Sobre el escepticismo moderado de Riccardo Guastini Marcela Chahuan Zedan1 “Ningún escrito puede proporcionarme tal certidumbre. Es la desdicha (aunque quizá también la voluptuosidad) del lenguaje, ese no poderse autentificar a sí mismo” Roland Barthes, La cámara lúcida. Notas sobre la fotografía, p.150 Resumen. En el presente trabajo revisaré algunos aspectos de la teoría de la interpretación jurídica que propone Riccardo Guastini, así como algunas de las recientes críticas que se le han formulado. Sostendré que el principal problema de su escepticismo moderado es la vaguedad de la noción de ‘marco interpretativo’ como eje central de su argumento para diferenciarse de un escéptico radical, y para distinguir entre una decisión interpretativa y una decisión creadora de significados (de nuevas normas). La propia configuración del marco supone una elección del intérprete, de modo que tampoco es un acto puramente cognitivo. Sobre las críticas que se han dirigido a objetar su tesis de la inexistencia de parámetros objetivos de corrección respecto de los enunciados interpretativos de los jueces, me parece que no ofrecen argumentos suficientes para mostrar, en cambio, su existencia. Palabras claves: escepticismo moderado, marco interpretativo, teorías de la interpretación jurídica. Profesora asistente de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez (marcela.chahuan@uai.cl). Profesora asistente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (mchahuan@derecho.uchile.cl). 1 Quisiera comenzar haciendo explícito el motor de este escrito: mi sincero agradecimiento a Riccardo Guastini por su generosidad. Especialmente, aquella que despliega con su amable disponibilidad para discutir ideas y textos; y aquella que caracteriza al rico ambiente intelectual y la hospitalidad del Istitutto Tarello que, por cierto, está impregnado de su sello. Destaco, también, el estímulo y la invitación a reflexionar que me producen sus ideas, y que en esta ocasión me permito formular a modo de interrogantes. Agradezco también a Sebastián Agüero San Juan por la invitación a participar de este homenaje a la valiosa contribución de Guastini a la teoría del derecho. I. Introducción ¿Qué hace una intérprete ante un texto? ¿Descubre su significado preexistente? ¿Atribuye un significado que la propia intérprete decide adoptar? ¿Se equivocan las intérpretes si no descubren el verdadero significado de un texto? ¿Existe algo así como un significado verdadero y, por lo tanto, significados falsos según parámetros objetivos? Según una difundida clasificación de la literatura iusfilosófica2, existen tres grandes teorías de la interpretación judicial de los textos formulados por el legislador: el formalismo jurídico, el escepticismo ante las reglas y la teoría intermedia o ecléctica3. Los debates versan, principalmente, en torno a la pregunta relativa a qué tipo de actividad es la interpretación de los textos normativos, en particular, la judicial. Y sobre todo se discute sobre si los enunciados interpretativos que profieren los jueces están o no sujetos a parámetros objetivos de corrección. A grandes rasgos, cada una de estas teorías sostiene lo siguiente: 1. Formalismo o cognitivismo. Según esta teoría, la actividad de interpretación jurídica es un acto de conocimiento que consiste en descubrir o conocer el significado preexistente de los textos normativos. Dado que la interpretación es un acto de conocimiento, los enunciados interpretativos son siempre susceptibles de verdad o falsedad, pues existe una única respuesta correcta respecto de la tarea interpretativa. De este modo, los órganos aplicadores deben limitarse a subsumir un caso particular en el campo de aplicación de una norma previamente establecida por el legislador y conocida por los jueces. En consecuencia, estos se equivocan (ejercen erróneamente la función jurisdiccional) si es que no utilizan el verdadero significado de cada texto normativo4. Ver JORI Y PINTORE, 1995: 205 y ss.; MORESO, 1997: 183 y ss.; LIFANTE, 1999, 2010; GUASTINI, 2011: 407 y ss. 3 También estas teorías son denominadas como “el noble sueño”, “la pesadilla” y “la vigilia”, respectivamente. Véase en este sentido, MORESO, 1997:186. 