EN BASE A LA NORMATIVA VIGENTE CONTENIDA EN LA LEY 17.

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EN SU ARTÍCULO 71 C), ACOGIÉNDONOS A ESTA EXCEPCIÓN QUE
EXPRESAMENTE DISPONE: “ ARTÍCULO 71 C. ES LÍCITO, SIN
REMUNERAR NI OBTENER AUTORIZACIÓN DEL TITULAR, TODO
ACTO DE REPRODUCCIÓN, ADAPTACIÓN, DISTRIBUCIÓN O
COMUNICACIÓN AL PÚBLICO, DE UNA OBRA LÍCITAMENTE
PUBLICADA, QUE SE REALICE EN BENEFICIO DE PERSONAS CON
DISCAPACIDAD VISUAL, AUDITIVA, O DE OTRA CLASE QUE LE
IMPIDAN EL NORMAL ACCESO A LA OBRA, SIEMPRE QUE DICHA
UTILIZACIÓN GUARDE RELACIÓN DIRECTA CON LA DISCAPACIDAD
DE QUE SE TRATE, SE LLEVE A CABO A TRAVÉS DE UN
PROCEDIMIENTO O MEDIO APROPIADO PARA SUPERAR LA
DISCAPACIDAD Y SIN FINES COMERCIALES”.

POR TANTO, DAMOS CUMPLIMIENTO AL REQUERIMIENTO

SEÑALADO EN LA NORMA.
I. ESTUDIOS

TESTEOS DE LEGITIMIDAD PARA EL DERECHO PENAL

ARGENTINO EN TIEMPOS DE CORONAVIRUS
LEGITIMACY TESTS FOR ARGENTINE CRIMINAL LAW IN TIMES OF CORONAVIRUS
JUAN MARÍA RODRÍGUEZ ESTÉVEZ *

RESUMEN: En el presente trabajo se aborda la problemática que la irrupción de la

pandemia del COVID-19 trajo para el sistema penal. A partir de la experiencia de la
República Argentina, se plantean tópicos comunes de interés para los distintos
ordenamientos jurídicos de la región, tales como su impacto en el ámbito
constitucional, la dogmática penal y la práctica procesal.

ABSTRACT: In the following presentation the problems that the emergence of

the COVID-19 pandemic brought to the penal system is approached. Based on the
experience of the Argentine Republic, common topics of interest for the different legal
 systems of the region are raised, such as their impact in the constitutional affairs,
criminal dogmatics and procedural practice.

PALABRAS CLAVE: Libertad - peligro abstracto - salud pública - legalidad - legitimidad.

KEYWORDS: Freedom - abstract danger - public health - legality - legitimacy.

1. INTRODUCCIÓN

El Derecho penal siempre nos interpela. Es un termómetro que permite medir el

grado de libertad de una sociedad determinada en un momento dado. Esto no es
casualidad; es la propia esencia del Derecho penal. En este sentido, se ha sostenido
que la tensión existente entre seguridad y libertad; entre prevención y garantía; entre
bien común político y dignidad; entre política criminal y legalidad; es algo connatural
al sistema penal1.

Esta dinámica permanente ha dado lugar a caracterizar al Derecho penal como el

Derecho constitucional aplicado. Los pilares que permiten sostener aquel postulado
los encontramos en el sistema axiológico que surge de la Constitución Nacional
(CN) que podemos enmarcar dentro de cuatro estándares fundacionales del
sistema punitivo del Estado, a saber: a) el principio de legalidad contenido en el
artículo 182; b) el sistema de garantías judiciales que surge de ese mismo precepto3;
c) el principio de autonomía de la persona que encontramos en el artículo 19 4; y d) la
exigencia constitucional de inalterabilidad de derechos, garantías y principios al
momento de su reglamentación, tal como lo dispone el artículo 28 5.

Este marco axiológico viene a regular la esfera de autogobierno de la propia vida

y es el cimiento fundamental de un Derecho penal liberal que delimita el ámbito de
intimidad donde el ciudadano queda a solas con su proyecto social de vida. De allí
que la intervención del ius puniendi quede condicionada a la afectación de intereses
de terceros, y hasta propios, que ofendan la moral y el orden público. Ahora bien,
los proyectos individuales se ponen necesariamente en funcionamiento en una
sociedad organizada, motivo por el cual cuando la organización del proyecto
personal restringe, lesiona o pone en peligro bienes jurídicos penalmente
protegidos, entra en escena el Derecho penal6.

En esta inteligencia, este trabajo tiene por objeto analizar tres de los principales
problemas de legitimación que —en mi modo de ver las cosas— plantea para el
sistema penal la situación de emergencia sanitaria que atraviesa nuestro país con
motivo de la pandemia ocasionada por la irrupción del virus COVID-19. Ciertamente
los problemas que ha despertado el coronavirus para el Derecho en general y de
modo particular para el Derecho penal son de lo más variados, motivo por el cual
aquí —con cierta arbitrariedad— se han agrupado aquellos que estimo son los más
relevantes desde la perspectiva de legitimidad del poder penal del Estado y con
incidencia práctica en el testeo de los niveles de libertad ciudadana.
 El primero de ellos viene dado por el análisis del marco normativo de la
emergencia y la necesidad de establecer si el mismo supera el test de
constitucionalidad. Básicamente, si los distintos Decretos de Necesidad y Urgencia
(DNU), en cuanto imponen el aislamiento social y obligatorio de la población,
resultan compatibles con la axiología liberal de nuestro sistema constitucional.

En segundo lugar, se trata de establecer si los tipos penales convocados para ser
implementados en dicho contexto de emergencia sanitaria —de modo especial el
artículo 205 del Código Penal— resultan constitucionalmente aceptables y, en caso
afirmativo, cuál debería ser el alcance de su implementación e interpretación para
considerarse constitucionalmente válidos a la luz del principio de proporcionalidad
y ultima ratio del Derecho penal.

Finalmente, cabe preguntarnos desde la perspectiva constitucional de tutela de

los derechos fundamentales de la persona, si resultan válidas determinadas
prácticas procesales dispuestas en el marco de la emergencia sanitaria vinculadas
con las nuevas modalidades de recepción de la declaración del imputado. Extremo
este que nos reconduce al debate sobre el grado de disponibilidad de determinadas
garantías judiciales, siempre y cuando esto resulte constitucionalmente viable.

Como podrá apreciarse, se trata de tres grupos de casos que nos enfrentan con
cuestiones que exceden la mera legalidad y nos instalan en discusiones de fondo
que hacen al ámbito de legitimidad material del sistema.

2. MARCO NORMATIVO DE LA EMERGENCIA

El 19.03.2020 el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) emitió el DNU 297/2020 por el

cual, en lo que aquí interesa, se impuso una obligación de hacer y dos prohibiciones.
Con relación a la primera, se estableció el deber de los habitantes del país de
permanecer en el lugar de su residencia habitual o donde los encuentre las 0:00
horas del 20.03.2020. Mientras que las dos prohibiciones versaban sobre
abstenerse de concurrir al lugar de trabajo y la prohibición de desplazarse por rutas,
vías y espacios públicos. La normativa contenía algunas excepciones que con el
devenir de los días se fueron ampliando para ir facilitando una salida ordenada de
la cuarentena.

En aquello que hace a la operatividad del instrumento penal como medio de

control social, se ordenó a las fuerzas de seguridad "(...) 'hacer cesar la conducta
infractora' y 'dar actuación a la autoridad competente, en el marco de los artículos
205, 239 y concordantes del Código Penal'".

En cuanto a la validez del DNU, el artículo 99, inc. 3º de la CN establece tres

primeros filtros para su viabilidad: a) que se den circunstancias excepcionales;
b) que no se pueda seguir el trámite de las leyes; y c) que no se trate de, en lo que
aquí interesa, materia penal. Superada estos primeros parámetros, se impone otro
estándar de contenido material para la normativa de excepción. Esto es, el deber
constitucional que obliga al PEN a fundamentar racionalmente la relación de
proporcionalidad entre el fin buscado por la disposición de emergencia y los medios
dispuestos para alcanzarlo. Sobre estos cuatro aspectos se enmarca el control
judicial suficiente sobre la legitimidad de aquellos actos —materialmente
legislativos— emanados del Ejecutivo.

Dos días después de emitida tal disposición, se registró un primer

pronunciamiento judicial que analizó el estándar constitucional de la medida y afirmó
su legitimidad con fundamento en tres consideraciones principales: a) de momento
no hay vacuna para enfrentar al COVID-19; b) el Decreto contempla actividades y/o
situaciones exceptuadas del aislamiento social y obligatorio; c) éste es un medio
idóneo para, en lo inmediato, asegurar que el sistema de salud no se vea colapsado;
d) no existe un supuesto de amenaza a la libertad ambulatoria porque el Decreto en
forma específica dispone que la fuerza policial, en caso de detectar un
incumplimiento a la norma, dará noticia a la justicia penal para que evalúe la
pertinencia de iniciar acciones en función de la posible comisión de los delitos
previstos en los artículos 205 y 239 del Código penal (CP), lo cual descarta un caso
de privación de la libertad sin orden de autoridad competente 7.

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cabe destacar dos

precedentes de la Cámara Penal y Contravencional mediante los cuales se legitimó
la constitucionalidad de la medida dispuesta por el PEN. En el primer caso se trataba
de una pareja que pretendía volver a su hogar luego de regresar del exterior y haber
sido alojada en un hotel de la Ciudad para cumplir allí con la medida de aislamiento 8;
mientras que el segundo pronunciamiento se trataba de una mujer que había viajado
al país para asistir a su madre de 89 años de edad y se convalidó el aislamiento
preventivo de la primera a la par que se dio intervención al Programa de Adultos
Mayores para asistir a la madre en razón del impedimento dispuesto para la libre
circulación de su hija9.

En ambos supuestos se legitimó la medida en la razonabilidad de las diligencias

que restringían derechos y su relación de proporcionalidad con la finalidad buscada
por la norma. Se mencionó con relación a aquello que aquí interesa, que la única
medida cuya eficacia ha quedado demostrada para reducir el impacto de la
pandemia es el aislamiento preventivo, que en distintos países se ha implementado
tardíamente con las consecuencias que se conocen. La anticipación de esta
restricción hace suponer, y así es de desear, que el número de personas afectadas
se reduzca o, cuanto menos, se ralentice de forma tal de evitar un colapso del
sistema sanitario y así poder salvar mayor cantidad de enfermos que requieran de
asistencia crítica.

Me permito agregar que el DNU bajo estudio no tipificó —de manera directa—
ningún tipo penal autónomo para enfrentar la epidemia, sino que remitió a tipos
penales ya existentes en nuestro sistema penal. Menciono expresamente de
manera directa dado que, al tratarse el artículo 205 del CP de un tipo penal en
blanco (como luego se analizará) necesariamente el DNU en estudio ha venido a
integrarlo, lo cual genera todo un debate en torno a la exigencia de legalidad penal.
 En el ámbito internacional puede mencionarse que el Tribunal Constitucional
Federal Alemán, en Sentencia del 7.04.2020, tuvo ocasión de validar medidas de
restricción de derechos de reunión en lugares públicos y afirmó la obligación
constitucional del Estado de proteger la vida y la salud de las personas como dos
valores fundamentales que legitiman la limitación temporaria de derechos, toda vez
que en lugares públicos se aumentaba el riesgo de infectados y muerte 10.

Como podrá apreciarse, se detecta como denominador común en el contralor

constitucional judicial, la afirmación de la prevalencia o supremacía de la salud
pública por sobre la libertad personal. Con otras palabras, una preponderancia del
bien común sobre el interés individual.

Para arribar a este tipo de decisiones existe un interesante método hermenéutico

en casos de contienda, colisión o conflicto de principios. Me refiero al bien común
político, por un lado, y a la dignidad o libertad de la persona, por el otro. Cuando dos
principios entran en colisión, uno de los dos tiene que ceder ante el otro. Pero esto
no significa declarar inválido el principio desplazado ni que en el principio
desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Lo que sucede es que,
bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro. Bajo otras
circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera
inversa11. En definitiva, se trata de una cuestión de peso: prima el principio con más
peso en el caso concreto12. Distinto es el sistema de las reglas, las cuales pueden
presentar excepciones13.

Este panorama permite concluir que las normativas de emergencia dispuestas por
el PEN legitiman —de momento y dadas las circunstancias tenidas en cuenta al
momento de su dictado— la validez del contexto que dieron lugar a su razón de ser.
Sin embargo, es importante tener presente que el análisis constitucional es
esencialmente dinámico. Esto significa que determinado contexto que legitimó la
validez de una normativa puede devenir inconstitucional en otro contexto. Dicho de
manera más directa: operado el cierre de fronteras y organizado el sistema de salud
para evitar su colapso, la limitación sine die de la libertad ambulatoria deviene
inconstitucional por irracional14.

3. EL DELITO DE DESOBEDIENCIA CONVOCADO PARA

ENFRENTAR LA EMERGENCIA SANITARIA

Los delitos contra la salud pública que han acaparado la atención con motivo de
la pandemia del COVID-19 plantean todos los problemas clásicos de legitimidad
propios del debate penal. En efecto, aquellos nos introducen a pleno en el debate
sobre la tutela penal de bienes jurídicos supraindividuales —salud pública—, tipos
penales de peligro abstracto15, delitos agravados por el resultado16y leyes penales
en blanco donde resulta, cuanto menos problemático —en términos de lesividad—
identificar el bien jurídico protegido.

Centraré mi análisis en el tipo penal previsto en el artículo 205 del CP que ha

venido demandando una mayor implementación práctica y que genera, en el
contexto de emergencia sanitaria, mayores problemas de legitimidad constitucional.
Para ello, me enfocaré en los problemas de legitimidad constitucional de tipos
penales respecto de los cuales se corre el riesgo de quedar reducidos —mediante
una interpretación rigurosamente literal— a injustos de mera desobediencia; como
también a la problemática constitucional que presentan las leyes penales en blanco
con el devenir del paso del tiempo. De modo particular, me haré cargo del debate
que genera la discusión acerca de si las mismas pueden ser abarcadas por los
beneficios de una mutación de la normativa extrapenal más benigna que termine
dejando inoperante el objetivo de política criminal trazado al regularlas.

El artículo 205 del CP establece que "(...) será reprimido con prisión de seis meses
a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes,
para impedir la introducción o propagación de una epidemia".

Antes de ingresar en los problemas concretos que plantea entre nosotros esta
disposición, me parece ilustrativo comentar la experiencia italiana con motivo de la
crisis producida por el COVID-19. Los italianos han regulado un esquema normativo
de emergencia y en tal contexto se ha tipificado un delito ad hoc para sancionar
penalmente el incumplimiento de las medidas de contención del COVID-19, con
expresa remisión a la pena de arresto de hasta tres meses prevista para la
contravención regulada en el artículo 650 del CP.

En efecto, las inobservancias de las medidas de contención fijadas por la

autoridad pública para enfrentar la pandemia fueron tipificadas como delito
autónomo en el artículo 3, inciso 4, del Decreto-Ley del 23-II-202017. Se trataba de
un injusto autónomo cuyo reenvío al texto del código penal italiano lo era al solo
efecto de la individualización de la pena de arresto y la pena de multa fijada para la
contravención contra las reglas o disposiciones de higiene pública18. Un mes más
tarde se reformuló aquel delito reduciendo el ámbito de tutela penal al tipificarse
exclusivamente como tal, la violación a la prohibición de abandonar la propia casa
o lugar de alojamiento por parte del sujeto en cuarentena en razón de haber tenido
un test positivo de COVID-1919. El resto de los incumplimientos de las medidas de
contención sanitaria de la pandemia constituyen infracciones de carácter
administrativo.

La remisión al sistema italiano se justifica puesto que en dicho país se han

desarrollado de manera muy contundente y principista las distinciones —no solo
formales entre Derecho penal y Derecho administrativo—, sino también
sustanciales entre aquellos, con un apego muy riguroso al principio de ultima
ratio del primero. Esto resulta más significativo si lo vinculamos con los fines y
funciones del Derecho penal y el debate en torno al contenido y alcance del
concepto de bien jurídico. En definitiva, el problema pasa por establecer qué protege
el Derecho penal20. En este esquema, las opciones pueden reconducirse —en
términos generales—, en debatir si el sistema penal protege bienes jurídicos (Von
Liszt) o si el Derecho penal protege deberes (Binding)21. A esta clasificación
bipartita, hoy día podría sumarse una tercera vía —aunque con un abanico más
reducido— para los delitos con fundamento en deberes de solidaridad22.
 Con motivo de la implementación práctica del tipo penal en estudio, un día
después de disponerse el aislamiento social, preventivo y obligatorio en nuestro
país, el 20.03.2020, en el Centro de Empleados de Comercio de Venado Tuerto,
tres personas jugaban al paddle tenis. Con motivo de ello, el Juez Federal de la
jurisdicción decretó su procesamiento en orden al delito previsto por el artículo 205
del CP por considerar la infracción allí contenida como un delito de peligro abstracto.
En el caso concreto se afirmó que en nada era relevante la circunstancia de que el
sujeto, en infracción de las medidas adoptadas por las autoridades competentes
para impedir la propagación del COVID-19, no estuviere contagiado23.

Como podrá apreciarse, reducido el tipo penal en cuestión a un mero delito de

desobediencia de normas administrativas (generales y abstractas) de gestión de
riesgos supraindividuales, resulta de difícil validación constitucional. Extremo que
no implica descartar el merecimiento y necesidad de sanción dentro del ámbito
propio del sistema contravencional de sanciones.

Al respecto, es interesante señalar que la norma que comentamos proviene del

año 1891, cuando se amplió lo dispuesto por el código penal de 1887 que solamente
tipificaba como delito la violación de cuarentenas24. Por otra parte, en el ámbito de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el sistema de faltas cuenta con un tipo
infraccional que puede abarcar los comportamientos de violación de las normas
administrativas de control de la pandemia de manera más efectiva que el sistema
penal y sin alterar el principio de proporcionalidad y ultima ratio de aquel25.

En este contexto, existen cierto indicadores objetivos que, en definitiva, podrían

configurar una implementación legítima del tipo penal en estudio, a saber: a) el caso
de quien, habiendo sido diagnosticado como positivo en los test de COVID-19, viola
las normas de aislamiento social, preventivo y obligatorio impuesto por la autoridad;
b) aquel sujeto que, sin ser portador positivo de COVID-19, viola las normas que
imponen la cuarentena pese a encontrarse en situación especial de riesgo con
motivo de haber estado en el exterior y haber sido repatriado al país luego del cierre
de las fronteras o haber estado en contacto directo con personas infectadas; c) el
sujeto que, sin haberse realizado testeos sobre la presencia del virus en su
organismo, presenta alguno de los síntomas que caracterizan la enfermedad y no
obstante ello viola las disposiciones del confinamiento. Fuera de este grupo de
casos resulta dificultoso afirmar la tipicidad material del comportamiento previsto en
el artículo 205 del CP y, por ende, su aplicación constitucionalmente legítima26.

Finalmente, cabe destacar que el tipo penal aquí analizado constituye un claro
ejemplo de ley penal en blanco. En este tipo de leyes, el Legislador —en
determinadas materias— delega la descripción concreta de la conducta a sancionar
en un órgano especializado, por lo general, del Poder Ejecutivo, y solo se establece
la pena para dicho comportamiento27.

Aquello que aquí me parece importante analizar es intentar de establecer cuál

será la suerte de los procesos penales iniciados con motivo de la pandemia una vez
que este escenario de crisis sanitaria se supere y las normas extrapenales que hoy
integran el delito previsto en el artículo 205 del CP hayan perdido vigencia o sean
reemplazadas por reglamentaciones más benignas.

El campo penal económico permite dar una posible respuesta a ese interrogante.
En materia penal cambiaria la CSJN ha ido modificando su criterio con relación a la
aplicación retroactiva de normas extrapenales más favorables para el imputado.
Algunos de los tipos penales cambiarios presentan una estructura típica —en lo que
aquí interesa— muy similar al delito del artículo 205 del CP, de allí la importancia
de relevar el punto28. En el caso "Argenflora" se rechazó la aplicación del principio
de ley más benigna para modificaciones de normativas complementarias
posteriores más benignas de la ley penal cambiaria29. Posteriormente, en el caso
"Ayerza", dos votos en disidencia afirmaron que debía beneficiar al imputado la
variación de la normativa extrapenal más favorable30. Estos dos votos, luego,
configuraron la mayoría del Tribunal en el caso "Cristalux", donde la Corte estableció
que en el caso de leyes penales en blanco, como el Régimen Penal Cambiario,
corresponde la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna,
principio que cuenta con jerarquía constitucional. Aclaró que el principio no resulta
aplicable de manera indiscriminada, sino dentro de un estricto margen de
razonabilidad31.

En palabras de Silva Sánchez, el tema puede ser analizado desde la perspectiva

teleológica de la norma que consagra la aplicación retroactiva de la ley más
favorable al imputado. De modo concreto, señala que el factor decisivo es que el
hecho cometido en el pasado siga viéndose como un hecho peligroso para el bien
jurídico, como algo de cuya comisión en el futuro deba tratarse de disuadir tanto al
sujeto responsable como a otros autores potenciales32. En definitiva, no basta una
mera modificación fáctica para que opere la retroactividad, sino que es necesario
un cambio de valoración de la conducta imputada, de allí la importancia de la
dimensión axiológica en el análisis hermenéutico del caso. Esta parece ser la
postura correcta en el supuesto legal que nos ocupa, de allí la necesidad de reducir
el ámbito de punibilidad del artículo 205 del CP a los casos sustancialmente
merecedores de reproche penal.

A ello debe sumarse una cuestión no menor vinculada con la caracterización como
temporales de determinadas leyes penales. Es decir, aquellas que tienen una
vigencia en el tiempo determinada por un plazo de vigencia estipulado. Es claro que
las normas extrapenales que integran el delito previsto en el artículo 205 del CP no
tienen una fecha de caducidad como caracterizan a aquellas; no obstante ello, es
posible afirmar que su vigencia se limita al propio contexto de emergencia sanitaria
que nos rige. Dicho con otras palabras, al cesar las condiciones de emergencia que
legitimaron su dictado, las mismas perderían su razón de ser y por ende su
operatividad, pero sería irracional considerar atípicos —retroactivamente— los
comportamientos que se vieron configurados mientras duraron las condiciones que
dieron lugar a su sanción.

4. LA EMERGENCIA SANITARIA Y LA FLEXIBILIZACIÓN

DE GARANTÍAS JUDICIALES
 Es evidente que la emergencia sanitaria —con las obligaciones de confinamiento
impuestas a la población más la suspensión de activad judicial— ha generado la
necesidad de adaptar los actos procesales urgentes a esta realidad. En este
contexto, es cierto que determinados actos procesales permiten ser llevados a cabo
por medio de las nuevas tecnologías, desde la recepción de denuncias por correos
electrónicos, la utilización del expediente digital, la firma electrónica para efectuar
presentaciones judiciales, hasta las videoconferencias o videollamadas que
permiten replicar, de alguna manera, la realización de determinadas audiencias
para recibir alegatos o tomar declaraciones testimoniales.

El foco aquí pasa por determinar hasta qué punto y con qué alcance determinadas
prácticas procesales pueden llevarse a cabo sin lesionar derechos individuales de
las personas sometidas a proceso, lo cual nos reconduce a uno de los temas de
mayor trascendencia operativa para el Derecho procesal constitucional. Me refiero
al debate sobre la posibilidad de disponer de determinadas garantías judiciales
recurriendo al consentimiento del imputado para tener por legítimo el acto procesal
practicado. Por otra parte, de ser esto legítimo en el plano de los principios, será
preciso determinar bajo qué requisitos aquel consentimiento torna disponibles
determinadas garantías judiciales33.

Como banco de pruebas para profundizar este tópico, me centraré en qué

requisitos debería tener, en mi opinión, la declaración indagatoria del imputado
realizada por medio de videoconferencia en el marco de la pandemia COVID-19
para contar con validez constitucional34.

Al respecto corresponde distinguir distintos grupos de casos. El primero es aquel

por el cual el imputado (en libertad) ha sido citado a prestar declaración indagatoria
con anterioridad a las medidas de confinamiento social y suspensión de la actuación
de los tribunales. Dentro de este grupo de casos, podría darse la variante por la cual
—dentro de los mismos presupuestos— la extensión de la pandemia haga que los
tribunales se vean obligados a redefinir su organización del trabajo y que, levantada
la suspensión del funcionamiento de los juzgados, el juez disponga recibir
declaración indagatoria a un imputado pero, en razón de respetar la distancia social,
dicho acto procesal lo lleve a cabo mediante videoconferencia o videollamada.

El ejercicio de la práctica profesional en estos tiempos ha permitido observar una

interesante iniciativa para enfrentar este grupo de casos —imputado en libertad y
citación a prestar declaración indagatoria— que nos permite realizar un primer
testeo de constitucionalidad del consentimiento del imputado para que aquel acto
se lleve a cabo por medio de nuevas tecnologías que suplan la presencia física del
imputado, el juez, el defensor y el fiscal.

Así, se ha podido observar que una posibilidad es notificar al imputado la fecha

en que se llevará a cabo su declaración indagatoria mediante videoconferencia y
que, con una antelación de cinco días a la fecha de tal convocatoria, se le remita el
acta judicial donde se consignará la descripción fáctica del hecho que se le imputa
como la prueba de cargo que ha legitimado tal citación. Esto le permitirá a la
Defensa completar el acta con los datos personales del imputado y poder organizar
el descargo material del mismo, si es que éste opta por declarar. A la par se notifica
al Fiscal la realización del acto para que manifieste su voluntad de intervenir en la
misma. Luego, mediante el aporte de números de teléfono celular o correos
electrónicos se invita a las partes a la realización del acto por medio de videollamada
o videoconferencia. La identificación del imputado se realiza mediante su exhibición
de DNI —el letrado defensor estaría en condiciones de dar fe de conocimiento de
su asistido— y luego se procedería, como es práctica de estilo, a escuchar al
imputado. Al finalizar, se da lectura del acta y, una vez ratificada de modo oral, el
tribunal podría subirla al sistema informático de la CSJN y ya quedar incorporada al
expediente digital, tras constatar la conformidad del imputado con la realización del
acto y el contenido de su declaración, sumada a la conformidad expresa de su
letrado defensor.

El acto procesal recibido en este contexto, como el consentimiento del imputado

que así lo validó, superan el testeo de constitucionalidad dada la necesidad de
asegurar el distanciamiento social que se viene imponiendo como la manera más
idónea de enfrentar el COVID-19 hasta que se descubra una vacuna efectiva.

El segundo grupo de casos es aquel donde aparecen los mayores reparos y se

da cuando la recepción de la declaración indagatoria se produce en el marco de la
detención del imputado —pensemos en un caso de flagrancia35— y el acto procesal
se lleva a cabo por medio de videollamada o videoconferencia desde la
dependencia policial misma en la cual aquel se encuentra detenido.

En el ámbito procesal de la Provincia de Buenos Aires, donde rige el sistema

acusatorio mediante el cual, entre otras cuestiones, la declaración indagatoria se
presta frente al fiscal, hemos podido relevar la práctica de tomar declaración
indagatoria —por medio de videollamada— desde la Seccional policial donde el
imputado se encontraba detenido con motivo de una detención en caso de delito
flagrante36.

A los fines de salvaguardar la validez del acto, en el caso comentado se dejó

expresa constancia de que la presencia del juez podría ser requerida por el
imputado de mediar motivos suficientes y, tras describir el contexto de emergencia
sanitaria, el agente fiscal dejó constancia del consentimiento del imputado para la
realización de aquel por medio de videoconferencia a través de un teléfono móvil
que se le facilitó en el destacamento policial. Fiscal, Secretario y Defensora se
encontraban conectados vía Internet y se dejó constancia de que esta última había
tenido la entrevista previa con su asistido, también por medio
de watsApp. Finalizado el acto, se envió el acta a la dependencia policial por esa
vía y se procedió a imprimirla y firmarla por el imputado y los funcionarios policiales
que dieron cuenta de la realización del mismo.

Sin perjuicio de las buenas intenciones de los funcionarios que intervinieron en

este acto procesal, cabe preguntarnos hasta qué punto el consentimiento del
imputado es válido en un contexto de detención en flagrancia y posterior declaración
por medios informáticos desde el propio destacamento policial.

A los fines de analizar la relevancia y los alcances del consentimiento para

disponer de determinadas garantías judiciales configuradas como derechos del
imputado para hacer valer frente al Estado, es útil reconducir el debate sobre los
requisitos y límites del consentimiento de aquel en casos de allanamientos de
domicilio sin orden escrita de autoridad competente.

La regla general contenida en el artículo 18 de la CN establece que el domicilio

es inviolable y que una ley reglamentará en qué casos y bajo qué justificativos se
procederá a su allanamiento. En el ámbito federal, el Código Procesal Penal de la
Nación (CPPN) ha reglamentado tal regla a la par que ha determinado un grupo de
excepciones a aquella con fundamentos en situaciones de necesidad y urgencia.

El artículo 224 del CPPN establece que:

"Si hubiere motivo para presumir que en determinado lugar existen cosas
vinculadas a la investigación del delito, o que allí puede efectuarse la detención
del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad, el juez
ordenará por auto fundado el registro de ese lugar".

Por otra parte, el artículo 227 del CPPN dispone que:

"No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, la policía podrá proceder al

allanamiento de morada sin previa orden judicial cuando:

1º) Por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la

vida de los habitantes o la propiedad.

2º) Se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían
en una casa o local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito.

3º) Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue
para su aprehensión.

4º) Voces provenientes de una casa o local anunciaren que allí se está
cometiendo un delito o pidan socorro.

5º) Se tenga sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la

víctima de una privación ilegal de la libertad y corra peligro inminente su vida o
integridad física (artículo 34 inciso 7º del Código Penal de la Nación). El
representante del Ministerio Público Fiscal deberá autorizar la diligencia y será
necesaria su presencia en el lugar".
 Como podrá apreciarse, la orden judicial como requisito del allanamiento de un
domicilio se trata de una regla que admite la configuración de excepciones
taxativamente dispuestas por el Legislador con fundamento en supuestos de
urgencia, donde la exigencia de recurrir a la orden judicial escrita tornaría totalmente
inoperante el accionar de la Policía en la prevención de delitos.

Sin perjuicio de ello, la práctica judicial ha incorporado un nuevo estándar para

legitimar un allanamiento de morada por parte de las fuerzas de seguridad sin contar
con orden judicial y por fuera de los casos de necesidad antes comentados: el
consentimiento.

Un primer precedente donde aquello se debatió fue el conocido caso "Fiorentino"

de la CSJN, donde se invalidó el consentimiento de los padres de un menor para
tener por justificado el ingreso al domicilio de las fuerzas de seguridad sin orden
judicial bajo los siguientes parámetros: a) el no oponer reparos al ingreso en la
morada no implica haber prestado un consentimiento válido para legitimar el acceso
de las fuerzas de seguridad a aquella; b) la circunstancia de que el menor se
encontrare detenido por un grupo de policías en horas de la noche en la puerta del
domicilio implica que existe un contexto por el cual la mera constancia de la falta de
reparos de los padres del menor para el ingreso no es equivalente a un
consentimiento válido que exima de contar con la orden judicial37.

En otros precedentes posteriores, la garantía quedó afirmada a la par que también

se fue flexibilizando. Es decir, en algunos casos la mera condición de detenido de
la persona que prestaba el "consentimiento" para el ingreso a la morada daba por
tierra la validez del allanamiento y posterior secuestro de elementos de cargo38;
mientras que en fallos posteriores se terminó validando aquel consentimiento con
independencia del carácter de detenido de quien lo prestaba39.

Hasta donde alcanzo a comprender, la cuestión puede resolverse de la mano del

canon sistemático de interpretación jurídica con especial foco en el ámbito de
protección de las reglas que regulan el allanamiento de domicilio y sus excepciones.

