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LA CULPABILIDAD

Hasta ahora hemos venido preguntándonos si PERICLES que ha matado a otro

realizò el delito de homicidio. Desde luego que, con esta información, se podría
verificar en los juicios de valoración respectivos que dicha conducta alcanza los
presupuestos de tipicidad y de antijuridicidad, por lo que, no por ello, PERICLES
quien ha matado a otro va a ser castigado por lo realizado. Es preciso además
atribuir a dicha persona el hecho típico y antijurìdico cometido a título de
reproche. Se trata de preguntarse ahora si el agente de tal hecho típicamente
antijurídico es además culpable. Dicho con otras palabras: se trata de dirigirle
un reproche por su conducta. Es decir, el comportamiento (típicamente
antijurídico) se imputa al agente a título de reproche, esto es, como culpable.

Como todos los temas de que venimos tratando, tampoco la culpabilidad opera
sólo en la teoría del delito. Por supuesto que también en nuestras relaciones
cotidianas podemos considerar –y de hecho así procedemos– lo que otros
hacen, o lo que nosotros mismos hacemos, como algo reprochable. Es lo que
entendemos cuando a alguien le afeamos su conducta. Ello se produce cuando
el agente ha obrado contra lo establecido en el Derecho (o en otro sistema
normativo: sea la moral, las reglas de ortografía o la «buena educación»). A
quien obra conforme a Derecho (o conforme a lo establecido en cualquier otro
sistema normativo: sea la moral, las reglas de ortografía o la «buena
educación») no dirigimos un juicio de reproche, pues ha efectuado lo que se
debía, lo que se esperaba de él. Y a quien obra realizando más de lo que el
Derecho (o lo establecido en otro sistema normativo: sea la moral, las reglas
de ortografía o la «buena educación») se le dirige un juicio, no de reproche,
sino de alabanza, basado, no en la culpabilidad sino en el mérito: hablamos
entonces de conductas meritorias, heroicas o, con terminología técnica,
«supererogatorias». Pero volvamos a la teoría del delito.

La culpabilidad como juicio de reproche presupone una distinción clave, no

sólo para el Derecho penal. Una cosa es determinar si lo sucedido es un hecho,
lo cual exige determinar que la conducta, objetiva y subjetivamente, colma un
tipo (sea éste comisivo, omisivo o de una causa de justificación). Y otra cosa
bien distinta es atribuir ese hecho al agente como culpable, es decir, afirmar
del agente que es culpable. Que la teoría del delito continúe siendo eficaz para
determinar la responsabilidad penal de una persona, depende de que se
mantenga su capacidad analítica, es decir, de que siga siendo un medio para
distinguir con precisión lo que es diferente.

El juicio de reproche dirigido al agente por su hecho se basa en la

consideración del sujeto, en el caso concreto, como libre. Surgen a menudo
dificultades de comprensión de la libertad, porque es un término polisémico. La
libertad se afirma de las personas, al menos, de dos maneras. Afirmamos de
alguien que obra con libertad cuando conoce que obra, pero eso no significa
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siempre que sepa además que su obra es lícita (o ilícita), buena (o mala),
correcta (o incorrecta). Con las categorías de la teoría del delito, podría decirse
–con poca precisión– de quien actúa con dolo que es libre. Pero la libertad
plena de la que hablamos va más allá del dolo. En efecto, conocer el riesgo de
la propia conducta no implica que se sepa además que dicha conducta sea
conocida como lícita o ilícita. Para afirmar la libertad plena, es preciso afirmar,
no sólo que el sujeto conoce lo que hace (que permite afirmar de él que obra
con volición), sino que además y a la vez sabe lo que hace (que permite
afirmar de él que obra con voluntariedad). Volición y voluntariedad son así dos
formas distintas de referirse a la libertad. El juicio de reproche que se encierra
en la culpabilidad presupone (implica) que se ha obrado con volición (que
existe un hecho) y afirma que el hecho se ha realizado con voluntariedad (que
el agente es culpable).

La culpabilidad se afirma de un sujeto cuando se le puede reprochar su hecho.

Ello tiene lugar cuando el agente obra con libertad (como voluntariedad). Lo
cual exige, en primer lugar, que el agente conozca o comprenda la ilicitud (la
norma) de su hecho; y, en segundo lugar, que pueda obrar conforme a dicho
conocimiento o comprensión. No puede ser considerado culpable por tanto:
quien no pueda acceder a las normas de conducta, es decir, quien no pueda
conocer la ilicitud de lo que hace; y quien, aun conociéndolo, no pueda
modificar su actuar incorporando el dato de que está prohibido, prescrito o no
permitido.

El juicio de reproche dirigido al agente por su hecho se basa en la

consideración del sujeto, en el caso concreto, como libre. Para afirmar la
libertad plena, es preciso afirmar, no sólo que el sujeto conoce lo que hace
(que permite afirmar de él que obra con volición, es decir: con voluntad, con
dolo o culpa), sino que además y a la vez sabe lo que hace (que permite
afirmar de él que obra con voluntariedad). Volición y voluntariedad son así dos
formas distintas de referirse a la libertad. El juicio de reproche que se encierra
en la culpabilidad presupone (implica) que se ha obrado tanto con volición (que
existe un hecho) como también con voluntariedad (del que es culpable).

