esa suma y el resto se divide entre los fiadores
restantes.

3).- LA EXCEPCIÓN DE SUBROGACIÓN:

Una vez que el fiador paga al acreedor, se subroga en los derechos de éste, con el objeto de
dirigirse posteriormente en contra del deudor para que le devuelva lo pagado. Ahora bien, puede
suceder que por un acto propio del acreedor el fiador vaya a estar en la imposibilidad de
subrogarse en los derechos contra el deudor, como lo sería si el acreedor perdió sus acciones,
entonces en este caso el fiador tendrá derecho a que se le rebaje de la demanda del acreedor todo
lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio
de la subrogación legal. Si en este mismo caso el fiador pierde totalmente los derechos que podría
tener contra el deudor la fianza se extingue totalmente; Eje. El deudor había dado una prenda al
acreedor, y éste, por sí y ante sí, renuncia a su derecho de prenda y devuelve la especie; o el
deudor ha constituido una hipoteca y el acreedor no la inscribe. En ambos casos vemos cómo por
un acto del acreedor el fiador no va a poder subrogarse en los derechos de prenda e hipoteca.
Entonces el fiador podría decir al acreedor, de lo que me demanda, descontemos lo que yo me
habría podido pagar, con la hipoteca a que usted ha renunciado. Así ha sido declarado esto por la
jurisprudencia. Incluso por medio de la excepción de subrogación, puede el fiador quedar libre de
toda responsabilidad.

4).- EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES: Digamos que el fiador puede oponer todas
las excepciones reales, esto es, las inherentes a la obligación principal, así por ejemplo puede
oponerle dolo, violencia –fuerza- o cosa juzgada. Respecto de las excepciones personales, sólo
puede oponer las excepciones personales suyas, pero no las del deudor, así por ejemplo, no podría
oponer la incapacidad del deudor o el derecho del deudor de no ser privado de lo necesario para
subsistir, si esas mismas causales las sufre él, sí podría oponerlas.

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6.b.- Efectos entre el fiador y deudor:

Para estudiar estos efectos, hay que distinguir dos instantes, antes de que el fiador haya
hecho el pago y con posterioridad al pago.

a.- Efectos que se producen ANTES de que el fiador pague la deuda:

Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el justo temor de que no
logrará que se le reembolse una vez efectuado el pago, y de que sus acciones con tal objeto
resultarán ilusorias.
En tales circunstancias el fiador tiene derecho para que el deudor principal le obtenga el
relevo o le cauciones las resultas de la fianza, o consigne medios de pago.
Entonces los derechos que tiene el fiador son:
1.- Obtener el relevo de la fianza: Este derecho se traduce –relevación de la fianza- en que el
deudor convenza al acreedor que lo libre de la obligación que impone la fianza, luego, ello pasa
por la voluntad del acreedor, para que ello ocurra puede el deudor ofrecer un nuevo fiador.
2.- Que el deudor le cauciones las resultas de la fianza.
3.- Que el deudor consigue medios de pago.

Las circunstancias que pueden motivar al fiador para ejercer estos derechos son
excepcionales siendo estos casos los siguientes:

1).- Cuando el deudor disipa sus bienes: En tal caso, va a ser seguro que el fiador tendrá que
pagar, y por eso puede exigir cualquiera de los tres derechos que confiere la disposición.
2).- Cuando el deudor se comprometió a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo y
éste se ha cumplido. Si así se ha pactado entre deudor y fiador, como el contrato es ley para las
partes, es lógico que el fiador pueda exigir este derecho.
3).- Cuando por haberse cumplido la condición o vencido el plazo se haya hecho exigible la
obligación principal. Desde ese momento el fiador corre peligro que el acreedor entable las
acciones en su contra.
4).- Cuando hayan pasado más de cinco años desde que se otorgó la fianza. Este es el plazo
máximo de la fianza.
Tiene dos excepciones:
a.- Salvo que la fianza se haya estipulado por un plazo más largo.
b.- Salvo que la fianza se haya constituido para garantizar una obligación que no dura un tiempo
determinado, que no tiene plazo fijo, como la que constituyen los tutores o los empleados que
tienen manejos de fondos; aquí, la fianza subsiste mientras dura el cargo;
5).- Cuando hay justo temor de que el deudor principal se ausente del país y no deje bienes raíces
suficientes para responder. Si sólo deja bienes muebles, el fiador tendrá derecho a ejercitar las
acciones que le da la ley.

Hay que hacer presente que los derechos que consigna esta disposición pertenecen a todo
fiador, salvo al que afianzó contra la voluntad del deudor. Porque entonces el fiador está
indicando su intención de correr todos los riesgos de la fianza.

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¿A quién corresponde la elección de estos derechos que tiene el fiador?