4 Esta teoría, propia de la época del iluminismo, encuentra sus bases en la doctrina de la separación de poderes, pues en este sentido es que Montesquieu señalaba que “el juez es un mero boca de la ley” MONTESQUIEU 1748: libro XI, cap. VI. Una explicación sobre el surgimiento del formalismo, y una defensa de algunas de sus tesis, 2 2. Escepticismo ante las reglas. Quienes sostienen el escepticismo ante las reglas afirman que la interpretación judicial de los textos normativos es un acto de voluntad o de decisión y no de conocimiento. Las normas (entendidas como significados de los textos normativos) no preexisten a la actividad de interpretación, sino que son producto de esta. Los enunciados interpretativos que profieren los jueces sobre los textos normativos no son de carácter descriptivo, sino de carácter decisorio. Por eso, no están sujetos a parámetros de corrección. Riccardo Guastini ha propuesto distinguir entre dos variantes del escepticismo: 2.1. Escepticismo radical. De acuerdo con esta variante más radical del escepticismo5, los textos normativos no tienen ningún significado previo a la interpretación. Los intérpretes pueden (de hecho) atribuir a los textos cualquier significado de manera discrecional. Los enunciados interpretativos que profieren los jueces nunca son de carácter descriptivo, sino que son constitutivos de significados y, por tanto, de normas, de modo que no son susceptibles de verdad o falsedad. Se subraya, además, los efectos jurídicos de la interpretación judicial, en especial, la de los jueces de última instancia, quienes deciden de modo definitivo los significados de los textos normativos6. 2.2. Escepticismo moderado. Según esta variante defendida por Guastini7, los textos normativos son susceptibles de múltiples interpretaciones, las cuales pueden resultar conflictivas entre sí. La interpretación judicial es necesariamente decisoria, dado que consiste en decidir uno entre los múltiples significados admisibles de un texto. El marco de significados admisibles se configura por medio de la aplicación de los diversos métodos interpretativos que suelen ser utilizados en una cultura jurídica. Esta actividad deja de ser interpretativa, y pasa a ser creadora de nuevas normas (no expresas), cuando los órganos aplicadores deciden significados que están fuera del marco de significados admisibles. Los enunciados interpretativos de los jueces pertenecen siempre a los discursos de tipo adscriptivo, de modo que no puede decirse que sean ni verdaderos ni falsos. puede revisarse en ATRIA, 2016. Esta teoría ha sido objeto múltiples críticas. Al respecto puede verse TARELLO, 1974: 395 y ss.; MORESO, 1997: 200 y ss.; DICIOTTI, 1999b; GUASTINI, 2011: 420 y ss. 5 Exponentes de esta vertiente son, a modo de ejemplo; GRAY, 1909: 124 y ss.; TARELLO, 1974; 1980; TROPER,1999; En este sentido, véase GUASTINi, 2011: 414-415. 6 Críticas al escepticismo pueden encontrarse, nombrando a modo de ejemplo, en: HART, 1961, SCHAUER, 1991, MARMOR, 1992, ENDICOTT, 1996, MORESO, 1997: 213 y ss. DICIOTTI, 2003. 7 Véase GUASTINI, 2010a y b, 2011, 2012a, 2013; 2016. 3. Teoría ecléctica. Según quienes sostienen esta teoría (también denominada ‘de la vigilia’, o formalismo moderado8), la interpretación judicial es, en la mayoría de los casos, un acto de conocimiento de significados preexistentes, de modo que los enunciados interpretativos están sujetos a parámetros de corrección. Sin embargo, se reconoce que existen los denominados ‘casos difíciles’ en los que existen dudas acerca del significado de los textos normativos o controversias sobre los casos que caen en el campo de aplicación de una norma. En los casos difíciles (que se consideran más bien marginales) la interpretación judicial opera como explica el escepticismo9. Los enunciados interpretativos sobre los casos difíciles no están sometidos a parámetros de corrección, pues no puede establecerse una única respuesta correcta. No obstante, se subraya la idea de que el derecho se compone fundamentalmente de casos fáciles y de textos claros, de modo que los enunciados interpretativos están, en la mayoría de los casos, sujetos a parámetros de corrección. A continuación, me referiré con más de detalle a la propuesta de Guastini, para luego formular algunos comentarios. II. El escepticismo moderado de Riccardo Guastini La teoría escéptica moderada que propone Riccardo Guastini busca distanciarse tanto de la teorías eclécticas, como del escepticismo radical (las diferencias con el formalismo jurídico resultan evidentes). Sobre la teoría ecléctica, Guastini considera que es una propuesta ingenua (o una forma encubierta de cognitivismo) al entender que los casos difíciles son una cuestión marginal. De acuerdo con Guastini, la interpretación judicial de textos normativos es una actividad consistente en atribuir o adscribir significados10. Esto ocurre no solo cuando el intérprete decide que un texto es oscuro o dudoso, y recurre a diversas técnicas interpretativas11. Sino también cuando el intérprete decide que el significado de un texto es claro o tiene un contenido evidente, porque considera que hay un significado que se desprende de la simple literalidad del texto. Además, sostiene que, dado que la actividad interpretativa de las juezas y los jueces consiste en decidir o adscribir significados entre múltiples posibles, los enunciados interpretativos de estos no están sujetos a parámetros de corrección12. En este sentido véase HART, 1961, 1983; CARRIÓ, 1965: 44 y ss. MACCORMICK, 1978: CAP. VIII; ALCHOURRÓN Y BULYGIN, 1991: 303 Y SS.; BULYGIN, 1995; MORESO, 1997: 187 y ss.; LAPORTA, 2007: cap. VIII, entre otros. 