Con relación al encuadre sistemático del consentimiento, cabe tener presente que
el único supuesto donde el Legislador lo menciona expresamente para legitimar un
allanamiento es en el marco previsto en el artículo 225 del CPPN, pero siempre
sujeto a la existencia de una orden judicial previa que legitime la diligencia. La norma
mencionada establece que:

"Cuando el registro deba efectuarse en un lugar habitado o en sus dependencias

cerradas, la diligencia sólo podrá realizarse desde que salga hasta que se ponga
el sol.

Sin embargo, se podrá proceder a cualquier hora cuando el interesado o su

representante lo consienta, o en los casos sumamente graves y urgentes, o
cuando peligre el orden público".
 Como podrá apreciarse, la reglamentación de las causales de excepción de la
regla que exige la orden judicial para allanar un domicilio no establece al
consentimiento como un estándar independiente que permita el ingreso sin la orden
judicial respectiva y por fuera de los casos de urgencias previstos por el Legislador
y detallados expresamente. En el marco de la norma comentada, el consentimiento
se limita solo a la hora en la cual la diligencia es realizada, lo cual presupone la
existencia de orden judicial.

A ello debe sumarse que, en el marco de los tipos penales tipificados en el CP, el
domicilio se encuentra protegido en dos niveles. El primero frente a la intromisión
de particulares y el segundo frente a la intromisión del Estado.

El artículo 150 establece que:

"Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no resultare otro delito
más severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en
sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o
presunta de quien tenga derecho de excluirlo".

Mientras que el artículo 151 dispone que:

"Se impondrá la misma pena e inhabilitación especial de seis meses a dos años,
al funcionario público o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las
formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina".

Como puede notarse, se trata de dos delitos independientes y que tienen como
destinatarios y niveles de configuración dos modalidades y alcances bien distintos.
Por el primero se protege la morada entendida como el ámbito de privacidad de su
titular y se privilegia la voluntad de quien tiene derecho a excluir, siendo éste el
marco regulador de la tipicidad penal. Es decir, aquí el consentimiento del titular del
derecho a la exclusión es la clave para la operatividad del delito. Mientras que, en
el segundo tipo penal, el consentimiento no tiene ninguna relevancia y el foco de la
tipicidad está puesto en el funcionario (delito especial) que allanare un domicilio sin
las prescripciones previstas por la Ley o por fuera de los casos excepcionales que
ella determina. Dicho de otra manera, no aparece ninguna referencia a la voluntad
o consentimiento del titular del derecho de exclusión.

Esta falta de mención alguna al consentimiento, se explica por el segundo aspecto

que aquí nos permite analizar la cuestión: el ámbito de protección de la norma. Es
decir, determinar qué es aquello que se protege con las disposiciones que regulan
el modo de allanar un domicilio. Una vez determinado el bien o valor que se protege,
estaremos en condiciones de determinar si aquel resulta disponible o no.

Si aquello que se protege en el allanamiento de domicilio es exclusivamente el

ámbito de privacidad o intimidad del ciudadano, entonces el consentimiento de éste
tendrá una relevancia clave en la legitimidad del ingreso y podrá compensar la falta
de orden judicial o la no configuración de causal alguna de excepción para el ingreso
sin orden. Ello, porque aquello que entra en juego sería solamente la tutela de la
privacidad del titular del derecho de exclusión.

Ahora bien, si por fuera de esta interpretación prioritariamente ius privatista del
problema, se entiende que el ámbito de tutela de las reglas que regulan el
allanamiento de morada y sus excepciones tiende a proteger algo más que la
privacidad del titular del derecho de exclusión, las conclusiones serán otras. Me
refiero a entender que aquello que aquí se busca regular y proteger no es la mera
intimidad de quien se ve afectado con una diligencia de semejante envergadura;
sino que aquello que está en juego es el debido proceso como garantía judicial,
entendida ésta no sólo como derecho del particular frente al Estado, sino como
deber de éste para con aquel.

Para llegar a esta conclusión, es importante tener en especial consideración que

el fundamento legal que legitima el dictado de una orden de alejamiento pasa por la
existencia de motivos bastantes que hagan presumir que en determinado lugar
existen cosas vinculadas a la investigación del delito, o que allí puede efectuarse la
detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad.
Es decir, se trata de una diligencia procesal que, en definitiva, tiene como objeto
final la aplicación del Derecho penal material y no la mera intromisión —como fin en
sí mismo— en la esfera de privacidad del destinatario de la medida.

En esta inteligencia, puede concluirse que aquello que está en juego —tanto en
el ámbito de las reglas del procesal penal como en la tipificación del allanamiento
ilegal del artículo 151 del CP— es la protección del debido proceso legal. De ser
esto así, como aquí se postula, estamos frente a una garantía judicial indisponible
por parte del ciudadano, ya que aquella opera como un deber para el Estado y no
como un mero derecho —eventualmente disponible— del sometido a proceso.

Dicho esto, la misma conclusión se proyecta sobre la posibilidad de que el

imputado pueda prestar declaración indagatoria desde su lugar de detención en el
marco de un caso de flagrancia en el contexto de situaciones de emergencia
producidas por fenómenos sanitarios que imponen medidas de distanciamiento
social y obligatorio. Quien se encuentra detenido y debe prestar declaración
indagatoria dentro de los plazos procesales que exigen al fiscal/juez escucharlo de
manera inmediata, tiene la garantía judicial a su favor de hacerlo frente a la
fiscalía/tribunal y en un ámbito jurisdiccional que le permita, cuanto menos,
asegurarle un mínimo de tranquilidad de espíritu para poder efectuar su defensa
material. Entorno que no se encuentra garantizado en una dependencia policial.

5. ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES

Los problemas que plantean situaciones de emergencia como el COVID-19

constituyen un interesante campo para repensar problemas tradicionales del
Derecho penal con especial foco en su legitimidad constitucional. Este escenario
permite reafirmar el mandato constitucional de construir aquel sobre la base de los
valores y principios contenidos en nuestra CN, marco referencial e indisponible de
todo el sistema penal, tanto en su faz material como instrumental.

El Derecho penal es clave como instrumento de integración social y como un

modo efectivo de asegurar las condiciones de orden, paz y tranquilidad. La propia
existencia social se mide conforme al grado de consenso sobre estos puntos que
constituyen el bien común que se pretende en lo político40. Desde esta perspectiva,
el delito se presenta como un conflicto de carácter público que trasciende el mero
interés de las partes y legitima la existencia de una instancia estatal que asuma la
problemática de aquel. De allí la necesidad de asegurar los límites de su legitimidad
para evitar que al delito se le aplique una pena que, como respuesta contrafáctica
de aquel, no supere el testeo de constitucionalidad a partir de los principios básicos
de Derecho penal constitucional.

Como se ha intentado demostrar, al Poder Judicial le corresponde, como garante

último de la legitimidad constitucional del sistema penal, el concretar —caso por
caso— aquel testeo axiológico de validación.

II. COMENTARIOS DE SENTENCIAS

 PRESENTACIÓN

A continuación, encontrarán cinco comentarios de sentencias sobre los

principales problemas que se han tratado por imputaciones penales a raíz de la
situación de pandemia que estamos viviendo. De este modo, se trata de
pronunciamientos de 2020, salvo uno respecto de la diseminación de gérmenes
patógenos, de 2009. Son cuatro sentencias de Cortes de Apelaciones de distintas
zonas del país y una de un Juzgado de Garantía, donde se motivó un requerimiento
de inconstitucionalidad, que a la fecha de este número no se ha resuelto aún. El
primer comentario a la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel de 23
de junio de 2020 (Rol: 294-2020), de Francisco Acosta, analiza específicamente el
empleo de nuevas tecnologías en el contexto de la pandemia, frente al
incumplimiento del beneficio que supuso el indulto conmutativo. Atiende en
particular los que se refieren a un sistema de geolocalización por GPS. Luego,
Ignacio Castillo comenta la resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago de
31 de julio de 2009 (Rol: 6307-2007). A propósito también de un delito de tráfico de
órganos, trata sobre la diseminación de gérmenes patógenos y la imputación a título
de imprudencia. Soledad Krause, por su parte, comenta la sentencia del Juzgado
de Garantía de 14 de julio de 2020 (Rit 5595- 2020), en la que se manifiesta el
requerimiento al Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad del art. 318 del
CP. El comentario se centra en la delimitación del núcleo de lo prohibido y en el
problema de la ley penal en blanco. Los dos últimos comentarios se refieren a la
clase de delito de peligro que supone el art. 318. Así, en el comentario al
pronunciamiento de la Corte de Apelaciones de Temuco de 2020 (Rol 84-2020),
Iván Navas cuestiona las consideraciones de la Corte respecto del peligro que
supone el art. 318. Finalmente, Tatiana Vargas y Gonzalo Hoyl se dirigen a la
determinación del delito de peligro abstracto, al comentar la sentencia de la Corte
de Apelaciones de San Miguel de 6 de julio de 2020 (rol: 188-2007). Destacan
consideraciones de peligro de la Corte (del voto de mayoría), que luego se pierden
ante calificaciones formales.

COMENTARIO A LA SCA DE SAN MIGUEL DE 23 DE

JUNIO DE 2020
(ROL Nº 294-2020)
 FRANCISCO ACOSTA JOERGES 41 *

PALABRAS CLAVE: Derecho a defensa - indulto conmutativo - pandemia.

KEYWORDS: Right to defence - commutation - pandemic.

I. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA RESOLUCIÓN Y
PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA

1. Los hechos

El penado cumple una condena de cinco años y un día de presidio mayor en su

grado mínimo como autor del delito de robo con intimidación. Comienza a cumplir
su condena el día 10 de junio de 2019. La fecha de término estaba contemplada
originalmente para el día 20 de noviembre de 2023. El 17 de abril de 2020 entra en
vigencia la Ley Nº 21.228 "que concede indulto general conmutativo a causa de la
enfermedad COVID-19 en Chile". En virtud del artículo 11 de dicha ley, que
contempla una forma alternativa de cumplimiento de la pena que no corresponde
estrictamente al llamado indulto conmutativo, su castigo de prisión es reemplazado
por el de reclusión domiciliaria total. El beneficio concedido corresponde al del inciso
segundo, el que se otorga únicamente por seis meses. Una vez transcurrido este
plazo está previsto que el beneficiario regrese al recinto penal para cumplir con el
tiempo de condena restante.

Dos días después de la publicación de la ley el penado egresa del recinto penal
en razón del beneficio otorgado, trasladándose a su domicilio, información
comunicada debidamente a Gendarmería. Asimismo, el beneficiario está obligado
a informar a Gendarmería a través de reportes diarios el correcto cumplimiento de
la medida concedida.

El día 3 de junio Gendarmería despacha un oficio dando a conocer que el

beneficiario no había efectuado los reportes diarios obligatorios que le permiten a
Gendarmería controlar que esté cumpliendo correctamente la medida. Las
infracciones se refieren únicamente a los días 27 y 30 de mayo de 2020. En su
opinión se trataría de un incumplimiento sin justificación con arreglo a la Ley
Nº 21.22842.

El día 5 de junio el beneficiario es detenido en la vía pública, en un lugar cercano

a su domicilio. La detención se materializa en un horario fuera del permitido. Esa
conducta vulneraría la reclusión domiciliaria total. El día 6 de junio se celebra la
audiencia de control de detención. El Ministerio Público lo formaliza como autor del
delito contemplado en el artículo 318 del Código Penal, es decir, por poner en
peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad,
debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o
contagio. Adicionalmente, el Ministerio Público solicita la revocación del beneficio
previsto en el artículo 11 de la Ley Nº 21.228, al estimar que se había cometido un
nuevo delito. El juzgado de garantía accede a esta última solicitud.

Ante esta resolución la defensa del penado recurre de amparo. El fundamento es

la vulneración al derecho a defensa. Concretamente, señala que no tuvo el tiempo
adecuado para prepararse, pues si bien estaba en conocimiento de las
circunstancias acaecidas el día 5 de junio, no conocía las infracciones informadas
por Gendarmería de los días 27 y 30 de mayo. La decisión de la Corte de
Apelaciones se restringe a este debate particular. Se limita a responder a la
pregunta de si, según las circunstancias del caso, se vulneró o no el derecho a
defensa del penado43.

2. La decisión de la Corte de Apelaciones

La defensa esgrime diferentes argumentos para intentar controvertir la decisión

recurrida. Sin embargo, con respecto a la vulneración al derecho a defensa puede
identificarse uno. En síntesis, sostiene que a su representado nunca se le concedió
la oportunidad para justificar las infracciones cometidas los días 27 y 30 de mayo
de 2020. De hecho, señala que no estaba en conocimiento de tales circunstancias.
La única que conocía era el motivo de su detención el día 5 de junio. Indica que tal
omisión vulneraría el principio de bilateralidad de la audiencia y el artículo 8.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos que trata la misma materia.

Con relación al derecho a defensa, la jueza de garantía informa que la decisión

de revocar el beneficio se adoptó sin vulnerar el debido proceso. En consecuencia,
tampoco se habría vulnerado el principio de bilateralidad de la audiencia. Señala
que la decisión se tomó previo debate, que el penado fue representado por una
abogada en todo momento, que se le entrevistó oportunamente y se le concedió la
palabra para realizar las descargas correspondientes. En tal entendido, la
resolución se ajustaría a derecho. Añade que el indultado podría haber justificado
sus faltas no solo ante Gendarmería sino también ante el propio tribunal, cuestión
que no realizó44.

Teniendo en consideración las posiciones anteriores la Corte de Apelaciones

razona de la siguiente manera:

En primer lugar, destaca en el considerando sexto de la sentencia que, para la

protección del derecho a defensa, es indispensable un ejercicio efectivo y no
meramente formal del mismo. Tal exigencia se extiende, por cierto, al derecho a ser
oído y a la bilateralidad de la audiencia. En tal sentido, el tiempo juega un rol que
de ninguna manera es menor. Por el contrario, este es imprescindible para la
preparación de una adecuada defensa jurídica. Lo anterior, señala la Corte, se
desprende precisamente del artículo 14.3 b) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. De modo que también resulta esencial contar con los medios
necesarios para preparar la defensa jurídica.
 A partir de esta constatación, el tribunal afirma que la defensa debió tener noticia
previa sobre la imputación específica que se levantaba en su contra. Especialmente
cuando al penado se le exigió justificar un incumplimiento de sus obligaciones del
que, en el momento en el que se le ofreció la palabra, no habría estado
aparentemente informado. En tal escenario no es posible que el amparado haya
podido ejercer de forma efectiva sus derechos, pues ante la ignorancia de las
mentadas infracciones de los días 27 y 30 de mayo, difícilmente habría podido
preparar su defensa jurídica de manera apropiada.

Concluye la Corte:

Considerando séptimo: "Que en atención a lo señalado, surge evidente que no se

dio a la abogada del amparado el tiempo mínimo suficiente para articular su
respuesta, elemento que integra el ejercicio efectivo del derecho a defensa, lo que
constituye un yerro que es preciso enmendar, desde que si bien nada asegura que
con el tiempo debido, la decisión pueda ser otra, lo cierto es que la sola amenaza
del derecho a la libertad derivada de la conculcación de este otro derecho que se
ha analizado, es suficiente para acceder al amparo que se pide".

II. EXAMEN DE LA DISCUSIÓN JURÍDICA Y COMENTARIO

1. Estructura del análisis

En esta segunda parte del comentario se abordan cuatro puntos. En primer lugar,
se describe someramente el contexto en el que tiene lugar la sentencia. Se enfatiza
la necesidad de tener en consideración al momento del juzgamiento el carácter
de ultima ratio del derecho penal, especialmente en un escenario complejo y
variable como es el de una pandemia.

El punto siguiente es la descripción de la Ley Nº 21.228 y las hipótesis más

importantes que contiene. Se trata de una ley recién publicada cuyos nuevos
supuestos deben observarse con detención, pues su aplicación se encuentra en
directa relación con el contexto del país, afectando principalmente la salud y la
libertad personal de los penados.

A continuación, se analizan con mayor profundidad las nuevas tecnologías que se

están manejando en el contexto de la aplicación de esta ley. Se examina el
funcionamiento de apps de rastreo y, en particular, de aquellas que se basan en un
sistema de geolocalización por GPS. La razón de incluir un apartado acerca de esta
materia se debe a la circunstancia de que Gendarmería utiliza una plataforma digital
que reviste estas características para controlar el cumplimiento de los supuestos
contemplados en la Ley Nº 21.228. Sin embargo, la real importancia de este
apartado se halla en el hecho de que la posible causa del incumplimiento de la
medida por parte del recurrente se encuentra vinculada a la utilización de dicha
plataforma. Por eso, se torna conveniente echar una mirada a las características
más significativas de la app y analizar —de acuerdo con la limitada información que
entrega la sentencia— cómo pudo ser empleada en el caso particular. Las
dificultades técnicas de la plataforma, así como las restricciones del medio que
rodean al penado, también son abordadas en este apartado, con el fin de esclarecer
si pudieron haber influido o no en la manera en que se incumplió el beneficio
concedido.

Finalmente, se vuelve a retomar la discusión sobre el derecho a defensa ofrecida

en el fallo, pero esta vez teniendo en cuenta las consideraciones desarrolladas en
los apartados anteriores. Se traen a colación algunas decisiones adoptadas por la
Corte Suprema sobre esta materia que se refieren también al contenido y alcance
del derecho a defensa. Solo así podrá arribarse a una evaluación más completa de
la sentencia.

2. Contexto de la sentencia

La resolución comentada se enmarca en una época que podría caracterizarse

como excepcional. Durante junio de 2020, cuando se adopta la decisión judicial,
Chile se encuentra en un momento crítico en cuanto al nivel de contagio y
propagación de la pandemia45. La publicación de la Ley Nº 21.228 responde a este
escenario cambiante. El mensaje presidencial del proyecto de ley se presenta de
manera bastante temprana, el 25 de marzo, a solo unas semanas de haberse
confirmado el primer contagiado en el país (3 de marzo). La ley se aprueba
rápidamente y ya el día 17 de abril se encuentra publicada. En ese sentido las
autoridades identificaron que la población penal constituía un grupo especialmente
expuesto a contagiarse, pues los establecimientos penitenciarios son lugares cuyos
servicios de salud y condiciones de higiene exhiben carencias importantes, y
actuaron con prontitud y de manera preventiva a este respecto46.

Sin incurrir en exageraciones se trata de un momento de incertidumbre. El

conocimiento científico que se tiene de la pandemia se actualiza día a día. Las
hipótesis que se proponen en un principio van mutando, aceptándose nuevas que
explican mejor los acontecimientos. En este contexto surgen iniciativas legales que
intentan proteger a la población47. Y son los jueces, según corresponda, quienes
deben aplicar tales leyes. El contexto influye en la manera en que se interpretan los
hechos. Esto puede resultar evidente, pero tiene importantes efectos para el
derecho penal. Pues, dado que lo que está en juego también es la libertad personal
de las personas —además, por cierto, de su salud— los jueces deben tener en
consideración las circunstancias que rodean al penado, su propio medio y la
situación sanitaria del país al momento de decidir si decreta o no una pena privativa
de libertad48. No hay que olvidar que el derecho penal se constituye como ultima
ratio, como último recurso. Decidir enviar a alguien a un centro penitenciario podría
eventualmente llegar a agravar su condición de salud o, al menos, ponerla en riesgo,
de una manera mucho más peligrosa incluso que en condiciones normales.

3. La Ley Nº 21.228

La Ley Nº 21.228 crea dos figuras nuevas de cumplimiento alternativo de las

penas. Cuando un penado cumple con los requisitos que establece la ley y es
beneficiado con una de estas figuras pasa a cumplir el saldo de su pena o una
porción de aquél —según corresponda— en el domicilio que haya designado,
abandonando el recinto penal49.

El mensaje presidencial aduce diferentes razones para aprobar el proyecto de ley.

Estas se vinculan con el contexto de pandemia que vive en ese momento el país y
el resto del mundo. Estas razones apuntan, en términos generales, hacia la misma
dirección: resguardar la salud de las personas privadas de libertad y sus familias. El
mensaje invoca una serie de instrumentos internacionales que prescriben el respeto
de la dignidad de las personas privadas de libertad y la protección de su integridad
física y psíquica. Las delicadas circunstancias en las que habitan dentro de los
recintos penales, como la falta de atención médica, la insuficiencia de los servicios
básicos y el hacinamiento, hacen a esta porción de la población nacional
especialmente proclive a contagiarse. El acento, señala el mensaje, se pone en la
población penal más vulnerable o de alto riesgo: adultos mayores, mujeres
embarazadas y madres que conviven en los recintos con sus hijas o hijos menores
de dos años50.

La primera de estas nuevas figuras corresponde al llamado "indulto general

conmutativo" y la segunda se denomina "modalidad alternativa de cumplimiento de
una pena mediante reclusión domiciliaria total". El indulto general conmutativo se
regula en el título primero de la ley y prevé distintas hipótesis de aplicación. En tales
situaciones se reemplaza la pena privativa de libertad que al beneficiario le falta por
cumplir por la reclusión domiciliaria total por el tiempo equivalente a su saldo de
condena. Esa es la modalidad general de la figura. Los beneficiarios de esta
conmutación se establecen entre los artículos 1º a 5º y son respectivamente: (i) las
personas que tengan setenta y cinco años o más; (ii) las mujeres que tengan
cincuenta y cinco años o más y menos de setenta y cinco, y los hombres que tengan
sesenta años o más y menos de setenta y cinco, y que han cumplido la mitad de su
condena y les resta por cumplir un saldo igual o inferior a treinta y seis meses; (iii) las
mujeres embarazadas o que tuvieran una hija o un hijo menor de dos años que
resida en la unidad penal, y que han cumplido un tercio de su condena y les resta
menos de treinta y seis meses; (iv) las personas que se encuentran bajo el régimen
de reclusión nocturna o de reclusión parcial nocturna en establecimientos
especiales, y que hayan cumplido un tercio de su condena, restándoles un saldo
igual o inferior a los treinta y seis meses y; (v) las personas beneficiadas con el
permiso de salida controlada al medio libre y que hayan cumplido la mitad de su
condena, restándoles treinta y seis meses o menos. En los últimos dos casos
(artículos 4º y 5º) se conmuta por la reclusión domiciliaria nocturna y no por la total51.

Enseguida salta a la vista que stricto sensu no se trata de un indulto, pues no

extingue la responsabilidad criminal. El artículo 93 del Código Penal confiere tal
efecto al indulto en su numeral 4. Lo anterior se condice con otras leyes que
establecen hipótesis de indulto. Por ejemplo, el artículo 2º de la Ley Nº 18.050 que
fija las normas generales para la concesión de indultos particulares hace una
referencia directa al numeral 4 del artículo 93 del Código Penal. En cambio, los
casos que regula la Ley Nº 20.588 de indulto general, se asemejan más bien a la
hipótesis establecida en el primer título de la Ley Nº 21.228. La conmutación, en
ambos casos, supone el reemplazo de una específica modalidad de cumplimiento
por otra, caracterizada por un tratamiento más benigno, y de ninguna forma la
extinción directa de la responsabilidad penal52.

Cuando se extingue la responsabilidad criminal sobrevienen razones que impiden

una ejecución efectiva del castigo. Sin embargo, el favorecido continúa siendo
imputable por aquel específico hecho delictivo que inicialmente dio lugar a dicha
responsabilidad53. El Código Penal señala que no se le quita el estatus de
condenado, a diferencia de lo que ocurre con la amnistía (numeral 3 del artículo
93)54. Tradicionalmente se ha considerado el indulto como un mecanismo de
gracia55. Sin embargo, cabe plantearse la pregunta en este caso concreto de si un
indulto que no remite la pena ni tampoco extingue la responsabilidad penal es
realmente o no un mecanismo de perdón. Pues podría plantearse que los
mecanismos de perdón tienen un efecto jurídico equivalente al de la pena ya
cumplida56, en el sentido de que ambas configuraciones extinguirían en definitiva la
responsabilidad penal, realidad que se aleja de lo que procura materializar la Ley
Nº 21.228 a través de sus dos nuevas figuras.

La segunda de las figuras denominada "modalidad alternativa de cumplimiento de

pena mediante reclusión domiciliaria total" se regula en el título segundo, en los
artículos 11 a 14. La modalidad cuenta, a su vez, con dos hipótesis diferenciadas.
En ambas, no obstante, se conmuta por la reclusión domiciliaria total. La primera
hipótesis se dirige a los condenados a penas privativas de libertad que hayan sido
beneficiados con el permiso de salida dominical o con el permiso de salida de fin de
semana y que hayan cumplido la mitad de la condena, restándoles un saldo igual o
inferior a seis meses (artículo 11 inciso 1º). En esta hipótesis el reemplazo se
efectúa por el tiempo equivalente al saldo que le resta por cumplir al beneficiario.
En la segunda, los beneficiarios son aquellos que hayan obtenido el permiso de
salida dominical o el de fin de semana, hayan cumplido la mitad de la condena
restándoles un saldo superior a los seis meses, pero igual o inferior a los treinta y
seis. Aquí el reemplazo cambia: la reclusión domiciliaria total se cumple de forma
transitoria por solo seis meses. Una vez transcurrido ese tiempo la persona regresa
al recinto penal para cumplir con el saldo de sus respectivas penas privativas de
libertad (artículo 11 inciso 2º).

El artículo 14 regula el incumplimiento del beneficio. En el caso que se comenta

esta disposición es de gran importancia ya que es la que correspondía aplicar para
solicitar la revocación de la medida. El incumplimiento injustificado conlleva que el
penado pasa a cumplir su condena de manera efectiva dentro de un establecimiento
penitenciario. La disposición no enuncia las causales específicas de incumplimiento,
sin embargo, podrían deducirse del propio artículo 11, donde se establecen las
condiciones para cumplir con la reclusión domiciliaria total. Asimismo, el artículo
sugiere que solo un incumplimiento sin justificación oportuna daría lugar a la
revocación. Al no existir otra mención al respecto, la apreciación de esta
circunstancia debería corresponderle al juez. La ley tampoco aclara la manera
concreta en que Gendarmería procederá a controlar el cumplimiento de la medida.
Los métodos e instrumentos que utilizará para dicho fin son parte de una decisión
que se entrega a Gendarmería, no existiendo indicación legal específica 57.

Por último, el título tercero regula disposiciones generales. Aquí cabe mencionar
el artículo 15 que establece algunas excepciones para otorgar los beneficios
consagrados en los dos títulos anteriores. Se trata de algunos delitos en relación
con los cuales no puede concederse ninguno de ellos. La lista es numerosa y
variada. Algunos son: el secuestro en algunas de sus modalidades (artículo 141
incisos 3º, 4º y 5º del Código Penal), la sustracción de menores, la asociación ilícita
(en las circunstancias del 293 y 294 del Código Penal), la violación, la violación de
menor de catorce años, la violación con homicidio, el parricidio, el femicidio, el
infanticidio, conductas terroristas según la Ley Nº 18.314, el genocidio, los crímenes
de guerra o de lesa humanidad, entre otros.

4. Uso de nuevas tecnologías y arresto domiciliario total

La razón para hablar del uso de nuevas tecnologías en la etapa de ejecución de

la pena es simple. En el marco de la presente pandemia, Gendarmería contrató los
servicios de una empresa privada para que le brindara apoyo en el cumplimiento de
las reclusiones domiciliarias totales y nocturnas que contempla la Ley Nº 21.228. El
servicio que presta la empresa privada en estos casos es el de geolocalización de
los beneficiarios y el reconocimiento de su identidad a través de distintas
herramientas. Para esos fines pone a disposición de Gendarmería y de los
beneficiarios una app de rastreo que, resumidamente, controla de forma periódica
—varias veces al día— a los beneficiaros mediante sistemas biométricos de
reconocimiento de voz, reconocimiento facial y ubicación espaciotemporal a través
del GPS del smartphone58. Una descripción más detallada del funcionamiento de
esta app y una evaluación de su aplicación al caso que se comenta se realiza al
final de este apartado.

La comprensión del funcionamiento de esta clase de apps es fundamental para

evaluarla como herramienta en el marco de aplicación de la Ley Nº 21.228. Sobre
todo, si se tiene en cuenta que la manera en la que se efectúa el control a los
beneficiarios no está estipulada en la ley, lo que podría conllevar un mayor número
de instancias que comprometieran sus derechos. Además, una de las razones
invocadas en el caso que se comenta para solicitar la revocación del beneficio es
precisamente la presunta infracción del deber de informar del correcto cumplimiento
de la reclusión por parte del beneficiario, lo que este debía realizar a través de
la app. Ahora bien, es cierto que en su contra se alega otra razón que daría lugar a
la pérdida del beneficio: habría incurrido en la comisión del delito consagrado en el
artículo 318 del Código Penal. Con todo, la Corte de Apelaciones no se refiere en
profundidad a tal argumento, concentrándose únicamente en la vulneración al
derecho a defensa porque no se concedió tiempo suficiente para prepararla y, en
consecuencia, el imputado no pudo realizar sus descargos de manera justificada.
Esta vulneración se vería reforzada porque existía la posibilidad de que el
beneficiario no supiera utilizar la app, que esta funcionara incorrectamente por las
condiciones del medio en el que se encontraba el penado o que adoleciera de
insuficiencias técnicas para lograr su cometido.

En el esfuerzo por contención y manejo de la pandemia, diferentes Estados y

empresas han desarrollado todo tipo de apps para recolectar información de la
población expuesta al contagio. Las más comunes han sido las que ocupan códigos
QR, transmisión de datos vía Bluetooth y georreferenciación por GPS. En general,
están diseñadas para colectar información sobre los movimientos de individuos que
hayan testeado positivo, para alertar a otras personas que hayan tenido contacto
con fuentes de contagio y para asegurar que las personas permanezcan confinadas,
cuando se les ordene59. Las críticas más frecuentes que se han presentado en
contra de estas tecnologías se refieren al mal uso de los datos personales de los
usuarios y las vulneraciones a su privacidad60. Distintas organizaciones de defensa
de los derechos humanos han advertido que los usuarios de estas plataformas
pueden ser víctimas de hackers61, vigilancia opresiva del Estado, de robos de
identidad, acosos y estafas62. Su información personal puede ser almacenada en
servidores centrales a los que tiene acceso el Estado63. Algunos estudios científicos
que se han publicado durante el transcurso de la pandemia respaldan estas
afirmaciones64. Por esta razón, ciertos Estados han optado por hacer modificaciones
o sencillamente desactivar temporalmente el uso de estas plataformas por el riesgo
que presentan para la seguridad de sus ciudadanos65.

Lo que interesa en el caso que se analiza es el tipo de crítica que se refiere a la

capacidad técnica de las apps. El servicio empleado por Gendarmería es una
plataforma digital que se clasificaría como una que funciona sobre la base del
monitoreo por sistema GPS. Su función es vigilar personas en reclusión
domiciliaria66. La app funciona con reportes periódicos que el usuario envía a
Gendarmería con ciertos datos requeridos. La idea básica es verificar si la persona
que realiza un reporte es la misma persona que ha sido beneficiada con la reclusión
y si se encuentra efectivamente en el domicilio que designó para dar cumplimiento
a la medida. Antes de egresar del centro penitenciario, se toman fotografías con
cámaras de alto nivel al interno y su rostro es enrolado. Se registran todos los
teléfonos de contacto y la dirección del domicilio. A partir de eso se genera un
patrón. En su domicilio el penado debe hacer reportes o notificaciones a través de
la plataforma. Cuando el penado emite la notificación, tiene que estar activo el GPS,
se habilita la cámara de su celular y procede a tomarse una fotografía de su rostro.
La información se envía a los servidores de la empresa. Los datos son cotejados
con los que se encuentran sistematizados en la nube. Gendarmería utiliza una
plataforma de gestión y administración donde verifica el cumplimiento del
beneficiario en tiempo real. Gendarmería puede también llamar a los internos por
teléfono en todo momento y también tiene un mapa que, junto con el sistema de
geolocalización, le permite verificar dónde se encuentra el penado. La app cuenta,
por último, con un sistema de alertas cuando algún dato no se entrega con éxito.

