QUADERNI FIORENTINI per la storia del pensiero giuridico moderno 42 (2013) RICARDO MARCELO FONSECA, Introducción téorica a la historia del derecho, Madrid, Editorial Dykinson, 2012 (con pref. di Paolo Cappellini); tit. orig. Introdução teórica à história do direito (trad. in castigliano di Adela Mora Cañada, Rafael Ramis Barceló y Manuel Martínez Neira). Si riproducono di seguito gli interventi tenuti nell’Università degli Studi di Macerata il 13 febbraio 2013, in occasione della presentazione del volume. MASSIMO MECCARELLI QUESTIONI DI METODO PER LA STORIA DEL DIRITTO IN UN RECENTE LIBRO D’OLTREOCEANO Nel panorama storiografico attuale la Introducción teórica a la historia del derecho di Ricardo Marcelo Fonseca è un libro originale; particolarmente felice ritengo sia stata l’iniziativa di Adela Mora Cañada, Rafael Ramis Barceló, Manuel Martínez Neira, di proporre all’attenzione dei lettori europei una versione in lingua castigliana di questa opera (1). Il libro si presta tanto a una lettura ipertestuale attenta ai riferimenti e ai rinvii, espliciti e impliciti, teorici e culturali, quanto ad una lettura che ne considera la vocazione, per i fini che si pone, per i destinatari a cui si rivolge. Si può cogliere inoltre in queste pagine l’impegno per una “territorializzazione teorica” di una disciplina in emersione, come è la storia del diritto in Brasile. I saggi che compongono il volume puntano a svolgere con il lettore un gioco discorsivo fatto di sollecitazioni tematiche e spostamenti di oggetto; mirano a interrogare e a spingere il lettore verso continue ristipulazioni della propria idea della storia del diritto e della fenomenologia del giuridico: la riflessione metodologica sulla storia giuridica è posta al centro di una preoccupazione per il diritto; la ricerca di una prospettiva di senso per la storia del diritto — una linea che (1) L’edizione originale ha visto la luce in Brasile, nel 2009 a Curitiba per i tipi di Juruá, con il titolo Introdução teórica à história do direito. 578 QUADERNI FIORENTINI XLII (2013) l’Autore ha avuto modo di sostenere anche in opere recenti (2) — funge da momento demistificatorio nei confronti degli ancoraggi positivistici e formalistici della scienza giuridica di oggi. L’intento dell’autore è di mettere in discussione gli approcci alla dimensione storica del fenomeno giuridico derivanti dalla persistenza di paradigmi interpretativi e metodologici tipici del positivismo storico. Viene così svolta e argomentata una severa critica ad una « visione paralizzante della storia » [p. 17], che la immagina come concatenazione di premesse che « spiegano » il presente, fungendo da « combustibile per una glorificazione del positivismo giuridico vigente » [p. 65], e che ne fa strumento per ricavare una « conoscenza giuridica “corretta” (dogmatica) del futuro » [p. 17]. La storia del diritto che dalle pagine di Fonseca persuasivamente emerge si propone, al contrario, come opportunità per la scienza del diritto di oggi, di « spiegare e porre i problemi criticamente » [p. 18]. Il libro offre un itinerario tra le discipline filosofiche e storiche del Novecento — confrontandosi con la scuola degli Annales, il materialismo storico, le analisi di Michel Foucault sul problema della storia, della verità e del potere, e quelle di Walter Benjamin sulla temporalità e il diritto — per collocare la (questione della) storia del diritto nel quadro di saperi capaci di complicare « la visione del passato dell’uomo » [p. 19]. Due i tratti che colpiscono in quest’impostazione: l’eterogeneità degli interlocutori teorici prescelti e la relativa marginalità che questi assegnano al problema giuridico nel proprio sistema di pensiero. L’eterogeneità dei percorsi seguiti permette alla trattazione di mantenersi a prudente distanza dal rischio di derive astraenti per la elaborazione di teorie o filosofie della storia; più realisticamente, proponendo un’introduzione teorica, il libro, piuttosto che indicare un modello di storia del diritto, punta a provocare nel giurista un punto di vista consapevole sul problema della storia del diritto oggi. Sul rilievo di questa impostazione realistica nello svolgimento di una “teoria della storia del diritto”, torneremo a riflettere più