Hay casos en que la volición existe (el sujeto es agente, porque obra con dolo,
en cuanto actualiza reglas de experiencia que le permiten manejarse en el
entorno), pero falta la voluntariedad (el sujeto no sabe que lo que hace reviste
el carácter de prohibido, por ejemplo). En esos casos, no puede reprocharse al
sujeto haber obrado de esa manera: no es culpable. Y no lo es porque
desconoce el sentido normativo que adquiere su hecho, o bien porque aun
sabiéndolo, no es capaz de obrar en consecuencia y respetar bienes e intereses
de terceros.

Se habla de imputabilidad como elemento de la culpabilidad: hace referencia a

la capacidad de ser culpable, en virtud de hallarse el agente en situación
«normal» de sus facultades psíquicas, como para permitir acceder al sentido
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que su hecho tiene («sabe lo que hace») y de guiarse conforme a tal

comprensión («obra según lo que sabe»).

Bajo el concepto de inimputabilidad se engloban diversos grupos de casos:

diversidad socio cultural, la inmadurez sicológica, la enajenación y trastorno
mental.

Abordar el estudio de la culpabilidad o responsabilidad penal, concepto este

que tiene tres acepciones: la culpabilidad en sentido procesal es la resultante
de la presencia de todos los requisitos de la conducta punible y de la prueba de
éste, siguiendo, eso sí, el debido proceso legal. La culpabilidad en sentido
procesal surge de un nexo contradictorio entre la voluntad consiente del agente
imputable y la obligación que tiene de comportarse de acuerdo con las
exigencias de la ley penal.

La culpabilidad como principio de derecho penal, la cual fue suficientemente

explicada cuando al comienzo de nuestro curso, abordábamos el tema de
“normas rectoras de la ley penal colombiana”.

La culpabilidad como elemento independiente de la conducta punible, que es de

la cual nos ocuparemos seguidamente, entendida como posibilidad de
conocimiento de la desaprobación o posibilidad de motivación en sentido
estricto.

Es que la ejecución de una conducta típica, antijurídica y no justificada, no

basta para aseverar la comisión de una conducta punible. Es necesario que el
agente haya actuado con culpabilidad. Dentro de la estructura dogmática-
culpabilista adoptada por la legislación penal colombiana desde 1980, la
culpabilidad es el tercer elemento dogmático de toda conducta punible.

“Puede afirmarse que la culpabilidad es la actitud consciente de la voluntad que

da lugar a un juicio negativo de reproche, porque el sujeto actúa
antijurídicamente pudiendo y debiendo actuar de otra manera, …el agente
mediante un acto de acción o de omisión emanado con humana libertad de su
propio psiquismo, realiza un hecho penalmente antijurídico con conocimiento
de su típica ilicitud, con conciencia de su antijuridicidad y con voluntad de
ejecutarla”. (C.S. de J. Sala Penal Sentencia de 9 de agosto de 1983 M.P. Dr.
Alfonso Reyes Echandía).

ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD.

En el estatuto sustancial el esquema de la culpabilidad como principio rector y

elemento dogmático del hecho punible, se conserva dentro del culpabilismo
adoptado por nuestro sistema desde el código de 1980.

En un sentido esencial, la culpabilidad considera la motivación del actuar típico

y antijurídico y su conocimiento por parte del agente.
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No obstante, el conocimiento de la antijuridicidad se traslada de ser un

elemento de dolo (recordemos que el artículo 36 del código de 1980 hablaba de
conocimiento del hecho punible), para integrarlo ahora como elemento de la
culpabilidad; por ello tal conciencia se admite como presupuesto tanto en los
delitos dolosos como en los delitos culposos.

A partir del criterio de motivabilidad o capacidad de motivación, se integra el

contenido de la culpabilidad, vale decir, se elaboran los requisitos o elementos
necesarios para que una conducta típica y antijurídica pueda ser tildada de
culpable. De esta forma, para que la conducta considerada por el derecho penal
sea definitivamente punible, se exige que además de ser típica, antijurídica y
no justificada, que de ella se pueda pregonar culpabilidad del agente, este
elemento lo centra la sistemática que adoptamos en la capacidad de
culpabilidad o imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad
de otra conducta, tres elementos que conforman la culpabilidad y que
pasaremos a reseñar con la brevedad de las circunstancias.

ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA CULPABILIDAD

PRIMER ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: IMPUTABILIDAD O CAPACIDAD DE

CULPABILIDAD.

Define el diccionario de la Real Academia la palabra imputar como “atribuir a

un sujeto un hecho como suyo”. Así las cosas, sólo se puede imputar un hecho
a aquel que es “dueño de sus actos”. La imputación consiste, siguiendo la
definición de la Real Academia, en extractar de un hecho una consecuencia. La
imputabilidad será entendida como la idoneidad o actitud jurídica de un sujeto
para la realización plena de un hecho típico, antijurídico en cuanto culpable o
reprochable, que genera como consecuencia jurídica la imposición de una
sanción penal.

SEGUNDO ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: CONOCIMIENTO DE LA

ANTIJURIDICIDAD.

Como segundo elemento positivo, el juicio de culpabilidad exige el

conocimiento de la ilicitud de la conducta realizada o conocimiento de la
antijuridicidad o conciencia de la antijuridicidad, en razón de que la norma sólo
puede motivar al individuo si este conoce y entiende, bajo unos parámetros
medios de razonabilidad, el contenido de la prohibición. Dentro de la teoría de
la motivabilidad, el conocimiento de la ilicitud es la razón de la abstención; si
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tal conciencia no existe, no puede haber motivación y la acción típica y

antijurídica no adquirirá la calidad de culpable.