9 Hart, 1961, capítulo VII. Sobre esta concepción puede verse WRÓBLEWSKI, 1983; 1987; 1989; 1992. También MARMOR, 1992; COMANDUCCI, 1999. 10 En ese sentido, GUASTINI, 2010b: 6. Además, siguiendo a Tarello, Guastini afirma que el vocablo “interpretación” se utiliza en la teoría jurídica no solo como una actividad, sino también como el producto o resultado de una actividad interpretativa. GUASTINI, 2011: 13-15. 11 GUASTINI, 1992: cap. I parte iii; 2011: 399-405. En este mismo sentido se pronunciaba Tarello. TARELLO, 1974: 349 y ss. 12 Salvo en algunos casos de interpretación en concreto en que admite puedan estarlo, a lo cual me referiré algunos párrafos más adelante. 8 Guastini cree que la ingenuidad de la teoría ecléctica se debe a que esta solo da cuenta de la textura abierta o vaguedad del lenguaje natural, de modo que se concentra en los problemas de subsunción de los hechos en el campo de aplicación de una norma. Pero ignora los problemas de equivocidad de los textos normativos. La multiplicidad de significados de los textos normativos se explica por la diversidad de métodos interpretativos de la práctica jurídica, así como por las diferentes tesis dogmáticas e ideologías en conflicto de los intérpretes13. Ahora bien, el escepticismo moderado que propone Guastini pretende, también, diferenciarse del escepticismo radical. En ambas propuestas la interpretación judicial se entiende de carácter decisoria y no sujeta a parámetros de corrección. La diferencia principal es que, según el escepticismo radical no existe ningún significado previo a la interpretación y el intérprete puede decidirse por cualquier significado. En cambio, el escepticismo moderado de Guastini admite que los textos normativos tengan una pluralidad de significados plausibles dentro de un marco. Así, la actividad interpretativa de los órganos aplicadores del derecho está sujeta a un límite. El intérprete judicial escoge uno entre los tantos significados plausibles dentro de un marco (cornice) que se configura mediante la utilización de las reglas del lenguaje, los métodos interpretativos y las construcciones dogmáticas que forman parte de la práctica jurídica. La interpretación judicial consiste en decidirse por uno de tales significados. Cuando el intérprete escoge un significado nuevo, por fuera del marco, entonces no está propiamente interpretando, si no creando nuevas normas o construcciones jurídicas. La noción de marco de significados plausibles que Guastini utiliza para defender su escepticismo moderado se arraiga a las tesis que Kelsen sostenía en materia de interpretación14. Según el autor de la Teoría pura del derecho, la interpretación judicial es siempre auténtica, en el sentido de que consiste en decidir un significado, y no meramente en conocer un significado previo15. Kelsen afirma que no existe una única respuesta correcta al respecto e introduce la ‘metáfora del marco’ dentro del cual existen múltiples significados posibles16. Guastini, 2012b: 182 En efecto, puede afirmarse que, en general, las tesis de Guastini tienen una fuerte base en la teoría de Kelsen, pero depuradas de los elementos de corte neokantianos presentes en la teoría kelseniana. 15 Al apartarse de la noción tradicional de interpretación auténtica, Kelsen busca subrayar los efectos jurídicos que produce la actividad de interpretación de los órganos aplicadores, haciendo especial énfasis en las decisiones interpretativas de los órganos que tienen la última palabra, por su carácter definitivo. En este sentido CHIASSONI, 2010, 2012; GUASTINI, 2012a, 2013a y b. TROPER, 1981, 1985 16 En este sentido, Kelsen afirma: “Si por `interpretación´ se entiende la comprobación cognoscitiva del sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretación jurídica no puede ser más que la comprobación del marco que representa el derecho que ha de ser interpretado y, de este modo, el conocimiento de las varias posibilidades que están dadas dentro de ese marco. Entonces la interpretación de la ley no necesariamente llevará a una sola decisión, como la única correcta, sino posiblemente a varias, todas las cuales -en tanto se mida únicamente con la vara de la ley que ha ser aplicada- tienen igual valor, aunque solo una sola llegue a ser derecho positivo mediante el acto del órgano de aplicación del derecho, especialmente del tribunal”. Y unos 13 14 También sobre la base de la propuesta de Kelsen de diferenciar entre la interpretación de la ciencia jurídica o cognitiva y la interpretación judicial de carácter autentica y decisoria17, Guastini distingue entre distintos tipos de actividades interpretativas18: La interpretación cognitiva consiste en identificar los múltiples significados de un texto normativo, utilizando las diversas técnicas interpretativas que forman parte de la práctica jurídica (reglas lingüísticas, distintos métodos interpretativos y construcciones dogmáticas). La interpretación cognitiva se expresa mediante