R- El legislador no lo dice. Pero, dada la forma de redacción, parece que el deudor debe hacerlo y
constituir uno de ellos. Para ejercitar estos derechos, el fiador se podrá dirigir contra el deudor por
medio del procedimiento ejecutivo, si es posible; o sino por el procedimiento ordinario.
Para obtener el revelo de la fianza es necesario que concurra el consentimiento del acreedor.
Por eso la obligación del deudor se va a traducir en hacer ante el acreedor las diligencias
necesarias para que éste consienta en el relevo.

Aviso mutuo:
El fiador y deudor están obligados a darse mutuamente aviso del pago. Luego si no se dan
aviso, ello puede traer consigo múltiples consecuencias, así tenemos.
1).- El deudor paga y no da aviso al fiador: En tal caso puede darse el escenario de que también
pague el fiador ignorando que la deuda ya este extinguida, luego, el deudor deberá rembolsar al
fiador sin perjuicio de exigir al acreedor la devolución de lo pagado por su parte.
2).- El fiador paga y no da aviso al deudor: Si el deudor paga ignorando que la deuda ya se había
extinguido, el fiador no podrá dirigir acción alguna contra el deudor, sin perjuicio del derecho que
tiene para exigir del acreedor lo que recibió indebidamente. También el pago precipitado del
fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer contra el acreedor, en tal caso
dichas excepciones las podrá oponer contra el fiador.

b.- Efectos que se producen DESPUÉS de que el fiador pague la deuda:

Tiene el fiador contra el deudor dos acciones. En primer lugar, la acción de reembolso que
emana de la fianza y en segundo lugar la acción subrogatoria que concede la ley, luego, es una
subrogación legal.

1).- ACCIÓN DE REEMBOLSO:

Esta acción emana del contrato, luego, es claramente una acción personal (derechos
personales) que tiene el fiador por derecho propio, y se define como aquel derecho que tiene el
fiador de exigir del deudor que le restituya lo pagado al acreedor.

¿Cuál es el fundamento de esta acción?

R- El contrato de fianza se constituye por encargo del deudor, luego, es resultado de un mandato.

¿Qué comprende la acción de reembolso?

R- En virtud de esta acción el fiador queda completamente indemne, por cuanto, el deudor deberá
pagar en virtud de esta acción el capital, intereses, costas, gastos que le hubiere ocasionado la
fianza para el fiador, y perjuicios. En el caso de los perjuicios podría además de la acción de
reembolso, ejercer el fiador la acción ordinaria con el objeto de ser indemnizado de los perjuicios
como consecuencia del incumplimiento del contrato.

Requisitos de la acción de reembolso:

1).- Que el fiador haya pagado la deuda principal: Se requiere que la obligación principal se
haya extinguido por el pago hecho por el fiador o bien si no es un pago, que lo sea por un medio
que le signifique a éste un empobrecimiento; por ejemplo, por novación, por compensación. Pero
si la obligación se ha extinguido por un medio que no signifique sacrificio pecuniario al fiador
(prescripción, imposibilidad en la ejecución), entonces no hay lugar a esta acción de reembolso.

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2).- Que el pago hecho por el fiador haya sido útil: Esto es que realmente haya extinguido la
obligación. Si no se ha extinguido válidamente la obligación, no tendría el fiador la acción de
reembolso.
3).- Que el fiador no se encuentre privado de la acción: El fiador estará privado de la acción si la
obligación principal es natural, también estará privado de la acción cuando el fiador se obligó
contra la voluntad del deudor principal, pero tendrá en tal caso el derecho de reembolso, por
último, tampoco tiene esta acción cuando ha pagado sin dar aviso al deudor.
4).- Que la acción la haga valer el fiador en tiempo oportuno: El fiador debe deducir la acción de
reembolso después del pago, y por regla general podrá hacerlo inmediatamente de haberlo
verificado. Obviamente no podrá el fiador hacer valer la acción si pagó anticipadamente. Con
todo, la acción de reembolso prescribe al cabo de 10 años –somarriva-, pero no porque el código
lo diga, sino porque considera que ésta es la regla general. Otros autores como Vonanovic
sostienen que la regla general es de 5 años, toda vez que es una acción ordinaria –Art. 2515 inc. 1º
C.C.-

¿Contra quién se dirige la acción de reembolso?

R- Hay que distinguir una serie de situaciones:
1.- Si hay un solo deudor, la acción de reembolso se dirige íntegramente contra él.
2.- Si hay varios deudores solidarios y un fiador los ha afianzado a todos, éste podrá entablar la
acción contra todos o cada uno por el total.
3.- Si hay varios deudores solidarios, pero el fiador ha afianzado a uno solo, éste puede dirigirse
contra el deudor afianzado.