No se puede tratar de un simple conocimiento con visos objetivos, ni mucho

menos que tenga por objeto el contenido exacto de la norma penal o de su
punibilidad; se trata de una conciencia que exige la aprehensión e
internacionalización de la prohibición, aspectos que deben ser fruto del proceso
de socialización del individuo; sólo en esta media puede plantearse el tema del
conocimiento de la antijuridicidad.

Al agente no se le exige que en el momento de su actuación conozca

exactamente que ella está prohibida, sino que atendiendo a sus circunstancias
personales, sociales, culturales, etc., haya tenido la oportunidad de tomar
conciencia de dicha ilicitud y a pesar de ello a actuar.

El conocimiento aquí requerido tampoco debe referirse al contenido exacto del

precepto penal o a la punibilidad como consecuencia jurídica de su
inobservancia; el autor debe conformarse simplemente con que el agente haya
tenido la posibilidad, en cuanto ocasión, suficiente para saber que el
comportamiento realizado está prohibido normativamente; no se trata
entonces de una “conciencia moral”, del todo relativa y subjetiva, sino del
conocimiento de la contrariedad del hecho con las normas de convivencia,
sujeta a los procesos de internacionalización y socialización.

El conocimiento de la antijuridicidad es uno de los elementos subjetivos de la

conducta punible y precisamente por ello exige que su valoración se realice
ante el caso concreto, en sus diversos componentes tanto sicológicos como
sociales y socioculturales, que determinan el actuar humano. Si el agente no ha
conciencia de la antijuridicidad de su actuar, su comportamiento se ha
verificado en error de prohibición, del cual nos ocuparemos más adelante,
cuando hablemos de las causales de inculpabilidad.

TERCER ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: EXIGIBILIDAD DE

COMPORTAMIENTO DIFERENTE.

Como principio general, aún plenamente admisible, advertimos que la

observancia de los mandatos normativos, sobre todo de los que ostentan
contenido punitivo, puede y debe ser exigida a la generalidad de los
coasociados sin ningún tipo de distinción. Para la exigibilidad jurídica de un
comportamiento o una abstención el ordenamiento siempre ha de tener en
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cuenta la propia naturaleza de la exigencia normativa, las circunstancias de

realización y la jerarquía de los bienes jurídicos comprometidos.

También como principio inmanente al propio sistema jurídico, encontramos los

rangos de exigencia mínimos o comunes para todos los ciudadanos, en virtud
de lo cual se asume que los mandatos normativos pueden ser observados por
todos. En el presente caso se habla entonces de una exigibilidad normal o
general, también denominada objetiva o material, que es examinada sin
atender a consideraciones, circunstancias o posiciones peculiares del individuo
cuya actuación se confronta con la norma.

Pero paralelamente a la exigibilidad material se ha de examinar la llamada

exigibilidad subjetiva o individual, que se refiere a situaciones circunstanciales
extremas en que se debate el sujeto, en las que, vista su actuación concreta,
no se le puede exigir que se abstenga de realizar un hecho típico y antijurídico,
pues ello implicaría un sacrificio injustificado, y más que un sacrificio
injustificado, como sostienen Muñoz Conde y García Arán, exigir en esta
situación que el sujeto se abstenga de realizar el hecho típico y antijurídico
implicaría su negación en cuanto individuo con plenitud de subjetividad jurídica
fundamental.

La exigibilidad de un comportamiento diferente es, pues, la tercera condición

para la estructuración de la culpabilidad. El sujeto actuante debe encontrarse
dentro de unos límites tangibles que hagan exigible, por parte del
ordenamiento, la respectiva acción o abstención.

En varias oportunidades hemos dicho que a los coasociados no se les puede

reclamar comportamientos heroicos o imposibles y por ello, este tercer
elemento de la culpabilidad, fija un ámbito normativo de conminación o un
límite de exacción, que si bien se trata de nutrir estableciendo fronteras de
naturaleza objetiva, sigue siendo un elemento por determinar frente al caso
concreto.

Si obedecer la norma coloca al sujeto en el ámbito de lo heroico o imposible, no

puede haber exigibilidad y, por ende, se ha de derivar inculpabilidad y
supresión del juicio de responsabilidad penal. De esta forma, el derecho no
puede sancionar la actuación en circunstancias extremas de quien prefiere
ejecutar conducta típica y antijurídica para no anular o menoscabar su vida,
libertad o integridad personal, por ejemplo.
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En torno a realizaciones en las que no es posible exigir un comportamiento

distinto encontraremos un hecho típico, por los aspectos subjetivo objetivo,
antijurídico, en cuanto no justificado o autorizado, pese a lo cual del autor no
se puede aseverar la nota de culpabilidad. Pero adicionalmente, el análisis de la
exigibilidad de otro comportamiento supone, en primer término, la capacidad
de culpabilidad del agente, imputabilidad, y el conocimiento de la
antijuridicidad del hecho, pero por encontrarse en una situación extrema no le
puede exigir el cumplimiento de otra conducta y, por ende, se hace innecesaria
e inconveniente la derivación de responsabilidad penal y consecuente
imposición sancionatoria.

