Ruperto Pinochet

En causa rol N°3668-2019 sobre divorcio por cese de convivencia, la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago se pronunció sobre uno de los temas que -desde la entrada en vigor de la nueva ley de matrimonio civil
N°19.9471 - ha sido punto de discordia tanto en jurisprudencia como en doctrina.
Bien es sabido que la legislación chilena contempla un sistema de divorcio causado, en el que resulta necesaria la acreditación
suficiente de alguna de las causales que el propio legislador ha previsto para su procedencia. Así, cuando se trata del divorcio unilateral -tal como lo reconoce el fallo que se comenta- pesa sobre el demandante la
carga de probar el siguiente orden de cosas: a) la existencia de un vínculo matrimonial válido, b) el cese efectivo de la convivencia
entre los cónyuges, y c) que dicho cese se ha extendido por, a lo menos, tres años.
De los hechos necesitados de prueba, los últimos dos son los que han dado lugar a la discordia, desde que la interpretación conjunta de los artículos 22, 25 y 55, junto al segundo artículo transitorio de la LMC ha
llevado a concluir -erróneamente, a juicio del fallo que motiva este comentario- que el cese efectivo de convivencia en los matrimonios
celebrados con posterioridad al 17 de octubre de 2004 solo puede ser acreditado mediante alguno de los instrumentos y actuaciones judiciales que contemplan los dos primeros preceptos legales citados,
restringiendo así los medios probatorios de los que pueden valerse las partes en los juicios que tengan por objeto de pedir la declaración del denominado “divorcio remedio”.
La tesis anterior fue -hasta hace un tiempo- mayoritaria, evidenciándose que gran parte de los estudios de Derecho de Familia daban por cierto que el sentido del inciso cuarto del artículo 55 de la LMC, al
disponer que “[e]n todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25 (…)” tenía como innegable efecto la circunstancia de
que el cese de convivencia solo pudiera ser acreditado a través de dichos medios. Con todo, tal lectura no lograba -y no logra armonizar con las reglas que rigen el procedimiento seguido ante los Tribunales de
Familia, órganos jurisdiccionales que -de conformidad a lo dispuesto por el artículo 87 de la propia LMC- son competentes para conocer de las acciones de separación, nulidad o divorcio.

Las sentencias que rechazan los recursos de protección mencionados, y que permiten discriminar entre hijos matrimoniales y no matrimoniales con un impacto en la sucesión hereditaria, hacen una aplicación erróneamente restrictiva de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes.

Palabras clave: Principio de igualdad; prohibición de la discriminación; derechos fundamentales; hijos matrimoniales; Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Abstract

The sentences that reject the aforementioned actions of protections and, which allow discrimination between matrimonial and non-matrimonial children with an impact on inheritance, make a wrongly restrictive application of the fundamental rights recognized in the Constitution and in international treaties ratified by Chile and in force.
Keywords: Equality Principle, Prohibition of Discrimination; Fundamental Rights; Children born inside marriage; Inter-American Convention on Human Rights.

Bien es sabido que nuestro Código civil -a diferencia de otros códigos en Derecho comparado- no contiene normas para regular la formación del consentimiento, situación que fue calificada por el legislador mercantil como “un sensible silencio” del Código de Bello.
Con todo, la formación del consentimiento solo presenta problemas de carácter dogmático cuando este proceso se produce entre contratantes ausentes o distantes, o en el excepcionalísimo caso de las ofertas a personas indeterminadas, pues en aquellos casos en que la contratación se produce entre presentes -piénsese en los miles de contratos que se celebran a diario en nuestro país, como la compra de alimentos, contratación de servicios, transporte, etc.- los actos suelen perfeccionarse de inmediato y de manera consensual, siendo esta la regla general para el perfeccionamiento de los negocios jurídicos (la inmediatez y la consensualidad). 
De acuerdo con lo explicado, el problema se produce de forma excepcional para personas que se encuentran distantes y, además, para sujetos en los que la comunicación de la oferta y aceptación ocupa un lapso de tiempo relevante, cuestión que no sucede con las actuales tecnologías de la comunicación y la información, que ocupan casi el 100% de la forma en que se comunican los sujetos, cuando no lo hacen de modo presencial.
Adicionalmente, a las razones someramente esbozadas con anterioridad, hemos de señalar que las ofertas a personas indeterminadas, en cuanto actos jurídicos unilaterales, en la actualidad no son propias del Derecho civil, sino que más bien del Derecho mercantil y del Derecho de consumo.
Por todo lo antes dicho, nos proponemos demostrar que hoy -en caso alguno- deben recibir aplicación las reglas dictadas por el Código de comercio para la contratación entre ausentes y más aun, afirmaremos que su aplicación nunca debió aceptarse en nuestra disciplina.