avanti: Ora vogliamo piuttosto soffermarci sul secondo profilo di originalità, cioè sul posizionamento della questione storico-giuridica ottenuto passando dall’esterno della dimensione giuridica. Si tratta di un approccio convincente. La storia del diritto infatti non sembra necessitare di una fondazione epistemologica forte, che ne giustifichi la ragion d’essere dal suo interno (e in termini di autosuffi(2) Si vedano R.M. FONSECA, O deserto e o vulcão - Reflexões e avaliações sobre a História do Direito no Brasil, in « Forum Historiae Iuris », 23. Oktober 2012, http://www.forhistiur.de/zitat/1206fonseca.html, ma anche R.M. Fonseca (Org.), Nova História brasileira do direito. Ferramentas e artesanias, Curitiba, Juruá, 2012. DISCUSSIONI 579 cienza); piuttosto ha bisogno di una opzione per una epistemologia dialogica e variabile, costruita su una molteplicità di registri, che permetta, in base al tema e alla fase storica, di cogliere il senso (che è essenzialmente giuridico, anche se profondamente connesso alle dinamiche sociali) delle dimensioni integrate del diritto. Per la storia del diritto, diversamente da quanto può accadere per altre discipline, la contaminazione disciplinare riveste il valore di una metodologia atta a favorire la scoperta di nuovi risultati. Oggi, in una fase di ridefinizione dei saperi giuridici, oltre che di trasformazione del diritto, la storia del diritto funge da osservatorio prezioso per il giurista. Questo spiega anche il rilievo crescente che la disciplina ha in realtà culturalmente vivaci come il Brasile. La costellazione concettuale richiamata dal libro (la questione del potere, il positivismo giuridico, il formalismo, la circuitazione tra il problema della verità e del disvelamento, la temporalità, la storicità, la struttura sociale, la geostoria) è individuata insomma in funzione di una riflessione sul problema giuridico, anche quando (apparentemente) se ne allontana. La rilevanza dei temi è stata già verificata in passato con ricerche sul campo e oggi conosce conferme. Si pensi, ad esempio, all’idea della geostoria che Fonseca ripropone nella sua lettura della Scuola degli Annales. La prospettiva globale come fattore d’interpretazione dei fenomeni storici, include a sua volta quella della lunga durata, delle cronologie ampie come arco adeguato per coglierne svolgimenti e discontinuità e favorire analisi congiunturali e strutturali. Tutto ciò è preso in considerazione da Fonseca per mettere in discussione una storia del diritto ancora troppo funzionale ad un sapere giuridico formalistico che separa i fatti dalla norma e opta per un registro meramente descrittivo. Superare la “mera descrizione” significa produrre argomenti per sottolineare la necessità, oltre che l’opportunità, di considerare la complessità che sta intorno al problema giuridico, come aspetto decisivo per la comprensione dello stesso. L’obiettivo è di guardare (anche) dalla storia del diritto alla società politica, con un’attenzione foucaultianamente microfisica del politico, riscoperto in una complessità di articolazioni concrete e rilevanti per il diritto, al di sotto della copertura astratta dello Stato. Seguendo le sollecitazioni del libro, l’apertura di orizzonti in direzione geostorica, tanto più se applicata alla scala europea, mostra anche ulteriori possibilità di impiego, perché induce ad un ripensamento dei confini territoriali e dei tagli cronologici di riferimento per le nostre domande storico-giuridiche. Una prospettiva globale può, insomma, essere utile a fare una storia del diritto europea; è una linea storiografica questa che ha già conosciuto alcuni significativi svolgimen- 580 QUADERNI FIORENTINI XLII (2013) ti (3) e su cui la storiografia giuridica si sta interrogando con rinnovate riflessioni metodologiche (4). La costellazione concettuale di riferimento, abbiamo osservato, è costruita in modo strumentale, per favorire un’indagine disvelante i livelli profondi della storia del diritto e, con essa, del diritto. In questo senso “l’introduzione” di Fonseca è quasi un invito a riprodurre anche su altri versanti l’approccio tendente a stabilire nessi storiografici e concettuali tra la storia del diritto e altri saperi. Ad esempio, un terreno che oggi sembra