CAUSALES DE EXCULPACIÓN. CAUSALES DE INCULPABILIDAD: EL

ASPECTO NEGATIVO DE LA CULPABILIDAD

Partiendo de la afirmación de que la culpabilidad es el reproche; partiendo del

postulado de que el reproche viene después del proceso de culpabilidad que
elabora el juez; Partiendo de que el reproche antecede una valoración de
aspecto subjetivo del autor para determinar si hubo conocimiento de la ilicitud
del hecho y voluntad de cometerlo; de que reprochar es hacer responsable a
alguien de unas consecuencias jurídico-penales; partiendo de estas
afirmaciones, tenemos que concluir que cuando se hace esta valoración, si el
juez encuentra que en el proceso intelectivo hubo alteraciones o fallas en lo
psicológico, ausencia de conocimiento o alteraciones en el proceso de conocer;
falta de voluntad, o una no libre o equivocada, se tiene que concluir que los
hechos se desarrollaron sin culpabilidad, y por ello, se debe omitir el reproche.

Se trata, desde luego, de aquellos eventos consagrados por la ley en los cuales
no es posible emitir en contra del agente un juicio de exigibilidad, ya que en
tales excepciones la conducta no se torna jurídica o lícita para el ordenamiento,
simplemente, la excusa de manera absoluta teniendo en cuenta la anormalidad
de la circunstancia bajo la cual se ha realizado y atendiendo a la posición
subjetiva del agente.

Como ya habíamos dicho, los presupuestos sobre los cuales descansa el juicio
de culpabilidad son: la capacidad de comprender la ilicitud del acto y la
capacidad de autodeterminarse con esa comprensión, nos interesa mirar cómo,
si falta uno cualquiera de ellos, o ambos al mismo tiempo, no se puede emitir
en contra del agente ningún juicio de responsabilidad penal; dicho en otras
palabras, es culpable quien tiene la capacidad de comprender las exigencias
normativas y de conducirse o motivarse de acuerdo con dichos dictados, por el
contrario, no es culpable o responsable quien se encuentra en imposibilidad de
decidirse conforme a las exigencias del derecho, lógicamente, teniendo en
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cuenta las circunstancias de orden personal y social concretas en las que

realiza la conducta típica y antijurídica no justificada.

Para concluir estas notas introductorias al artículo 32 de la Ley 599 de 2000,

digamos que allí se consagran algunas hipótesis en las cuales el aspecto
negativo del juicio de exigibilidad se traduce en el análisis concreto de los
eventos que inhiben al Estado, por intermedio del órgano jurisdiccional, para
imputar a una persona responsabilidad penal. La nueva codificación al
incorporar las llamadas causales de ausencia de responsabilidad, consagra en
los numerales primero, octavo, noveno, undécimo y duodécimo lo que el
Código Penal de 1980 denominó en su artículo 40 causales de inculpabilidad.

La naturaleza de las causas de exculpación es bien distinta de aquella atribuida

a las justificantes no obstante que ambas sustentan como común denominador
el hacer desaparecer la responsabilidad penal por frustración del juicio negativo
de antijuridicidad en el primer caso, o del juicio de culpabilidad en el segundo.
Como sostiene Mir Puig “la culpabilidad no sólo falta cuando el sujeto del
injusto se encuentra en unas condiciones psíquicas distintas a las normales
(inimputabilidad), sino también cuando actúa en una situación motivacional
anormal a la cual el hombre medio hubiera sucumbido. Se dice entonces que se
ha obrado en situación de “no exigibilidad”, porque se entiende que el derecho
no considera exigible a nadie resistir a una presión motivadora excepcional que
el hombre medio no podría soportar; agreguemos, es que a lo imposible no
está obligado nadie, como decían los romanos ultra posse nemo tenetur, o ad
imposibilita nulla es obligatio, o como sostiene el profesor Fernando Velásquez
“el derecho penal se dirige a hombres normales y no a seres legendarios o
mitológicos, o a héroes o santos”.

Este catálogo de causales se une bajo el criterio de la “no exigibilidad”,

reconociéndoles el legislador su pleno valor eximente y agrupándolas, se
repite, con el nombre de ausencia de responsabilidad, nombre que la doctrina
ha preferido que sea “causas de inculpabilidad”.

PRIMERA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: EN LOS EVENTOS DE CASO FORTUITO

Y FUERZA MAYOR.

Hoy, la doctrina predominante entiende como disímiles los conceptos de caso

fortuito y fuerza mayor. El caso fortuito se configura ante la ignorancia, por
parte del agente, de alguno de los elementos del proceso causal que determina
el resultado. En el caso fortuito el proceso causal es obra del agente y no de
fuerzas extrañas. El resultado se torna inevitable e irresistible, por lo cual se
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excluye la culpabilidad. La fuerza mayor es una fuerza externa al individuo que

no se produce por acción de hombre, sino por energía natural desencadenada
mecánicamente o aun por efectos de terceros que se torna inevitable e
irresistible, aunque su resultado sea previsto o previsible. La fuerza mayor
elimina la culpabilidad, ya que por ella no hay voluntariedad en el acto. Alguna
corriente doctrinaria opina que en la fuerza mayor no hay acto; es un proceso
en el cual el sujeto no participa ni sicológica ni causalmente, y por ello, sus
seguidores, proponen que no se le considere como causal de inculpabilidad sino
como un caso de inexistencia de la acción o de atipicidad.