2).- LA ACCIÓN SUBROGATORIA1:

Esta acción es concedida por ley al fiador, cuando ha pagado una deuda ajena a la que está
obligado subsidiariamente. Luego una vez que el fiador ha cumplido la obligación principal, se
extingue el crédito del acreedor, pasando al fiador, para que pueda dirigirse contra el deudor
principal. En definitiva, en virtud de la acción subrogatoria el fiador pasará a ocupar el lugar del
acreedor.
Como podemos observar, el fiador -una vez que ha efectuado el pago- dispone de 2 acciones
para perseguir al deudor, sin embargo, ¿cuál de estas 2 acciones es más ventajosa para el fiador?
R- La acción subrogatoria es más ventajosa, por cuanto, le permitirá al fiador gozar de todas las
garantías, privilegios, prendas e hipotecas de que gozaba el acreedor. Luego la acción
subrogatoria es más eficaz pero más restringida que la acción de reembolso, y esto, por cuanto, el
fiador no podrá -si ejerce la acción subrogatoria- reclamar intereses (sí el crédito los devengaba)
gastos o perjuicios.

Casos en que el fiador no goza de la acción subrogatoria:

1. No puede ejercer la acción subrogatoria si la obligación principal es natural.
2. No puede ejercer esta acción si el fiador paga sin dar aviso al deudor y éste último -el
deudor- ignorando que la obligación ya se ha extinguido, paga al acreedor, por lo que el acreedor
ha recibido dos pagos, en tal caso, el fiador podrá sólo exigir al acreedor la devolución de lo
pagado en virtud del cuasicontrato del pago de lo no debido.

Paralelo entre la acción de reembolso y la acción subrogatoria:

Acción de reembolso Acción subrogatoria

1
Art. 1610 N° 3 del C.C.
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Semejanzas
El fiador tiene ambas acciones para dirigirse contra el deudor, pero no conjuntamente sino que debe optar por
una u otra.
Diferencias
Esta acción emana del contrato de fianza, luego, es una Esta acción la otorga la ley al fiador, y en virtud de
acción personal, que le corresponde al fiador por derecho ella pasa a ocupar el lugar jurídico del acreedor.
propio.
La acción de reembolso, en principio, no lo puede La acción subrogatoria la puede -el fiador- entablar
entablar el fiador que afianzó contra la voluntad del haya afianzado o no contra la voluntad del deudor.
deudor
En cuanto a su extensión abarca el monto de lo pagado La subrogación sólo alcanza a lo que realmente pagó
por el fiador, más los intereses y los gastos el fiador al acreedor
La acción de reembolso es una acción sin garantías, que La subrogatoria tendrá garantías y privilegios si la
no goza, de privilegios obligación principal que pagó el fiador gozaba de
ellos
La acción de reembolso prescribe en diez años –para La acción subrogatoria no sufre ninguna
algunos- y de 5 -para otros-, los cuales se cuentan desde modificación en el plazo de prescripción por el
que se hace exigible, esto es, desde que el fiador pagó al hecho de que haya pagado el fiador, luego, comienza
acreedor. a correr desde que la obligación principal se hace
exigible.

6.c.- Efectos entre los cofiadores:

Para que se den los efectos entre los cofiadores es obvio que es necesario que existan dos o
más fiadores. Si así es y cada uno de los fiadores ha pagado su cuota en la deuda porque hicieron
uso del beneficio de división, todo termina, no pasa nada. Pero si un fiador paga más de lo que le
corresponde, se subroga al acreedor por el exceso en contra de los otros fiadores. Pedro, Juan y
Diego son fiadores; deuda de 300. Si Pedro paga 200, como ha pagado 100 de más, puede
dirigirse en contra de Juan y Diego cobrando a cada uno su cuota en el exceso, 50.
Además, los fiadores entre sí sólo pueden oponer las excepciones reales de la obligación,
pero no las personales.
Por último, si finalmente el fiador cae en insolvencia, responde por él el subfiador, y los
derechos del fiador pasan al subfiador.

7.- Extinción de la fianza:

La fianza se extingue tanto por vía consecuencial como por vía principal.
1.- Extinción de la fianza por vía consecuencial: Se dará cada vez que se extinga la obligación
principal, por cualquiera de los modos de extinguir consagrados por la ley, y como lo accesorio
sigue la suerte de lo principal la fianza también se extingue. Excepcionalmente hay un caso en que
si se extingue la obligación principal subsiste la fianza, y es el caso de la nulidad de la obligación
principal por incapacidad relativa del deudor principal.

2.- Extinción de la fianza por vía principal: En este caso es la fianza la que se extingue pero no
la obligación principal.
Causales de extinción por vía principal:
1).- Puede extinguirse por cualquiera de los modos de extinguir las obligaciones según las
reglas generales. Especialmente la dación en pago y la confusión.
2).- Se extingue por el relevo de la fianza: Este derecho se traduce en que el deudor
convenza al acreedor que lo libere de la obligación que impone la fianza, luego, ello pasa por la
voluntad del acreedor, para que ello ocurra puede el deudor ofrecer un nuevo fiador.
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Cuando el fiador, por un acto (hecho o culpa) del acreedor, no va a poder subrogarse en
3).-
los derechos contra el deudor.

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