Con relación al empleo de esta última, la defensa señala que el recurrente debía
emitir cuatro reportes diarios. Gendarmería indica que, en las infracciones
producidas antes del 5 de junio, el penado se observaba "como ausente y sin
contacto" en la plataforma. Por eso, se intentó hacer contacto con él por otras vías
a fin de orientarlo en el uso correcto de la plataforma. La defensa, por otro lado,
esgrime que el recurrente tuvo complicaciones de conexión y señal en su domicilio.
Además, tuvo problemas de suministro de electricidad, lo que resulta muy relevante,
pues si no se tuviera el dispositivo móvil recargado, ninguna de las herramientas de
reconocimiento y verificación serviría, especialmente el GPS por su elevado gasto
de batería. Por último, afirmó que la plataforma tendría un margen de error muy alto.

La Corte le da la razón al recurrente. Su conclusión es que existían antecedentes

para creer que el penado no sabría ocupar la plataforma, pues Gendarmería, pese
a que en un principio lo habría instruido en el uso de la app, igualmente había
intentado contactar al penado con el objetivo de orientarlo. De modo que, a juicio de
la Corte, resultaba contradictorio por parte de Gendarmería exigir, por un lado,
razones que justificasen el incumplimiento del penado y, por otro, creer que el
penado no sabía ocupar la plataforma.

Este razonamiento de la Corte se encuentra en sintonía con las condiciones reales

del medio en el que está inmerso el recurrente, según sus declaraciones.
Difícilmente podría él cumplir con lo exigido si no contaba con los recursos
materiales y el conocimiento necesarios para ello. Aquí cabe hacer una crítica a la
Ley Nº 21.228 al no establecer el mecanismo concreto de control a la población
beneficiada. La ley se aparta en este sentido de la Ley Nº 20.603 sobre penas
sustitutivas en la parte donde se refiere a la regulación del monitoreo telemático. En
este último caso, por ejemplo, en distintos lugares de la ley se habla de un informe
de factibilidad técnica para aplicar la medida. Sin embargo, la Ley Nº 21.228 no hace
referencia a algo de esta naturaleza, puesto que, como se ha dicho, la forma de
fiscalizar ni siquiera se encuentra legalmente estipulada. Entonces, aunque a los
internos se les oriente en la utilización de estas plataformas, la limitación persistirá
si no es factible hacer un uso correcto de la app debido a las restricciones del
domicilio del beneficiario, entre otras razones. Por eso, se necesita de un control
judicial de la evolución que ha tenido el beneficio basado en estándares legales y
no dejarlo al arbitrio de Gendarmería. Además, en un principio se generaron
incumplimientos masivos no solamente porque los beneficiarios tenían dificultades
para manejarla, sino también porque muchos no tenían un celular adecuado o no
contaban con señal e internet. Por otro lado, es necesario considerar que la mayoría
de la población beneficiada corresponde a un segmento etario que —en muchas
ocasiones— tiene más dificultades para utilizar las nuevas tecnologías.

Para cerrar este apartado se enuncian algunas de las limitaciones técnicas que
tienen las plataformas que se basan en la geolocalización por GPS, como es el caso
de la utilizada por Gendarmería67. Esto puede resultar importante ya que la defensa
señala que la app habría presentado problemas de esta naturaleza lo que podría
haber influido en la decisión de la Corte. El principal reproche que se eleva en contra
de esta tecnología es su precisión. El margen de error para situar con exactitud la
ubicación espacial del usuario varía según concurran distintos elementos
contextuales y puede alcanzar unos cuantos metros de diferencia 68. Esto se torna
especialmente problemático cuando el usuario se encuentra confinado en un recinto
de escasos metros cuadrados y en una zona de alta densidad poblacional, donde
existen muchas residencias en un espacio reducido. Lo mismo puede decirse si el
usuario se encuentra en un lugar donde la fuerza de la señal entre los teléfonos y
las torres celulares es débil.

El punto es que, al tratarse de un escenario advenedizo, en constante cambio, es

recomendable observar con detenimiento el uso de estas tecnologías, pues una
eventual insuficiencia técnica para conseguir su cometido puede acarrear
consecuencias muy negativas para la libertad personal y la salud de los penados.
Este argumento no es un rechazo a estas tecnologías, sino una puesta en
perspectiva. Es tomarse en serio el principio de mínima intervención, el
reconocimiento del derecho penal como último recurso, pues un contexto lleno de
incertezas puede dar pie a distintas situaciones que no pudieron ser previstas en la
ley69. Adicionalmente, las medidas legales pueden tener un efecto diferente según
sea el medio del condenado. Son estos antecedentes, entre otros, los que el juez
debería tener en consideración al momento de decidir sobre la libertad del penado.

5. El derecho a defensa

Como se ha dicho, la decisión de la Corte de revocar la resolución del juzgado de

garantía se basa en la invocación del derecho a defensa en una de sus dimensiones
específicas. En la necesidad de contar con un tiempo suficiente para preparar la
defensa jurídica. El considerando sexto, ya descrito al principio, sintetiza sus
argumentos. La idea base supone que el amparado no podría haber justificado
suficientemente la circunstancia de su incumplimiento si no tenía conocimiento de
esta. El desconocimiento de tal circunstancia —puede deducirse a partir del
razonamiento de la Corte— se habría ocasionado por los problemas técnicos de la
plataforma y las limitaciones del medio del penado. De ser así, la defensa jurídica
está incompleta y, en consecuencia, el derecho del imputado se vulnera, ya que
solo pudo dar respuesta a una parte de las alegaciones que se vertieron en su
contra, es decir, el incumplimiento del 5 de junio, mientras que otra parte de estas
alegaciones habría sido ignorada no pudiendo invocarse razón apropiada para su
justificación.

Una asociación tradicional que se hace del derecho a defensa es su vinculación

con la posibilidad de controlar la prueba. Varias consecuencias se desprenden de
esta noción. Por ejemplo, que la defensa pueda contrainterrogar a los peritos o a
los testigos de cargo (artículo 8.2. f de la Convención Americana de Derechos
Humanos; artículo 14.3 e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Ahora bien, tal hipótesis no es la misma que se comenta en este caso. No se habla
de prueba que deba rendirse en un eventual juicio oral. Sin embargo, lo que está en
el núcleo mismo del control sobre la prueba es la constatación de que no puede
ejercerse eficazmente el derecho a defensa si el imputado no cuenta previamente
con el conocimiento suficiente de las imputaciones que se hacen en su contra. Otras
dimensiones del derecho a defensa comparten esta idea base. Por ejemplo, el ser
informado de manera detallada de la naturaleza y causas de la acusación expresada
en su contra (artículo 8.2. b de la Convención Americana de Derechos Humanos;
artículo 14.3 a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). El énfasis
está puesto en el conocimiento pleno de las piezas con arreglo a las cuales se
realiza una imputación. La Corte Suprema lo ha reconocido en diferentes momentos
cuando trata institutos jurídicos que vincula con el derecho a defensa. Un ejemplo
es la inobservancia de la obligación de registro establecida en el artículo 227 del
Código Procesal Penal, la que supondría una transgresión al derecho a defensa.
Esto se aplica para distintas formas de omisión: cuando falta el registro de la
autorización de agente revelador (SCS rol Nº 21247-2016; SCS rol Nº 4877-2019,
SCS rol Nº 20.940-2020) o; cuando falta el de la orden judicial de entrada y registro
del domicilio del acusado (SCS rol Nº 11584-2017)70. El registro adquiere entonces
una función determinante. La Corte Suprema estima que, en estos casos, se le ha
impedido a la defensa conocer los elementos de cargo al momento del juzgamiento
del imputado y, de ese modo, se ha obstaculizado el ejercicio adecuado e informado
de los derechos que la ley le reconoce.

Pero el conocimiento por sí solo no es suficiente para que eficazmente se ejerza

este derecho. Pues, lo que subyace al argumento de la Corte de Apelaciones se
identifica en realidad con dos dimensiones que se encuentran dentro del derecho a
defensa: en primer lugar, el ya mencionado conocimiento de las alegaciones que se
formulan en contra del imputado y, en segundo lugar, el tiempo suficiente para
preparar una defensa jurídica adecuada, sumando los antecedentes que no habían
sido conocidos oportunamente y en toda su extensión por la defensa. Ambas
exigencias son necesarias para que el derecho a defensa no se vulnere.

Por último, en el caso que se comenta se pueden identificar al menos dos pasos.
En primer lugar, la Corte de Apelaciones estima que, en atención a los posibles
problemas técnicos que puede tener este tipo de plataformas, los que fueron
enunciados anteriormente, y las dificultades del medio del beneficiario,
condicionados por el contexto de pandemia, el relato del imputado era creíble, por
lo que no fue descartado por los juzgadores. Si efectivamente existieron tales
impedimentos, el beneficiario y su defensa no tenían cómo saber sino después, en
la audiencia del 6 de junio, que se le atribuían los incumplimientos del 27 y 30 de
mayo. De ahí que puede colegirse que tales circunstancias, debido a las razones
recién expuestas, vulneraban su derecho a defensa.

COMENTARIO A LA SCA DE SANTIAGO DE 31 DE JULIO

DE 2009
(ROL Nº 6307-2007)
IGNACIO CASTILLO VAL 71
*
 PALABRAS CLAVE: Diseminación de gérmenes - tráfico de órganos - estándar de
prueba.

KEYWORDS: Spread of germs - trafficking in organs - standard of proof.

I. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA RESOLUCIÓN Y
PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA

1. Antecedentes

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, dictada por la Sexta Sala,

integrada por los ministros señores Jorge Zepeda Arancibia y Mario Rojas
González, además del abogado integrante señor Antonio Barra Rojas, resuelve un
recurso de casación en la forma, interpuesto por el condenado Juan Antonio
Quintana Bustos; y tres apelaciones, una deducida por el mismo condenado, y las
otras dos por los querellantes y demandantes civiles. La cuestión adjetiva discutida,
en sede de casación, no resulta relevante para el comentario, además que se
rechaza por cuestiones más bien formales. No sucede lo mismo con las
apelaciones, donde se concentra el quid de la cuestión debatida, a saber, la
aplicación de la figura típica del artículo 316 del Código Penal (en adelante C.P.),
en relación con el artículo 317, del mismo cuerpo punitivo, o sea, la conducta de
diseminar gérmenes patógenos con el propósito de producir una enfermedad.

En su recurso de apelación, el condenado Quintana Bustos sostiene —en lo que

resulta relevante— que debe revocarse la sentencia de primera instancia y
declararse su absolución por cuatro razones, a saber: a) no estar determinada la
causa del contagio; b) no haber diseminado los gérmenes patógenos; c) no haber
obrado con imprudencia temeraria o mera negligencia; y, d) por no haber infringido
los reglamentos respectivos o estar prescrita una posible infracción.

Los querellantes, por su parte, solicitan que se aumente la pena al condenado

Quintana Bustos; se revoque la absolución del otro procesado, y se condene a
Miguel Manosalva Castillo como autor del delito de tráfico ilícito de órganos; y, en
definitiva, se aumente el monto de indemnización respecto de ambos acusados.

Como ya se adelantó, la sentencia en comento decide, por unanimidad, mantener

la absolución de Manosalva Castillo y, por mayoría, revocar la sentencia
condenatoria y, en su lugar, absolver a Quintana Bustos del delito de diseminación
de gérmenes, como también rechazar las demandas civiles presentadas en contra
de este último. El Ministro Zepeda, por su parte, estuvo por confirmar la sentencia
en cuanto en ella se condenó a Quintana Bustos por el delito ya señalado.

Corresponde conocer primero los hechos de la causa, para entender mejor el

contexto de lo debatido.

2. Presentación del problema

 La sentencia de la Corte hizo suyos los hechos acreditados en el fallo de instancia,
la que los fijó de la siguiente manera, para cada uno de los delitos:

1. Respecto del tráfico ilícito de órganos, que "entre los meses de noviembre de
2003 y agosto de 2004 un sujeto que se desempeñaba como tecnólogo médico en
el Hospital del Salvador, en beneficio propio y con fines ajenos a los del
establecimiento, obtuvo y retiró en diversas oportunidades unidades de
hemoderivados desde el Banco de Sangre de ese centro asistencial, sin contar con
la autorización ni conocimiento de la respectiva jefatura y contraviniendo órdenes
expresas y verbales en tal sentido, trasladando los productos sanguíneos a la
consulta o 'Clínica Oncológica Ltda.' (...) lugar donde se realizaban consultas
médicas oncológicas, quimioterapias, punción lumbar, transfusiones de sangre y
aplicaciones endovenosas de medicamentos".

2. Respecto del delito de diseminación de gérmenes patógenos, se asentó que

"entre los años 2002 y 2005, (...) a cargo de un profesional médico, por sí y en
representación de la Clínica Oncológica Ltda., se realizaban en forma rutinaria
procedimientos médicos sin contar para su funcionamiento con autorización
sanitaria ni con la estructura básica para garantizar el cumplimiento de medidas de
prevención de infecciones, esto es, normativa escrita, capacitación y supervisión,
los que abarcaron, entre otros, quimioterapias, punción lumbar, transfusiones de
sangre y aplicaciones endovenosas de medicamentos, produciéndose un brote de
Hepatitis B en una agrupación de a lo menos trece pacientes oncológicos, de lo que
tomó personal conocimiento el profesional médico, pese a lo cual no lo comunicó o
notificó en forma inmediata a la Autoridad Sanitaria, tal como lo señala el reglamento
respectivo".

A lo anterior cabría señalar que la Corte, según se deja ver de la sentencia, habría
añadido como sustentos fácticos de la decisión: i) que las vías de contagio del virus
de la enfermedad denominada Hepatitis B serían cuatro, a saber, a) parenteral,
b) sexual, c) perinatal o vertical, y d) horizontal, a través del contacto de personas
infectadas (C. 16º); ii) que no resulta posible determinar ni el foco infeccioso, es
decir, el presupuesto o punto de partida del brote epidemiológico investigado, que
pudo ser sangre contaminada o virus VHB depositado en algún elemento material
existente en la consulta del condenado, ni la forma o vehículo en que este pudo
llegar al recinto, que pudo ser la sangre o elementos hematológicos aportados por
Miguel Manosalva o en la sangre original de alguno de los menores eventualmente
infectado, ni la época de la primera contaminación de alguno de los trece menores,
que pudieron haberse infectado con el virus antes o después del año 2002 (C. 22º);
iii) siendo todas las hipótesis racionalmente posibles, contrastadas ellas con el único
nexo aparente entre los trece menores, que es haber sido atendidos en la consulta
del doctor Quintana, posibilitan concluir, en mayor o menor medida, que esta última
circunstancia no tiene por qué ser determinante de una presunción de culpabilidad
(C. 24); iv) que no existe ninguna acción u omisión diseminadora de gérmenes
precisa, concreta ni determinada imputable al encausado Quintana, por el contrario,
de lo obrado en el proceso se desprenden múltiples y graves presunciones que
permiten tener por establecido que el procesado Quintana efectivamente dio
cumplimiento a la normativa sobre Precauciones Universales con Sangre y Fluidos
Corporales en los procedimientos médicos aplicados a los menores en cuestión, de
manera que el brote infeccioso pudo provenir de una o varias de las múltiples
hipótesis de incerteza señaladas en los considerandos 22º) y 23º), ninguna de ellas
atribuible necesariamente a Quintana (C. 27º).

Por su parte, el voto disidente, que estuvo por confirmar la sentencia de instancia,
argumentó en sentido opuesto, apreciando la concurrencia de suficientes
antecedentes para dar por acreditada la relación causal entre el hecho atribuible —
a título de imprudencia— al médico y el foco de contagio de los niños. Tal aserto se
justificaría por el número de casos similares, lo que permite descartar que tales
sucesos se "hayan producido debido a otras causas diversas de las atenciones
médicas periódicas que con imprudencia temeraria el acusado practicó a los
ofendidos" (C. 2º del voto disidente), sea en relación a las transfusiones de sangre
y demás acciones intrusivas en el cuerpo de los niños en la consulta, utilizando el
médico con infracción de deber, un procedimiento ajeno a los que demanda la lex
artis, en especial considerando las patologías de las víctimas menores de edad.

A juicio del disidente, la ausencia de una pericia que determine aquel vínculo de
relación causal no impide determinar su existencia ni la responsabilidad del
acusado, puesto que ello podía alcanzarse con las presunciones precisas, graves,
múltiples y concordantes, reunidas en el proceso. En opinión de quien disiente, la
pretensión de certeza o verdad absoluta, que fluye del voto de mayoría, debía ceder
frente a la noción probabilística, la que permite concluir "sin duda alguna" (sic) que
las atenciones médicas fueron las que en realidad causaron los contagios virales a
los niños y niñas víctimas del actuar del acusado.

En definitiva, la absolución —y la disidencia— se centró en una cuestión

probatoria acerca de uno de los elementos del tipo, aquel que podía ser atribuido
como un hecho del agente, a saber: que el germen patógeno que provocó la
enfermedad de los niños y niñas se haya diseminado desde la Clínica Oncológica
gestionada por el acusado.

Esta sentencia tiene varios aspectos interesantes. Algunos lo son, precisamente,

porque se omiten en el debate en torno a la misma, y otros, en cambio, porque
constituyen el núcleo de la discusión entre ambas posiciones. En ese orden serán
examinados.

II. EXAMEN DE LA DISCUSIÓN JURÍDICA Y COMENTARIO

1. La sangre como órgano, ex artículo 13 de la Ley Nº 19.451,

sobre Trasplantes y Donación de Órganos

A pesar de haber sido procesado y acusado por el delito de tráfico de órganos,

finalmente —y contra el mito de que el juez inquisitivo no acusaba y luego se
desdecía— Manosalva Castillo fue absuelto en primera instancia, lo que fue
confirmado, por unanimidad, por la Corte de Apelaciones. Si bien la sentencia no se
esfuerza en explicar dicha decisión, y descansa en la confirmación de la motivación
del juez a quo, todo parece indicar que ello se debió a que se resolvió que la sangre
no podía ser considerada como órgano, a efectos del tipo objetivo del injusto
contenido en el inciso primero del artículo 13 de la Ley Nº 19.451.

Se trata, desde luego, de una decisión acertada. Y ello no solo porque, como se
aprecia del fallo de instancia, en términos hermenéuticos, es la que más se ajusta
a la historia de la Ley Nº 19.451, que distinguió entre órgano, por una parte, y sangre
y tejidos, por la otra; sino también porque, si se consideran las definiciones
internacionales a este respecto —básicamente la que da la Organización Mundial
para la Salud72como la de la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo73—, se advierte que, detrás del bien jurídico protegido en estas materias —
y a pesar de lo discutible que podría ser, por su carácter paternalista 74—, lo que
subyace es la protección de órganos integrantes del cuerpo humano, más o menos
relevantes, que cumplen determinadas funciones fisiológicas, y no de sangre y otros
tejidos.

Pero, además, la decisión es acertada en cuanto deja en evidencia la deficiente

regulación del tipo penal, que difícilmente habría permitido subsumir la conducta del
acusado Manosalva en alguna de las modalidades comisivas del artículo precitado,
principalmente porque este no facilitó ni proporcionó a otro, con ánimo de lucro,
algún órgano propio para ser usado con fines de trasplante; ni tampoco se acreditó
que ofreciera o proporcionara dinero u otra prestación material o económica con el
objeto de obtener para sí mismo algún órgano o el consentimiento necesario para
su extracción, ni que realizara alguna de las conductas anteriores por cuenta de
terceros. A este respecto, como resulta evidente —y para ello basta ver la reciente
regulación de la materia en el Código Penal español— nuestro legislador haría bien
en revisar este tipo penal75.

2. ¿Corresponde imputar a título de imprudencia

la diseminación de gérmenes patológicos?

Si bien en la sentencia no se advierte un pronunciamiento, siquiera implícito, sobre

este tema, ni que fuera una cuestión alegada en la apelación, vale la pena dedicar
un momento a determinar si, en la especie, correspondía o no siquiera revisar una
imputación a título de imprudencia. Nadie parece haber cuestionado la
compatibilidad de la imputación ex artículo 316, usando para ello la cláusula de
imprudencia consagrada en el artículo 317, ambos del C.P.: sencillamente se dio
por descontado que era posible imputar la diseminación imprudente de gérmenes
patógenos.

La cuestión no es baladí, pues ya en el considerando 13º de la sentencia se

anuncia que, una vez excluida la hipótesis de imprudencia temeraria, que no fue
imputada ni en el auto de procesamiento ni en la acusación de autos, la sola
existencia de la infracción de reglamentos no resultaba suficiente para tener por
acreditada ni la existencia ni menos la autoría del cuasidelito, sino que para ello
sería imprescindible establecer al efecto la existencia de la mera negligencia exigida
copulativamente con la referida infracción reglamentaria por el artículo 317 inciso 2º
del C.P.

Tal aserto no deja de ser sorprendente por dos cosas: primero, porque nada
impedía —desde luego no lo hacía el principio de congruencia ni una exigencia
procesal de no lesión a la ultra petita— que la sentencia se hubiera pronunciado
igualmente sobre una imprudencia temeraria, toda vez que esa es una cuestión
de quaestio facti, no de quaestio iuri; y, segundo, porque ya en esos entonces
Etcheberry había propuesto una limitación en la aplicación del inciso segundo del
artículo 317 del C.P., en relación con el artículo 316 del mismo cuerpo, excluyendo
precisamente la hipótesis de mera negligencia, que es precisamente la que
subsistiría, a juicio de la Corte, en la especie76.

Recientemente, en cambio, Londoño avanzó en esa tesis y ha sostenido que tal

imputación imprudente, a pesar de lo que dispone el inciso primero del artículo 317,
es incompatible con el tipo penal del artículo 316, ambos del C.P. Su argumento,
resumidamente, es el siguiente: el artículo 316 contiene una figura que está
connotada por un elemento de intención trascendente —el propósito de producir
una enfermedad—, que explicaría que se trata de un tipo de resultado cortado —y
no de resultado mutilado— lo cual implicaría que sería inadmisible un título de
imputación subjetiva sea en forma de dolo eventual o de imprudencia, aun contra lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 317 del C.P. En su opinión "[a]dmitir dolo
eventual o culpa sería incompatible con la exigencia de un propósito de producir
enfermedad"77.

Como se sabe, en los delitos de intención (interna trascendente), el tipo penal

incluye una finalidad o ánimo trascendente al dolo, que sirve para definir la conducta
lesiva para el bien jurídico: luego, solo si concurre esta finalidad o ánimo la conducta
resulta lesiva78. En el contexto de este tipo de delitos se encuentran también los
delitos de resultado cortado, en los que el tipo exige que el autor realice la conducta
típica con un determinado fin, cuya realización no pertenece al tipo.

La tesis de Londoño, aunque interesante, no parece correcta. Si bien la

interpretación sistemática que propone del artículo 316 del C.P. parece adecuada79,
ello no implica, en mi opinión, suprimir la aplicación de la regla del artículo 317, más
aún si una interpretación razonable, que considere la magnitud de la pena, como la
posibilidad fáctica de una imputación extraordinaria, permite considerar que, en la
especie, lo que el legislador quiso fue sustituir el exceso de subjetividad del artículo
316 del C.P., específicamente su preferencia por la trascendencia, a un título de
mera imputación imprudente: luego, la conducta punible quedaría limitada a quien,
de manera imprudente —rectius, con imprudencia temeraria o mera negligencia con
infracción de reglamentos— disemine gérmenes patógenos que tengan aptitud para
causar una enfermedad80.

En mi opinión, por lo demás, los límites al exceso de punibilidad en esta conducta

no se alcanzan con una interpretación que anule la intención del legislador, sino que
con una hermenéutica restrictiva de los elementos del tipo, en especial de dos de
ellos: de la diseminación, en términos de no apreciarla cuando es el propio sujeto el
que porta el germen patológico y respecto del carácter masivo y lesivo —aunque no
necesariamente como pandemia— que ha de tener la enfermedad que pudieran
ocasionar los gérmenes.

Me parece que en estos casos uno debería quedarse con la recomendación de

Hernández, cuando señala que no se debe sobreestimar el valor de estas
clasificaciones dogmáticas que, además, ofrecen problemas de delimitación en los
casos concretos81. Menos, agregaría, para dejar sin aplicación una expresa
intención del legislador.

Algo similar cabría decir respecto de lo señalado por Etcheberry, en términos que
no se aprecia ningún fundamento convincente para limitar la punibilidad de la
imprudencia en el supuesto del artículo 317 del C.P. únicamente a los casos donde
se aprecie una imprudencia temeraria, no solo porque no hay en la historia de la ley
—con el valor hermenéutico que ello pudiera tener— un argumento concluyente en
tal sentido, sino porque la norma no distingue en absoluto, y además una mera
negligencia con infracción de reglamento podría ser suficiente, en cuanto peligro,
para justificar su punibilidad. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de las
valoraciones penológicas que, en concreto, el juez pueda hacer considerando el tipo
de imprudencia en uno u otro caso.

3. Sobre el alcance de la expresión "enfermedad" del tipo penal

El presupuesto fáctico del caso, como ya se ha dicho, se circunscribe a que en el

transcurso de un par de años un grupo aproximado de trece niños que se
encontraban en tratamiento de cáncer y que concurrían a una misma clínica
oncológica privada, aunque no todos al mismo tiempo, contrajeron Hepatitis B 82.
Como ya se adelantó, la sentencia básicamente decidió la absolución por razones
probatorias, no así el voto disidente, que estuvo por mantener la condena. En todo
caso, ninguna de estas posiciones se hizo cargo, en detalle, de si tal situación podía
ser considerada una enfermedad. A los efectos del artículo 316 del C.P. ¿qué ha de
entenderse por enfermedad?

La sentencia, en el considerando 21º, aunque no lo señala con total claridad,

parece relacionar la noción de enfermedad con un foco infeccioso, en los términos
del artículo 55 del Código Sanitario, en cuanto aquel sería el presupuesto o punto
de partida del brote epidemiológico, no requiriendo que el mismo tenga la condición
de una pandemia, o sea, que se extienda y se multiplique.

A este respecto, nuestra doctrina no ha sido pacífica. Por un lado, Etcheberry nos
reenvía a su definición de enfermedad de los delitos de lesiones —con un claro
componente individual y no definible en su relevancia 83—, con lo que bastaría que
la diseminación del germen patógeno tuviera aptitud para enfermar solo a una
persona para satisfacer la exigencia típica. Por otro, Londoño nos propone que el
objeto de la intención —la enfermedad— tenga una dimensión extensiva de
patología, o sea, equivalente a una epidemia, algo así como lo que dispone el
artículo 438 del C.P. italiano o el artículo 369 del C.P. colombiano, normas que, en
todo caso, la mencionan expresamente. En mi opinión ninguna de estas propuestas
es satisfactoria.

Por razones político-criminales, que se relacionan con la entidad de la pena

asignada al delito; de lesividad, que justifica la intervención anticipada; y, en
especial, de sistematicidad, que se expresa en el bien jurídico protegido, a saber, la
salud pública —si bien relacionada con la salud individual—, la enfermedad (en la
intención extensiva buscada por el autor, en el supuesto doloso, pero también en la
imprudencia, al menos como aptitud), debe ser capaz de diseminarse. Debe,
asimismo compartir alguno de los criterios señalados por Etcheberry, esto es,
entenderse como un proceso patológico, con cierta intensidad en la salud corporal
o mental —o sea, debe ser objetivamente peligroso, y no necesariamente grave—
y tener, como lo propone Londoño, una aptitud de transmitirse a las personas sanas,
aunque no veo razones para exigir que ello deba constituir una epidemia.

En este contexto, y sin perjuicio de lo que finalmente se decidió en la sentencia,

no parece inadecuado el que en este caso, considerando el número de víctimas y
el tipo de enfermedad, de haberse apreciado la concurrencia de una conducta
imprudente —como lo reconoce el voto disidente— se hubiese sancionado en razón
de este tipo, sin que sea necesario debatir respecto de si la Hepatitis B puede
considerarse o no una epidemia.

4. La imputación del hecho como cuestión previa

a la imputación objetiva

La decisión absolutoria de mayoría, como ya se adelantó, se fundamentó en que,

a su juicio, de los antecedentes aportados en el proceso no era posible concluir, con
la suficiente convicción, que la conducta del condenado —aquella que descansa en
el presupuesto fáctico de la acusación— tuvo alguna injerencia en el contagio de
los niños y niñas que eran tratados en la Clínica Oncológica.

En términos precisos, lo que la mayoría reprocha es que, a pesar de reconocerse

que la conducta del acusado implicó en algún sentido un aumento del riesgo:
mantener una clínica oncológica sin las adecuadas medidas y autorizaciones
correspondientes, de ello no se derivaba necesariamente que pueda imputarse al
acusado el hecho necesario del tipo objetivo, a saber, la conducta de diseminar. No
hay, dice la sentencia, una conducta diseminadora de gérmenes patógenos, siendo
claramente incierto el origen del brote infeccioso.

A juicio de la mayoría no sería posible imputar objetivamente el resultado dañoso,

como se pretende, sin que la atribución de responsabilidad penal del acusado se
funde en una plena comprobación del nexo de causalidad entre ese resultado y
aquello que fue ejecutado u omitido. De hecho, los informes periciales que se
acompañaron en el proceso no establecieron relación de causalidad entre el
tratamiento de los niños y niñas en la clínica oncológica y la posterior infección por
virus Hepatitis B.
 Entonces, existiendo una pluralidad de hipótesis no descartadas de posibles
fuentes de contagio, donde no hay razones para estimar que una se ha dado por
probada más que las otras —o que hubiera podido, en términos de refutación,
descartarlas— lo que correspondía era absolver. En el considerado 28º se señala
expresamente que no se acreditó la existencia de acción u omisión concreta, precisa
ni determinada, atribuible a Quintana Bustos por su mera negligencia debido a la
cual se produjera dicha diseminación o propagación, y por ello no resulta procedente
condenarlo.

El voto disidente tiene una aproximación diversa. En su opinión, el número de

contagios de Hepatitis B en casos similares permitiría descartar las hipótesis
alternativas a la sustentada en la sentencia de grado y tener por establecido que
estos se debieron a las atenciones médicas periódicas que, con imprudencia, el
acusado practicó a los ofendidos; entre otras, transfusiones de sangre, y que
correspondía que las practicara en un establecimiento clínico debidamente
controlado por la autoridad de salud. Por ende, afirma el disidente, el que no haya
certeza del vínculo causal —en términos que este no hubiera sido afirmado por
alguna pericia— no impide arribar a una decisión de condena, que en este caso se
justificaba con base en las presunciones precisas, graves, múltiples y concordantes,
que permitían concluir sin duda alguna que las atenciones médicas fueron las que
en realidad causaron los contagios virales a los menores víctimas del actuar del
acusado.

A este respecto, como bien lo observa Vargas, la cuestión interesante del fallo
dice relación, ya no con una cuestión sustantiva, sino que más bien probatoria, en
cuanto a que a juicio de la mayoría no se habría acreditado la relación causal por
no haberse verificado en la especie una conducta que le antecede, no pudiéndose,
en concreto, determinar la imputación del hecho84.

La cuestión de la prueba del nexo causal, al igual que en lo que sucede en todo
lo que se refiere al ámbito probatorio, resulta compleja y enmarcada en un contexto
de evidente incertidumbre. Como se sabe, en razón de la lógica inserta en el
proceso de formación de las decisiones judiciales —en especial en materia penal,
que descansa en particular en razonamientos abductivos e inductivos—, no resulta
posible alcanzar certezas racionales sobre la ocurrencia de ningún hecho y en ello
la relación causal no constituye una excepción. También en el caso del nexo causal,
y en ello el voto de minoría tiene razón, aunque luego se contradice, nos
encontramos dentro del ámbito del razonamiento probabilístico, en virtud del cual
toda hipótesis sobre los hechos (y, por tanto, también la hipótesis que afirma la
existencia de un nexo causal entre dos eventos individuales) tendrá un cierto grado
de corroboración, mayor o menor85. La cuestión entonces descansa en determinar
cuándo es posible dar por corroborada esa relación de nexo causal, y ello, como se
sabe, es una cuestión vinculada al estándar de prueba.