El artículo primero de la Ley 95 de 1890, que subrogó al artículo 54 del Código

Civil, dice: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos, etc.”. Si
bien el estatuto penal no define expresamente las dos figuras, es importante
recalcar que mientras el artículo 40 del Decreto 100 de 1980 las enunciaba
como sinónimos, el numeral primero del artículo 32 de la Ley 599 de 2000 las
entiende como conceptos disímiles.

El caso fortuito es un fenómeno que obra directamente en el mundo físico,

ocasionando un resultado, aunque sea sirviéndose de la obra inconsciente del
hombre, en cambio, se hablará de fuerza mayor cuando la voluntad humana se
doblega a realizar una acción positiva o negativa.

El caso fortuito, pues, obra fuera de la voluntad humana, y la fuerza mayor la

domina; en ambos casos el daño es irresistible: damnus fatale, como decían los
romanos.

Si al conducir un vehículo a velocidad normal, y hallándose este en perfecto

estado mecánico, un transeúnte irrumpe sorpresivamente por delante del
vehículo y, no obstante la oportuna frenada, se alcanza a atropellarlo
causándole lesiones; o el daño que se le causa a la vitrina de un almacén al
pisar inadvertidamente una cáscara de banano, serían dos ejemplos de que
ilustran lo antes dicho.

SEGUNDA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: SE OBRE BAJO INSUPERABLE

COACCIÓN AJENA.

Se entiende por coacción la fuerza material o moral que, ejercida sobre el

cuerpo o la psiquis de una persona y revistiendo suficiente magnitud o
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intensidad, tiende a doblegar su voluntad. la coacción es otra de las causales

de inculpabilidad y como tal permite declarar exento de responsabilidad penal a
quien actúa en tales condiciones. En presencia de tal fenómeno el hecho se
considera inculpable bajo el criterio de la no exigibilidad de otra conducta. Otro
concepto doctrinal considera que no es propiamente una causal de
inculpabilidad, sino una causal de ausencia de acción o de atipicidad.

Los elementos constitutivos de esta excluyente de culpabilidad, según el texto

consagrado en el numeral 8 del artículo 32 del Código Penal, son: a) que se
ejerza una coacción sobre otra persona; b) que ésta accione u omita accionar a
causa de la misma; c) que la violencia recibida sea, para él, insuperable.

La coacción sobre el autor significa que éste puede ser compelido mediante
violencia ya sea a realizar ciertos movimientos o a inhibirse de accionar, y por
ello se consigue tanto con la ejecución de ciertos movimientos del
coaccionante, como impidiendo los propios del coaccionado, o eliminando total
o parcialmente su voluntad para determinarse, mediante el empleo, por
ejemplo, de una droga o la hipnosis. Al suprimir la libre determinación en el
hombre, tanto en su capacidad cognoscitiva como en la volitiva, así sea
parcialmente, se elimina su “libertad moral”, y ello incide en su culpabilidad.

Que el accionar o el omitir sea causado por la coacción es lógico que lo que
proviene de hechos, humanos o no, pero no queridos o surgidos de un
accidente, se denomina “caso fortuito”. En consecuencia, la culpabilidad se
elimina cuando la causa de un accionar es la violencia empleada por otra
persona contra quien así procede. Resulta obvio que quien coaccionó a otro a
ejecutar una conducta punible, sin ser él, a su vez, coaccionado,.responderá
por el resultado típico como autor.

Que la coacción sea insuperable significa que el agente no podía resistir o

sustraerse. Resistir es un verbo que significa fuerza, acción o violencia, de
modo que el sentido de irresistible es el de no existencia de fuerza que se
oponga a la coacción, y el de insuperable, el de no existencia del vencimiento u
oposición a la misma.

Insuperable se emplea respecto de quien reacciona contra la coacción, porque

sus aptitudes son incapaces de contrarrestarla. Por eso, cuando el numeral
octavo del artículo 32 del Código Penal emplea la voz insuperable, el juez
tendrá que analizar la personalidad del coaccionado por otro, en su cultura, en
sus aptitudes mentales y físicas, en su lucidez o capacidad de entender y
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valorar el origen de la coacción, el alcance de éstas y sus propias posibilidades,

inclusive, su habilidad para eludirlas.

TERCERA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: SE OBRE IMPULSADO POR MIEDO

INSUPERABLE.

Es claro que esta causal de inculpabilidad se debe entender como una situación
de no exigibilidad; por lo tanto, obrar impulsado por miedo insuperable tiene
una naturaleza y una identificación material diversas de los estados de
inimputabilidad o del estado de necesidad como justificante, con las que puede
confundirse equivocadamente.

Entendemos por miedo la amenaza de un mal mayor o igual, actual o

inminente; es un estado subjetivo de angustia por un riesgo presente, que se
actualiza como mal futuro; el miedo, así contemplado, no anula totalmente la
voluntariedad del acto, pues el sujeto tiene posibilidad de actuación y elección.

El mal futuro y posible que exige la causal debe ser serio, creíble; por ello se
debe presentar como inminente; tales aspectos junto con la insuperabilidad,
componen la estructura objetiva.

La insuperabilidad no puede ser entendida en sentido técnico psicológico, como

imposibilidad de vencimiento de un determinado estado emotivo, sino en
sentido de óntico, como inexigibilidad. Insuperable es, pues, el miedo que no
es exigible vencer. Y para que esta exigibilidad concurra, puesto que la
configuración de la eximente se mueve en un ámbito normativo, el miedo ha de
referirse a un mal “igual o mayor” que el causado.