molto fertile per svolgere una riflessione critica con la (ma anche sulla) storia del diritto, potrebbe essere quello della giustizia considerata come questione che sta alla base dei processi di manifestazione del giuridico e dunque come categoria di incardinamento della esperienza giuridica. La storia della giustizia è un campo di azione sul quale hanno operato, anche in (3) Si pensi ad esempio a A.A. CASSI, Ius commune tra vecchio e nuovo mondo. Mari, terre, oro nel diritto della Conquista, (1492-1680), Milano, Giuffrè, 2004; L. NUZZO, Il linguaggio giuridico della conquista. Strategie di controllo nelle Indie spagnole, Napoli, Jovene, 2004; ID., Dall’Italia alle Indie. Un viaggio nel diritto comune, in « Rechtsgeschichte », 12 (2008), pp. 102-124; B. CLAVERO, Freedom’s Law and Indigenous Rights. From Europe’s Oeconomy to the Constitutionalism of the Americas, Berkeley, Robbins Collection Publications, 2005; TH. DUVE, Sonderrecht in der Frühen Neuzeit. Studien zum ius singulare und den privilegia miserabilium personarum, senum und indorum in Alter und Neuer Welt, Frankfurt am Main, Klostermann, 2008; M. LORENTE SARIÑENA, La Nación y las Espanas: representación y territorio en el constitucionalismo gaditano, Madrid, UAM, 2010; M. LORENTE, J.M. PORTILLO (dirs.), El momento gaditano: la Constitución en el orbe hispanico (1808-1826), Madrid, Cortes Generales, 2012. Guardando poi al campo delle riviste si possono ricordare i due volumi che i « Quaderni fiorentini » hanno dedicato al tema L’Europa e gli “Altri”. Il diritto coloniale fra Otto e Novecento (n. 33-34, 2004-2005); gli approfondimenti di « Rechtsgeschichte » sul Bicentenario dell’indipendenza dei Paesi latino-americani (n. 16 del 2010) e su Modelos de derecho privado social en Europa y América Latina en la primera mitad del siglo XX (n. 20, 2013); i dossiers comparsi in « Clio@Themis » su Histoires des cultures juridiques. Circulations, connexions et espaces transnationaux du droit (n. 2, 2009) o su Chantiers de l’histoire du droit colonial (n. 4, 2011). (4) Guardando ancora alle riviste si vedano il n. 5, 2102 di « Clio@Themis » dedicato a Ecrire l’histoire du droit: rompre avec les schémas nationaux? Un dialogue franco-britannique, e l’unità tematica che la rivista « Forum Historiae Iuris » dedica a Nuovomondo: paradigmi, tendenze e rilevanza della storiografia giuridica latinoamericana ( http://www.forhistiur.de/index_de.htm). Si pensi, infine, al denso saggio programmatico di TH. DUVE, Von der europäischen Rechtsgeschichte zu einer Rechtsgeschichte Europas in globalhistorischer Perspektive, in « Rechtsgeschichte - Legal History » Rg 20 (2012) 18-71 (http://rg.rg.mpg.de/article_id/800). DISCUSSIONI 581 America (5), sia la storia generale che la storia del diritto, convergendo in certi casi in lavori comuni (6) e pervenendo a significativi contributi di sintesi (7). Parlando di una storia delle dimensioni giuridiche della giustizia, ho avuto modo di sostenere (8) che questo può essere un luogo di “territorializzazione” per la storia del diritto e un possibile terreno di incontro tra le due sponde dell’Oceano: si tratta di guardare, da storici del diritto, sia alla giustizia come problema che interroga il diritto agendo su di esso come attribuzione dialettica di senso, sia alla giustizia come complesso di regole, procedure, apparati, dispositivi, poteri, per gestire il punto di tenuta tra strumenti giuridici e domanda di giustizia. È questa una prospettiva che impone il superamento di una concezione monodimensionale del diritto e spinge verso la ricerca di un dialogo con le altre scienze sociali e umanistiche. Anche quello della giustizia (5) Ad esempio si vedano T. HERZOG, Upholding Justice: Society, State, and the Penal System in Quito (1650-1750), Ann Arbor, University of Michigan Press, 2004; L.S. HUNOLD, J.M. NUNES MENDONÇA (orgs.), Direitos e justiças no Brasil, São Paulo, Unicamp, 2006; J.R. NARVAEZ, Historia social del derecho y de la justicia, Mexico, Porrua, 2007; A. AGÜERO, Castigar y perdonar cuando conviene a la república: la justicia penal de Córdoba del Tucumán, siglos XVII y XVIII, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008; I. MARIN TELLO, Delitos, pecados y castigos. Justicia penal