Desde luego, e independiente de las diferencias que uno pueda tener respecto de
la valoración de la prueba, el estándar utilizado por el adjudicador para determinar
la prueba suficiente para dar por probado el supuesto de hecho, y descartar las
hipótesis alternativas no consistentes con la absolución del acusado, que por lo
demás debe ser considerado a la luz del estándar de convicción del antiguo sistema
procesal penal, fue particularmente riguroso y ello merece ser destacado, como
también el esfuerzo interpretativo de la sentencia para comprender que el concepto
de riesgo —en especial en los delitos de peligro, como el que acá se discute—,
incluso en sede de reproche imprudente, tiene una relación directa y primaria con la
tipicidad y, en particular, ello se expresa en la relación causal entre conducta y un
suceso exterior, en este caso de la diseminación.

El mérito de la sentencia, en mi opinión, está ahí, en determinar que incluso a

nivel de la imputación objetiva no basta solo con el incremento del riesgo
jurídicamente prohibido si, antes de ello, no se prueba algo que es de suyo
necesario, a saber, la relación de un hecho imputable a un sujeto y la vinculación
entre ese hecho y aquello reprochado en la norma (v. gr. la diseminación). Al final
no hemos de olvidar que la reconstrucción de la relación causal, necesaria en el
Derecho penal, debe estar siempre orientada por la lógica de la imputación, o, mejor
dicho, por la atribución de la responsabilidad a un sujeto determinado por un hecho
determinado.

5. Conclusión

En síntesis, la sentencia en comento tiene, quizás por la peculiaridad de los

hechos y lo excepcional de la materia debatida, un conjunto de materias que bien
vale la pena destacar, ya sea porque se omitieron del debate —pudiendo haber sido
relevantes en su decisión— ya sea porque constituyen el quid de la diferencia entre
las dos posiciones que se expresan en la sentencia.

En este último punto, fuera de lo ya dicho, son dos aspectos los que merecen ser
destacados. Por una parte, la aproximación del fallo, sea en la decisión de mayoría
como en el voto de minoría, sobre el concepto de Tatbestand, el hecho de que, en
palabras de Viganò, constituye el primer escalón del delito, cuya función específica
es aquella de incorporar el disvalor ligado a la lesión o a la puesta en peligro de un
bien jurídico. Un disvalor que, y esto es lo relevante, debe estar relacionado con una
conducta externa, algo común tanto al acto doloso como al imprudente 86. Incluso en
este último caso, la justificación de la pena descansa en que se pueda realizar un
reproche personal al sujeto por un hecho suyo, y que no basta únicamente que la
conducta sea objetivamente capaz de aumentar el riesgo desaprobado en la norma,
sino que aquel debe tener un vínculo causal con lo pretendido en ella, como en la
especie, con la diseminación de agentes patológicos. La ausencia de tal hecho
como atribuible al sujeto, que fue lo que finalmente decidió el voto de mayoría, debe
ser suficiente para impedir la condena.

Y ahí viene el segundo punto, la importancia de tomarse en serio la prueba y el

estándar probatorio. En este sentido, y solo para concluir, la cuestión más
destacable del fallo, que es lo que uno esperaría fuese la regla general y no la
excepción, es que, a pesar de que del análisis de los antecedentes la tesis que más
fuerza veritativa tenía, y que se imponía inferencialmente como la mejor explicación
posible, era precisamente la del voto de minoría —que en efecto los niños se
hubieran contagiado en la Clínica del acusado—, el voto de mayoría entendió que
el estándar penal —por razones axiológicas y morales— tiene un baremo más alto,
que supone no solo que se deba dar por probada aquella mejor explicación, sino
que deben descartarse —como, por ejemplo, sucede con la duda razonable— otras
hipótesis que sean concordantes con la inocencia del imputado, algo que en este
caso no sucedió.

COMENTARIO A LA SJG DE 14 DE JULIO DE 2020

(RIT Nº 5595-2020)
MARÍA SOLEDAD KRAUSE M. *

PALABRAS CLAVE: Constitucionalidad - principio de legalidad - taxatividad.

KEYWORDS: Constitutionality - principle of legality - legal certainty.

I. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA RESOLUCIÓN Y
PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA

En la causa RIT Nº 5595-2020 seguida ante el Cuarto Juzgado de Garantías de

Santiago, el imputado fue requerido por el Ministerio Público tras haber sido
sorprendido por funcionarios de Carabineros de Chile circulando en la vía pública
sin mantener permiso temporal o permiso único que lo habilitara para ello,
infringiendo las medidas sanitarias por el brote de COVID-19 y, en concreto, la que
dispone el aislamiento o cuarentena, lo que, de acuerdo con el Ministerio Público,
conllevó que pusiera "de esta forma en peligro la salud pública en tiempo de
catástrofe, epidemia o contagio".

La Fiscalía estimó que los hechos antes descritos configuraban el delito tipificado
en el artículo 318 del Código Penal, de ahí que solicitó la imposición de una pena
de multa de 6 UTM para el requerido, sujetando la tramitación al procedimiento
monitorio, en aplicación del inciso tercero introducido por la Ley Nº 21.24087.

El Juzgado de Garantías rechazó el requerimiento, al considerar que no se

encontraba debidamente fundado porque "los hechos mencionados por el ente
persecutor no permiten tener por configurado el ilícito en que se funda el
requerimiento atendido que no se describe por qué la conducta descrita puso en
peligro la salud pública en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio" y toda vez
que "el fondo del asunto sometido a la decisión de este tribunal, esto es, la
circunstancia de tratarse de un delito de peligro concreto o abstracto debe ser
ponderado en este caso en particular en una instancia idónea correspondiente que
la constituye precisamente el juicio oral, público y contradictorio, bajo estricto apego
a las garantías y derechos que le asisten al imputado". Dispuso la sentenciadora,
en su lugar, que se citara a audiencia de procedimiento simplificado, resolución que
no fue recurrida por el Ministerio Público.

Tras su resolución, la jueza de garantías doña Andrea Díaz-Muñoz Bagolini

requirió al Tribunal Constitucional para que se pronunciara sobre la
constitucionalidad del artículo 318 del Código Penal88. Argumenta sobre tres
defectos de constitucionalidad de los que adolecería tal disposición. En primer
término, una infracción al principio de proporcionalidad, la igualdad ante la ley y la
garantía de un justo y racional procedimiento pues "no se sustenta sobre la base de
criterios de razonabilidad (objetivos y ponderados) que permitan determinar por qué
se ha propuesto una determinada sanción, e incluso por qué un monto específico y
no otro. El artículo 318 impone en este caso en concreto una potestad discrecional
arbitraria que no se compadece con las exigencias mínimas de un Estado de
Derecho, que permitan fundamentar la decisión y luego señalar de manera lógica y
precisa cuál es la razón del quantum de la sanción, cumpliendo así con los
presupuestos de un debido proceso". En segundo lugar, una infracción al artículo
19 Nº 3 inciso 8º de la Constitución, en la medida en que el artículo 318 del Código
Penal podría constituir una ley penal en blanco "ya que el comportamiento que
contempla la conducta típica se encuentra contenida en una regla inferior a una ley",
lo que quedaría de manifiesto en el propio requerimiento del procedimiento
monitorio pues "pese a que la Fiscalía señala que los hechos descritos están
previstos y sancionados en el artículo 318 del Código Penal' en su descripción
fáctica daría cuenta que los hechos en que funda su requerimiento monitorio están
previstos en las resoluciones exentas que detalla". De esta manera, el tipo penal
descrito no contendría el núcleo de lo prohibido. Finalmente, el requerimiento
plantea una potencial infracción al artículo 19 Nº 3 inciso 9º de la Constitución, el
principio de legalidad en lo que dice relación con el mandato de taxatividad o
tipicidad, toda vez que la disposición contenida en el artículo 318 del Código Penal
no se encuentra sustantivamente descrita en la norma de rango legal tal como
resultaría exigible.

Por resolución de 21 de julio de 2020 el requerimiento fue admitido a tramitación,

decretándose la suspensión de la gestión pendiente, y se confirió traslado a las
partes para que se pronunciaran sobre su admisibilidad.

Evacuando el traslado conferido, el Ministerio Público solicitó que fuera declarado

inadmisible en la medida en que la norma impugnada por inconstitucionalidad no
sería decisiva en el caso concreto, y porque el requerimiento no aparecería
revestido de fundamento plausible. Alegó que la requirente no habría fundado por
qué estima atentatorio a la igualdad ante la ley y a la proporcionalidad que el
Ministerio Público haya requerido la aplicación de la pena mínima prevista por la
disposición legal impugnada y que ningún tipo penal en concreto contendría tales
parámetros ni sería exigible que lo hiciere. Razonó, asimismo, en el sentido de que
el requerimiento constituiría un cuestionamiento en abstracto, desvinculado del caso
concreto, lo que sería ajeno a la acción constitucional. Y que tampoco concurriría el
defecto denunciado, ya que el juez —como sucedió precisamente aquí— puede
rechazar el requerimiento y ordenar que se siga de acuerdo con las reglas del
procedimiento simplificado. Además, que la norma no tendría una influencia
decisiva en la resolución del asunto, en la medida en que el procedimiento al que
se sujetó el caso es el simplificado previsto en los artículos 390 y 392 del Código
Procesal Penal. En lo que dice relación con la pretendida ausencia de fundamento,
el Ministerio Público se limitó a consignar que las razones para justificar la
inconstitucionalidad no aparecerían suficientemente explicitadas, sin expresar cuál
sería su postura89.

Evacuando traslado sobre la admisibilidad del requerimiento, la Defensoría Penal

Pública solicitó que se rechazaran las objeciones planteadas por el Ministerio
Público, en la medida en que la norma resulta decisiva para la resolución de la
cuestión debatida y toda vez que "el artículo 318 del Código Penal deja el núcleo de
la conducta abandonado a una regla infralegal al no indicar la norma los datos que
nos permitan desprender de su sola lectura los elementos de la tipicidad objetiva y
subjetiva que se sanciona", y dado que, al remitirse a la infracción de las reglas
higiénicas o de salubridad "se está dejando claramente el núcleo esencial de la
conducta a una norma de rango infralegal que dudosamente puede ser entendida
desde su nacimiento como una que cumpla con los estándares de publicidad y
conocimiento que permitan a la persona media saber con relativa certeza de su
existencia y conducta prohibida que contiene"90.

Por resolución de 4 de agosto de 2020, el Tribunal Constitucional declaró

admisible el requerimiento, estimando que concurrían los requisitos del artículo 93
de la Constitución y 83 y 84 de la Ley Nº 17.997, y con fecha 10 de septiembre de
2020, como consta del acta de acuerdo y la información aparecida públicamente,
acogió parcialmente el primero de los cuestionamientos mencionados, declarando
inaplicable por inconstitucional al caso concreto la expresión "presidio menor en su
grado mínimo a medio". A la fecha de la entrega de este comentario no se conocía
todavía el texto de esa sentencia.

II. EXAMEN DE LA DISCUSIÓN JURÍDICA Y COMENTARIO

Varias cuestiones parecen relevantes de la sentencia de la magistrada Díaz-

Muñoz, y del cuestionamiento de inaplicabilidad que ha deducido. De tres de ellas
me ocuparé brevemente aquí. La primera, del criterio de delimitación del núcleo de
la prohibido, diseñado para establecer el límite de determinación mínimo que debe
concurrir en un tipo penal. En segundo lugar, sobre la calificación jurídica del artículo
318 del Código Penal como una ley penal en blanco que satisface las exigencias
constitucionales. Finalmente, algunas reflexiones acerca de los riesgos de una
interpretación ad hoc y de la administrativización del derecho en circunstancias
excepcionales.

1. El núcleo de lo prohibido como límite mínimo

para la determinación del tipo penal
 Como bien se conoce, la apelación al núcleo de lo prohibido ha servido como
fórmula para establecer el mínimo que debe cumplir un tipo penal para satisfacer el
mandato de determinación derivado del principio de legalidad y, de manera
correlativa, la extensión máxima de las normas infralegales que pueden admitirse
para integrarlo.

La fórmula surge de la constatación de que una determinación máxima de lo

prohibido no resulta ni posible ni exigible91y de la ponderación de diversos valores
vigentes: las exigencias de conocimiento y certeza, por una parte y, por otra,
consideraciones prácticas emanadas de los límites del lenguaje y de la previsión,
así como de la eficacia y la eficiencia. Acorde con esa ponderación, basta, por lo
tanto, con que el legislador delimite el núcleo de lo que prohíbe, haciendo posible
que normas de rango infralegal lo complementen.

Con ese mínimo se satisface no solo la exigencia objetiva del mandato de

determinación, sino también una de contenido cognoscitivo-subjetivo: el destinatario
de la norma puede conocer aquello que se conmina con una pena, y ser motivado
consecuentemente92, de manera que resulta un criterio relevante definir si los
destinatarios de la ley han tenido suficiente noticia previa de la conducta exigible 93.

Para efectos de concretar esa fórmula, ha señalado el Tribunal Constitucional que

los tipos penales deben estar "descritos sustancialmente por la norma penal" 94, sin
necesidad de detalles, bastando con que aparezca en sus términos centrales el
injusto reprochado95. Ello obliga a que la descripción que contienen sea clara y
precisa, aunque no necesariamente exhaustiva96, como, por lo demás, resulta de la
propia historia de establecimiento del artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de
la República97.

De manera consistente con lo anterior, la colaboración de normas infralegales

para integrar el tipo penal se ha estimado lícita en la medida en que ella se refiera
a cuestiones no esenciales98; afirmándose que la ley penal en blanco propia es
inconstitucional cuando remite la determinación de elementos nucleares del injusto
a una norma de inferior jerarquía que la ley, o cuando hace esa remisión de un modo
vago e incierto sin identificar cuál es la conducta prohibida que debería ser
completada por la inferior99.

Cuando se apela a una fórmula general como la del núcleo de lo prohibido, la

complejidad mayor surge en su aplicación al caso, y cuando se persigue la
calificación de si una determinada norma, en concreto, la satisface 100. Es en este
punto donde mayores dudas surgen, y donde la variabilidad de las decisiones en
supuestos que no parecen sustancialmente diversos en sus aspectos relevantes y
en que las más de las veces no se ofrecen suficientes razones para un tratamiento
desigual pone muchas veces en entredicho su propia vigencia y utilidad.

2. El núcleo de lo prohibido en el artículo 318 del Código Penal

 La discusión anterior resulta pertinente en relación con el tipo penal del artículo
318 del Código Penal, cuyo inciso primero sanciona a "el que pusiere en peligro la
salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente
publicadas por la autoridad en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio".

Ello porque la ley efectúa una remisión a las normas higiénicas y de salubridad de
manera abierta e indeterminada, lo que hace posible que la integración se realice
acudiendo a diversas fuentes, sean ellas legales, reglamentarias e incluso
instrucciones y órdenes, siempre y cuando hayan sido publicadas por la autoridad
en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio. En seguida, porque hace una remisión
a las normas que declaran esa siuación de catástrofe, epidemia o contagio 101.

Estimo que la interpretación de la norma obliga a una especial atención a su tenor

literal, el que se encuentra conformado por tres elementos: i) poner en peligro la
salud pública; ii) con infracción de normas sanitarias; y iii) en tiempos de catástrofe
o pandemia. El primero de ellos, a mi entender, señala la conducta que se prohíbe,
descrita a partir de un resultado de peligro así como con referencia al bien jurídico
en relación con el cual será apreciada: la salud pública; y la segunda y tercera,
aluden al contexto normativo en que ello sucede. Ninguno de estos elementos es
superfluo, ni puede dejar de ser considerado para efectos de determinar, en el caso
concreto, si un determinado comportamiento es típico o no.

Poner en peligro la salud pública constituye una acción descrita por sus
consecuencias, lo que hace posible imaginar varias formas alternativas de
realización siempre que conduzcan a él102. El cómo se alcanza ese resultado de
peligro es una cuestión que queda abierta a diversas concreciones, siempre y
cuando resulten idóneas y suficientes para materializarlo. La agregación de esta
frase en el tipo penal del artículo 318 del año 1969103, da cuenta de que el legislador
quiso incorporar un elemento conductual al tipo distinto de la mera infracción de las
normas sanitarias.

La ley no solo describe la conducta a partir de sus consecuencias, sino que fija
criterios de delimitación que tienen que ver con una especial situación de peligro
para la transmisión de enfermedades en que ella se despliega: uno en que se ha
declarado una situación de catástrofe, epidemia o contagio. En tales hipótesis se ha
constatado un peligro por la autoridad competente, lo que conlleva una declaración
que crea un estado normativo de excepción en el que, entre otros, se admite la
limitación de derechos y garantías individuales y que conllevan desde un punto de
vista público, la habilitación para el ejercicio de potestades extraordinarias.

Finalmente, la ley exige que esa conducta tenga lugar por la infracción de normas
higiénicas y de salubridad debidamente publicadas, infracción que no es causa
suficiente de la puesta en peligro concreto que crea el imputado, precisamente
porque, de interpretarse así, la expresión poner en peligro y la modificación legal
que la incorporó expresamente como elemento típico, se volverían superfluas.
 Lo anterior parece justificado, además, si se tiene en cuenta que en tiempo en
catástrofe o pandemia, las normas sanitarias dispuestas por la autoridad
competente y que son publicadas, son de lo más variadas, y no todas ellas dicen
relación directa o indirecta con comportamientos estadísticamente peligrosos para
la salud pública. Basta, para tales efectos, con echar una mirada a las diversas
normas dictadas desde el decreto de alerta sanitaria104.

De esta manera, entiendo que el imputado debe realizar un comportamiento que

genere un peligro en el caso en concreto, el que debe ser argumentado y
demostrado, no bastando —para estimarse típica su actuación— aquellas que
constituyan la infracción de las normas sanitarias dispuestas en circunstancias
excepcionales.

No solo el tenor literal de la norma es relevante para estos efectos, sino que lo es
también la historia de la disposición. No puede olvidarse que el artículo 318 del
Código Penal fue modificado en plena pandemia de COVID-19105, cuando se
encontraba vigente la discusión del carácter abstracto o concreto del delito de
peligro del que daba cuenta la disposición vigente y que la modificación legal se
inició precisamente motivada por concretos actos de desobediencia de las medidas
sanitarias dispuestas en el contexto de la pandemia, como da cuenta la historia de
la Ley Nº 21.240106. Pese a la pretensión de algunos de los parlamentarios, el tenor
literal de la disposición —en lo que dice relación con la conducta— no fue
modificado, lo que en mi entender debe ser entendido como expresión de la decisión
normativa de mantener la exigencia de la puesta en peligro concreto como elemento
definitorio de la conducta típica.

Adicionalmente, me parece fundamental realizar una interpretación sistemática de

las normas sancionadoras en materia sanitaria. En este ámbito, como sucede en
todos aquellos en los que las sanciones penales coexisten con las administrativas,
solo es posible una comprensión cabal y una aplicación razonable, coherente y
proporcionada de ellas, si se las examina e interpreta armónicamente. En este caso,
debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 174 del Código Sanitario, de
acuerdo con el cual "La infracción de cualquiera de las disposiciones de este Código
o de sus reglamentos y de las resoluciones que dicten los Directores de los Servicios
de Salud o el Director del Instituto de Salud Pública de Chile, según sea el caso,
salvo las disposiciones que tengan una sanción especial, será castigada con multa
de un décimo de unidad tributaria mensual hasta mil unidades (...)", norma destinada
a asegurar la vigencia de todas las reglas sanitarias, incluidas aquellas dictadas en
tiempos de pandemia o catástrofe como las que menciona el artículo 36107de ese
cuerpo normativo. Esa norma, por lo demás, prevé una sanción lo suficientemente
amplia como para retribuir de manera proporcionada la infracción de normas de
diversa índole así como para prevenir futuros comportamientos infractores, incluidos
aquellos desplegados en tiempos excepcionales.

Si, como aquí se dice, el tipo penal exige un plus de desvalor108, este viene dado
precisamente por la puesta en peligro a la salud pública en el caso concreto. Ello
impide comprender que baste con la sola infracción de las normas sanitarias que se
hayan publicado para que se configure en el delito en una situación de peligro
declarado.

En definitiva, entiendo que el delito en cuestión requiere del despliegue de una

actividad que ponga en peligro la salud pública distinta de la mera infracción de las
normas sanitarias, no bastando para que esta se estime concurrente el que se
afirme que, en circunstancias como estas y dada la existencia de pacientes
asintomáticos, cualquiera se vuelve potencial vector de la enfermedad.

Si se comprende el tipo penal de esta manera, me parece posible afirmar que la

remisión que se efectúa a normas infralegales en el artículo 318 del Código Penal
es una admisible a la luz de los criterios generales establecidos por la doctrina y
jurisprudencia para las leyes penales en blanco109. Ello en atención a que a través
de las remisiones en cuestión se delimita el contexto en que tiene lugar la puesta
en peligro a la salud pública que se atribuye a un sujeto en concreto, y no se
determina el núcleo o la esencia de la conducta que se le reprocha.

Aunque no es materia de este comentario, me permito agregar una breve reflexión

en relación con la sanción prevista por el artículo 318 del Código Penal. Dada la
amplia discrecionalidad de la que la ley ha dotado al sentenciador para imponer la
pena para ese delito, la que oscila desde una muy cercana a la administrativa —en
razón de su carácter pecuniario, la entidad menor de la misma, y la circunstancia de
que su imposición se sujeta, en los casos en que se pida la de 6 UTM, al
procedimiento monitorio— y otra penal —privativa de libertad—, resulta
especialmente relevante la motivación de la sanción que se pide aplicar en concreto
por el Ministerio Público. Ella deberá satisfacer un estándar alto, si es que se quiere
afirmar que esa discrecionalidad no conduce a una arbitrariedad y que cumple,
asimismo, estándares de proporcionalidad y de igualdad ante la ley. En el caso
fallado por la sentencia que se comenta, se advierte una de las consecuencias que
derivan de la falta de razones en el ejercicio de una potestad discrecional por parte
del persecutor: la desconfianza y la natural tendencia a —por medio de las diversas
herramientas que prevé el sistema— ejercer un control externo cada vez más
intenso y limitativo.

El diseño normativo puede justificar, en ciertos casos, una amplia discrecionalidad

para imponer sanciones; sin embargo, debe exigir que esa discrecionalidad se
ejerza de manera racional por quienes son destinatarios de la potestad; y el único
modo de asegurar la concurrencia de razones que sean intersubjetivamente
admisibles, es precisamente a través de su exposición y selección sobre la base de
criterios universales, de manera que sea posible comprenderlas y anticipar su
aplicación a futuros casos similares. La justificación y la mantención de las razones
conducen a la formación de expectativas, lo que resulta básico para la generación
de la confianza en el ejercicio de una potestad y que sirvan a su consolidación.

3. Algunos de los riesgos de la aplicación del artículo 318 del Código Penal
a la simple infracción de normas sanitarias en tiempo de pandemia
 Frente a la dramática situación social y sanitaria que vivimos, no es extraño que
se haya acudido al derecho penal —con su contenido especialmente gravoso y
simbólico— para desalentar comportamientos que, se teme, desborden los
mecanismos ordinarios de control. Los costos de ello son altos, y pueden apreciarse
a simple vista.

Para hacer aplicable el artículo 318 del Código Penal frente a la mera infracción
de normas sanitarias, se ha debido defender una interpretación que se aparta del
tenor literal de la norma y prescinde de la necesaria coordinación con el sistema
administrativo sancionador sanitario, con base en argumentos ad hoc, que
difícilmente pueden ser sostenidos con vocación universal.

Y para hacerlo operativo, ha debido disponerse medidas que conducen a una

evidente administrativización del derecho penal que queda de manifiesto con la
decisión del legislador de sujetar la imposición de la pena de multa de 6 UTM al
procedimiento monitorio, con las consecuencias de rebaja de garantías y de
debilitamiento del significado y de la legitimidad procedimental que ello conlleva.

Resulta curioso que se pretenda que la eficacia del sistema penal y procesal penal
pueda mantenerse si es que se le entrega la enorme carga de gestionar los riesgos
del incumplimiento de las normas sanitarias, incluso cuando ello sucede en
circunstancias excepcionales.

COMENTARIO A LA SCA DE TEMUCO DE 11 DE JUNIO DE

2020
(ROL Nº 84-2020)
IVÁN NAVAS MONDACA 110
*

PALABRAS CLAVE: Covid - contagio - delito.

KEYWORDS: Covid - infection - crime.

I. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA RESOLUCIÓN Y
PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA

La sentencia que se comenta en el siguiente trabajo contiene un importante

aspecto relativo a la configuración del peligro como requisito necesario para
realización de la conducta típica. Este es uno de los principales problemas que ha
surgido con ocasión de los innumerables casos que se han presentado en los
Tribunales de justicia a propósito de la contingencia generada por la pandemia del
COVID-19.

Este trabajo busca analizar críticamente los contenidos de la sentencia con

especial consideración al concepto de peligro necesario para la tipicidad del delito
contra la salud pública del artículo 318 del Código Penal.

1. Breve referencia al supuesto de hecho

La sentencia hace alusión a tres hechos distintos que es necesario tener en

consideración para un análisis y calificación jurídico-penal de sus aspectos
relevantes. Así, el primer hecho es que

"el día 23 de abril del año 2020 en horas de la noche a las 22.38 horas
aproximadamente el imputado Y.A.V.V. fue sorprendido por personal de
Carabineros, transitando en la vía pública en la intersección, en la calle Colo Colo
de la comuna de Pucón sin mantener autorización o salvo conducto que justificara
su permanencia en el lugar incumpliendo de este modo la Resolución Sanitaria
Exenta Nº 202 de fecha 22 de marzo del 2020, dictada en virtud de las facultades
otorgadas por el Decreto Nº 104 de fecha 18 de marzo del 2020 que establece
Estado de Catástrofe en nuestro país, por lo cual la autoridad dispuso la obligación
de todos los habitantes de la República de permanecer como medio de
aislamiento en su residencia entre las 22 y las 05 horas del día siguiente a partir
del 22 de marzo del 2020 y con un plazo indefinido".

El segundo hecho consiste en lo siguiente:

"El día 26 de mayo del año 2020 a las 23.40 horas aproximadamente, el imputado
Y.A.V.V. fue sorprendido por personal de carabineros de la comuna de Pucón
transitando en la vía pública, en la intersección de prolongación Colo Colo esquina
pasaje Lanín, sin mantener autorización o salvo conducto que justificara su
permanencia en el lugar incumpliendo de este modo una vez más la Resolución
Sanitaria Exenta Nº 202 de fecha 22 de marzo del 2020, dictada en virtud de las
facultades otorgadas por el Decreto Nº 104 de fecha 18 de marzo del 2020 que
establece Estado de Catástrofe en nuestro país, por lo cual la autoridad dispuso
la obligación de todos los habitantes de la República de permanecer como medida
de aislamiento en su residencia entre las 22 y las 05 horas del día siguiente a
partir del 22 de marzo del 2020 y de manera indefinida. Con su actuar en todos
estos hechos y desobediencia a las reglas sanitarias y a juicio del Ministerio
Público el imputado puso en peligro la salud pública frente al riesgo de contagio
para sí mismo o para terceros del virus COVID 19 que hasta esta fecha afecta a
nuestro país y que sirve de base y sustento para la dictación de todas las normas
antes referidas".

Por último, el tercer hecho al que hace referencia el Ministerio Público por el cual
fue objeto de formalización es el siguiente:
 "Con fecha 10 de mayo del año 2020 aproximadamente a las 02.19 horas, el
imputado Y.A.V.V. se encontraba en la vía pública calle Camino al Volcán Km 3,
comuna de Pucón, momento en que fue controlado en Carabineros quienes
constataron que el imputado se encontraba a esa hora, como dije en la vía pública
sin salvo conducto que lo habilitara al efecto u otra justificación que implicara su
presencia en la vía pública, lo anterior atendido la resolución del Ministerio de
Salud, Resolución Exenta Nº 202 del 2020, en conjunto con la Nº 217 del 2020,
que prohíbe a todos los habitantes permanecer en la vía pública entre las 22 y las
05 hrs del día siguiente, por lo tanto, en este contexto el imputado se encontraba
infringiendo la normativa del 318".

Con fecha 27 de mayo, tras la formalización, el Juez Titular del Juzgado de Letras
y Garantías de Pucón decretó la prisión preventiva. Dicha medida es recurrida de
amparo por la defensa del imputado y rechazada por la Corte de Apelaciones de
Temuco en causa rol Nº Amparo 84-2020, quien decidió mantenerla.

II. EXAMEN DE LA DECISIÓN JURÍDICA Y COMENTARIO

1. A propósito de los razonamientos judiciales

En el fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones se pueden encontrar importantes

argumentos de forma y fondo sobre la resolución que decreta la prisión preventiva
y su ajuste a la legalidad vigente. No obstante, quiero hacer referencia a aquellos
puntos de derecho penal sustantivo que están en medio del debate actual sobre el
alcance del delito tipificado en el artículo 318 del Código Penal.

La SCA de Temuco destaca en uno de sus considerandos que se decretó la

prisión preventiva del imputado en consideración a la "contumaz" conducta del
sujeto quien, a pesar de las advertencias realizadas, perseveró en su conducta de
incumplir el régimen de toque de queda vigente. En una primera acepción, contumaz
es un adjetivo que califica a alguien como "rebelde, porfiado y tenaz en mantener
un error". Ahora, en un segundo significado contumaz hace referencia a una materia
o sustancia que se estima apropiada para retener y propagar los gérmenes de un
contagio.

¿Resulta desproporcionada la prisión preventiva? Según el artículo 139 del

Código Procesal Penal los fines de la prisión preventiva son, junto con asegurar los
fines del procedimiento, otorgar seguridad al ofendido o a la sociedad misma. Es
cierto que tal cual alega la defensa en este caso la Comisión Interamericana señala
que la prisión se fundamenta en asegurar el éxito del procedimiento y en evitar que
el acusado eluda la acción de la justicia. Sin embargo, el texto vinculante es el de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos y no la opinión de la Comisión
Interamericana. Por lo tanto, la Corte de Apelaciones ha hecho bien en rechazar
este argumento, señalando que la prisión preventiva ha sido dictada en conformidad
a la Constitución y las leyes del Estado de Chile.
 En relación con el punto anterior cabe agregar solamente que si una persona no
cumple con las recomendaciones y obligaciones administrativas en reiteradas
ocasiones existe entonces plena justificación para que los órganos judiciales
recurran a medidas más intensas como la prisión preventiva a fin de resguardar el
bien jurídico protegido que ha sido amenazado por la conducta del sujeto. En la
sentencia que se comenta la defensa del imputado alega que la medida de prisión
preventiva es desproporcionada, pues el sujeto "puede dar cumplimiento a la
potencial pena en libertad". Sin embargo, la misma conducta reiterada del sujeto
demuestra que, a pesar de las múltiples advertencias, es un peligro para la sociedad
dadas las condiciones actuales vigentes.

De lo contrario, no hacer nada y permitir que el imputado decida mantener dicho

comportamiento peligroso junto con poner en peligro la salud pública envía un
erróneo (y valga la redundancia) peligroso mensaje a aquellos potenciales
afectados que sí cumplen con las normas, existiendo argumentos de fondo para
establecer la existencia de un peligro abstracto tal y como se señalará en los
párrafos siguientes.

Con respecto al párrafo anterior un elemento de vital importancia y que subyace

a este argumento basado en los conceptos empleados por la Corte de Apelaciones
es el del peligro de contagio o de propagación de gérmenes (en este caso,
concretamente, el COVID-19) que representa la infracción de las medidas de
confinamiento que se tuvieron en cuenta para decretar la prisión preventiva del
imputado en consideración al artículo 318. A continuación, me parece necesario
considerar algunos aspectos propios de la dogmática penal que dicen relación tanto
con la pertinencia material de la prisión preventiva como con la necesidad de
comprender la naturaleza de los delitos de peligro.

2. Aspectos de derecho penal sustantivo que exigen discusión

La jurisprudencia ha tenido que enfrentar el desafío de dar respuesta a los

requerimientos del Ministerio Público en relación con las infracciones que configuran
los delitos contra la salud pública como el tipificado en el artículo 318. Al respecto
cabe tener presente que el COVID-19 posee la idoneidad para generar un peligro
en la salud individual como también en la salud pública.