enunciados que describen los significados que configuran el marco interpretativo. La interpretación judicial decisoria estándar consiste en elegir uno entre los distintos significados dentro del marco interpretativo, identificados mediante la interpretación cognitiva, y se expresa mediante enunciados que adscriben significados a los textos normativos19. La interpretación judicial creativa consiste en decidir un significado nuevo, fuera del marco de significados plausibles. No es una actividad de interpretación propiamente tal, sino que una actividad creadora de significados, mediante la cual los intérpretes construyen normas no expresas20. Otra de las características de la propuesta de Guastini consiste en distinguir entre interpretación en abstracto e interpretación en concreto21. Según plantea, la interpretación en abstracto es la actividad consistente en atribuir un contenido significativo a un texto o formulación normativa, sin referirse a un caso concreto. La interpretación en concreto, a su vez, consiste en subsumir un supuesto de hecho concreto en el campo de aplicación de una norma previamente identificada mediante la interpretación en abstracto. Guastini observa que el problema que se intenta resolver mediante la interpretación en abstracto es la indeterminación de las normas que pertenecen al orden jurídico, producto de la equivocidad de los textos normativos. En cambio, la interpretación en concreto está dirigida a resolver otro problema: la indeterminación de los supuestos de hecho que caen en el campo de aplicación de una norma, cuestión relacionada con la textura abierta o vaguedad del lenguaje párrafos más adelante: “Todos los métodos interpretativos hasta ahora desarrollados llevan siempre un resultado posible, nunca uno que sea único o correcto. Atenerse a la voluntad presunta del legislador en desmedro del tenor literal o aferrarse estrictamente al tenor literal sin ocuparse de la -generalmente problemática- voluntad del legislador es -desde el punto de vista del derecho positivo- completamente equivalente”. KELSEN 1960: 367 17 KELSEN, 1934: 80 y ss.; 1950: xiii, xiv, xv 1960: 349-356. 18 GUASTINi, 2011: 27-32; 2010c: 78, 79; 2004: 44-45, 70-81. 19 GUASTINi, 2011: 59-61. 20 Guastini incluye en el concepto de “construcción jurídica” una serie de operaciones de la doctrina y/o de la jurisprudencia, tales como: la creación de lagunas axiológicas, la elaboración de normas inexpresas o implícitas, la creación de jerarquías axiológicas entre normas, la ponderación de principios en conflicto, la solución de antinomias. Al respecto véase GUASTINI, 2011: 32. 21 GUASTINI, 2016: 328-330. Críticas a esta distinción pueden revisarse en LIFANTE, 2012, 2019 y RAMÍREZ, 2015, 2019. (no solo del lenguaje jurídico)22. Guastini advierte que aun cuando se trata de problemas diversos, pueden resolverse al mismo tiempo. Guastini concede a la teoría ecléctica que, cuando se trata de la interpretación en concreto, los enunciados mediante los cuales el juez subsume pueden ser susceptibles de parámetros de corrección, pero siempre que el supuesto de hecho sea descrito en los mismos términos que en la formulación normativa. No obstante, cree que la interpretación en abstracto es la que presenta mayor interés para la teoría jurídica23. Respecto a la interpretación en abstracto, según argumenta Guastini, el hecho de que un texto admita una pluralidad de significados, así como que esté sujeto a posibles controversias interpretativas se explica por la equivocidad de los textos normativos. Esta, a su vez, puede tener diversas explicaciones. Algunos de estos motivos tienen que ver con la propia formulación normativa como, por ejemplo, que esté expresada de modo ambiguo u oscuro y no sea claro si expresa una norma N1, o por el contrario, otra norma N2. O se conviene que un texto normativo expresa la norma N1, pero no es claro si también expresa la norma N2. Otras causas o fuentes de la equivocidad de los textos, en las que Guastini pone énfasis, se relacionan con la diversidad de intérpretes y criterios interpretativos. Los intérpretes de una formulación normativa pueden utilizar diferentes métodos interpretativos que arrojen significados diversos. También, los intérpretes pueden tener distintos intereses, ideologías, o basarse en construcciones dogmáticas en conflicto24. III. Comentarios a la propuesta de Guastini y sobre algunas de las críticas que le han formulado. La propuesta escéptica de Guastini ha sido objeto de algunas críticas provenientes, en su mayoría, de quienes sostienen una teoría ecléctica o buscan defender la existencia de parámetros objetivos de corrección en la interpretación judicial de los textos normativos. En este trabajo me centraré en solo algunas de las críticas que objetan la tesis de Guastini sobre la inexistencia de parámetros de corrección en la interpretación jurídica. También me referiré a la distinción entre interpretación cognitiva, interpretación decisoria, e interpretación constructiva de significados. a. Sobre la (in)existencia de parámetros de corrección Una de las críticas formuladas al escepticismo guastiniano se dirige contra la tesis de la inexistencia de parámetros de corrección sobre la base de los cuales pueda predicarse verdad o falsedad de los enunciados interpretativos de los jueces. Si bien Guastini admite (al menos en algunos casos) la existencia de valores de verdad respecto de los enunciados de subsunción en la interpretación en concreto; niega su existencia respecto de la interpretación en abstracto. Lorena Ramírez sostiene que no hay argumentos suficientes GUASTINI, 2016: 335-340. GUASTINI, 2010b: 126; 2011: 16; 2012b: 192-194. 