Según el diccionario de la Real Academia, miedo es la perturbación angustiosa

del ánimo por un riesgo o daño real o imaginario; recelo o aprensión que uno
tiene de que le suceda una cosa contraria a lo que desea. Es miedo insuperable
el que, imponiéndose a la voluntad de uno, con amenaza de un mal igual o
mayor, le impulsa a ejecutar un delito. La jurisprudencia española ha sentado
como doctrina, según Cabanellas, que el miedo ha de proceder de causa cierta
e inminente, y que ha de colocar al agente que los sufra en la disyuntiva de
tener que sufrir un daño o causar él mismo el mal. Ha dicho la jurisprudencia
española “no se está ante el miedo insuperable, sino ante el superado, cuando
la víctima de la amenaza se sobrepone a ella y acomete al causante contra el
cual actúa en legítima defensa, que deberá ser valorada según las
circunstancias del caso”.
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Emiro Mira y López en un importante texto titulado “Los Cuatro Gigantes del
Alma”, se refiere al miedo en los siguientes términos:

“Tanto en la escala filogénica como en la ontogénica, hemos visto que la raíz

biológica del miedo cala en lo más hondo de su génesis. Ahora es preciso,
empero, que tomemos aliento para seguir el curso evolutivo, acelerado, de su
desarrollo y madurez, hasta considerarlo en su estructura, su aspecto y
fisonomía actuales, o sea, en su modo de presentarse y de existir en cualquier
adulto civilizado de nuestra época.

Si retomamos la consideración del que podríamos denominar miedo orgánico-

personal, en la escala animal, recordaremos que era condición “sine qua non”
para su formación, la existencia de un sistema nervioso, capaz de difundir en
todos los ámbitos orgánicos la acción conmocionante del excitante (en este
caso, incitante) dañino y, a la vez, determinar la respuesta global de
inmovilización, retracción vital y muerte aparente (parcial y transitoria) del ser
ante él (en tanto se reforzaba ulteriormente la vida vegetativa, gracias a la
liberación de hormonas adrenalérgicas). Pues bien: en un grado más avanzado
y elevado de complicación biológica, se produce una conducta global, nueva,
que es preciso considerar como derivada de la anterior, pero presupone, ya, la
existencia de una intencionalidad personal en el animal, es decir, de un sentido
teleológico en sus actos: la denominada conducta fugitiva o reacción de huida,
cuyo propósito es el alejamiento material del ser ante la situación dañina.

Esta reacción de huida toma diversas manifestaciones según las especies de

animales en que la estudiemos, pero siempre presupone la puesta en marcha
de sus dispositivos kinéticos (músculoestriados) de traslación y la orientación
de los mismos en forma que el desplazamiento corporal se produzca en sentido
opuesto al que marca la dirección actuante del estímulo provocador del miedo
(al que, de ahora en adelante, llamaremos “fobígeno”, o sea, engendrador de
fobia, para mayor concisión expositiva).”

CUARTA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: SE OBRE CON ERROR INVENCIBLE

SOBRE LA ILICITUD DE LA CONDUCTA.

Decir error no es decir ignorancia. El error consiste en una falta de

correspondencia entre lo que existe en el campo de nuestra conciencia y lo que
hay en el mundo exterior, debemos entenderlo como una equivocada
valoración de la realidad. La ignorancia, por el contrario, es aquel estado
intelectual que implica inexistencia de conocimiento sobre algo.
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Es verdad que desde el plano filosófico y psicológico, ignorancia y error no se

pueden equiparar, que no son lo mismo. Es que, como ha advertido la doctrina,
“se trata de dos conceptos distintos: mientras la primera supone ausencia de
conocimiento, el segundo denota un discernimiento distorsionado; aquella
pues, es un estado negativo, este uno positivo” (véase Velásquez, p.260).

Veamos esta distinción, con un ejemplo. En vigencia del artículo 51 de la Ley

30 de 1986, la posesión de marihuana en dosis personal era considera delito.
Se puede poseer ilegalmente la dosis personal, bien sea porque se desconoce
que tal hecho esté prohibido, o bien porque sabiéndolo, se ignora que la
sustancia que se posee es marihuana… pretendemos con este ejemplo mostrar
los límites tan sutiles existentes entre un error de hecho y un error de derecho.
Analizado el caso podemos afirmar que, quien ignora no tiene conocimiento
alguno sobre el hecho, mientras que quien yerra, posee un conocimiento
equivocado sobre el mismo.

De conformidad con el principio del conocimiento de la ley, toda persona

conoce las leyes y a nadie le está permitido ignorarlas, de allí que su
desconocimiento no sirva de excusa. Del aforismo latino nemo ius ignorare
censutur; nemini licet ignorare jus; ignorantia legis neminen excusat se
desprenden dos obligaciones igualmente importantes: una para el ciudadano,
que tiene el deber de conocer las normas jurídicas a las cuales debe ajustar su
conducta, y otra para el Estado, que se haya obligado a hacer conocer las leyes
de todos los destinatarios mediante su promulgación.