El contagio de una enfermedad grave como lo es la antes mencionada puede ser

tratada también bajo la estructura de delitos de resultado como lesiones a la salud
individual y homicidio, en su caso, y con todas las consecuencias derivadas de ello.
Por ejemplo, si quien se sabe portador del virus tose delante de otra persona con el
propósito de contagiarle. Al ser el COVID-19 un virus que representa un riesgo
idóneo de lesiones e incluso en algunos casos de muerte no hace falta más que
recurrir a la teoría de la imputación objetiva y tratar estos casos de la misma forma
que ya se ha empleado en el pasado a propósito del contagio de otras
enfermedades con potencial de muerte111.
 No obstante lo anterior, la inmensa mayoría de los casos seguirá la vía de la
infracción de las normas penales relativas a protección de la salud pública. Esta es
la correcta calificación jurídica de los casos como los que se observan en la
sentencia que aquí se comenta. En relación con esta sentencia y el debate de fondo
que suscita me parece que existen dos temas de derecho penal sustantivo
relevantes sobre los cuales cabe referirse. El primero dice relación con la necesaria
distinción entre las clases de delitos de peligro y el segundo, con las repercusiones
que tiene la distinción anterior a propósito del caso que se comenta.

2.1. Los delitos de peligro concreto

Los delitos de peligro concreto son aquellos que exigen de la efectiva

concurrencia de una situación de peligro que se debe verificar en el caso concreto112.
A diferencia de los delitos de peligro abstracto, en estos el peligro es un elemento
del tipo que debe concurrir al momento de la realización de la acción. Dicha
situación debe ser verificada por el juez al momento de determinar la tipicidad de la
conducta. Son delitos de peligro concreto los tipificados en los artículos 291, 313 d),
314, 315, 411 bis inciso tercero, 475 y la falta del 494 Nº 6, entre otros.

2.2. Delitos de peligro abstracto

Actualmente la tesis más extendida sobre la fundamentación de los delitos de

peligro abstracto es la teoría de la peligrosidad general o estadística de una
conducta. Según ella, el peligro estadístico es el motivo que lleva al legislador a
sancionar una determinada conducta. Este fundamento tiene la ventaja de
mostrarse funcional a los objetivos del legislador para descartar la adecuación social
de una conducta113. Así, por ejemplo, al salir a la calle cuando se es portador de una
enfermedad o posible portador de un virus altamente contagioso y respecto del cual
se ha constatado la idoneidad para producir resultados nocivos como la muerte de
terceros por no existir tratamiento médico que lo reduzca o elimine.

A diferencia de los tipos de peligro concreto, en los delitos de peligro abstracto

basta con la comprobación de la peligrosidad de una acción de acuerdo con la
experiencia, sin necesidad de que el juez verifique en el caso concreto si concurrió
o no un efectivo peligro para un determinado bien jurídico individual. En los delitos
de peligro abstracto el recurso a la experiencia general sirve para considerar a
determinadas conductas como peligrosas para bienes jurídico-penales.

2.3. La distinción entre peligro concreto y abstracto y sus repercusiones

para la aplicación del artículo 318

A propósito de casos como el que se comenta en esta sentencia ha (re)surgido el

debate sobre qué clase de peligro es el contenido en la norma del artículo 318. La
importancia de ello radica no solo en la necesidad de constatar el peligro concreto
para entender consumado el delito, sino también para afirmar la tipicidad de la
conducta114. Si no hay peligro en ese caso específico, se trata de una conducta
atípica. En efecto, si en los delitos de peligro concreto se exige que se haya puesto
en concreto y efectivo peligro en el caso particular al bien jurídico y eso no ocurre,
el juez no tendrá más remedio que señalar que no se ha llevado a cabo ninguna
conducta penalmente relevante, pues falta tanto un requisito del tipo objetivo como
es la efectiva concurrencia de un peligro, como la antijuricidad material de la misma.

Así, por ejemplo, a propósito del delito de incendio del 475, quien lleva a cabo un
incendio en un edificio donde no había ninguna persona no puede ser sancionado
por el delito de peligro concreto del 475 Nº 1 porque nunca estuvo en concreto
peligro la vida de alguien. En su defecto, deberá recurrirse al 476 Nº 1 que tiene una
pena menor justamente por tratarse de un delito de peligro abstracto al no exigir
ningún peligro para la vida de alguien.

Pues bien, en el caso del artículo 318 y a propósito de los estragos de la pandemia
la doctrina ha vuelto a discutir sobre esta norma. Así, Londoño en una reciente
publicación critica la falta de fundamentación del 318 en relación con las normas
administrativas restrictivas de libertad como la cuarentena o toque de queda. Señala
que no parece lógico considerar el mismo argumento de peligro para la salud para
imponer sanciones administrativas y a la vez fundamentar la sanción por el artículo
318. Según Londoño, para aplicar el artículo 318 faltaría algo más que el peligro al
que hacen referencias las normas dictadas por la autoridad115.

Todas las estadísticas y cifras de contagio sirven, a juicio de Londoño, como

fundamento para las medidas restrictivas de carácter administrativo como las
cuarentenas y el toque de queda. Sin embargo, observa que ello no basta para
fundamentar el injusto penal del artículo 318116.

La pertinente crítica de Londoño refleja algo que se viene intuyendo hace unas
décadas a propósito de los delitos de peligro abstracto: que son normas
administrativas tipificadas penalmente donde la distinción de ese plus de dañosidad
penal a veces simplemente no será posible de materializar.

Esta situación refleja la fricción que representa la utilización de delitos de peligro

abstracto bajo el paradigma de los delitos comprendidos como lesiones materiales
de objetos o bienes. La misma situación de tensión se observa respecto de los
desafíos que enfrenta el derecho penal cuando intenta resolver los casos de la
nueva criminalidad organizada o del derecho penal económico117. En el caso de los
delitos de peligro, el problema radica en el paradigma del delito como agresión que
bien han desarrollado algunos autores como Kindhäuser118.

En efecto, bajo la concepción del delito como lesión física de un objeto, mientras
más alejada se encuentre una conducta de la lesión, más complejo será
fundamentar el injusto de esa conducta. En nuestro caso, la situación del artículo
318 refleja justamente esta fricción que suponen las nuevas formas de afectación a
situaciones o condiciones de seguridad valoradas positivamente (salud pública) con
los viejos y nucleares paradigmas del derecho penal que toman como punto de
partida para todo análisis el prototipo de delito de lesión y de resultado físico material
capaz de ser percibido por los sentidos.
 Sin perjuicio de la necesidad de repensar la estructura básica del delito fuera
de los márgenes de su comprensión como lesiones fácticas de bienes, parece
posible fundamentar de todas formas la legitimidad del artículo 318 bajo los
presupuestos de los delitos de peligro de acuerdo con la moderna dogmática de
esta figura119. En efecto, si para los delitos de peligro abstracto basta con una
conducta que según la experiencia pueda ser considerada como peligrosa para uno
o más bienes jurídicos, no veo obstáculo en afirmar que el tipo penal del 318 cumple
con dicha exigencia a propósito de una realidad que podemos experimentar día a
día con innumerables resultados de muerte y afectaciones graves a un número
indeterminado de personas. No olvidemos que el bien jurídico protegido por el delito
del 318 es (como bien ha sostenido el propio Londoño 120) la salud pública entendida
como la salud individual de un número indeterminado de personas.

Según uno de los planteamientos más sólidos en la doctrina de los delitos de

peligro, un comportamiento se puede calificar como peligroso (penalmente, habría
que agregar) cuando el autor no está en situación de impedir o evitar con seguridad
una lesión que se tiene por posible y en la que su realización final depende del
azar121. Este parece ser el caso de quien incumpliendo las normas administrativas
pone en peligro la salud de un número indeterminado de personas, pues no es
posible asegurar que la afectación de la salud individual de alguien no resultará
finalmente afectada.

Este análisis comprende la problemática del artículo 318 si tomamos en

consideraciones la moderna doctrina de los delitos de peligro. Según los
planteamientos de Kindhäuser, el fundamento de los delitos de peligro no es ya la
posibilidad de lesión material o proximidad de lesión de un bien, sino que el
fundamento del injusto es la afectación de la seguridad. Pues bien, en mi opinión
resulta que en casos como el de la sentencia, el resultado de afectación a la salud
individual a través de una conducta peligrosa para la salud pública se produce por
el no dominio del riesgo (de contagio) que se le atribuye a una persona que se
estima comprendida dentro de buena parte da la población mundial que no posee
inmunidad al agente viral. Se trata en el fondo de la punibilidad de aquello que ya
no es dominable y que, en el caso de la sentencia que aquí se comenta, está
representado por el riesgo de contagio y afectación a un número indeterminado de
personas a pesar de que en el caso concreto (incluso al momento de la detención
del sujeto) no hubiese ninguna persona cerca. Cabe agregar, por lo demás, que
siendo el objeto de valoración de importancia para la sociedad no parece prudente
que el Derecho deje al azar la producción o no de la lesión y se argumente que no
hubo un peligro para ningún objeto jurídico protegido.

En el caso concreto de la sentencia, la defensa alega que no existe ningún

elemento que lleve a considerar que la conducta implica la creación de un riesgo
efectivo para la salud pública, pues (señala la defensa) no hay confirmación de que
el imputado sea portador del virus ni tampoco es de aquellas personas que deban
guardar cuarentena por contacto estrecho con algún contagiado. En tales casos y
dada la experiencia que se tiene, hasta que la propia ciencia nos indique que los
contagios han disminuido a un número reducido y posible de obtener trazabilidad,
toda conducta que no respete las indicaciones administrativas implica un peligro
para la salud pública necesario de contener, pues no cabe descartar la posibilidad
de que una persona sea portadora de un virus de tan fácil y alta contagiosidad.

En la discusión de los casos de COVID-19 podemos afirmar que en momentos en

los cuales existe una altísima tasa de contagio y un elevado número de personas
potenciales portadoras no es posible asegurar que un sujeto como el imputado
pueda controlar el peligro que implica él mismo para terceros cuando entra en
contacto con otras personas, pues en muchos casos el sujeto ni siquiera sabe si es
o no portador o si ha estado en contacto con otros que sí lo son, pues basta con
compartir un espacio físico común para contagiarse. Así, quien no pueda asegurar
que no representa un peligro para terceros y ejecuta una acción que según la
experiencia técnica es peligrosa para los demás (apta para el contagio en nuestro
caso), entonces constituye un peligro para la salud pública al menos mientras dure
el período de mayor contagiosidad del virus.

COMENTARIO SCA DE SAN MIGUEL DE 6 DE JULIO DE

2020
(ROL Nº 188-2007)
TATIANA VARGAS PINTO *

GONZALO HOYL MORENO **

PALABRAS CLAVE: Delito de peligro abstracto - difusión descontrolada.

KEYWORDS: Abstract danger Crimes - uncontrolled diffusion.

I. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA RESOLUCIÓN Y
PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA

La sentencia que comentamos se pronuncia sobre un recurso de apelación

interpuesto por el Ministerio Público, al solicitar revocar la sentencia de primera
instancia que condenó a Jullians Pinilla como autor de cinco faltas penales del
art. 495 Nº 1 del Código Penal; pidiendo en cambio que se sancione la conducta
conforme al art. 318 del Código Penal122.

La SCA de San Miguel, en voto de mayoría, revoca la SJG y recalifica

jurídicamente los hechos, concordando con el Ministerio Público al enmarcarlos
dentro de la figura del art. 318 del CP. Seguidamente, condena a 300 días de
presidio menor en su grado mínimo, como pena única por los cinco delitos;
concediendo además la pena sustitutiva de la remisión condicional.
 Como primera dificultad, nos encontramos con que los hechos que se tuvieron por
probados en la sentencia de primera instancia no constan en la SCA de San Miguel,
donde la Corte se limita a señalar en el considerando tercero del fallo:

"Que no están discutidas las acciones desplegadas por el imputado, y resta

determinar entonces si el actuar del acusado se enmarca dentro de la figura penal
del art. 318 del Código Penal o dentro de la falta del art. 495 Nº 1 por el que fue
condenado".

Cabe en todo caso dejar sentado que los hechos no fueron objeto de debate por
la defensa en el procedimiento abreviado ni tampoco hubo discusión por el
Ministerio Público en su escrito de apelación. Aunque no se registran en la SJG de
Puente Alto, de la revisión de la carpeta virtual del Juzgado de Garantía, se puede
constatar que la acusación verbal se refirió a cinco hechos, todos circunscritos a
una misma descripción fáctica de la conducta:

El día 13 de abril del año 2020 a las 17:44 horas aproximadamente funcionarios
policiales efectuaban un patrullaje preventivo en intersección de Avenida Gabriela
Poniente con calle Coquimbo de la comuna de Puente Alto en el contexto de
prevención sanitaria por COVID-19 dentro del territorio y periodo de tiempo de
cuarentena decretada para la comuna de Puente Alto sorprendiendo al imputado
Jullians Pinilla Guzmán en compañía de otros dos sujetos en la vía pública sin
salvoconducto sanitario respectivo.

El día 16 de abril del año 2020 a las 11:30 horas aproximadamente funcionarios
policiales efectuaban un patrullaje preventivo en la calle De la Primavera [sic] con
Avenida Creta de la comuna de Puente Alto en el contexto de prevención sanitaria
por COVID-19 dentro del territorio y periodo de tiempo de cuarentena decretada
para la comuna de Puente Alto sorprendiendo al imputado Jullians Pinilla Guzmán
en compañía de otros sujetos en la vía pública sin salvoconducto sanitario
respectivo.

El día 8 de mayo del año 2020 a las 2:00 horas aproximadamente funcionarios
policiales efectuaban un patrullaje preventivo en la intersección de Mahuidanchi
con Pasaje Chadi de la comuna de Puente Alto en el contexto de prevención
sanitaria por COVID-19 dentro del territorio y periodo de tiempo de cuarentena
decretada para la comuna de Puente Alto sorprendiendo al imputado Jullians
Pinilla Guzmán en compañía de otros sujetos en la vía pública sin salvoconducto
sanitario respectivo.

El día 21 de mayo del año 2020 a las 18:15 horas aproximadamente funcionarios
policiales efectuaban un patrullaje preventivo en la intersección de Avenida
Gabriela Poniente con Coquimbo de la comuna de Puente Alto en el contexto de
prevención sanitaria por COVID-19 dentro del territorio y periodo de tiempo de
cuarentena decretada para la comuna de Puente Alto sorprendiendo al imputado
Jullians Pinilla Guzmán en la vía pública sin salvoconducto sanitario respectivo.
 El día 29 de mayo de 2020, a las 03:00 horas aproximadamente, funcionaros
policiales efectuaban un patrullaje preventivo en la intersección de pasaje
Charwua con pasaje Antilhue de la comuna de Puente Alto en el contexto de
prevención sanitaria por COVID-19 dentro del territorio y periodo de tiempo de
cuarentena decretada para la comuna de Puente Alto sorprendiendo al imputado
Jullians Pinilla Guzmán en la vía pública sin salvoconducto sanitario respectivo.

Por otra parte, es relevante señalar que el imputado estuvo en prisión preventiva
por peligro para la seguridad de la sociedad, desde el 29 de mayo de 2020 hasta el
15 de junio de este mismo año. Por lo anterior, la SJG de Puente Alto, junto con
imponer una pena de multa por cada falta del 495 Nº 1 (5 UTM), tuvo asimismo por
cumplida la sanción con el mayor tiempo que estuvo privado de libertad 123. La
discusión que se presenta en la Corte gira primero en torno a la especialidad de la
figura del art. 318 respecto de la falta del art. 495 Nº 1. Determinada la especialidad,
la atención se dirige a la clase de peligro que recoge el art. 318, si es que se acepta
como un delito de peligro, según se expone y analiza a continuación.

II. EXAMEN DE LA DISCUSIÓN JURÍDICA Y COMENTARIO

1. Antecedentes de especialidad respecto de un eventual concurso de normas

En primer lugar, se busca delimitar si las cinco conductas de incumplimiento de

medidas sanitarias, durante la situación de pandemia, calzan con el delito falta del
art. 495 Nº 1 o con el delito del art. 318 del Código Penal. La Corte resuelve por el
principio de especialidad; es decir, establece que se trata de un concurso de normas
que ha de preferir la aplicación del art. 318 CP. Ciertamente, el contexto y las reglas
a las que se refiere esa norma son particulares. Sin embargo, añade además la
particular afectación de un bien preciso: el peligro para la salud pública. La
relevancia de esta exigencia explica la discusión sobre la clase de delito de peligro,
pero también completa la entidad de las regulaciones que se infringen.

El actual inciso 1º del art. 318124dispone: "El que pusiere en peligro la salud pública
por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por
la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con presidio
menor en su grado mínimo a medio o multa de seis a doscientas unidades tributarias
mensuales".

Por su parte, la falta del art. 495 Nº 1 castiga al "que contraviniere a las reglas que
la autoridad dictare para conservar el orden público o evitar que se altere, salvo que
el hecho constituya crimen o simple delito". Puede comprenderse la relación que se
hace de esta falta con el art. 318 CP, desde que ambas aluden a la infracción de
reglas dictadas por la autoridad. La relación tiene más sentido si falta el peligro para
la salud pública que el delito del art. 318 requiere. En ese caso se suele mirar tal
falta penal y descartar el delito.

La ausencia del peligro permite comprender la vinculación de las infracciones de

normas sanitarias con esa falta penal, pues los incumplimientos no terminan de
completar el delito del art. 318 y parece haber un elemento común. Sin embargo, la
remisión a esa falta penal, y a la del art. 496 Nº 1, es criticable.

La conducta no coincide realmente con la infracción de las reglas citadas en el

art. 495 Nº 1, que son de orden público y no disposiciones higiénicas o de
salubridad. Las reglas a las que se refiere esta falta no son sólo más generales que
las del art. 318, sino que aquéllas son de otra índole o naturaleza. Así, la mera
infracción de reglas sanitarias, sin el peligro para la salud pública, parece calzar
mejor con la falta del art. 496 Nº 1125, que alude al incumplimiento de órdenes de la
autoridad. Aunque la palabra orden puede entenderse en sentido amplio y no está
limitada a una clase de órdenes, es difícil sortear el alcance particular y, sobre todo,
el problema constitucional.

Las órdenes podrían ser de carácter sanitario. El art. 496 Nº 1 exige que se trate
del incumplimiento de "órdenes particulares". En este sentido, se evidencia una
relación mayor de esta falta penal con el nuevo delito del art. 318 bis, que también
requiere la infracción de "una orden de la autoridad sanitaria". Sin embargo, las dos
figuras de faltas citadas describen las conductas desde la contravención de reglas
o de órdenes. La cuestión de constitucionalidad es más clara que la que puede
plantearse respecto de los delitos de los arts. 318 y 318 bis126, cuando la única
precisión en las faltas está en el art. 495 Nº 1, por la genérica referencia al orden
público, que es además un concepto jurídico indeterminado.

Lo relevante para delimitar la procedencia de la falta o de la figura del art. 318, o

del nuevo 318 bis, es la entidad de la norma infringida precisamente por la
producción del peligro para la salud pública que exige el art. 318, en un determinado
contexto, "tiempo de catástrofe, epidemia o contagio".

Así, la discusión relevante es la delimitación de la clase de delito de peligro. En la

misma resolución de la Corte se observa que el voto de mayoría se decanta por un
delito de peligro abstracto, con una determinada concepción de él, mientras que el
voto de minoría lo considera un delito de peligro concreto. Estas consideraciones
coinciden con las tesis que hasta entonces tenían el Ministerio Público, como delito
de peligro abstracto, y la Defensoría, como delito de peligro concreto. Decimos
hasta entonces, porque con la incorporación del art. 318 bis en junio de 2020, que
en la historia de su establecimiento parece configurarse como delito de peligro
concreto127, ya no parece haber más dudas sobre el art. 318 como delito de peligro
abstracto128.

Lo central sería establecer qué se entiende por delito de peligro abstracto.

Aunque, en realidad, criticamos que el nuevo delito del art. 318 bis sea de peligro
concreto, pondremos atención a las consideraciones que hace la Corte respecto de
la calidad de delito de peligro abstracto del art. 318. Antes de ver este punto, es
interesante analizar algunas referencias del juzgador sobre el peligro y las posibles
confusiones con delitos formales129.
 2. El problema de los delitos formales frente
a los delitos de peligro

Los delitos formales se suelen construir sobre la base del incumplimiento de

normas o como meras conductas de desobediencia. Un punto central para
establecer la tipicidad de la figura del art. 318 ha sido considerar que la sola
infracción de las disposiciones sanitarias crea un peligro para la salud pública. La
presencia del peligro parece ser automática. Así, se llega a conductas que no
afectan realmente bien jurídico alguno. En las consideraciones del voto de mayoría
se advierten ciertas declaraciones que parecen exigir la mera infracción normativa.
En todo caso, existen reconocimientos de riesgos que se han de destacar y
distinguir.

La Corte comienza con una noción del peligro abstracto que los "tratadistas"
contemplan, como aquéllos en los que no se requiere verificar una lesión o
menoscabo de un bien jurídico para que se consumen. Esto es cierto, pues no es
un delito de lesión. El que no se requiera probar una lesión no supone
necesariamente eliminar el peligro. De hecho, en los delitos de peligro concreto
tampoco se ha de constatar una lesión, pero se acepta como peligro real. El mismo
voto de mayoría señala que en el peligro concreto el tipo penal exige la creación de
un "peligro concreto y real". Sin embargo, opone este peligro al peligro abstracto
con base en la inexistencia de una lesión en este último. No advierte la resolución
que en el peligro concreto tampoco hay una lesión. El tribunal es poco claro sobre
este punto.

Luego, sí se aprecia para el peligro concreto una forma de perturbación, o de

"resultado", distinta de la lesión. Precisa que en el peligro abstracto falta un
"resultado de proximidad de una concreta lesión" (considerando sexto), que sí está
en el peligro concreto. Esa afectación no es una lesión, pero sí coincide con la
general aceptación del peligro concreto como modalidad de resultado que se da con
una situación de amenaza respecto de un bien individual que entra en contacto con
una conducta peligrosa.

La Corte sí se refiere a una "conducta de riesgo, contemplada como posibilidad y

no concreción cierta de la misma" (considerando séptimo), por la expresa exigencia
del tipo penal del art. 318. La mayoría del tribunal interpreta la exigencia del peligro
para la salud pública a modo de peligrosidad de la conducta; es decir, una aptitud ex
ante para afectar al bien protegido jurídicamente. Podría entenderse como
posibilidad ex ante para lesionar o poner en peligro real ex post.

No es claro si se refiere a una aptitud ex ante general o a una concreta. La

mención de la posibilidad y no concreción de la misma "conducta de riesgo" podría
interpretarse no sólo como aptitud o idoneidad para un resultado de peligro concreto
(ex post). También podría entenderse como posibilidad de una conducta de riesgo
concreto ex ante. Si se entiende que ni siquiera existe una peligrosidad concreta de
la conducta, el voto de mayoría estaría aludiendo en realidad a una mera
peligrosidad general de la conducta, no concreta ni aun ex ante. Otro tema es si esa
peligrosidad general ha de probarse o no.

Tal idea de aptitud de riesgo general ex ante se apoya luego en argumentos que
derechamente dan por supuesta esta peligrosidad. Así, la mayoría del tribunal
señala inmediatamente a continuación, en el mismo considerando, que "la sola
transgresión de las medidas adoptadas por la autoridad a fin de evitar los
desplazamientos de las personas, transforman al hechor en un agente de peligro
para la salud pública, en cuanto pasa a ser un vector potencial de difusión y contagio
del virus".

El peligro que exige el art. 318 sería un riesgo ex ante no concreto, una
peligrosidad general, que parece existir por la sola trasgresión de las medidas
adoptadas por la Autoridad sanitaria. La mera infracción "transforma" al hechor en
un agente, "vector", de peligro para la salud pública. El peligro aparecería con el
incumplimiento de normas administrativas. Semejante consideración coincide con
una idea de peligro per se, por la clase de conducta realizada, que calza con las
nociones de peligro abstracto más conocidas y rechazadas: la idea de una
presunción de derecho del peligro o de la peligrosidad (concreta e incluso
genérica) o del peligro como ratio legis130.

La Corte destaca el riesgo de la conducta, aunque parece que sólo por pertenecer
a esa clase de conductas que incumplen normas sanitarias. Igualmente, algo
considera fuera de la sola trasgresión normativa. Primero, se ha de destacar la
consideración del agente como "vector potencial de difusión y contagio del virus",
que tiene sentido frente a la verificación de una posibilidad de difusión real, que no
ocurre si el sujeto no está contagiado (salvo el caso de la agravante, donde la
posibilidad de difusión ocurre por la publicidad del evento, por quienes pueden
llegar, y no necesariamente por el que convoca). Por eso, tal distinción del voto de
mayoría pierde sentido cuando señala que no importa si está contagiado o no, y
también cuando alude al peligro para el propio agente. ¿Hay difusión potencial del
virus si no se está contagiado?

La potencialidad supuesta o el peligro del peligro ha de rechazarse desde el

mismo examen del tipo penal, que reclama peligro para la salud pública. Es más, la
idea de difusión real o de peligro para la salud pública cobra especial relevancia
frente a la incorporación de la nueva agravante en junio de 2020. Es posible que el
agente que convoca no esté contagiado y no se requiere en ese caso precisamente
porque la conducta evidencia un descontrol suficiente para establecer una potencial
difusión del virus.

Existe un riesgo real, aunque no coincide con el peligro concreto para bienes
individuales. Ocurre que hay otras nociones de peligro abstracto, que no se tienen
presentes o suelen confundirse. Tampoco se advierte suficientemente la distinción
entre peligrosidad, como aptitud ex ante de la conducta para perturbar algún bien
jurídico, y peligro, como situación de amenaza ex post para bienes jurídicos131. Hay
elementos en las consideraciones de la Corte que permiten distinguir ciertos
aspectos de peligro, junto con la idea de vector potencial de difusión y contagio, que
se destacan y analizan a continuación frente a la clase de delito de peligro de que
trata el art. 318.

La Corte precisa que la conducta acreditada, con los cinco incumplimientos, "ha
sido idónea potencialmente para provocar el contagio tanto propio como de
terceros", sobre todo cuando en tres oportunidades estaba con otras personas
"también vectores o propiciadores de contagio o trasmisión del virus" (considerando
séptimo). Sabemos que el Derecho, y específicamente el Derecho penal, interviene
cuando se afecta o puede afectar a otros y de manera relevante.

Entonces, tiene interés el reconocimiento que hace la Corte respecto de

conductas que pueden provocar contagio, "idóneas potencialmente". Con ello, no
bastaría el solo incumplimiento de normas administrativas. Estaría rechazando la
alusión a delitos formales (sin ofensividad), desde una perspectiva ex ante, que mira
a la peligrosidad de la conducta.

3. Las tesis en discusión: delitos de peligro abstracto

y delitos de peligro concreto

La citada peligrosidad de la conducta entronca con una noción de peligro

abstracto que procura exigir al menos una peligrosidad genérica 132o, derechamente,
se concibe como delito de idoneidad o de peligro hipotético133. No es tan claro que
requiera acreditar la peligrosidad general del comportamiento, desde que parece
bastar con el incumplimiento de normas sanitarias o con que pertenezca a la clase
de conductas normalmente peligrosas.

La referencia que hace la Corte a la presencia de más personas cuando el sujeto

trasgrede las disposiciones de la Autoridad sanitaria sí puede hacer alusión a una
peligrosidad general, aunque el agente no esté contagiado y falte un peligro ex post.
Sin embargo, el tipo penal del art. 318 no habla de peligrosidad, sino de peligro (una
situación de amenaza ex post).

Puede destacarse la (segunda) tesis de Londoño134que, además de además de

subrayar la peligrosidad general sostenida por Hernández, se ocupa de la real
verificación de una situación de riesgo. Parte de la base de la exigencia del peligro
contemplada en el art. 318. A pesar de ello, su propuesta tampoco es clara sobre la
clase de peligro que está considerando. Alude a un delito de peligro abstracto-
concreto y también a un delito de aptitud o de idoneidad como si fueran sinónimos.

Esas categorías son distintas. La tesis del delito de peligro abstracto-concreto,

que desarrolla Schröder135, parte de los tipos penales que requieren elementos de
peligro, para afirmar que en esos casos se debe admitir la prueba en contra de su
existencia (acreditar su ausencia). Trabaja sobre la base de una presunción legal
del peligro. Los delitos de idoneidad o de peligro hipotético, como la tesis de Torío136,
avanzan un poco más, al rechazar la prueba negativa y reclamar una prueba
positiva de la posibilidad de un peligro. Sería una situación ex post, pero se
configuraría como "peligro del peligro"137. ¿Qué es eso?

Si bien es un avance, como la propuesta de Kindhäuser138por la perturbación para

condiciones de seguridad, el estado de perturbación parece diluirse, sin que exista
realmente una afectación ex post139. En el caso de la tesis de Kindhäuser, podría
llegar a concebirse como una presunción de resultado (aunque no de la sola
peligrosidad).

Aquí se propone interpretar la situación de peligro que contempla el art. 318 con
una tesis de puesta en peligro abstracta, que admite un peligro real respecto de
bienes colectivos como una situación de descontrol que escapa al agente y
configura un estado de amenaza que se advierte frente a la difusión del virus 140.

Este descontrol, por la posibilidad real de difusión, sólo ocurre ante

incumplimientos por sujetos contagiados o situaciones públicas, masivas, donde
cualquier contagiado puede llegar, como se desprende de la nueva agravante
comentada. Una interpretación semejante es coherente con una tesis de injusto que
admite desvalor de resultado (que no se limita a la lesión y acepta formas de
peligro). Una propuesta con base en la mera peligrosidad de la conducta contradice
los términos expresos del art. 318 y sólo satisface un injusto construido con el
desvalor de conducta, que en el Código Penal es excepcional (como la sanción de
actos preparatorios).

Una interpretación del art. 318 como delito de peligro concreto, como la que sigue
el voto disidente, ha de descartarse. El disidente recurre al tenor literal de la
disposición y admite una situación de riesgo real. Este solo hecho ha de destacarse.
Si bien no se exige la exposición de un bien individual que entra en contacto ex
post con una conducta peligrosa, es comprensible semejante consideración si se
parte de una noción de peligro abstracto como presunción (de derecho o legal) o
mera ratio legis. El rechazo de los delitos de peligro abstracto concebidos de este
modo es coherente con el resguardo de principios penales básicos, como la
proscripción de presunciones de responsabilidad y el principio de ofensividad, y
exigencias de imputación subjetiva mínimas. Así, es atendible la referencia a un
peligro concreto.

Sin embargo, si se separa la amenaza concreta para bienes individuales de otra

afectación referida a bienes colectivos, se logra reconocer una situación de peligro
real para la salud pública, compatible con exigencias penales fundamentales y
desde una noción de injusto que abarca el desvalor de resultado (jurídico), sin caer
en generalidades o presunciones, ni suponer su concurrencia de la sola peligrosidad
de la conducta.

Por otro lado, la nueva incorporación del art. 318 bis ha supuesto reconocer que
el art. 318 contempla un delito de peligro abstracto; mientras que el art. 318 bis
incorporaría un delito de peligro concreto141. Si bien esta distinción es criticable, pues
también el art. 318 bis establece una situación de puesta en peligro abstracta para
la salud pública, su inclusión refuerza la determinación de una figura de peligro
abstracto y su delimitación es necesaria. Además de la propuesta de interpretación
sobre esta figura como puesta en peligro abstracta, se analizan someramente
algunos aspectos procesales relevantes.

4. Aspectos procesales del caso

Junto con el adecuado entendimiento de si la figura del art. 318 CP se refiere a

un delito de peligro abstracto o concreto (y en qué términos), el caso amerita
algunas reflexiones en torno a la importancia de la determinación de los hechos,
requisito previo para pasar a la aplicación del Derecho. En varios sentidos, el caso
que comentamos es paradigmático, pues se trata de una persona sometida a prisión
preventiva, aun cuando mantenía una irreprochable conducta anterior y por un delito
que trae aparejada pena de presidio menor en su grado mínimo, es decir, se trata
de aquellos delitos de bagatela.