24 GUASTINI, 2011: 39- 52; 2016: En este mismo sentido TARELLO, 1974: 349 y ss.; 1980: 105 y ss. 22 23 para hacer esta distinción, de modo que tampoco los hay para negar que los enunciados de la interpretación en abstracto puedan someterse a parámetros objetivos de corrección25. Ramírez señala que no tiene problemas en admitir que puedan existir múltiples instrumentos o criterios interpretativos que arrojen resultados diversos (aunque también cree que podrían arrojar el mismo resultado). Sin embargo, según afirma, una tesis sociológica destinada a constatar esa realidad no es suficiente para argumentar que los enunciados interpretativos no están sujetos a algún parámetro de corrección. Ramírez plantea que, aun cuando desde un punto de vista diacrónico puedan existir múltiples significados, desde una perspectiva sincrónica se puede predicar la verdad o falsedad de las decisiones interpretativas de cada juez. De acuerdo con Ramírez, bien podría admitirse que los enunciados interpretativos que caen dentro del marco de significados posibles son verdaderos, y los que caen fuera del marco (las construcciones jurídicas) son falsos. Una crítica muy similar se dirige a la tesis, según la cual, dado que las juezas y los jueces pueden de hecho escoger entre múltiples significados, entonces los enunciados interpretativos no están sujetos a parámetros de corrección. Lorena Ramírez cree que esto tampoco permite justificar la inexistencia de valores de verdad. Ni tampoco la explicación de que las convenciones lingüísticas de una determinada comunidad puedan variar. Desde una perspectiva diacrónica pueden variar, pero sincrónicamente aún puede afirmarse que hay enunciados correctos y otros erróneos26. En esta misma línea argumentativa, Ramírez sostiene que la afirmación de que los enunciados de los jueces adscriben (y no meramente describen) significados, tampoco es un argumento concluyente para negar que pueda predicarse la corrección o incorrección de los enunciados interpretativos. Considera, también, que la idea de que las decisiones interpretativas de los jueces producen consecuencias jurídicas, cualquiera sea la elección, y que por ello no puede predicarse verdad o falsedad, es un argumento propio del realismo radical, del cual Guastini pretende distanciarse. Ramírez concluye que, si Guastini admitiese que existen parámetros de corrección, en el sentido que los enunciados interpretativos de los jueces son verdaderos si caen dentro del marco de significados posibles; entonces la diferencia con la teoría ecléctica solo se encontraría en el número de casos difíciles. Las propuestas eclécticas o formalistas moderadas afirman que la ocurrencia de casos difíciles es marginal. Según los escépticos, en cambio, estos son preponderantes. Sobre esto me parece que Ramírez sostiene algo distinto de la tesis ecléctica al modo de Hart. Este autor admite que en los casos difíciles no hay parámetros de corrección; sin embargo, según Ramírez incluso en los casos difíciles puede predicarse corrección o error. La autora sostiene que aun cuando existan múltiples significados posibles, los enunciados interpretativos pueden ser verdaderos o falsos. De este RAMÍREZ, 2015: 15. RAMÍREZ, 2015: 23. Cabe precisar que la autora concibe que, aunque es conveniente prescindir de “la verdad”, es posible predicar corrección y error. Sin embargo, no precisa a qué alude exactamente con esto. 25 26 modo, su tesis es más cercana al formalismo duro (salvo la idea de una única respuesta correcta; su propuesta admite varias respuestas correctas) que a la teoría intermedia de Hart. La diferencia central entre la propuesta de Ramírez y la de Guastini no está, como ella misma sostiene, en el número de casos difíciles. Sino más bien en la existencia o no de parámetros de corrección. Me parece que esta no es una cuestión menor. Si Guastini renunciara a esta tesis, abandonaría la tesis central (más característica) del escepticismo ante las reglas. Sobre este debate, creo que se pueden separar ciertos aspectos. Hay una discusión que gira en torno a la pregunta sobre qué tipo de actividad es la interpretación judicial. Una pregunta distinta es si es que los enunciados que profieren