Pero, el anterior postulado no es absoluto, o mejor, en otras palabras dicho, la

afirmación “la ignorancia de la ley no sirva de excusa”, admite excepciones.
Estas excepciones son las que consagró la ley 599 de 2000 en su Art. 32 num.
10°, 11° y 12°, las cuales excluyen la responsabilidad penal. Digámoslo de una
vez, para resaltar la importancia del tema que hoy abordamos: Las causales de
ausencia de responsabilidad consagradas en los numerales 10, 11 y 12 del
artículo 32 del Código Penal constituyen uno de los temas que mayor
controversia ha suscitado en el derecho penal, esto es, la denominada teoría
del error.

Ahora debemos estudiar el error de prohibición, que no es otra cosa sino aquel
que recae sobre la potencial comprensión de la antijuridicidad de la conducta.

El error de prohibición puede ser vencible o invencible. Se denomina error de

prohibición invencible el agente actúa sin culpabilidad o con grado menor de
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ella, dependiendo del alcance del error, tal es el caso de la defensa putativa en
donde aparece el error indirecto de prohibición.

Se denomina error vencible o evitable cuando se le puede exigir al agente que

lo supere, atendiendo las circunstancias concretas en las cuales actúa.
Invencible o inevitable cuando el agente, obrando con la diligencia debida, no
hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto; no hay reglas fijas
para determinar la vencibilidad o invencibilidad del error, por ello, el juez o el
intérprete debe tener en cuenta las especiales características del autor tales
como su profesión, grado de instrucción, medio cultural, y lo más importante,
el contexto social en el que el hecho se produce y la misma redacción del tipo
penal.

El error de prohibición, que puede ser vencible o invencible según el caso, se

clasifica en directo o abstracto e indirecto o concreto.

El error directo es el que se presenta cuando el autor no conoce en cuanto tal

la norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma por lícita la acción,
lo que puede suceder porque el autor no conoce la norma prohibitiva, porque si
bien conoce la norma prohibitiva la considera no vigente o porque la interpreta
equivocadamente, veamos con algunos ejemplos cada una de esas tres
hipótesis.

Un campesino destruye la mitad de su producción de papa e incita a sus

vecinos a hacer lo mismo, creyendo que esto está permitido para evitar la baja
de los precios, ignorando el precepto del artículo 304; el agente accede
carnalmente a una mujer mayor de edad con su consentimiento ignorando que
el artículo 210 dispone que el consentimiento de quien padece trastorno mental
no es válido; un indígena de una tribu del Amazonas incurre en incesto por
desconocimiento de la prohibición del artículo 237; un campesino analfabeto
contamina aguas, al lanzar a ellas desperdicios peligrosos para la salud
humana sin saber de la prohibición legal del artículo 371. En los anteriores
ejemplos se da que el autor no conoce la norma prohibitiva, son típicos casos
de ignorantia legis, por lo cual se les conoce como error sobre la existencia de
una prohibición.

En la segunda hipótesis, esto es, cuando el autor conoce la norma prohibitiva

pero la considera no vigente, lo que sucede es que el autor no ignora la
existencia de la prohibición, sino que incurre en un error en cuanto a su
validez. Lo que sucede con el indígena que cultiva hoja de coca, sabiendo de la
prohibición del artículo 375, pero creyendo, equivocadamente, que la norma no
rige en su resguardo; también, pensamos que servirían como ejemplos dos
recientes casos: los indígenas que empezaron ayer su marcha en el Cauca,
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saben de la ilicitud de dicha conducta (el mismo Presidente de la República así

se los hizo saber), pero ellos, equivocadamente creen que la razón de ser de la
marcha (exigir respeto a sus derechos humanos) torna su conducta en lícita; o
la noticia en los medios de comunicación de este fin de semana, en donde nos
informaban de una mujer en San Andrés que abortaba por tercera vez,
creyendo, equivocadamente, que en San Andrés se aplicaba la legislación
norteamericana que permite tal conducta. A esta clase de eventos se les
conoce como error sobre la validez de la norma.

La tercera hipótesis de error directo se da cuando el autor interpreta

equivocadamente la norma y la considera no aplicable para el caso concreto. Si
el agente organiza una actividad turística en la cual se incluyen prácticas
sexuales, actividad lícita por demás, y en una de esas “excusiones” utiliza una
menor prostituta con la creencia de que el artículo 219 sólo se refiere a
mujeres honestas; el que pese a la prohibición de veda, pesca en el río con una
caña, no obstante conocer la prohibición del artículo 335 y la resolución de la
alcaldía respectiva, pero estimando que la norma se refiere a quien pesca
masivamente y no para el caso de él que pesca dos o tres animales para el
consumo de su familia; el que pague dinero a un ciudadano para que consigne
su voto, con la creencia de que está ayudando al campesino a sufragar los
gastos de su desplazamiento. Para referirse a estas hipótesis, la doctrina habla
de error de interpretación o de error de subsunción.

Hasta aquí, las tres hipótesis mediante las cuales puede presentarse el error de
prohibición directo. Hablemos ahora del error de prohibición indirecto, o sea, el
que recae sobre una causal excluyente de responsabilidad como la denomina el
artículo 32 numeral 10º, el cual a su vez puede ser, también, de tres clases.

En primer lugar, el error sobre la existencia de una justificante, o sea, cuando

el agente supone la presencia de una causal de exclusión de la antijuridicidad
no prevista por el ordenamiento jurídico, como cuando el mecánico cree que le
es permitido dejar el automóvil dejado en reparación y no reclamado, para
pagarse los gastos, sin incurrir en un posible abuso de confianza (Art. 249); el
funcionario judicial que recibe un valioso regalo de navidad de parte
interesada, para la hipótesis de cohecho (Art.405). A estos casos se les
denomina error sobre la existencia de una justificante.