y orden social en Michoacan 1750-1810, Morelia, Univ. Michoacana de San Nicolas de Hidalgo, 2008; J.R. DE LIMA LOPES (org.), O Supremo Tribunal de Justicia do Imperio, 1829-1889, São Paulo, Saraiva, 2010. (6) Si pensi a Criminalità e giustizia in Germania e in Italia. Pratiche giudiziarie e linguaggi giuridici tra tardo medioevo ed età moderna, a cura di M. Bellabarba, G. Schwerhoff, A. Zorzi, Bologna, il Mulino / Berlin, Duncker u. Humblot, 2001; Pratiques sociales et politiques judiciaires dans les villes de l’Occident à la fin du Moyen Âge, dir. J. Chiffolaeau, C. Gauvard, A. Zorzi, Rome, Ecole française de Rome, 2007; Procesos, inquisiciones, pruebas, Eds. E. Conte, M. Madero, Buenos Aires, Manantial, 2009; La giustizia criminale nell’Italia moderna (XVI-XVIII sec.), a cura di M. Cavina, Bologna, Patron, 2012. (7) Limitandoci al campo italiano per la storia generale ricordiamo P. PRODI, Una storia della giustizia. Dal pluralismo dei fori al moderno dualismo tra coscienza e diritto, Bologna, il Mulino, 2000; M. VALLERANI, La giustizia pubblica medievale, Bologna, il Mulino, 2005; M. BELLABARBA, La giustizia nell’Italia moderna, Bari-Roma, Laterza, 2008; A. PROSPERI, Giustizia bendata. Percorsi storici di un’immagine, Torino, Einaudi, 2008. Nel campo della storia del diritto ricordiamo D. QUAGLIONI, La giustizia nel Medioevo e nella prima età moderna, Bologna, il Mulino, 2004; M. SBRICCOLI, Storia del diritto penale e della giustizia, Milano, Giuffrè, 2009. (8) Si permetta qui di rinviare a M. MECCARELLI, La storia del diritto in America Latina e il punto di vista europeo. Prospettive metodologiche di un dialogo storiografico, in « Forum Historiae iuris », 24. August 2009 (http://www.forhistiur.de/zitat/ 0908meccarelli.htm). 582 QUADERNI FIORENTINI XLII (2013) dunque sembra poter rappresentare un terreno sul quale porre domande nuove al diritto, tramite la storia giuridica tanto della giustiziaapparato quanto della giustizia-discorso (9), proprio nel senso che Fonseca ci invita a considerare di una storia del diritto capace di dare fondazioni critiche ai problemi. Tale osservazione non serve certo per evidenziare una lacuna nella scelta della costellazione concettuale di riferimento del libro che qui si discute; tutt’altro. Il valore della “introduzione” di Fonseca sta infatti nella ‘riproducibilità’ dell’approccio critico proposto, nell’invito ad una ricerca di senso che può conoscere molteplici svolgimenti. Per noi giuristi europei ciò si traduce in un invito a misurarci nuovamente col problema dei nostri strumenti di lavoro e con gli obiettivi della nostra ricerca, legando indissolubilmente riflessioni sul metodo e sull’oggetto. È proprio questo, del resto, che permette di conseguire margini di comprensione della storicità del diritto; oggetto questo tanto sfuggente quanto essenziale per comprendere il fenomeno giuridico nella sua valenza attuale. Come ci ricorda Fonseca già dall’avvio della sua riflessione, è opportuno pensar o fazer para não fazer sem pensar. FRANCESCO MIGLIORINO HIGHWAY AND BYWAYS Un titolo e la sua immagine Quando prendiamo un libro da uno scaffale o lo liberiamo dal suo involucro postale, prima ancora di leggerlo ci confrontiamo con la sua esistenza ‘corporea’. Lo facciamo scorrere fra le nostre mani, lo giriamo e lo rigiriamo. Mettiamo in opera una manovra di avvicinamento: prima, la Quarta (nobilissimo genere letterario) che mira a catturare l’interesse del lettore, poi, uno sguardo rapido — quasi svogliato — al profilo dell’Autore. Per tornare finalmente alla copertina, dove campeggia in bella mostra un titolo (in capitale), accompagnato di solito da un’immagine. Da qui vorrei cominciare: dal titolo e dall’immagine. Il titolo del bel libro di Ricardo Fonseca è davvero inconsueto (9) Per un’esaustiva ricognizione metodologica si leggano le pagine di P. COSTA, Di che cosa fa storia la storia della giustizia? Qualche considerazione di metodo, in Storia della giustizia e storia del diritto. Prospettive europee di ricerca, a cura di L. Lacchè e M. Meccarelli, Macerata, Eum, 2012, pp. 17-43. Si veda anche, Penale, giustizia, potere. Metodi, ricerche, storiografie. Per ricordare Mario Sbriccoli, a cura di L. Lacchè et alii, Macerata, Eum, 2007.