los intérpretes están o no sujetos a valores de verdad o falsedad en todos los casos, en algunos, o nunca. Afirmar que los intérpretes escogen uno entre varios significados, y que solo las decisiones de ciertos intérpretes producen efectos jurídicos, son tesis que se pueden sostener ya sea que se crea que las decisiones interpretativas están sujetas a algún parámetro de corrección, o se crea, por el contrario, que no lo están. La interpretación judicial es de carácter decisoria porque consiste, precisamente, en tomar una decisión sobre el significado de una formulación normativa. Además, a diferencia de las decisiones interpretativas de otros intérpretes a los que el sistema jurídico no reconoce efectos, la interpretación judicial produce consecuencias jurídicas directas. Estos efectos jurídicos se producen respecto de las partes de un caso particular que ha sido resuelto por el tribunal, o incluso con efectos erga omnes (i.e. las interpretaciones de un tribunal constitucional, o de una corte suprema cuando sus decisiones constituyen precedentes). El escepticismo subraya estas tesis, pero está comprometido, además, con la tesis de la inexistencia de patrones de corrección. Sin embargo, creo que, de las primeras tesis no se deriva necesariamente esta última. Aun así, los argumentos contra el escepticismo moderado de Guastini no muestran la existencia de algún parámetro de corrección. La defensa de la existencia de parámetros de corrección requiere que se especifique cuáles son estos parámetros, que pueda mostrarse su existencia, y que se explique cómo son identificados por las juezas y los jueces, cuestiones que no se han desarrollado lo suficiente. Una buena parte de quienes actualmente defienden la existencia de parámetros de corrección aluden a reglas o convenciones lingüísticas. Una propuesta más explícita en este sentido es la de Federico Arena, quien utiliza la estrategia convencionalista. Según Arena, uno de los problemas a los que se enfrenta el escepticismo moderado es el del constraint hermenéutico, en el sentido que los hechos sociales han de ser descritos haciendo referencia al modo en que los propios participantes los conciben. Las juezas y los jueces, según sostiene, usan los enunciados interpretativos del mismo modo en que suelen usarse los enunciados descriptivos. Estos afirman que al interpretar ‘encuentran’ o ‘descubren' los significados previos; tienen la intención de formular un enunciado descriptivo. Si es que el fundamento del escepticismo es de tipo pragmático, entonces, la tesis de la inexistencia de parámetros de corrección en la interpretación judicial no sería una tesis que reconstruya la práctica interpretativa de los jueces27. La propuesta convencionalista de Arena exige abandonar una de las tesis más características del escepticismo, pero no todas. Tal como Ramírez, Arena admite la tesis de los múltiples significados posibles y cree también que la tesis de la inexistencia de parámetros de corrección debiese abandonarse, si es que el escepticismo de Guastini pretende diferenciarse del escepticismo radical. La tesis de Arena consiste en que la atribución de significados se produce en el contexto de un conjunto de convenciones que fijan los significados de las disposiciones normativas28. Las condiciones de convencionalidad en el ámbito jurídico son más complejas que las del lenguaje natural, pues la convención no se reduce al significado literal, al haber distintos métodos que pueden formar parte de la convención. El resultado de las decisiones interpretativas puede ser evaluado bajo un código hermenéutico o directivas interpretativas de una determinada comunidad. Así, sobre la base de la convención el resultado es verdadero o falso. En su propuesta, Arena utiliza lo que denomina una estrategia cuasirrealista para dar cuenta de lo siguiente. Cuando una jueza o un juez afirma que existe un deber, expresa su actitud hacia la convención que ha usado para identificar el significado de la disposición. De este modo, el enunciado interpretativo de la jueza consiste en la afirmación de que el significado que asocia al texto es la mejor opción, dadas las convenciones interpretativas. Pues, cuando existe un significado, hay convergencia en el resultado, pero cuando hay múltiples significados posibles, la jueza expresa una actitud favorable que se hace evidente29. De esta manera, concluye que la estrategia convencionalista supone el abandono de la tesis de la inexistencia de parámetros de corrección, y satisface el constraint hermenéutico. Así también, fortalece la tesis de una pluralidad de significados dada la multiplicidad de métodos interpretativos, asunciones dogmáticas y variedad de sentimientos de justicia de los intérpretes. A su vez, la estrategia cuasirrealista permite conservar la tesis metaética del escepticismo (no hay hechos morales) y, al satisfacer el constraint, evita una teoría del error. Me parece que la