En tanto a la penalidad aplicada, el acusado fue inicialmente condenado en

primera instancia a una pena de multa (495 Nº 1 CP), y luego en la Corte a una
pena sustitutiva de remisión condicional (por el 318 CP). Analizaremos los criterios
para decretar la prisión preventiva en estos casos y estándar exigible para la
configuración del delito del art. 318 CP, que siempre debe ser "más allá de toda
duda razonable".

4.1. En contra de la tesis "formalizada" del "vector"

Tanto la decisión que acogió la prisión preventiva como el voto de mayoría de la

SCA de San Miguel, se refieren al acusado como "vector de potencial contagio",
equiparando esa circunstancia a "poner en peligro la salud pública". Estas
consideraciones son relevantes frente a la exigencia del peligro por el tipo penal.
Sin embargo, ellas se pierden no sólo por los términos como "transformar" o
"convertir", que puede llevar a las consideraciones automáticas destacadas, sino
especialmente por el examen de los hechos para establecerlo.

Sin negar la posibilidad de que una persona pueda contagiarse al estar en la vía
pública (para lo que es indiferente si tienen o no permiso administrativo), la
determinación del delito no puede quedar relegada a la mera infracción de la regla
sanitaria, puesto que no habría diferencia con la infracción administrativa del Código
Sanitario; y el delito penal vendría a emplearse como prima ratio.

El solo hecho de caminar en la vía pública constituye una conducta cuyo riesgo
de contagio de enfermedades, en general, queda fuera de la consideración penal.
Calificar la conducta del no contagiado como potencial fuente de contagio, se presta
para confundir la protección de la "salud pública" con la afectación de la "salud
individual" de quien camina y es posible de ser contagiado. La intervención penal
sólo podría tener sentido si ese sujeto se convierte realmente en un vector, que
puede contagiar a otros y no por su sola afectación, con el castigo de auto daños o
auto peligros.
 El peligro es necesario, aunque la mera constatación del riesgo es insuficiente; al
igual que lo es la sola la infracción de la regla sanitaria. Ambos elementos aislados
no alcanzan a completar los elementos típicos del art. 318 CP. Se requiere la
combinación de ambos factores.

Por ejemplo, en términos de riesgo, es más peligrosa la conducta de un médico

que todo el día está en contacto con pacientes que padecen COVID-19 y que se
moviliza en transporte público. La conducta del ciudadano común que no tiene el
virus y se traslada de la misma forma constituye un riesgo menor. Se evidencia que
mientras no haya una infracción a la norma sanitaria, no procederá una sanción en
ninguno de los casos.

Puede ocurrir que ese mismo médico esté contagiado de otra enfermedad grave,
pero que al no estar contemplada dentro de las reglas higiénicas o de salubridad, la
conducta no pueda ser objeto de reproche penal por esa vía, aplicándose los
criterios generales de "riesgo permitido" o "no prohibido", por la falta de imputación
objetiva en el contagio de enfermedades comunes como la gripe u otras graves que
no tienen tratamiento penal expreso.

Entonces, aquel que camina solo por la calle y sin contar con la autorización
respectiva, debiendo hacerlo, como en el caso que resuelve la sentencia
comentada, no pone por ese solo hecho en peligro la salud pública. Es relevante el
examen de todos los antecedentes del caso, especialmente la circunstancia de estar
en espacios abiertos y en posible contacto con otras personas.

4.2. Estándar probatorio de los hechos y el derecho en el proceso penal

frente a la configuración del delito del art. 318 CP

Establecer los hechos precisos tiene especial relevancia para la sentencia, desde
que la proposición fáctica por la que fue condenado el acusado en procedimiento
abreviado y en la Corte (recalificando el delito) solo enuncia una conducta: ser
sorprendido por la policía "en la vía pública sin salvoconducto sanitario
respectivo"142. En el debate actual respecto de los márgenes de aplicación del
art. 318 CP, aunque hay diversas teorías, todas ellas exigen "algo más" que la mera
infracción administrativa. Los antecedentes adicionales para tal consideración no
están presentes en la descripción fáctica de la conducta imputada, ni en los registros
de la investigación, que, como dijimos, se completan solo con los partes policiales.
No encontramos antecedentes de contagio o de la presencia del virus siquiera en
un contexto situacional, por lo que las exigencias de "peligrosidad", "aptitud" o
"peligro real" no están realmente presentes en este caso. Se destaca, en todo caso,
la advertencia del contacto con otras personas en tres de las cinco oportunidades
en que se constató el incumplimiento de normas administrativas.

Respecto de los días 13 y 16 de abril y 8 de mayo de 2020, se agrega que el

incumplimiento se da con las circunstancias de "andar en compañía de otros
sujetos" (sobre los que no existe ninguna identificación o referencia adicional). Esta
parte de los hechos de la acusación pasó inadvertida en la SJG y fue considerada
en la SCA de San Miguel, según se expuso. Su mayor consideración podría haber
tenido especial relevancia ante la idea de vector, que parece perderse entre
declaraciones formales.

En el caso, los hechos que se tuvieron por probados no alcanzan, ni aun con la
aquiescencia del acusado respecto del procedimiento abreviado, a subsumirse
dentro de la conducta típica del art. 318 CP, como lo consigna la SCA San Miguel.

De esta manera, en la relación de los antecedentes en el procedimiento abreviado

que antecede a la sentencia que comentamos, se tuvieron por reproducidos los
hechos que se habían comunicado en la reformalización (realizada en la misma
audiencia). Sólo se hizo referencia a los distintos partes policiales de cada hecho
acusado y a las resoluciones sanitarias que justificarían la infracción reglamentaria.
Las investigaciones finalmente se agruparon para someter la decisión del asunto
bajo un mismo procedimiento. Confirma lo anterior la SJG de Puente Alto, que
reprocha la falta de elementos aportados para calificar la conducta como constitutiva
del art. 318 CP.

4.3. Algunas reflexiones sobre la prisión preventiva

en casos del art. 318 CP

Según se advierte en la parte resolutiva de la SCA de San Miguel, el imputado se

mantuvo en prisión preventiva desde el 29 de mayo ininterrumpidamente (fecha del
último hecho), hasta la dictación de la sentencia en procedimiento abreviado. El
fundamento de la prisión preventiva se basó en que el imputado era un peligro para
la seguridad de la sociedad, ya que había sido detenido previamente en cuatro
ocasiones y, habiéndose decretado a su respecto otras medidas cautelares en otras
causas (arresto domiciliario parcial nocturno y luego total), que no fueron acatadas,
se consideró procedente aplicar la prisión preventiva como ultima ratio.

La decisión original de prisión preventiva contrasta con la contenida en la SJG

donde el acusado fue condenado por cinco faltas del art. 495 Nº 1 del CP, teniendo
presente que, según el art. 141 letra a) del CPP, es improcedente la prisión
preventiva para los casos de delitos que solo traigan aparejada una pena de falta.
La misma norma señala luego que puede imponerse la prisión preventiva por
incumplimiento de las medidas cautelares de menor intensidad ya decretadas, como
sucedió en la especie. Sin embargo, esas otras medidas cautelares pudieran ser
también improcedentes en su origen, al estimarse que el núcleo fáctico de los
hechos refiere a una falta penal, pues el art. 124 CPP señala que en caso de faltas
solo procede la citación y se excluyen otras medidas143. Surgen entonces algunas
cuestiones relevantes para tener en consideración al tiempo de evaluar la aplicación
de esta medida cautelar.

En primer término, es relativamente pacífico considerar que la prisión preventiva

debe ser tratada bajo el criterio de ultima ratio, allí donde las demás medidas
cautelares no aseguren su eficacia para resguardar los fines del procedimiento. Por
lo demás, el propio art. 139 CPP expresamente refuerza el derecho y garantía
constitucional de la libertad personal y la seguridad individual, poniendo énfasis en
que sólo procederá la prisión preventiva "cuando las demás medidas cautelares
personales sean estimadas por el juez como insuficientes para asegurar las
finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad".

El marco general de aplicación de las medidas cautelares personales se

encuentra en art. 122 CPP, que fija una "carta de navegación" al advertir que ellas
"serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la
realización de los fines del procedimiento y sólo durarán mientras subsistiere la
necesidad de su aplicación". Esta norma es común a cualquier cautelar personal,
incluso a la citación (la menos intensa) y se corresponde con una visión que intenta
limitar los efectos de la privación de la libertad, reservándolos para ciertos casos
donde sean especialmente necesarios.

Desde esa base y de acuerdo con la calificación jurídica de "falta penal" según
constata el juez de la sentencia, llama la atención que el imputado se hallare privado
de libertad, cuando la norma del art. 124 CPP excluye para los casos de faltas
penales otra medida cautelar que no sea la citación 144. Aun entendiendo que el MP
haya formalizado por cinco hechos que calificó como delitos del art. 318 CP, está
bastante asentado que es el juez de garantía, y no el fiscal, quien debe verificar si
los hechos formalizados permiten tener por acreditada la proposición fáctica con
base en los antecedentes que aporta el mismo acusador. Dicho de otra manera, la
decisión de las medidas cautelares es una decisión jurisdiccional, que no se ve
constreñida por la decisión administrativa (propuesta de calificación
jurídica) contenida en el acto de la formalización de la investigación.

Y, aunque en algunos casos la discusión se tiende a complejizar cuando se

imputan delitos más graves (como aquellos con pena de crimen), estas
argumentaciones pierden interés para este comentario, ya que la pena por ley
asignada a la conducta típica del art. 318 CP no superaría ni aún en hipótesis de
reiteración, la pena de un simple delito, cuestión que se desprende incluso del
razonamiento de la SCA de San Miguel, que en su considerando undécimo estimó
aumentar en un grado la pena bajo el criterio de reiteración de delitos de la misma
especie145.

Entonces, resulta curioso que en este marco de pena se proceda a una medida
cautelar de la máxima intensidad, omitiendo una referencia obligada a la
improcedencia de la prisión preventiva contemplada en el art. 141 letra a) del CPP,
para los casos en que el delito estuviera sancionado únicamente con penas
pecuniarias, como es el caso de la falta penal del 495 Nº 1, cuyo castigo máximo es
de 1 UTM (aprox. $ 50.000).

La prisión preventiva no nos parece la solución para estos casos. Existen también
normas administrativas como la derivación del sujeto a una residencia sanitaria u
otras que pudieren cumplir con los propósitos que realmente se tienen en
consideración para los denominados "porfiados".
 Vemos aquí como la discusión sobre la procedencia de la prisión preventiva se
circunscribió directamente hacia las hipótesis de necesidad de cautela,
exclusivamente en referencia a los parámetros del art. 140 letra c), obviando el
análisis previo los presupuestos materiales de la letra a), que según lo planteado
dan lugar a la inexistencia del delito por el cual se formaliza.

III. SENTENCIAS CLASIFICADAS

DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO

— SCA DE PUERTO MONTT DE 28 DE SEPTIEMBRE DE 2020, ROL Nº 631-2020

"Quinto: Que para dilucidar la efectividad de la errónea aplicación del derecho

alegada en relación al ilícito antes descrito, es necesario determinar si el tipo
penal contenido en el artículo 318 del Código Penal es de peligro abstracto o de
peligro concreto, estimando estos sentenciadores que es de peligro abstracto, por
lo cual el peligro es únicamente el motivo que indujo al legislador a crear la figura
delictiva.

Es un delito de peligro abstracto, por cuanto la peligrosidad del hecho se presume

por la ley por una razón de política criminal adoptada por el legislador ante
conductas altamente peligrosas, lo que torna sancionatorio la sola desobediencia
formal de la norma, tal como acontece en el caso sub lite.

Por tal razón, la infracción de la medida dispuesta por la autoridad para el

resguardo de la salud pública, es suficiente para estimar la concurrencia del tipo
penal antes referido.Por consiguiente, y de acuerdo al tenor del requerimiento
efectuado por el Ministerio Público, se estima que aquel contenía los elementos
del tipo penal del artículo 318 de Código Penal, por el cual fue condenado.
 Sexto: Que, en este contexto se debe considerar que esta norma fue creada por
el legislador de la época, para el caso de quebrantamiento de reglas impuestas
por la autoridad sanitaria en tiempos de catástrofe, epidemia o contagio, es decir
de circunstancias excepcionales, como son aquellas en las cuales nos
encontramos, produciéndose la infracción a la normativa de aislamiento de la
población que implica que todos los habitantes de la república deberán
permanecer en su domicilio entre las 22:00 y las 05:00 horas del día siguiente, de
acuerdo a la Resolución Exenta Nº 202/2020, publicada en el Diario Oficial el 22
de marzo de 2020, dictada por el Ministerio de Salud en el contexto de evitar la
propagación del virus COVID-19, grave situación epidemiológica que afecta el
país y el mundo, luego de haberse dictado con fecha 18 del mismo mes, el
Decreto Supremo Nº 104 del Ministerio del Interior, que declaró estado
constitucional de catástrofe, por calamidad pública, en el territorio de Chile, con
el mismo fin.

Séptimo: Que desde que se infringe la normativa de aislamiento de la población

contenida en la Resolución Exenta Nº 202/2020, sin causa justificada por una
abstracción legal, el encartado al salir a la vía pública pone en peligro la salud
pública, aun cuando no estuviese afectado por dicho virus, ya que eventualmente
está expuesto a encontrarse con otros infractores que lo tengan y a su vez
contagiarse y generar posibilidades para trasmitirlo a terceros, tal como se señaló
en el requerimiento, incluso con riesgo de hacer difusa la respectiva trazabilidad,
ya que dicho virus de rápida propagación ha sido calificado como pandemia por
organismos internacionales de salubridad, sin que hasta el momento se haya
logrado una vacuna de comprobada eficacia, lo que ha conllevado a que se
adopten

medidas, como la del aislamiento residencial, para disminuir su propagación.

Octavo: Que de la propia redacción del artículo 318 del Código Penal, al señalar
'El que pusiere en peligro la salud pública...', se colige que se trata de un delito
de peligro abstracto, por ser su consumación instantánea, no siendo necesario
por ello que se haya ocasionado un daño efectivo a la salud pública ni tampoco
que exista un peligro concreto de que se efectúe, toda vez que el legislador no
empleó la expresión 'hiciera peligrar', sino 'pusiere en peligro'".

— SCA DE COYHAIQUE DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 2020, ROL Nº 170-2020

"(...) y, en ese sentido éste se alejaría de una noción colectiva y se relaciona con
la salud individual y que, en relación con lo anterior, los delitos contra la salud
pública han sido entendidos como delitos de peligro concreto y ello se verificaría
en el caso que el acusado estuviese contagiado con el virus COVID-19, pues de
esa forma, deambulando por la calle en un horario de prohibición de transitar,
generaría el riesgo de un posible contagio a las demás personas, lo que no ocurrió
en la especie, requiriéndose una idoneidad de lesionar el bien jurídico protegido,
debiendo tener la conducta, conforme al principio de lesividad, la aptitud suficiente
para poner en riesgo el bien jurídico tutelado, en la manera que exige el tipo penal,
no bastando una mera desobediencia a la autoridad.

Octavo: Que, al respecto se debe tener presente que el artículo 318 del Código
Penal, es claro y preciso en orden a asegurar, como bien jurídico protegido, la
salud pública, siendo este el objetivo del tipo penal, entendiendo éste como bien
jurídico colectivo o común y que denota un peligro general dado que afecta a las
personas sin considerar un bien jurídico individual en la concreción de la lesión y
ello emana del claro tenor de la regla de sanción, por lo que aparece evidente
que se trata de un bien jurídico supraindividual y de esta manera no requiere ni
exige un peligro concreto y como lo ha estimado la interpretación mayoritaria de
la doctrina y la jurisprudencia y que se aviene de mejor manera con su finalidad
y objetivo 'lo distintivo de los bienes jurídicos colectivos es que su afectación sólo
parece posible en el nivel de la peligrosidad abstracta'.

En efecto, se estima que el ilícito que contempla el artículo 318 de Código Penal,
corresponde a aquél que en doctrina se ha denominado de peligro abstracto el
que requiere que la ejecución del hecho constituya una infracción a las reglas
higiénicas o de salubridad debidamente publicadas por la autoridad sanitaria en
tiempo de catástrofe, epidemia o contagio y luego, que la acción que se ejecuta
es idónea para hacer peligrar la salud pública, pero ello no requiere
necesariamente que la persona padezca de alguna enfermedad o que deba estar
contagiado, como lo expresa la recurrente, debiendo entenderse que el elemento
propagador del virus es el ser humano, y ello hace necesario que la autoridad
sanitaria forzosamente haya dictado diversas resoluciones para evitar el contagio
y su diseminación, constando que precisamente fueron los imputados quienes,
con infracción de la ley, incumplieron la prohibición de salir a la vía pública en
horario que les estaba vedado, transgrediendo la medida sanitaria que propugna
la protección a la salud pública, y ello con independencia si se encuentran o no
contagiados de la enfermedad dado que también, al burlar la prohibición, existe
la posibilidad de contraer el mal, todo lo cual no puede sino determinar que la
conducta llevada a cabo por los infractores es idónea para poner en peligro la
salud pública, conformando el tipo penal que se encuentra contenido en el artículo
318 del Código del ramo que, atendido lo señalado, no puede sino considerarse
como de peligro abstracto, tal como lo determinó la Juez del grado.

Al respecto, la última jurisprudencia de nuestros tribunales, la que esta Corte

comparte, ha señalado que 'bajo el concepto de Salud Pública, necesariamente
subyace entre otros, el bien jurídico más importante que debe proteger todo
ordenamiento jurídico, cual es la vida de las personas y que se resguarda con
medidas restrictivas de libertad ambulatoria'.

De lo anterior se puede inferir que en los delitos de peligro abstracto no se

requiere constatar el riesgo de la vulneración del bien jurídico que se encuentra
tutelado y la peligrosidad se infiere por la ley no siendo necesario que las
personas estén en un peligro inminente ya que la mera exposición por sí sola
constituye un peligro, que es el que trata de evitar, cumpliéndose con la conducta
 típica si se infringen normas sanitarias y generales, por lo demás que son de
pleno conocimiento de quien las vulneran, por lo que no es factible incorporar un
elemento ajeno al tipo penal, cual es agregar la necesidad de portar el virus o
tener posibilidad de contagiar.

En consecuencia, de lo dicho, la disposición legal en comento es de peligro

abstracto y la peligrosidad del hecho se presume por la ley, siendo sancionable
la sola desobediencia formal de aquélla, sin que se exija se acredite otras
conductas que no están contempladas en la disposición legal aplicable.

Noveno: Que, relacionado con lo anterior es especialmente relevante consignar

que, a diferencia del artículo 318 del Código Penal que para su configuración no
requiere un peligro concreto para la salud pública, sino solo potencial, con la
reforma legal introducida por la Ley Nº 21.240, se incorporó como nueva figura
penal, al artículo 318 bis, el cual sí requiere un peligro concreto puesto que éste
sanciona al que genere, a sabiendas, riesgo de propagación de agentes
patológicos, regulando una mayor penalidad para éste, de lo cual se desprende,
como lógica conclusión, que la figura del artículo 318 no lo necesita y basta que
tenga la aptitud para poner en riesgo el bien jurídico tutelado, la salud pública,
ajustándose plenamente con ello al principio de lesividad, siendo irrelevante lo
expuesto por la defensa en cuanto señala que es hecho público y notorio que la
comuna de Coyhaique casi no tiene personas contagiadas a la fecha de los
hechos, incluso al día de interpuesto este recurso de nulidad, por lo que sería
imposible generar algún peligro contra la salud pública, por lo que debió
absolverse a sus representados".

— SCA DE IQUIQUE DE 31 DE AGOSTO DE 2020, ROL Nº 314-2020

"5º Que, tal como lo dijera esta misma sala con motivo de las causas roles
Nºs. 276, 301 y 302, todas 2020, antes de entrar al estudio del caso en particular
resulta interesante, a modo de introducción, consignar que el artículo 318 del
Código Penal se encuentra dentro de la clasificación de delitos de lesión y delitos
de peligro.

Los primeros se conocen como aquellos ilícitos en los que la realización del tipo
involucra de manera efectiva la lesión al bien jurídico protegido, mientras que en
los delitos del segundo grupo, para estar frente a ellos resulta suficiente con que
el sujeto activo haya puesto en riesgo el bien jurídico cubierto por la normativa
penal. A su vez, los delitos de peligro se subdividen en delitos de peligro abstracto
y peligro concreto, diferenciándose unos de otros según si se exige o no la
acreditación o verificación del peligro para el bien jurídico tutelado penalmente.

6º Que, la utilización del artículo 318 del código punitivo no ha estado exento de
polémica en cuanto a su aplicación, tanto así que por Oficio FN Nº 057/2020 del
Fiscal Nacional del Ministerio Público dirigido a los fiscales regionales, jefes y
adjuntos, jefes de gestión, asesores jurídicos, abogados asistentes de fiscal y
administradores de las fiscalías de todo el país, con la finalidad de impartir
criterios de actuación en delitos contra la salud pública entre otros, se precisó que
el artículo ut supra establece una figura de peligro concreto que sanciona al que
ponga en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de
salubridad, siempre que ello ocurra en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio
y que las referidas reglas hubieren sido debidamente publicadas por la autoridad.

Sin embargo, luego de la modificación de la Ley Nº 21.240 se distribuyó un nuevo

instructivo, señalando que se trata de un delito de peligro abstracto, ya que 'los
bienes jurídicos colectivos, —como la salud pública— a diferencia de los bienes
jurídicos individuales, no se encuentran expuestos a una lesión empíricamente
constatable, razón por la cual se acepta, modernamente, que su afectación sólo
puede ser captada, adecuadamente, a través de la estructura de los delitos de
peligro abstracto'.

No deja de llamar la atención que el cambio de instrucción es una suerte de

consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley Nº 21.240 que crea en su
artículo 318 bis una figura calificada de peligro concreto, diferente de la figura
original de peligro abstracto del artículo 318. El argumento utilizado para el
cambio de instrucción desde el punto de vista de la dogmática-jurídica pareciera
incompleto desde que el bien jurídico cautelado por el artículo 318 bis es el mismo
que el del artículo 318, esto es, la salud pública, reviviendo o mejor dicho
aumentando las dudas respecto de la calificación de ambas figuras penales ya
sea como delito de peligro abstracto o concreto.

7º Que, por una parte y siguiendo al autor F.L.M., en su trabajo '¿Responsabilidad

penal para los infractores de cuarentena? Revisión crítica de los artículos 318 y
318 bis del Código Penal (nueva Ley Nº 21.240): más micro que macro...', el
problema es que el artículo 318 del Código Penal, no contiene un elemento
objetivo de peligrosidad estadística, como si [sic] sucede con otros delitos de
peligro abstracto, tales como el delito de tráfico de sustancias ilícitas y el manejo
en estado de ebriedad, cuestión que conllevaría a buscar al intérprete una
alternativa que le confiera tal peligrosidad al mentado artículo, de modo de
reconocer cobertura sólo allí donde se verifique 'algo más' que la sola infracción
de las reglas típicas, pues, el mismo autor nos dice que de otro modo el delito se
torna puramente formal, anulándose el sentido práctico-operativo de la fórmula
'peligro para la salud pública', entonces no basta la sola infracción de las reglas
higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo
de catástrofe, epidemia o contagio, sino que se debe exigir que efectivamente
esa desobediencia ponga en peligro la salud pública.

El pretender sólo sancionar a quien no cumpla con las reglas higiénicas o de

salubridad, que en el caso concreto no es más que según los hechos de la
formalización transitar en la vía pública sin portar permiso o salvoconducto que lo
habilitara para mantenerse en el lugar, ciertamente carece dicha conducta de ese
'algo más' a que nos referimos en el párrafo anterior.
 Por otra parte, cómo podría darse la exigencia de '"poner en riesgo la salud
pública', si la persona controlada no está contagiada, cuestión que por lo demás
fue confirmada con los exámenes referidos precedentemente, llevaría —como ha
ocurrido en reiteradas oportunidades— a la detención de todo aquel que vive en
situación de calle, sancionando con ello la pobreza tal como se hacía de antaño
al condenar por el delito de vagancia y mendicidad.

8º Que, parece acertado por ahora encuadrar el artículo 318 del código
sancionatorio, en lo que se conoce como delito de idoneidad o de peligro
abstracto-concreto, es decir, no se está en presencia de un delito formal, ni uno
que requiera la acreditación de un peligro efectivo para alguien o algo
determinado, en otras palabras, se trata de una figura que supone la verificación
o acreditación de una determinada forma de peligrosidad o de idoneidad lesiva,
esto es, más que un situación de peligro per se, de una cuestión de peligrosidad
que debe ser acreditada en el proceso penal.

Se ha dicho que esta exigencia cumple fines de legitimación, pero por sobre todo
entrega y ofrece un sentido posible para objetivizar la 'puesta en peligro para la
salud pública'.

Lo explica el autor antes mencionado, quizás de una manera absolutamente

pedagógica al considerar esta categoría de delito de peligro abstracto-concreto,
como un punto medio, donde no se trata de acreditar un peligro efectivo (casi
incomprobable), ni de mera infracción de normas cautelares (delito puramente
formal), sino de justificar alguna forma de peligrosidad que haga razonablemente
sentido desde la experiencia jurídico social".

— SCA DE IQUIQUE DE 5 DE AGOSTO DE 2020, ROL Nº 276-2020

"Quinto: Que, antes de entrar al análisis del caso concreto resulta interesante, a
modo de introducción, precisar que el artículo 318 del Código Penal se encuentra
dentro de la clasificación de delitos de lesión y delitos de peligro.

Los primeros se conocen como aquellos ilícitos en los que la realización del tipo
involucra de manera efectiva la lesión al bien jurídico protegido, mientras que en
los delitos del segundo grupo, para estar frente a ellos resulta suficiente con que
el sujeto activo haya

puesto en riesgo el bien jurídico cubierto por la normativa penal. A su vez, los
delitos de peligro se subdividen en delitos de peligro abstracto y peligro concreto,
diferenciándose unos de otros según si se exige o no la acreditación o verificación
del peligro para el bien jurídico tutelado penalmente.

Sexto: Que, la aplicación del artículo 318 del Código punitivo no ha estado exento
de polémica en cuanto a su aplicación, tanto así que por Oficio FN Nº 057/2020
del Fiscal Nacional del Ministerio Público dirigido a los fiscales regionales, jefes y
adjuntos, jefes de gestión, asesores jurídicos, abogados asistentes de fiscal y
administradores de las fiscalías de todo el país, con la finalidad de impartir
criterios de actuación en delitos contra la salud pública entre otros, se precisó que
el artículo ut supra establece una figura de peligro concreto que sanciona al que
ponga en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de
salubridad, siempre que ello ocurra en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio
y que las referidas reglas hubieren sido debidamente publicadas por la autoridad.

Sin embargo, luego de la modificación de la Ley Nº 21.240 se distribuyó un nuevo

instructivo, señalando que se trata de un delito de peligro abstracto, ya que 'los
bienes jurídicos colectivos, —como la salud pública— a diferencia de los bienes
jurídicos individuales, no se encuentran expuestos a una lesión empíricamente
constatable, razón por la cual se acepta, modernamente, que su afectación sólo
puede ser captada, adecuadamente, a través de la estructura de los delitos de
peligro abstracto'.

No deja de llamar la atención que el cambio de instrucción es una suerte de

consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley Nº 21.240 que crea en su
artículo 318 bis una figura calificada de peligro concreto, diferente de la figura
original de peligro abstracto del artículo 318. El argumento utilizado para el
cambio de instrucción desde el punto de vista de la dogmática-jurídica pareciera
incompleto desde que el bien jurídico cautelado por el artículo 318 bis es el mismo
que el del artículo 318, esto es, la salud pública, reviviendo o mejor dicho
aumentando las dudas respecto de la calificación de ambas figuras penales ya
sea como delito de peligro abstracto o concreto.

Séptimo: Que, por una parte y siguiendo al autor Fernando Londoño Martínez, en
su trabajo '¿Responsabilidad penal para los infractores de cuarentena? Revisión
crítica de los artículos 318 y 318 bis del Código Penal (nueva Ley Nº 21.240): más
micro que macro...', el problema es que el artículo 318 del Código Penal, no
contiene un elemento objetivo de peligrosidad estadística, como si [sic] sucede
con otros delitos de peligro abstracto, tales como el delito de tráfico de sustancias
ilícitas y el manejo en estado de ebriedad, cuestión que conllevaría a buscar al
intérprete una alternativa que le confiera tal peligrosidad al mentado artículo, de
modo de reconocer cobertura sólo allí donde se verifique 'algo más' que la sola
infracción de las reglas típicas, pues, el mismo autor nos dice que de otro modo
el delito se torna puramente formal, anulándose el sentido práctico-operativo de
la fórmula 'peligro para la salud pública', entonces no basta la sola infracción de
las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad,
en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, sino que se debe exigir que
efectivamente esa desobediencia ponga en peligro la salud pública.

El pretender sólo sancionar a quien no cumpla con las reglas higiénicas o de

salubridad, que en el caso concreto no es más que según los hechos del
requerimiento estar a bordo de un vehículo sin portar permiso o salvoconducto
que lo habilitara para mantenerse en el lugar, ciertamente carece dicha conducta
de ese 'algo más' a que nos referimos en el párrafo anterior, máxime que, según
 el parte policial estaban al frente del domicilio del imputado López Soto,
información esta que se extrae del propio parte policial.

Por otra parte, cómo podría darse la exigencia de 'poner en riesgo la salud
pública', si el controlado no está contagiado, ni tampoco se verificó por la
autoridad aquella posible circunstancia, lo que llevaría —como ha ocurrido en
reiteradas oportunidades— a la detención de todo aquel que vive en situación de
calle, sancionando con ello la pobreza tal como se hacía de antaño al condenar
por el delito de vagancia y mendicidad.

Octavo: Que, parece acertado por ahora encuadrar el artículo 318 del Código en
comento, en lo que se conoce como delito de idoneidad o de peligro abstracto-
concreto, es decir, no se está en presencia de un delito formal, ni uno que requiera
la acreditación de un peligro efectivo para alguien o algo determinado, en otras
palabras, se trata de una figura que supone la verificación o acreditación de una
determinada forma de peligrosidad o de idoneidad lesiva, esto es, más que una
situación de peligro per se, de una cuestión de peligrosidad que debe ser
acreditada en el proceso penal.

Se ha dicho que esta exigencia cumple fines de legitimación, pero por sobre todo
entrega y ofrece un sentido posible para objetivizar la 'puesta en peligro para la
salud pública'.

Lo explica el autor antes mencionado, quizás de una manera absolutamente

pedagógica al considerar esta categoría de delito de peligro abstracto-concreto,
como un punto medio, donde no se trata de acreditar un peligro efectivo (casi
incomprobable), ni de mera infracción de normas cautelares (delito puramente
formal), sino de justificar alguna forma de peligrosidad que haga razonablemente
sentido desde la experiencia jurídico social.

Noveno: Que, así las cosas, de los hechos contenidos en el requerimiento no se

observa de qué manera el requerido pudo provocar un daño o poner en peligro a
la salud pública, más [sic] si nada se aportó por el persecutor sobre las
condiciones en que fue encontrado, si con mascarilla, si se le controló
temperatura, si se le efectuó algún tipo de examen, etc., entonces no parece
suficiente el solo hecho de estar a bordo de un vehículo estacionado frente a su
domicilio para configurar los elementos del tipo penal cubierto por el artículo 318
del Código Penal.

En definitiva, el problema de legitimidad de los delitos de peligro abstracto, al

decir del profesor José Cerezo Mir, esto es, el reforzamiento del contenido de
injusto material de los mismos, sólo puede ser resuelto por el legislador,
transformando los delitos de peligro abstracto puros en delitos de aptitud para la
producción de un daño o de peligro abstracto-concreto".