Que el mundo  -así como nuestro país- avanza hacia un acelerado envejecimiento de su población es un hecho evidente, debiéndose resaltar lo alarmante que es tal situación en tanto se ha llegado a considerar que para el año 2050, al menos el 29,5% de la población chilena pertenecerá a un rango etario superior a los 60 años, estimándose que el envejecimiento de la población latinoamericana y mundial seguirá un comportamiento similar . El dato anteriormente planteado, sugiere diversos desafíos hacia el futuro, situándose, por un lado, la necesidad de una sociedad capaz de otorgar niveles adecuados de protección para los adultos mayores y, por otro, la necesidad de garantizar niveles de autonomía acordes con la dignidad de que estos son merecedores.
El envejecimiento multigeneracional de la población global es un fenómeno que comenzó a gestarse con los cambios demográficos de la segunda mitad del siglo XX. Ello tiene como principal razón de ser el aumento de las esperanzas de vida de la persona, permitiendo la convivencia simultánea de diversas generaciones y entendiéndose que se trata de un fenómeno social multitemporal, plurieconómico y multicultural .
En cuanto a la contribución del derecho en la problemática del adulto mayor, DAVOBE  destaca que la dinámica jurídica social torna vulnerable al viejo, por cuanto lo estereotipa y lo constriñe en su ámbito de actuación. El sistema normativo lo debilita por no ofrecerle completamente un marco de empoderamiento y protección jurídica, adecuado a las características particulares de su vulnerabilidad. Pero también lo debilitan los valores jurídicos imperantes, cada vez que no reconocen suficientemente a la vejez como un dato diferenciador relevante para el sistema jurídico, fuera del ámbito asistencialista de la seguridad social. Continúa DAVOBE “En este marco, no resultará extraño entonces que la persona mayor vea debilitada su voluntad y padezca situaciones reales de desprotección jurídica o discriminación. Pero tampoco será infrecuente que su vida y su patrimonio se vean afectados negativamente por causa de las disfuncionalidades de un régimen de capacidad diseñado para una persona abstractamente considerada” .
El crecimiento del segmento más adulto de la población hace patentes un mayor número de problemas que la sociedad debe resolver adecuadamente, entre ellos, problemas de salud, vivienda, asistencia social, etc. Junto a estos, también aparecen problemas jurídicos, los que antes no se manifestaban con la intensidad con la que actualmente se visualizan. Piénsese en la cantidad de personas que sufren, o van a sufrir Alzheimer u otras enfermedades que afectan las facultades cognitivas y volitivas de las personas mayores, que antes no llegaban a diagnosticarse ni a manifestarse, simplemente porque las personas vivían menos.
Para el Derecho Civil, en particular, se plantean varios desafíos, entre ellos, la posibilidad de expresión de voluntad anticipada en vida para que una persona pueda determinar por quien quiere ser cuidado o quien quiere que le administre su patrimonio en caso de pérdida de importantes facultades; la revisión de las normas de capacidad y/o incapacidad a la luz de los nuevos principios incorporados en la Convención interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores 2015; entre muchos otros .
Hablar del segmento etario de los adultos mayores es, también, referirse a un grupo de población especialmente vulnerable tanto en lo social, lo económico y en lo jurídico, donde en muchas ocasiones hay discriminación y afectación de sus derechos fundamentales , de ahí la importancia de resaltar la oportunidad y conveniencia de la aprobación de la Convención interamericana sobre protección de los derechos humanos de las personas mayores, que Chile ha ratificado, pero aún no ha incorporado todas las exigencias que tal tratado internacional supone en su ordenamiento jurídico interno, correspondientes a obligaciones asumidas por los países que ratificaron la Convención y que se encuentran presentes a lo largo de todo su articulado, en las diversas materias que trata. A ello nos referiremos con mayor detención en otro acápite de este trabajo.
Sumado a lo antedicho, existen también otros problemas que aquejan a los adultos mayores tales como el aislamiento o segregación, la disminución de su autoestima y los sentimientos de inseguridad que terminan por favorecer ciertas nociones negativas respecto a la vejez asociadas a la desvinculación y a la falta de proyectos individuales , lo que nos interesa, es el análisis de la defensa de los derechos de las personas adultas en cuanto consumidores, que los hacen especialmente vulnerables. Sobre la materia, tal como advierte KEMELMAJER, se ha afirmado que los derechos de las personas mayores aparecen disminuidos o restringidos en una doble perspectiva: por un lado, son parte del grupo de derechos humanos económicos, sociales y culturales de limitada eficacia; y por el otro, este grupo de derechos se caracteriza por una reciente e innovadora consagración, siendo -en consecuencia- objeto de regulaciones que obedecen a políticas sociales coyunturales y no al reconocimiento de derechos subjetivos directamente operativos...

Los abuelos no son considerados por la normativa chilena, como sujetos activos que puedan demandar relación directa y regular con sus nietos, en caso de separación de los padres, en su calidad de parientes especiales o calificados por su grado de parentesco o por su importancia para el desarrollo de los niños, incluso comprendido dentro de la categorfa global de "parientes" carecen de legitimación activa para demandar por sí solos la regulación de relación directa, regular y personal con sus nietos, y aun más, tal como hemos dicho, el juez no se encuentra obligado a concederlas, sino que puede hacerlo, debiendo oír a los padres y a las personas que tengan su cuidado personal, pero no a los niños, como ordena perentoriamente la Convenci6n de los Derechos del Nino, suscrita y ratificada por Chile en 1990.

§l presente tabajo rata algunos aspectos especiales -en comparación
a Ia contatación clásica- que pueden apreciarse en
la formación de los conhatos electrónicos. Se ocupa de ofrecer
un concepto de ocontratos elecbónicos'haciendo énfasis en el
ca¡ácter iasEumenbl del mismo. Finalmente se concluye que
tiempoy distanciason conceptos calificadamente relativos enel espacio
y tiempo virüraleq y que la forrra electrónica segruamente
sobrepasará rápidaoente ?or sus mismas posibilidades- su
firnción inicial de constituir u¡ medio ¿. ¡qnemisión de la vo-
I¡mtad entre personas distaotes ffsicameste para convertirse en
una formato uülizable y preferible incluso entre peno[as que se
encuentren eo el rnismo lugar.