propuesta de Arena es muy sugerente. Sin embargo, creo que todavía no se ha desarrollado el argumento destinado a explicar cómo es que las juezas y los jueces identifican o reconocen estas convenciones. ¿Cómo y quién determina si es que hay uno o múltiples significados que forman parte de la convención?, ¿cuáles son exactamente esos diversos métodos que luego se utilizan para evaluar una decisión interpretativa?, ¿a qué se refiere exactamente con el ‘significado literal’?30, ¿con qué herramientas una jueza o un juez determina cuál es el uso convencional de un término?, ¿qué quiere decir que una decisión interpretativa sea verdadera? Pareciera que, en realidad, la respuesta a esta última pregunta es: que debe ajustarse a una convención. Esta propuesta requiere especificar su ARENA, 2013: 424. 425. 29 Ibíd. 435. 30 Una crítica a diversos usos de “significado literal” puede revisarse en POGGI, 2007 27 28Ibíd.: contenido, de lo contrario, tendremos que concluir que es cada juez quien finalmente decide cuál es la convención y cómo la identifica. Pondré un ejemplo. Una ley establece que habrá paridad en la composición de un órgano legislativo o en una asamblea constituyente, en tanto se compondrá en un 50% por mujeres. ¿Cuál es el uso convencional del término ‘mujeres’? Un juez podría sostener que existe una convención lingüística o uso convencional del término ‘mujeres’ como aquel que alude a ciertas características biológicas. De este modo, ese 50% debe componerse por mujeres en un sentido biológico, excluyendo así a las mujeres transgénero. Pero bien podría otra jueza sostener que la convención ha sido modificada y que el término ‘mujer’ ya no alude solamente a una cuestión biológica, sino que incluye a quienes se identifican como mujeres, independientemente de la biología. De este otro modo, en ese 50% están incluidas las mujeres transgénero. Entonces, ¿cuál es el significado literal del término “mujer”?, ¿cuál es la convención acerca de la palabra “mujer”?, ¿cómo lo identifica una jueza o un juez? ¿Qué significa exactamente que hay un parámetro objetivo de corrección?, ¿acaso que es verdad, por ejemplo, que la mayoría de las personas de una cierta comunidad utiliza el término en un sentido y no el otro, o más bien, que debiese utilizarse en un sentido y no en el otro? ¿Con qué instrumentos identifica el juez el uso que la mayoría da a un término? Creo que estas preguntas no han sido respondidas por quienes sostienen la existencia de parámetros de corrección, y me parece necesario dar cuenta de esto si se quiere defender esta tesis. También en la línea de defender la existencia de parámetros de corrección, Pablo Rapetti afirma que la propia teoría de Guastini no podría ser correcta si es que se asume el escepticismo interpretativo. Ella misma no podría ser susceptible de verdad o falsedad, sino que se decidiría adoptarla. De esta manera, no podría tener una tarea informativa o descriptiva de la actividad interpretativa, sino que dependería de elementos volitivos31. Esta paradoja, sostiene Rapetti, no puede salvarse por el argumento de Guastini, según el cual, su propuesta no es una teoría general de la interpretación, sino específicamente de la interpretación jurídica, que presenta características propias32. Rapetti sostiene que no hay una diferencia cualitativa o particularidad en la interpretación jurídica que la distinga de otros discursos, al menos, que haya sido demostrada por Guastini. La idea de decisiones dotadas de autoridad que produzcan consecuencias en el marco de una cierta institucionalidad, la existencia de intereses en conflicto, así como la idea del uso de un lenguaje normativo, no serían argumentos suficientes que permitan distinguir al discurso jurídico de, por ejemplo, el discurso filosófico o académico. Sin embargo, afirma Rapetti, en estos ámbitos asumimos sin problema que existen parámetros de corrección. Las teorías o tesis filosóficas pueden ser conocidas y estudiadas porque existe un significado previo al cual deben ajustarse los enunciados sobre estas. En su opinión, Guastini tiene la carga de mostrar una diferencia cualitativa entre el discurso jurídico y el discurso filosófico, y no lo logra con éxito. De este modo, si se asume 31 32 RAPETTI, 2019: 293 Ibíd. 296. Sobre las diferencias entre los discursos jurídicos y el lenguaje natural: GUASTINI, 2012b: 196. el escepticismo y se lo emplea sobre la propia teoría de la interpretación, no se podría sostener que estudiamos y conocemos correctamente la teoría de Tarello sobre la interpretación, o la del propio Guastini. Pero ¿acaso no existen distintas interpretaciones, según distintos criterios interpretativos, acerca de, por ejemplo, la tesis de la cláusula alternativa tácita de Kelsen, o debates acerca del estatus de la regla de reconocimiento de Hart? Rapetti reconoce lo anterior usando el argumento de Hart, pues el lenguaje natural es inevitablemente indeterminado en