— SCA DE ANTOFAGASTA DE 28 DE JULIO DE 2020, ROL Nº 326-2020

 "Octavo: Que si bien los delitos de peligro abstracto resultan problemáticos para
la dogmática penal, porque la consumación del tipo penal no requiere comprobar
la lesión ni la exposición al riesgo del bien jurídico, debiéndose optar por una
interpretación restrictiva, la respuesta viene de la concepción antropológica del
Derecho Penal, porque el orden que proporciona es mantener los elementos
necesarios para la convivencia familiar o social, debiendo tutelar los bienes
jurídicos indispensables para esta convivencia. En este caso, el objetivo del tipo
penal es proteger la salud pública, como bien jurídico colectivo de que se trata.
Esta conclusión, no sólo se desprende del claro tenor literal de la regla de
sanción, sino además, según se señaló precedentemente, de la historia fidedigna
en el establecimiento de la ley. Es un delito que denota un peligro general,
colectivo o común, porque afectan [sic] a las personas, sin considerar un bien
jurídico individual en la concreción de la lesión y si se ha definido el bien jurídico
de la salud pública como: 'un conjunto de condiciones que, de acuerdo con el
desarrollo tecnológico y científico de cada época, garantizan un nivel de bienestar
físico y psíquico, a la generalidad de los ciudadanos' (F.M.C. y W.H. 'La
responsabilidad por el producto en derecho penal'. España, Valencia, 1995,
p. 64), queda claro que se trata de un bien jurídico 'supraindividual' y por lo mismo
no exige un peligro concreto. Así en la doctrina 'no parece tener sentido la
descripción de su afectación ni como una lesión stricto sensu, ni como una
concreta puesta en peligro. Lo distintivo de los bienes jurídicos colectivos es que
su afectación sólo parece posible en el nivel de la peligrosidad abstracta, esto es,
en el nivel de la erosión de ciertas condiciones de seguridad que hacen posible
su utilización despreocupada por parte de la generalidad de sus titulares'
(J.P.M.R. La Protección del Medioambiente bajo el nuevo Código Penal de Puerto
Rico. Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, vol. 75, Nº 2,
p. 513). Incluso específicamente sobre el artículo 318 'si bien se habla del que
'pusiere en peligro la salud pública', en cuanto ésta no es la salud de nadie en
particular, tampoco puede probarse su puesta en peligro más allá de la prueba
de la peligrosidad general de la conducta...' (H.H. Libro en Homenaje a A.E.O.
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2016, pp. 172-173)".

— SCA DE SAN MIGUEL DE 6 DE JULIO DE 2020, ROL Nº 1798-2020

"Quinto: Que la discusión se ha centrado en decidir entonces si el delito que

describe el artículo 318 del Código Penal, se trata de un delito de peligro
abstracto, esto es, al decir de los tratadistas, de aquellos que se consuman sin
necesidad de constatar una efectiva lesión o menoscabo del bien jurídico tutelado
por el delito que se trate a diferencia de los de peligro concreto en los que ya
desde el propio tipo penal exige la creación de una situación de peligro concreto
y real para un objeto protegido por el tipo respectivo.

Sexto: Que, siguiendo este orden de ideas, en los primeros no se exige un

resultado de proximidad de una concreta lesión a diferencia del segundo que si
[sic] la exige.
 Séptimo: Que del análisis de la descripción del tipo penal se advierte que este
refiere una conducta de riesgo, contemplada como posibilidad y no como
concreción cierta de la misma, de modo que la sola transgresión de las medidas
adoptadas por la autoridad a fin de evitar los desplazamientos de las personas,
transforman al hechor en un agente de peligro para la salud pública, en cuanto
pasa a ser un vector potencial de difusión y contagio del virus, no siendo relevante
si se encuentra o no contagiado con este, puesto que la conducta desplegada ha
sido idónea potencialmente para provocar el contagio tanto propio como de
terceros, ya que lo menos en tres de los delitos perpetrados, no se encontraba
sólo sino que en compañía de terceros, también vectores o propiciadores de
contagio o trasmisión del virus.

En efecto, ello aparece de manifiesto en las diversas medidas sanitarias

adoptadas por la autoridad en orden a la prevención de los contagios, aislando a
la población a fin de evitar que el virus se propague y la infecte.

Octavo: Que encontrándose entonces configurados 5 delitos de infracción al

artículo 318 del Código Penal, sobre la base de la aceptación de los hechos y los
antecedentes que obran en la carpeta investigativa, de los cuales aparece más
allá de toda duda razonable, apreciados conforme lo dispone el artículo 297 del
Código Procesal Penal, que a J.E.P.G., le ha correspondido participación en
calidad de autor, ha de ser condenado, desestimándose así, conforme a lo
precedentemente razonado la recalificación pedida por su defensor".

DELITO DE PELIGRO CONCRETO

— SCA DE ANTOFAGASTA DE 7 DE JULIO DE 2020, ROL Nº 313-2020

"Tercero: Como se ha resuelto en reiteradas ocasiones, y conforme lo ha

sostenido incluso el Ministerio Público en la instrucción general Nº 57-2020 del
Fiscal Nacional, el delito del artículo 318 es un delito de peligro concreto, lo que,
por lo demás, puede desprenderse de su redacción, que sanciona al 'que pusiere
en peligro la salud pública' infringiendo reglas que indica, como asimismo se
desprende de la historia de la ley, desde que la norma anterior sancionaba
derechamente la infracción 'de las reglas higiénicas o de salubridad',
modificándose su redacción a los términos actuales en la Ley Nº 17.155,
alejándose de esa figura de peligro abstracto al establecer como elemento del
tipo el poner en peligro la salud pública.

Así las cosas, para poder sostener que nos encontramos frente a este tipo penal
debe analizarse la situación de hecho para determinar si existió dicha posibilidad
de poner en peligro la salud pública, lo que en el caso concreto (y en su redacción
anterior al 20 de junio de 2020), se presentaba sin dudas por circular por la vía
pública contagiado; pero no sólo de esa forma se comete el delito, debiendo en
cada caso analizar si de otra forma se puso en peligro la salud pública. Así las
cosas, la constatación del peligro concreto constituye una cuestión de hecho que
debe de ser ponderada y fundamentada, caso a caso, por el juez penal.

A este respecto cabe tener presente que la Pandemia que ahora nos queja es
una grave enfermedad, con un no bajo índice de letalidad, cuya propagación tiene
lugar en el contacto persona a persona, estando suficientemente documentado
desde una perspectiva médica que el distanciamiento social constituye la más
efectiva forma de evitar la propagación de la enfermedad y así detener su avance.
En ese entendido se decretó por la autoridad competente el toque de queda y la
cuarentena en esta ciudad para imponer vía autoridad dicho distanciamiento
social.

Bajo esa perspectiva sólo cabe concluir que se pone también en peligro la salud
pública realizando acciones que vayan en contra de dicho distanciamiento social,
como por ejemplo cuando se juntan varias personas sin adoptar las medidas que
aseguren dicho distanciamiento, desde que, atendida la forma de propagación de
la enfermedad y la cantidad de contagiados asintomáticos, hace que exista
verdadero riesgo de propagación de la pandemia en dicho caso.

Que por último cabe tener presente que en caso de ser sorprendido alguien en la
vía pública infringiendo cuarentena o toque de queda sin estar en alguna
circunstancia que pueda ser constitutiva del delito del artículo 318 del Código
Penal, no significa en forma alguna que aquello no será sancionado, desde que
queda a salvo la infracción que podrá cursar la autoridad sanitaria respectiva.

Cuarto: La reforma legal contenida en la Ley Nº 21.240, en nada modifica la figura

penal en estudio, salvo en relación a la pena y en cuanto a que algunas figuras
más graves que crea, antes contenidas en ella, pues se estableció un delito
agravado o una nueva figura penal más grave, como son quien infrinja dichas
normas contagiado o con riesgo concreto de contagio, o quien convoque a
encuentros masivos, por lo que el contenido del artículo 318 inciso primero sigue
siendo el mismo.

No es lógico sostener que la sola creación de la figura típica del artículo 318 bis
vuelva el delito del artículo 318 de ser un delito de peligro concreto a peligro
abstracto, cuando no se ha modificado ninguna parte de la norma en cuestión.

Quinto: Así las cosas, considerando que en el presente caso, en ambas

situaciones, lo imputado es sólo haber sido sorprendido en la vía pública en
cuarentena, sin permiso para transitar, no se aprecia una situación de peligro a la
salud pública que amerite aplicar la norma, por lo que en el caso concreto no
resultaba posible decretar la cautelar, al no concurrir el requisito de la letra a) del
artículo 140 del Código Procesal Penal, por lo que se revocará la resolución en
alzada".
— SCA DE ANTOFAGASTA DE 6 DE JULIO DE 2020, ROL Nº 305-2020

"Tercero: Como se ha resuelto en reiteradas ocasiones, y conforme lo ha

sostenido incluso el Ministerio Público en la instrucción general Nº 57-2020 del
Fiscal Nacional, el delito del artículo 318 es un delito de peligro concreto, lo que,
por lo demás, puede desprenderse de su redacción, que sanciona al 'que pusiere
en peligro la salud pública' infringiendo reglas que indica, como asimismo se
desprende de la historia de la ley, desde que la norma anterior sancionaba
derechamente la infracción 'de las reglas higiénicas o de salubridad',
modificándose su redacción a los términos actuales en la Ley Nº 17.155,
alejándose de esa figura de peligro abstracto al establecer como elemento del
tipo el poner en peligro la salud pública.

Así las cosas, para poder sostener que nos encontramos frente al tipo penal debe
analizarse la situación de hecho para determinar si existió dicha posibilidad de
poner en peligro la salud pública, lo que en el caso concreto (y en su redacción
anterior al 20 de junio de 2020), se presentaba sin dudas por circular por la vía
pública contagiado; pero no sólo de esa forma se comete el delito, pues este
concurre cada vez que se pone en peligro dicho bien jurídico, debiendo en cada
caso analizar si de otra forma se puso en peligro la salud pública. Por tanto, la
constatación del peligro concreto constituye una cuestión de hecho que debe de
ser ponderada y fundamentada, caso a caso, por el juez penal.

A este respecto cabe tener presente que la Pandemia que ahora nos queja es
una grave enfermedad, con un no bajo índice de letalidad, cuya propagación tiene
lugar en el contacto persona a persona, estando suficientemente documentado
desde una perspectiva médica que el distanciamiento social constituye la más
efectiva forma de evitar la propagación de la enfermedad y así detener su avance.
En ese entendido se decretó por la autoridad competente el toque de queda y la
cuarentena en esta ciudad para imponer vía autoridad dicho distanciamiento
social.

Bajo esa perspectiva sólo cabe concluir que se pone también en peligro la salud
pública realizando acciones que vayan en contra de dicho distanciamiento social,
como por ejemplo cuando se juntan varias personas sin adoptar las medidas que
aseguren dicho distanciamiento, desde que, atendida la forma de propagación de
la enfermedad y la cantidad de contagiados asintomáticos, hace que exista
verdadero riesgo de propagación de la pandemia en dicho caso.

Cuarto: La reforma legal contenida en la Ley Nº 21240, en nada modifica la figura

penal en estudio, salvo en relación a la pena y en cuanto a que algunas figuras
más graves que crea, antes contenidas en ella, pues se estableció un delito
agravado o una nueva figura penal más grave, como son quien infrinja dichas
normas contagiado o con riesgo concreto de contagio, o quien convoque a
encuentros masivos, por lo que el contenido del artículo 318 inciso primero sigue
siendo el mismo.
 No es lógico sostener que la sola creación de la figura típica del artículo 318 bis
vuelva el delito del artículo 318 de ser un delito de peligro concreto a peligro
abstracto, cuando no se ha modificado ninguna parte de la norma en cuestión.

Quinto: Así las cosas, considerando que en el presente caso los imputados fueron
formalizados por haber sido sorprendido en la vía pública circulando en un
vehículo estando en cuarentena, sin permiso que los habilitara a aquello, concurre
una situación de peligro a la salud pública que amerita aplicar la norma, desde
que los imputados derechamente no sólo circularon por la vía pública, sino que lo
hicieron en un vehículo y juntos los tres (además de otra persona que no fue
detenida), infringiendo derechamente el distanciamiento social, por lo que
concurre el presupuesto material respecto de este delito respecto de los tres
imputados. También concurren dichos presupuestos respecto del segundo delito
desde que se acreditó el porte del arma respectiva, sin que la defensa cuestione
los hechos.

Que por otro lado, atendida la circunstancia que respecto del delito del artículo
318 no se aprecia alguna circunstancia objetiva que haga en definitiva probable
aplicar una pena superior al mínimo legal, la cautelar solicitada y decretada
aparece excesiva, por lo que se revocara a este respecto de N.A.Á.O. y R.S.E.".

DISEMINAR GÉRMENES PATÓGENOS Y RIESGO DE PROPAGACIÓN

— SCA DE SANTIAGO DE 2 DE OCTUBRE DE 2020, ROL Nº 4500-2020

"10º.- Que ahora bien, enfrentado al argumento central del arbitrio en estudio que
mira a la modificación introducida por la Ley Nº 21.240 y que motivó un nuevo
instructivo del ente ya aludido señalando que se trata de un delito de peligro
abstracto, ya que 'los bienes jurídicos colectivos, —como la salud pública— a
diferencia de los bienes jurídicos individuales, no se encuentran expuestos a una
lesión empíricamente constatable, razón por la cual se acepta, modernamente,
que su afectación sólo puede ser captada, adecuadamente, a través de la
estructura de los delitos de peligro abstracto'. Sin embargo, tal argumento
colisiona con el tenor de la nueva legislación que no vino a alterar la descripción
de la conducta típica del ya mencionado artículo 318, sino que elevó las penas e
introdujo una circunstancia agravante y por su parte, a través del artículo 318 bis
creó una figura calificada de peligro concreto (riesgo de propagación), diferente
de la original del artículo 318 y que evidentemente no lo transforma por ello en un
delito de peligro abstracto, en tanto ambas disposiciones regulan dos situaciones
distintas en que el sujeto es capaz de propagar la enfermedad. En efecto,
aquellas en que el agente sabiendo que constituye un elemento propagador
infringe las medidas sanitarias, cae en el delito del artículo 318 bis, pero si incurre
 en tales infracciones sin tener conocimiento de su enfermedad o de su calidad de
eventual propagador, podrá quedar comprendido dentro de la figura delictual
menos grave contenida en el artículo 318.

11º.- Que, empero, en ambos casos, sin lugar a dudas se requiere que el sujeto
no solo transgreda las medidas de prevención o control dispuestas por la
autoridad, sino que además se encuentre en condiciones de diseminar la
enfermedad, con o sin su conocimiento.

En este escenario, los hechos del requerimiento no dan cuenta que los sujetos
fuesen aptos para concretar un contagio respecto del virus patógeno, lo que
permite sostener que no resulta verificable una acción infractora idónea para
generar algún peligro de propagación que la legislación reprime. E., no resulta
suficiente para convocar la aplicación del artículo 318 del Código Penal la sola
circunstancia de transitar en la vía pública como parece entender el Ministerio
Público".

— SCA DE SANTIAGO DE 31 DE JULIO DE 2009, ROL Nº 6307-2007

"13º) Que resulta imprescindible señalar, desde ya, que —excluida la hipótesis
de imprudencia temeraria, no imputada ni en el auto de procesamiento ni en la
acusación de autos— la sola existencia de la infracción de reglamentos no es
suficiente para tener por acreditada ni la existencia ni menos la autoría del
cuasidelito imputado al sentenciado Quintana, sino que para ello sería
imprescindible establecer al efecto la existencia de la mera negligencia, exigida
copulativamente con la referida infracción reglamentaria por el artículo 317 inciso
2º del Código Penal en concordancia con la norma del artículo 492 del mismo
cuerpo legal, como elemento esencial del tipo cuasidelictual imputado, de tal
manera de producirse a este respecto la convicción de los sentenciadores.

14º) Que ciertamente, para dilucidar la existencia o inexistencia de la mera

imprudencia de Quintana, será menester primeramente —partiendo de los
hechos acreditados referidos en el Considerando 12º) ante precedente—
determinar y precisar fáctica y temporalmente cuáles serían las conductas
(acciones u omisiones) concretas imputadas a este recurrente, para luego, sólo
en el evento de existir ellas concretamente, concluir o establecer si fueron o
pudieron ser determinantes causales del efecto 'diseminación de gérmenes
patógenos' exigido por el verbo rector del tipo penal materia del proceso en el
artículo 316 del Código citado.

15º) Que sin lugar a dudas, para los efectos de lo recién dicho y a propósito del
hecho de la causa consistente en haberse producido 'un brote de hepatitis B en
una agrupación de a lo menos trece pacientes oncológicos', resulta también
imprescindible saber o determinar con certeza, cuál o cuáles son las vías o formas
de contagio del virus de la enfermedad denominada Hepatitis B, a la luz de los
conocimientos actuales de la ciencia médica.
16º) Que según el informe que rola a fojas 611, Ordinario Nº 2.947, de 6 de
septiembre de 2006, no objetado ni contradicho por ningún otro antecedente del
proceso, la señora Ministra de Salud de la República de Chile establece que las
formas de transmisión del virus de la Hepatitis B son cuatro: A) Parenteral: a
través de agujas, jeringas, dispositivos endovenosos como cánulas y fleboclisis,
y productos sanguíneos infectados; B) Sexual, a través de relaciones sexuales
con personas infectadas; C) Perinatal o vertical, esto es, de madre infectada al
hijo en el parto; D) Horizontal, a través de contacto con personas infectadas: el
virus puede permanecer estable hasta siete días en distintas superficies del
medio ambiente y, como consecuencia, infectar o contagiar a través de objetos
contaminados, pudiendo haber transmisión cruzada por las manos del personal
y/o uso compartido de insumos o equipos infectados. Se agrega que: E) Los
fluidos corporales en los que se puede encontrar el virus de hepatitis B son:
sangre y hemoderivados, semen, líquidos vaginales, saliva, lágrimas y leche
materna; F) Las agujas, jeringas y otro equipo endovenoso contaminado son
vehículos importantes del contagio, especialmente entre los toxicómanos; G) La
infección puede diseminarse por contaminación de lesiones cutáneas o por la
exposición de membranas mucosas a sangre infectante, vía que quizás
constituye una fuente importante de transmisión para el personal de salud, en
instituciones para retrasados mentales y en países menos desarrollados donde
el virus es endémico; H) Como factores de riesgo de la hepatitis B, fuera de los
casos de relaciones sexuales, señala: uso de drogas inyectables (el uso de
jeringas y / o agujas contaminadas es una importante vía de contagio),
transfusiones con sangre contaminada, y contacto cercano: la infección puede
producirse si la sangre de una persona infectada entra en contacto con las
membranas mucosas (ojos, boca, genitales) o con pequeñas heridas de otra
persona. Agrega que el virus puede transmitirse por instrumentos, equipos o
dispositivos médicos contaminados durante procedimientos médicos invasivos si
no se aplican las precauciones universales necesarias. I) En cuanto a la
determinación del origen de la transmisión del virus, señala: I.1) Que un treinta y
cinco por ciento de los casos son de origen desconocido, orientándose la
búsqueda de la causa por la presencia de factores de riesgo en el enfermo;
I.2) Existiendo un tamizaje en los bancos de sangre dirigido a la pesquisa activa
de enfermedades de transmisión sanguínea, se puede evitar la asociación entre
transfusiones y riesgo de contraer hepatitis B; I.3) Tampoco existe asociación
entre portación de virus por personal de salud y aquel riesgo.

17º) Que en el estudio que sobre Mecanismos de Transmisión de Hepatitis B en

Pacientes Inmunodeprimidos rola a fojas 619 y siguientes, elaborado
especialmente a propósito del caso de autos por profesionales médicos del
Ministerio de Salud, se agregan los siguientes antecedentes: A) Que el virus se
transmite especialmente por vía sexual y por sangre; B) En los lugares de
atención de salud, la transmisión puede producirse por exposición percutánea o
de las mucosas a sangre o saliva de un paciente o un trabajador de salud
infectado. Agrega que en la mayoría de los brotes conocidos la investigación ha
sugerido que el contagio se ha asociado a prácticas poco seguras de inyección y
a la falta de adherencia a las precauciones universales para prevención de
infecciones, llevando a la transmisión de paciente a paciente; C) El virus puede
permanecer viable más de siete días en superficies a temperatura ambiente, y en
teoría podría causar transmisión aún en ausencia de sangre visible; D) En niños,
una de las fuentes primarias de infección, además de la infección perinatal, es la
transmisión horizontal desde contactos dentro del hogar, atribuible a exposición
percutánea o mucosa a fluidos corporales infectantes, por ejemplo, al compartir
cepillos de dientes, toallas, por contacto con exudados de lesiones cutáneas o
con superficies contaminadas; E) Para la evaluación de un brote, es importante
considerar el período de incubación de la infección: sesenta a ciento cincuenta
días. F) Conclusión: F.1) La evidencia directa sobre los mecanismos de
transmisión del virus VHB en pacientes inmunosuprimidos es escasa y de baja
calidad metodológica; F.2) El hallazgo más consistente en los estudios es la falta
de asociación entre las transfusiones y el riesgo de contraer VHB, lo que se
explica por el tamizaje universal aplicado a los donantes; F.3) La portación de
VHB por parte del personal de salud tampoco parece un factor relevante, lo cual
sugiere que otros mecanismos de transmisión horizontal explican la mayoría de
los casos.

18º) Que a fojas 674 rola en anexo de los informes y estudios recién examinados,
el texto de las Precauciones Universales con Sangre y Fluidos Corporales,
aplicables a la extracción de sangre, y, por analogía, a los procedimientos de
transfusiones, en el que se establecen las siguientes: A) El personal de salud
tomará las medidas para que durante todos los procedimientos no haya contacto
directo de su piel con la sangre de los donantes; B) Evitar pinchazos y cortes con
los artículos que hayan estado en contacto con la sangre de los donantes; C) Para
ello se tomarán al menos las siguientes medidas: C.1) Uso de guantes de látex
para realizar la punción y en todo momento en que se manipule sangre o artículos
con sangre; C.2) Los guantes serán cambiados entre donantes o entre punciones
si se contaminan durante el procedimiento; C.3) Evitar en todo momento que la
punta de la aguja se dirija a alguna parte del cuerpo del operador o de otra
persona distinta al donante; C.4) Eliminación de la aguja en un envase
impermeable resistente a las punciones tan pronto termine su uso, sin recapsular,
doblar o quebrarla; C.5) Los envases para eliminación de agujas deben estar
próximos al sitio de uso, a fin de evitar el traslado de agujas desnudas por grandes
distancias, y serán reemplazados apenas alcancen una altura similar al largo de
las agujas; C.6) Las agujas no serán manipuladas una vez eliminadas;
C.7) Lavarse las manos después de sacarse los guantes.

19º) Que para examinar la conducta y actuaciones del procesado Quintana, a la

luz de dichas Precauciones Universales, resulta indispensable señalar los
siguientes antecedentes que constan del proceso: A) Que aparte de los reparos
relacionados con la circunstancia de tratarse de una consulta que no reúne las
condiciones de una sala de procedimientos médicos, no existe antecedente
alguno que permita imputar al doctor Quintana la infracción concreta y
debidamente fijada o situada precisamente en fecha o época determinada de
ninguna de las prevenciones o precauciones referidas en el considerando
18º) precedente. Así, A.1) En el Informe Epidemiológico de la Secretaría Regional
Ministerial de Salud que rola a fojas 916, se señala que como la Clínica
Oncológica Limitada 'cerró a fines de 2005, eso imposibilita la evaluación de la
calidad técnica de los procedimientos médicos y de enfermería allí realizados y el
cumplimiento de la normativa vigente referida a Precauciones Universales con
Sangre y Fluidos Corporales'; y A.2) En el Informe PDI Brigada de Investigaciones
especiales de fojas 833, se señala haber realizado las pesquisas 'no pudiendo
establecer una relación de causalidad en base a los antecedentes tenidos a la
vista entre el tratamiento recibido en la clínica y el contagio posterior de los
menores con hepatitis B'. B) Que por el contrario, hay antecedentes indiciarios de
que efectivamente se adoptaban en su consulta dichas precauciones universales,
a saber: B.1) A fojas 1.128 declarando doña Odette María Ortega Macaya, madre
del menor infectado Gonzalo Ulloa Ortega, expresa que en la consulta de
Quintana fue atendido desde Enero a Octubre de 2003 en donde se le efectuaron
'procedimientos invasivos, en particular quimioterapia, mediante la inyección de
drogas en forma intravenosa, lo que materialmente efectuaba la enfermera del
lugar de nombre María, con todas las medidas higiénicas que requería el caso';
B.2) Que en el mismo sentido, declarando a fojas 1.318, doña María Elena
Gutiérrez Flores, madre de la menor infectada María Alicia Carrasco Gutiérrez,
señala que la quimioterapia consiste en suministrar las drogas recetadas por este
facultativo a través de una aguja, directamente a las venas, procedimiento
realizado por la enfermera de nombre María, 'con guantes, mascarilla y material
desechable', agregando, después de describir pormenorizadamente el recinto de
la consulta, que 'el lugar en donde funcionaba su consulta reunía las condiciones
higiénicas adecuadas, ya que se trabajaba con mascarilla, guantes y material
desechable. Además, no hago responsable al doctor de lo sucedido con mi hija';
B.3) A fojas 867, 868, 869, 890, 891, 892 y 893 de autos rolan fotografías tomadas
en la consulta por un familiar de uno de los menores infectados, en las cuales se
aprecia claramente el uso de guantes quirúrgicos por la enfermera actuante en el
procedimiento de quimioterapia, así como el uso de la mascarilla, en las
fotografías en que se aprecia la cabeza y rostro de la enfermera, a fojas 891, 892
y 893. B.4) Que todo lo anterior permite suponer fundadamente el uso de tales
implementos de prevención también en los demás procedimientos, como
transfusiones, curaciones y punciones lumbares. C) Que en ninguno de los
testimonios prestados en autos por diversos médicos, se imputa concretamente
ni al recurrente Quintana ni a su personal, fuera de lo concerniente a la deficiente
implementación de su consulta como sala de procedimientos médicos, ningún
hecho, acción u omisión precisamente determinada en cuanto a tiempo y lugar
constitutivos de negligencia; D) Que tampoco en los informes médicos allegados
al proceso ni en las declaraciones de los numerosos facultativos que testimonian
en él aparece ninguna imputación concreta al recurrente Quintana de ninguna
acción u omisión precisa y determinada en el tiempo y en el espacio que pudiere
ser constitutiva de mera negligencia, aparte de la infracción de reglamentos.
E) Que en la sentencia del Tribunal Nacional de Ética del Colegio Médico de Chile
que rola a fojas 2.541 y siguientes, tampoco se le imputa acción u omisión
concreta ni determinada en el tiempo y en el espacio, toda vez que si bien se
cuestiona la insuficiente implementación de la consulta y la falta de autorización
para su uso como sala de procedimientos médicos y se le sanciona por falta a la
ética 'por haber actuado con imprudencia en el tratamiento de sus pacientes', sólo
se hace consistir dicha imprudencia en cuanto 'carecía en su consulta de los
recursos necesarios para realizar los procedimientos descritos, sometiendo a los
pacientes a riesgos innecesarios'. F) Que tal imputación genéricamente
formulada, amén de tautológica en cuanto asimila la infracción de reglamentos
(en cuanto a la implementación insuficiente de la consulta) a la sedicente
imprudencia, no puede resultar relevante para los sentenciadores porque no
especifica ningún hecho concreto ni acción u omisión precisos ni determinados
en el tiempo en relación con ninguno de sus pacientes en particular, en
circunstancias de que no está determinada en autos en forma alguna una
razonable relación de causalidad directa e indubitable entre tal genérica
imputación y un eventual efecto preciso y determinado consistente en la
diseminación de los gérmenes patógenos de la hepatitis B. por vías o medios
determinados. G) Que en el sumario administrativo cuya sentencia rola a fojas
460 y siguientes, en que se formulan los cargos de haber mantenido y usado la
consulta como sala de procedimientos médicos sin autorización reglamentaria y
haber obtenido los hemoderivados en forma irregular, si bien se califica como
'conducta temeraria' tal comportamiento, y se le sanciona por no llevar una vida
social (referida al ejercicio privado de su profesión) acorde con la dignidad del
cargo, en parte alguna establece ni sanciona acción u omisión concreta, precisa
ni determinada que pudiere resultar constitutiva de negligencia en relación con
ninguno de sus pacientes en particular. H) Que en el sumario sanitario cuya
sentencia se reseña a fojas 708 y siguientes en Informe del Seremi de Salud de
la Región Metropolitana, igualmente se le imputa sólo la conducta genérica
antedicha y el no haber cursado aviso o notificación inmediata del brote
contagioso, y se le sanciona por ello, sin que tampoco exista imputación de
cargos por acciones u omisiones concretas, precisas ni determinadas.

20º) Que en cuanto a la época, al origen y a la forma y secuencias de tiempo y

lugar de contagio de los trece menores infectados, luego de más de tres años de
acuciosa investigación y trámite del proceso que consta de más de 2.600 fojas,
fuera de haberse acreditado que dichos trece menores fueron pacientes
oncológicos de la Clínica Oncológica Limitada del sentenciado doctor Quintana
en el lapso transcurrido entre los años 2002 y 2005, nada se ha podido establecer
con una mínima certeza, salvo: A) La circunstancia de haberse detectado la
existencia de un 'brote con a lo menos trece casos confirmados de hepatitis B en
pacientes pediátricos oncológicos que alguna vez fueron tratados en la Clínica
Oncológica Limitada', como lo expresa textualmente a fojas 916 el Informe de
Investigación Epidemiológica del Seremi de Salud Metropolitano, y B) Que dicho
tratamiento y atención médica, además de controles, exámenes, curaciones y
medicamentación, incluía procedimientos denominados invasivos, como
transfusiones (mas no en todos los casos), quimioterapia, punciones lumbares y
aplicaciones endovenosas de medicamentos.

21º) Que en relación con tales hechos, los demás investigados en el proceso y el
verbo rector del tipo cuasidelictual penal atribuido al sentenciado Quintana,
conviene precisar que entiéndese por 'foco infeccioso' el 'núcleo activo o latente
de agentes patógenos en un medio apto para su supervivencia, multiplicación y
transmisión, que puede propagar enfermedades infecto-contagiosas', según
definición del artículo 55 del Código Sanitario. En tal sentido, el 'foco infeccioso'
sería el presupuesto o punto de partida del brote epidemiológico investigado, en
cuanto éste no puede nacer de la nada, sino que necesariamente debe derivarse
de la existencia del dicho foco.

22º) Que así establecido lo anterior, teniendo presente que el virus puede
permanecer activo (con propiedades contaminantes) más de siete días en un
ambiente propicio, que la enfermedad tiene un ciclo de incubación de sesenta a
ciento cincuenta días, y que los síntomas pueden aparecer (de seis semanas a
seis meses después del contagio) o no aparecer (puesto que 'una persona puede
estar infectada y pasar el virus a otras personas sin saberlo', como lo indica el
informe del Instituto de Salud Pública de fojas 645), forzoso es concluir que en la
especie no es posible determinar ni el foco infeccioso (que pudo ser sangre
contaminada o virus VHB depositado en algún elemento material existente en la
consulta de Quintana), ni la forma o vehículo en que éste pudo llegar al recinto
(pudo ser en la sangre o elementos hematológicos aportados por el procesado
Miguel Manosalva o en la sangre original de alguno de los menores
eventualmente infectado con anterioridad, con la cual se pudo haber infectado
algún implemento o pudo transmitirse a otro u otros menores allí tratados, según
lo expresado en el Considerando 16º), ni la época de la primera contaminación
de alguno de los trece menores de autos, que pudieron haberse infectado con el
virus antes o después del año 2002, en la referida consulta o en otro lugar.