En segundo lugar, el error sobre los límites de una justificante, que se da

cuando el agente desborda las exigencias legales para que –en el caso
concreto– concurra una excluyente de la antijuridicidad, lo cual se traduce en
una situación de exceso motivada por un error. Esto sucede, a manera de
ejemplo, en el acreedor que después de ejercer su derecho por las vías legales,
invocando el pago de una deuda sin éxito, cree permitido tomar algún bien del
deudor para pagarse la deuda; o el agente de la autoridad que causa lesiones
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al delincuente, cuando este le propina resistencia verbal; o el maestro que en

ejercicio del derecho de corrección, infiere ofensas a su estudiante, con la
creencia equivocada de que esta amparado por la actitud del estudiante. A
estos casos se les conoce como error sobre los límites de una justificante, que
conforma el error de permisión en unión con el error sobre la existencia de una
justificación.

En tercer lugar, error sobre la concurrencia de circunstancias que de darse

justificarían el hecho, que se presenta cuando el agente supone la presencia de
los requisitos objetivos de una causal de justificación legalmente reconocida,
cuando en realidad ello no sucede. Es lo que se denomina justificación putativa,
como cuando ante un incendio en la casa, se sale por la ventana, causando
daño a la propiedad del vecino, por creer que la puerta se encuentra cerrada
con llave. A esto se ha denominado error de tipo permisivo.

Veamos un breve repaso de lo dicho: desde el derecho romano la doctrina ha

venido distinguiendo entre dos especies de error, a saber: el error de hecho y
el error de derecho, según que éste recaiga sobre aspectos comportamentales
o sobre la norma jurídica misma. En materia de error, el derecho penal
distinguió los errores de hecho (falsos juicios que recaen sobre el contexto
fáctico) y los errores de derecho (falsos juicios sobre aspectos jurídicos,
penales o extrapenales) en los siguientes términos: entendemos por error de
hecho la equivocación que versa sobre cualquiera de los elementos de la
conducta descrita en la ley penal, sobre una característica del sujeto pasivo o
sobre el objeto material. El ejemplo clásico de error de hecho se da cuando una
persona comete incesto (Art. 237) no sabiendo que era su hermana.

Se entiende por error de derecho la equivocación que versa sobre la existencia

misma del dispositivo legal que describe una conducta como ilícita (ignorantia
iuris) o sobre su interpretación. El error de derecho implica, por un lado,
desconocimiento de la descripción legal de la conducta (es el error de derecho
propiamente tal) y se presenta cuando el individuo ignora que contraer
matrimonio, vigente un vínculo anterior, está previsto en la ley como delito
(Art. 261 CP de 1980). También hay error de derecho por desconocimiento o
errada interpretación de una disposición legal diversa de la penal que sirve
para complementar el sentido de la conducta descrita en un tipo penal, como
cuando un comerciante conociendo el tipo penal de acaparamiento (Art. 297)
desconoce que recientemente y mediante resolución fue incluido como
producto oficialmente considerado como de primera necesidad, X producto.

El error es de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el

aspecto objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura.
Dicho de otra forma, hay error de tipo cuando no existe conocimiento de que
se realiza el aspecto objetivo del tipo, deviniendo la conducta en atípica. Por el
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contrario, hay error de prohibición cuando este recae sobre el conocimiento de

la antijuridicidad, o lo que es lo mismo, es el que recae sobre la potencial
comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Recordemos que dicho error
puede ser vencible o evitable o invencible o inevitable: el primero se da cuando
se le puede exigir al autor que lo supere, atendidas las circunstancias concretas
en las cuales actúa; el segundo, cuando el agente, obrando con la diligencia
debida, no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto.

Concluyamos con Gerardo Barbosa Castillo que “el Código penal de 2000 regula
de manera conjunta todas las causales de exclusión de la responsabilidad, sin
distinguir expresamente las que excluyen la tipicidad, la antijuridicidad o la
culpabilidad. A pesar de ello, una lectura en conjunto de las normas que
regulan la problemática del error (Art. 32. 10, 11 y 12) permite identificar los
rasgos fundamentales de la teoría limitada de la culpabilidad. En efecto:

- El numeral 12 preceptúa expresamente que la conciencia de la antijuridicidad

es actualizable (o exigible), con lo cual se excluye en definitiva el conocimiento
actual de la antijuridicidad, que es propio de la teoría del dolo.

- Se diferencian las hipótesis de error vencible que pueden dar lugar a la

modificación de la imputación subjetiva (desplazamiento de la imputación
dolosa a la culposa-Art. 32-10 in fine-) de aquellas que no toleran tal
consecuencia en el error vencible y que sólo dan lugar a una reducción punitiva
(Art. 32-11). No obstante, a diferencia de la teoría limitada de la culpabilidad
que lo deja en manos del juez, el nuevo Código Penal especifica el grado de
reducción punitiva en caso de error vencible de prohibición.

- Aunque diferencia error de tipo y error de prohibición, no acoge las

consecuencias extremas de la teoría estricta de la culpabilidad para los casos
de error sobre fundamentos fácticos de causales de justificación e
inculpabilidad, si no que les da a esta hipótesis un tratamiento análogo al de
los errores sobre el tipo”.