23º) Que las hipótesis e incertezas referidas en el Considerando anterior se

desprenden, entre otros, de los siguientes antecedentes allegados al proceso:
A) Que no puede descartarse la eventual contaminación por sangre o elementos
hematológicos aportados por el encausado Miguel Manosalva y traídos por éste
desde el Banco de Sangre del Hospital del Salvador, o provenientes de otros
establecimientos, en cuanto si bien ello sería poco probable dados los cuidadosos
procedimientos de obtención, tratamiento y conservación de la misma en dicho
establecimiento (según opinión de médicos declarantes en el proceso), no es
menos cierto que: A.1) Como lo reconoce el médico don Mario Ginés Donoso,
hematólogo Jefe del mismo Banco de Sangre, citado a fojas 2.368, 'en el banco
de sangre del Hospital del Salvador no se irradian todas las unidades, por el costo
que esto significa y porque está destinado a los pacientes que son altamente
transfundidos' (cuyo sería el caso de los menores leucémicos tratados por el
recurrente doctor Quintana); A.2) Como lo declara doña Gladys Mallea,
funcionaria del Banco de Sangre del Hospital Del Salvador a fojas 210, 'el sistema
es igualmente vulnerable, por ejemplo, se puede registrar alguna unidad en mal
estado, y trasladarla a otro servicio para su posterior uso'. A.3) Como lo expresa
el ya citado Informe de fojas 916, los menores de autos 'han sido sometidos a
innumerables procedimientos médicos, tanto en la Clínica Oncológica Limitada
como en otros establecimientos de salud', circunstancia corroborada por parte
importante de sus padres que, declarando en el proceso, reconocen que sus hijos
fueron examinados, atendidos, tratados y aún intervenidos quirúrgicamente en
 otros hospitales, clínicas o centros de salud, antes de relacionarse con el doctor
Quintana (informe de orden de investigar de fojas 1.219 y 1.365, y declaraciones
de parientes de fojas 73, 219, 104, 195, 933, 982 y 1.128) o en paralelo con éste
(declaración de don Rodrigo Cabezas, padre de la menor María Isidora Cabezas,
a fojas 359). B) Que visto lo anterior, tampoco puede descartarse la infección o
contaminación parenteral (por agujas, catéteres u otros dispositivos
endovenosos) producida ya sea en otros establecimientos o en la consulta del
encausado doctor Quintana. C) Que igualmente posible y bastante probable sería
que el contagio y la diseminación del virus en cuestión se hayan producido por la
vía denominada horizontal, de persona (paciente o acompañante) infectado a
otros pacientes concurrentes a su consulta, en distintas épocas dentro del lapso
2002-2005, en alguna de las formas señaladas en las letras D), E), G) y H) del
considerando 16º).

24º) Que sin perjuicio de que todas las hipótesis señaladas son racionalmente
posibles en la especie, en tanto están basadas en los antecedentes y elementos
de convicción en cada caso señalados, todas ellas, contrastadas con el único
nexo aparente entre los trece menores infectados constituido por el hecho de
haber sido todos ellos tratados en diversas épocas o momentos en la consulta de
Quintana, posibilitan en mayor o menor medida concluir que esta última
circunstancia no tiene por qué ser determinante de una presunción de
culpabilidad cuasidelictual en su contra, dado que no se ha acreditado en autos
ni resulta presuncionalmente acreditable según lo obrado en el proceso ninguna
acción u omisión de diseminación de gérmenes concreta ni determinada en el
tiempo ni en sus circunstancias por parte del recurrente doctor Quintana. Por el
contrario, se puede fundadamente tener por acreditado, según los elementos de
convicción señalados en las letras A.1), A.2, B), B.1, B.2 y B.3 del Considerando
19º), todos ellos constitutivos de otras tantas presunciones que reúnen los
requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, que el doctor
Quintana —médico pediatra y oncólogo infantil competente y de prestigio
reconocido por los colegas y funcionarios que lo recomendaron a los padres de
los menores de autos— efectivamente cumplió a su respecto a cabalidad con las
Precauciones Universales con Sangre y Fluidos Corporales señaladas en el
considerando 18º), hecho este último debidamente afincado en los antecedentes
referidos en el considerando 19º) letras B), B.1, B.2) y B.3), constitutivos a su vez
de otras tantas presunciones judiciales revestidas de los requisitos exigidos por
el mencionado artículo 488".

FALTA, ART. 495 Nº 1

— SCA DE COYHAIQUE DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 2020, ROL Nº 170-2020

 "Décimo: Que, la Defensa, en su recurso de nulidad, y en subsidio a su petición
de absolución, expresó que correspondía condenar a los acusados, como autores
de la falta consumada del artículo 495 Nº 1 del Código Penal; alegación esta a la
que no puede hacerse lugar por esta vía, dado que la mencionada disposición
sanciona a quien contraviene las reglas dictadas por la autoridad para conservar
el orden público o evitar que se altere, de lo cual se desprende que el bien jurídico
contemplado en esta figura infraccional de falta es totalmente distinta a la que se
castiga en el artículo 318 del Código Penal, cual es la protección a la salud
pública, el que es constitutivo de delito y no una mera falta, como lo pretende la
defensa.

Es claro, entonces, que en esta causa lo infringido es una norma de salud pública
y no una de conservación del orden público por lo que no cabe sino desestimarse
esta pretensión".

— SCA DE SAN MIGUEL DE 6 DE JULIO DE 2020, ROL Nº 1798-2020

"Cuarto: Que cobra importancia la descripción de ambas conductas. Así el

artículo 318 del Código Penal dispone: 'El que pusiere en peligro la salud pública
por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas
por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con
presidio menor en su grado mínimo a medio o multa de seis a doscientas
unidades tributarias mensuales'.

Por su parte el artículo 495 Nº 1 dispone: 'Serán castigados con multa de una
unidad tributaria mensual:

1º El que contraviniere a las reglas que la autoridad dictare para conservar el

orden público o evitar que se altere, salvo que el hecho constituya crimen o simple
delito'. La figura descrita en el artículo 495 Nº 1 es de carácter residual, y sólo
tiene aplicación para el caso, que la conducta atribuida, no sea constitutiva de
crimen o simple delito y en el evento que desestimado como tal, se cumplan los
requisitos que esta última norma prevé.

Hay claramente del análisis de ambas normas una especialidad de la primera en

relación con la descrita en la falta penal. Es así como la primera está referida
específicamente a la salubridad y a las reglas de higiene que se impartan en
tiempos de catástrofe, epidemia o contagio, como es la situación actual, y que ha
sido descrita en la acusación por el Ministerio Público, conforme a las diversas
resoluciones dictadas por la autoridad administrativa encaminadas a evitar,
controlar y frenar la propagación del contagio por coronavirus, que ha sido
calificado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud en atención a
los efectos profundamente nocivos que el mismo acarrea, como enfermedad que
no tiene cura, con alta mortalidad y fácil contagio, lo cual ha devenido en toques
de queda nocturnos y prohibición de desplazarse fuera de esas horas en la vía
pública a menos que se cuente con permiso o autorización, con fines
determinados y limitados, mientras que la segunda tendría aplicación sólo en el
 evento que se transgrediera o se alterare el orden público, concepto no descrito
en nuestro ordenamiento jurídico y que desde ya, no contempla la salud pública".

FALTA, ART. 496 Nº 1

— SCA DE SANTIAGO DE 2 DE OCTUBRE DE 2020, ROL Nº 4500-2020

"8º.- Que tal como lo razona el juez base, la norma sanciona a quien 'pusiere en
riesgo la salud pública', y lo haga infringiendo reglas higiénicas o de salubridad
dispuestas por la autoridad en tiempos de catástrofe, epidemia o contagio. Luego,
se encuentra penado aquel acto que ponga en peligro la salud pública en relación
a las situaciones mencionadas, lo que evidentemente no se produce en la medida
que el individuo no se encuentre contagiado por la enfermedad, pues no resulta
posible que de esa manera se atente contra el bien jurídico resguardado o más
bien lo ponga en peligro.

Para arribar a esta conclusión baste recurrir a la historia del establecimiento de la

norma, en tanto en su redacción original (1874) disponía que 'El que infrinjiere las
reglas hijiénicas o la salubridad acordadas por la autoridad en un tiempo de
epidemia o contajio, será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a
medio o multa de ciento a mil pesos'. Luego, con la modificación de la Ley
Nº 17.155 del año 1969, se agregó que la conducta en cuestión 'pusiere en peligro
la salud pública'. Desde ahí aparece que la modificación legal de 1969 pasa por
abandonar la mera formalidad de la transgresión de las reglas de la autoridad de
salud sin consideración al estado de afectación del autor para así incorporar una
condición concreta dada por la puesta en peligro del bien jurídico, pasando
entonces de un peligro de carácter abstracto a uno concreto. En consecuencia,
si bien no cabe exigir que el sujeto propague la enfermedad, sí se requiere ahora
que se encuentre en la posibilidad de hacerlo. Es ese 'algo más' de esta última
modificación que señala el profesor F.L.M. en su publicación denominada
'¿Responsabilidad penal para los infractores de cuarentena? Revisión crítica de
los artículos 318 y 318 bis del Código Penal (nueva Ley Nº 21.240): más micro
que macro...', lo que permite explicar lo que se viene diciendo y que desplaza la
exigencia puramente formal y centra la figura penal en el requerimiento de
peligrosidad concreta.

[...]

12º.- Que por los fundamentos precedentemente referidos, resulta forzoso

concluir que no existe el yerro que se denuncia en estos autos, lo que impiden
subsumir los hechos establecidos en la hipótesis típica descrita por el legislador
 en el artículo 318 del Código Penal y por ello desplazar la configuración de la falta
del artículo 496 Nº 1 de esa codificación.

13º.- Que como corolario de lo expuesto, al no concurrir en el fallo los vicios

denunciados por vía de impugnación, esta ha de ser desestimada".

LEY PENAL EN BLANCO

— SCA DE PUERTO MONTT DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2020, ROL Nº 694-2020

"3.- Que sin perjuicio de lo anterior, en el presente caso, del análisis en particular
del artículo 318 citado, es posible considerar que nos encontramos en una
situación de una ley penal en blanco propiamente tal, pues a través de actos
administrativos emanados de la autoridad competente, que en el presente caso
fija el horario de prohibición de desplazamiento de las personas en la vía pública,
siendo estas resoluciones administrativas, disposiciones normativas que
contienen elementos que permites la imposición de la sanción, como lo es la
temporalidad del 'toque de queda', circunstancia fáctica que complementa o
determina el texto normativo legal a través de lo emanado de una autoridad
administrativa.

4.- Que en el presente caso, esta ley penal en blanco propia, que a través de una
norma administrativa que determina el horario de limitación de desplazamiento,
viene en integrar y complementar el tipo penal consagrado en el artículo 318 del
Código, por ello, formando parte del núcleo de la prohibición de la conducta
desplegada por el agente y que fundamenta la ilicitud de dicha conducta.

5.- Que por lo anterior, al ser modificada esta circunstancia temporal de comisión
del delito, es posible estimar que ya no existe, al menos en este preciso margen
de tiempo, correspondiente a una hora, le ilicitud del actuar que inicialmente se
encontraba prohibido por la norma legal en cuestión.

6.- Que dicha modificación horaria se llevó a efecto mediante Resolución Exenta
Nº 693/2020 del Ministerio de Salud, publicada en el Diario Oficial de fecha 21 de
agosto de 2020, que modificó la Resolución Exenta Nº 591 de 2020 del Ministerio
de Salud, reemplazando el primer párrafo del numeral 4 por el siguiente:

'4. Prohíbase a los habitantes de la República salir a la vía pública, como medida
de aislamiento, entre las 23.00 y 05.00 horas'.

7.- Que en este sentido, corresponde la aplicación de la ley penal más favorable
por aplicación del principio de proporcionalidad en sentido amplio, también
 conocido como prohibición de exceso, pues si se dicta una ley que elimina la
punibilidad de un hecho, la pena impuesta por el mismo hecho —o que se
pretenda imponer— conforme a la anterior ley ya no cumpliría ningún efecto de
prevención general ni especial. En tal caso, no aplicar retroactivamente la nueva
ley supondría infringir el principio de proporcionalidad en sentido amplio o
prohibición de exceso, porque se mantendría —o se impondría— una pena que
no sería idónea para el fin de prevención de delitos, ni necesaria para el mismo
fin, ni proporcionada. Guillermo Oliver Calderón. '¿debe aplicarse la ley penal
intermedia más favorable?'. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso XXV, 2004 [pp. 305-323].

Así las cosas, y en virtud de lo dispuesto en las normas legales ya citadas y en el

artículo 250 letra a) del Código Procesal Penal, se confirma la resolución apelada
de fecha 3 de septiembre de 2020, dictada por doña Angélica Islas Mancilla,
Jueza del Juzgado de Garantía de Ancud".

— SCA DE COYHAIQUE DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 2020, ROL Nº 170-2020

"Sexto: Que, la alegación señalada precedentemente y que motiva el recurso de

nulidad planteado, no puede ser atendida desde el momento que su
argumentación dice relación directamente con la inconstitucionalidad de una
norma legal que, en el caso que se conoce, solo puede ser conocida y resuelta
por el Tribunal Constitucional, no constando que ello haya acontecido,
independiente a la interpretación que a ésta pueda darse, pero de modo alguno
se puede entender, desde ya, que sea inconstitucional y respecto a la
argumentación que el artículo 318 del Código Penal sería una ley penal en blanco,
cabe expresar que, por todo lo desarrollado por la juez a quo en su sentencia,
ésta se ajusta plenamente a las disposiciones de la Constitución Política,
respetándose el principio de legalidad. Es así que la disposición ya indicada se
refiere y dice relación con la conducta de poner en peligro la salud pública al
infringirse las reglas higiénicas y de salubridad, debidamente publicadas por la
autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio. Por tanto se puede
observar que el núcleo esencial del tipo es la de poner en riesgo la salud pública,
esto es, la salud colectiva de una comunidad o de una sociedad y, como se señaló
en la sentencia dictada, 'pero no de cualquier manera, sino por la infracción de
las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad: y
no en cualquier tiempo, sino que en uno de catástrofe, epidemia o contagio',
pudiéndose constatar que las condiciones o requisitos para ello se encuentran
presentes en la norma legal cuestionada en las circunstancias de pandemia que
actualmente se vive y donde el aislamiento domiciliario establecido constituye una
modalidad para preservar la salud pública, que es el núcleo esencial de la
conducta penal que se sanciona.

En las condiciones anotadas, no puede sino concluirse que los requeridos

efectivamente incurrieron en el tipo penal que se encuentra establecido en el
artículo 318 del Código Penal, ya que infringiendo las reglas higiénicas o de salud,
debidamente publicadas por la autoridad, las que tampoco puede desconocer
 atendida la gran divulgación realizada de las mismas e incluso de las cuales
tenían pleno conocimiento porque así lo reconocieron, pusieron en peligro la
salud pública y ello en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, disposición legal
aquella que se complementa con las disposiciones contenidas en la Resolución
Exenta respectiva, a que ya se hizo referencia, y que fue quebrantada al circular
en la vía pública, sin autorización y en horario que les estaba vedado, por lo que
describiéndose el núcleo del tipo infraccional, la pena aplicable y la remisión legal,
no cabe sino desestimar el recurso de nulidad planteado a este respecto".

PRISIÓN PREVENTIVA Y MEDIDAS CAUTELARES

— SCA DE TEMUCO DE 30 DE ABRIL DE 2020, ROL Nº 61-2020

"Quinto: Que, del tenor de la resolución, impugnada se desprende que esta

cumple con las exigencias de fundamentación propias de una resolución que se
pronuncia sobre la prisión preventiva de un imputado, desde que su decisión fue
adoptada sobre la base de

antecedentes presentados en audiencia, que acreditan el incumplimiento del

toque de queda por parte del imputado sin justificación, que el imputado presenta
condenas previas el año 2016, y el año 2019, además de procesos pendientes
respecto de los cuales uno de ellos es un robo con intimidación, robo con
violencia, conductas y antecedentes que pone en evidencia al riesgo que para la
salud de la población implica la conducta reiterada de incumplimiento por parte
del imputado en el contexto del estado de catástrofe y de pandemia que se vive.
Que, a ello, se debe agregar, que la resolución impugnada ha sido dictada por
autoridad competente, dentro de sus atribuciones facultadas por la ley, en un
proceso debidamente tramitado, en la que el amparado se ha encontrado
debidamente representado por una defensa letrada, razón por lo que el presente
recurso de amparo deber ser desestimado, sin que se observe la existencia de
un acto ilegal o arbitrario que vulnere, perturbe o amenace la libertad personal y
seguridad individual de la amparada, en los términos que establece la
Constitución y que hagan procedente la adopción de resguardos a su favor, sin
perjuicio de las alegaciones procesales que se puedan intentar

por la v a recursiva ordinaria".

— SCA DE ARICA DE 15 DE MAYO DE 2020, ROL Nº 118-2020

"Tercero: Que, en cuanto a la ilegalidad del acto impugnado, conforme al mérito

de lo informado por el Juez recurrido, y de la copia del acta de audiencia
efectuada en la causa RIT 3190-2020, seguida ante el Juzgado Garantía de esta
 ciudad, se desprende que la medida cautelar cuestionada por el recurrente, ha
sido decretada por autoridad competente, dentro de sus atribuciones, facultada
por la ley en un proceso debidamente tramitado, en el que los amparados se
encontraban legalmente representados, no existiendo en consecuencia,
amenaza ni perturbación a la libertad personal ni seguridad individual que deba
ser corregida por la vía de esta acción, donde la medida cautelar respectiva se
dispuso por juez competente en el marco de las atribuciones que la ley le otorga,
encontrándose la resolución pertinente debidamente fundamentada en los
hechos y el derecho, máxime que el amparado fue debidamente representado.

Cuarto: Que, en todo caso los argumentos del recurso dicen relación
directamente con alegaciones del fondo que resultan impertinentes en este
arbitrio, máxime que el refiere que los hechos se corresponden con la falta
establecida en el artículo 496 Nº 1 del Código Penal, norma esta que no se aviene
con aquellos.

Cabe agregar, además, que el señor Fiscal manifestó en estrado que ambos
imputados han sido condenados con anterioridad por delitos que merecen igual
o mayor pena, y el imputado Yerco Miranda Bugueño, al momento de su
detención se encontraba con medidas cautelares vigentes.

Quinto: Que, en consecuencia, la acción de amparo otorgada por el artículo 21

de la Constitución Política de la República, reconoce como presupuesto esencial
una privación de libertad ambulatoria o amenaza a este derecho de carácter
ilegal, esto es, antijurídico, requisito que no se divisa de los argumentos
expuestos por el recurrente, por lo que esta Corte concluye que no existen
antecedentes que den cuenta de algún acto u omisión arbitrario o ilegal que haya
vulnerado la libertad personal y seguridad individual del amparado, de lo que
resulte innecesario adoptar alguna medida a su favor".

PROCEDIMIENTO MONITORIO

— SCA DE SAN MIGUEL DE 26 DE AGOSTO DE 2020, ROL Nº 2717-2020

"2º) Que si bien en esa resolución el tribunal no expresó las razones por las
cuales tal procedimiento le parecía menos favorable al imputado, encontrándose
obligado a fundamentarlo, al resolver el recurso de reposición presentado por el
Ministerio Público, señaló que 'en este caso este Juez entiende que tanto las
normas de carácter sustantivo y procesales no son en nada en beneficio del
imputado, por cuanto la Ley Nº 21.240 que modifica el artículo 318 del Código
Penal y permite la aplicación de un procedimiento monitorio respecto de dicho
delito, viene en aumentar las penas y permite que el imputado sin haber aceptado
 los antecedentes de la investigación o bien responsabilidad en el hecho pueda
ser condenado por el respectivo Juez de Garantía como autor de un simple delito,
con todas las implicancias ulteriores que derivan de dicha condena al
sentenciado, lo que impide entender que la aplicación de dicha norma resulte en
una situación más favorable para el imputado'.

3º) Que, al respecto y como primera cuestión a tener en consideración, consta

del requerimiento presentado por el Ministerio Público, que este solicitó la
imposición de una multa de 6 unidades tributarias mensuales respecto de cada
uno de los imputados.

4º) Que, en cuanto a la modificación del artículo 318 del Código Penal, debe
distinguirse que en aquella disposición, se incluyeron, a través de la Ley
Nº 21.240, cuestiones de orden sustantivo y otras de orden procesal, teniendo
ambas un tratamiento disímil, desde que la norma procesal rige in actum,
habiéndose dispuesto por el legislador que se procediera en cualquier momento
conforme a las reglas generales del procedimiento monitorio, cuando el Ministerio
Público se limitara a pedir la sanción de multa.

Respecto de tal disposición y en relación al artículo 11 del Código Procesal Penal,

no resulta posible sostener que aquella norma sea desfavorable al imputado, en
primer término, porque radica en asegurar la imposición de la sanción más baja
que contempla el artículo 318 del Código Penal, que es la multa de 6 unidades
tributarias mensuales, que incluye la opción de pago rebajado o suspensión del
pago y sobreseimiento; y, en segundo lugar, porque tal como contempla dicho
procedimiento, el imputado puede rechazarlo y con ello, optar por el juicio
simplificado.

Pretender, como se señala en la resolución que se revisa y se adujo en estrados,

que por el solo hecho de procederse en juicio monitorio se estarían vulnerando el
derecho a defensa técnica y el principio de bilateralidad de la audiencia,
conllevaría aceptar que todo procedimiento monitorio adolecería de dichos
defectos, lo que supondría de paso su inconstitucionalidad, cuestión que resulta
inaceptable.

5º) Que, en atención a lo señalado y apareciendo que la solicitud del Ministerio

Público satisface las exigencias de los artículos 391 y 392 del Código Procesal
Penal, sin que se hayan justificado debidamente las razones que autorizarían su
rechazo, corresponde acoger la impugnación levantada por el persecutor penal
y, en consecuencia, acceder al mismo, sin perjuicio de las providencias que el
juez estime del caso disponer para que la notificación al requerido se realice en
circunstancias o condiciones que garanticen su derecho a defensa".

— SCA DE SANTIAGO DE 20 DE AGOSTO DE 2020, ROL Nº 3797-2020

"Tercero: Que el artículo 392 del Código Procesal Penal, que regula el
Procedimiento Monitorio, en su inciso quinto señala en forma expresa, que en la
 hipótesis que el Juez de Garantía no considerare suficientemente fundado el
requerimiento o la multa propuesta por el fiscal, se proseguirá con el
procedimiento en la forma prevista en los artículos siguientes, esto es, conforme
a la reglas del procedimiento simplificado.

Cuarto: Que del tenor de la resolución impugnada es posible inferir, que sin que
haya mediado aún, un procedimiento de carácter contradictorio, el juez de la
instancia ha adoptado una de la posiciones doctrinarias que se discuten en torno
a la figura típica del artículo 318 del Código Penal, es decir, si corresponde a un
delito de peligro abstracto o concreto.

Quinto: Que, sin perjuicio de la validez de la discusión doctrinaria y

jurisprudencial, lo cierto es, que la norma que autoriza el sobreseimiento definitivo
—artículo 250 letra a) del Código de Procesal Penal— sólo alude a la
circunstancia de si el hecho investigado es o no constitutivo de delito.

En otras palabras, la norma permite disponerse el sobreseimiento definitivo si el

hecho que dio origen a la investigación no resulta subsumible en figura típica
alguna o cuando el hecho realmente acontecido y que ha resultado de la
investigación, es distinto del narrado en la denuncia o en la querella y que aquél
no es constitutivo de delito porque no se adecúa a tipo penal alguno. Sin embargo,
en ambos casos, presupone que el juez llamado a pronunciarse sobre él deba
necesariamente valorar los antecedentes de la investigación, lo que no ha
ocurrido en la especie.

Sexto: Que conforme a lo razonado, esta Corte estima que el juez de la instancia
ha excedido las facultades que le otorga la norma del artículo 392 del Código del
ramo, toda vez, que si estimó que el requerimiento presentado por el persecutor
penal, no se encuentra suficientemente fundado lo que procede en derecho, no
es dictar el sobreseimiento definitivo del proceso, sino que, citar a la audiencia de
procedimiento simplificado regulada en los artículos 393 y siguientes del
ordenamiento procesal penal.

Séptimo: Que en consecuencia el sobreseimiento definitivo dictado en estos

antecedentes, fundado en la letra a) del artículo 250 del Código Procesal Penal,
por estimarse que el hecho investigado no es constitutivo de delito, deber ser
revocado".

— SCA DE SAN MIGUEL DE 28 DE JULIO DE 2020, ROL Nº 2116-2020

"Finalmente, el persecutor tiene otras vías para continuar la persecución penal y

tales alternativas se vislumbran de la propia resolución que se pretende impugnar
pues el juez en su providencia no se ha pronunciado sobre el fondo del asunto
solamente se refiere al uso de un procedimiento especial monitorio en su
interposición y no es posible desprender de ello que se ponga término al juicio o
haga imposible su continuación, porque ni siquiera ha tenido inicio y teniendo
 presente además, que no existe norma expresa que autorice la interposición del
recurso de apelación respectivo, es que se le declaró inadmisible.

Tercero: Que, del mérito de los antecedentes se desprende que la resolución

apelada por el Ministerio Público, según lo dispuesto en el artículo 370 del Código
Procesal Penal, queda comprendida dentro de la hipótesis de la letra a) de dicha
norma, puesto que se trata de una resolución que impide al persecutor continuar
con su pretensión penal, conforme al procedimiento por él intentado, de modo
que resulta ser susceptible de impugnación y, por ende, el recurso de hecho
deducido por el ente persecutor deberá prosperar.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 203 y

siguientes del Código de Procedimiento Civil se acoge el recurso de hecho
deducido por el Ministerio Público y, en consecuencia, se declara admisible el
recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución de tres de julio del
año en curso dictada por el Juzgado de Garantía de Puente Alto en autos RIT
7487-2020, debiendo el tribunal a quo remitir los antecedentes correspondientes,
vía interconexión, para el conocimiento y resolución de la apelación interpuesta".

SALUD PÚBLICA

— SCA DE PUERTO MONTT DE 28 DE SEPTIEMBRE DE 2020, ROL Nº 631-2020

"Noveno: Que tal como lo ha señalado la doctrina y parte de la jurisprudencia, no

debe soslayarse que bajo el concepto de Salud Pública, necesariamente subyace
entre otros, el bien jurídico más importante que debe proteger todo ordenamiento
jurídico, cual es la vida de las personas.

Décimo: Que siendo parte de los elementos del tipo penal, la normativa
reglamentaria de la autoridad que determina de forma explícita la restricción de
desplazamiento de todas las personas, imponiéndoles el toque de queda que
regía a nivel nacional y en la comuna de Calbuco, lugar en que se produjo la
detención, desde las 22:00 hasta las 05:00 horas del día siguiente y habiendo
sido ésta infringida por el condenado, se estima configurado el delito por el cual
fue condenado el encartado.

Decimoprimero: Que de acuerdo a lo que se ha venido reflexionando, estos

sentenciadores estiman que no ha habido una errónea aplicación del derecho en
relación al delito contemplado en el artículo 318 del Código Penal, en términos
que permitan anular la sentencia, no advirtiéndose la existencia de la causal
interpuesta por la defensa para anularla, habiendo hecho el sentenciador una
 correcta aplicación de la ley, arribando a la convicción de condena por el señalado
delito".

— SCA DE COYHAIQUE DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 2020, ROL Nº 170-2020

"Séptimo: Que, la recurrente, en subsidio de la argumentación anterior, invocó

como fundamento de su recurso la antijuridicidad material, manifestando que el
artículo 318 del Código Penal protege el bien jurídico de la salud pública y que
las nuevas formas de proteger el concepto de bien jurídico protegido, en atención
al principio de lesividad, hace interpretar nuevamente el concepto de tal bien
jurídico y, en ese sentido éste se alejaría de una noción colectiva y se relaciona
con la salud individual y que, en relación con lo anterior, los delitos contra la salud
pública han sido entendidos como delitos de peligro concreto y ello se verificaría
en el caso que el acusado estuviese contagiado con el virus COVID-19, pues de
esa forma, deambulando por la calle en un horario de prohibición de transitar,
generaría el riesgo de un posible contagio a las demás personas, lo que no ocurrió
en la especie, requiriéndose una idoneidad de lesionar el bien jurídico protegido,
debiendo tener la conducta, conforme al principio de lesividad, la aptitud suficiente
para poner en riesgo el bien jurídico tutelado, en la manera que exige el tipo penal,
no bastando una mera desobediencia a la autoridad.

Octavo: Que, al respecto se debe tener presente que el artículo 318 del Código
Penal, es claro y preciso en orden a asegurar, como bien jurídico protegido, la
salud pública, siendo este el objetivo del tipo penal, entendiendo éste como bien
jurídico colectivo o común y que denota un peligro general dado que afecta a las
personas sin considerar un bien jurídico individual en la concreción de la lesión y
ello emana del claro tenor de la regla de sanción, por lo que aparece evidente
que se trata de un bien jurídico supraindividual y de esta manera no requiere ni
exige un peligro concreto y como lo ha estimado la interpretación mayoritaria de
la doctrina y la jurisprudencia y que se aviene de mejor manera con su finalidad
y objetivo 'lo distintivo de los bienes jurídicos colectivos es que su afectación sólo
parece posible en el nivel de la peligrosidad abstracta'".

— SCA DE ANTOFAGASTA DE 28 DE JULIO DE 2020, ROL Nº 326-2020

"Sexto: Que la interpretación jurídica del artículo del Código Penal a la luz de los
principios del derecho penal, hoy inciso 1º, debe adaptarse a la evolución de la
ciencia y la técnica, en cuanto las reglas higiénicas o de salubridad que están
fijadas en este caso concreto por resoluciones dispuestas para los individuos que
habitan la comunidad nacional, con el objeto de proteger la salud individual a
propósito de la pandemia que padece la comunidad toda, que para la discusión
citada se inserta justamente cuando se refiere a las reglas 'publicadas por la
autoridad, en tiempos de catástrofe, epidemia o contagio', lo que sin duda, en
abstracto, o desde el punto de vista lógico, en cuanto a reflexiones al recto
entender pone en peligro el bien jurídico tutelado, puesto que dichas normas
están dirigidas a disminuir el contagio y específicamente la transmisión del virus,
en forma independiente de que la persona esté contagiada o no, e incluso hoy
por avance de la ciencia y la técnica, porte o tenga las defensas, pues incluso se
sostiene que quienes padecen el virus y no tienen síntomas también
potencialmente podrían generar un contagio, por ello debe entenderse que la
peligrosidad surge a propósito del desconocimiento de las reglas de higiene y
salubridad por las graves consecuencias que conlleva la exposición.

Séptimo: Que es impropio exigir la verificación previamente de ciertas

condiciones de salud del imputado, que infringe alguna norma sanitaria, para
poder hablar de la comisión del delito previsto en el inciso primero de este artículo
318, porque implica desatender el verdadero concepto de la Salud Pública,
particularmente su carácter colectivo y las formas en que resulta posible afectar
su adecuado desempeño, según se ha expresado precedentemente sobre el
contagio y la diseminación del virus, al punto que hoy es nemine
discrepante universalmente el uso de mascarillas o tapabocas, justamente para
evitar el contagio potencial, sabiendo que ello no es suficiente, pero, sí que
disminuye la posibilidad de contagio, que representa el centro racional de la
prevención buscada por la autoridad sanitaria; en suma la exposición por sí sola
es un peligro que se trata de evitar y cuando además se infringen normas
sanitarias y generales, se cumple con la conducta típica.

Incorporar un elemento ajeno al tipo, agregando la necesidad de portar el virus o

tener posibilidades de contagiar, ello solo dice relación con una mayor
potencialidad que frente a la forma como está redactada la disposición y a los
fines del legislador, solo sería útil para la individualización de la pena en un
proceso reflexivo del juez a la luz de lo dispuesto en los artículos 69 y 70 del
Código Penal y, que en Chile, no tiene mucha relevancia frente a la consideración
especial que los jueces deben tener sobre el patrimonio o situación económica
del imputado en la determinación del monto de la multa".

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