ciertos puntos; sin embargo, hay certeza sobre los significados en su núcleo. Así, afirma que, al estudiar una teoría, pueden surgir problemas interpretativos o dudas sobre el significado de un texto, y podrían utilizarse diversas estrategias interpretativas que podrían llevar a resultados distintos del significado literal. Como podría ser un significado que armonice con otros aspectos de una teoría. También se puede intentar dilucidar lo que tenía en mente el autor al formular una frase. Sin embargo, cree que esto no impide que podamos conocer (aun cuando pueda ser superficialmente) una teoría de la interpretación. La habremos descubierto, aprendido, conocido, y no decidido. Pero entonces, aquello que es indeterminado o dudoso sobre un texto y aquello que no lo es ¿acaso aparece como una cuestión evidente?, ¿quién lo determina? De nuevo: ¿qué es el significado literal?, ¿hay una palabra final sobre la interpretación de los textos filosóficos que produzca consecuencias en la práctica?, ¿quién tiene esa palabra final?, ¿cuáles son esas consecuencias?, ¿cuál es el parámetro de corrección? Incluso si se admitiese que los enunciados judiciales sobre textos jurídicos y los enunciados interpretativos sobre textos filosóficos funcionan de una manera similar (porque en la práctica académica también existen diversos criterios interpretativos, intereses en conflicto, distintas asunciones dogmáticas, e ideologías de los intérpretes), este argumento tampoco muestra la existencia de parámetros de corrección. Podría sostenerse que, dadas estas características, tampoco puede predicarse verdad o falsedad sobre los enunciados interpretativos de los textos filosóficos. Si se defiende la existencia de parámetros objetivos de corrección, me parece que la carga de mostrarlos la tienen quienes los afirman, pues asumen que es una cuestión evidente y no lo es. También en el ámbito de los discursos filosóficos, y en otros como el de la teoría literaria se da esta discusión. Con todo, afirmar que los enunciados interpretativos que formulan las juezas y los jueces no están sometidos a parámetros objetivos de corrección, no es lo mismo que sostener que una decisión interpretativa no puede ser criticada. Claro que puede serlo. Aun cuando se asevere que no hay valores de verdad al respecto (o algo así como parámetros ‘objetivos’), se puede persuadir acerca de cuál es el significado convencional de un término, y proponer que conviene utilizarlo. Tampoco supone negar que pueda existir una amplia coincidencia sobre el significado que se atribuye a los textos en una determinada cultura (lo cual puede variar), y argumentar que las juezas deben ceñirse a ese significado; o que es mejor utilizar otro criterio interpretativo. Puede hablarse así de parámetros bajo los cuales se juzgan las decisiones interpretativas, pero no creo que ello pueda ser designado como un parámetro objetivo o una cuestión ‘evidente’ que pueda ser identificada con abstracción de las creencias e ideología de los intérpretes, sino que es más bien una cuestión normativa. No me parece que aquella tesis metodológica del positivismo, que el escepticismo moderado asume, se vea amenazada por el comentario que acabo de exponer en el párrafo anterior. Creo que lo relevante es distinguir entre los ámbitos de los discursos, pero no así que esté vedado a un positivista tomar posición, o hacer una propuesta normativa a este respecto. Siempre que se distinga entre aquello que se sostiene con pretensiones descriptivas sobre el fenómeno jurídico, y aquello que se sostiene con pretensiones normativas (aunque muchas veces esta línea es muy fina). Como estrategia argumentativa, muchos plantean la defensa de parámetros ‘objetivos’ de corrección como si fuese una ’descripción de una realidad evidente’. Pero me parece que esta defensa consiste, más bien, en que los jueces deben ceñirse a ciertos parámetros (habría que especificar a cuáles) en la interpretación de los textos formulados por el legislador. Isabel Lifante reconoce algo similar cuando afirma: Del mismo modo que aceptamos que un enunciado descriptivo del tipo “El gato está sobre el felpudo” incorpora la pretensión de verdad de dicha aserción, tenemos que estar dispuestos a aceptar que un enunciado interpretativo del tipo “D significa N” incorpora una pretensión de corrección. En ambos casos las pretensiones apelan a los otros, son en este sentido intersubjetivas. Obviamente los criterios compartidos que operan en el caso de una y otra pretensión no son los mismos. En el caso de la pretensión de verdad los criterios compartidos apelan a la idea de verificabilidad empírica, mientras que en el caso de la pretensión de corrección se apela a otro tipo de criterios como puede ser la aceptabilidad pragmática a la luz de los fines y valores que pretende desarrollar la práctica en cuestión. Necesitamos por tanto criterios válidos intersubjetivamente, criterios que no pueden reducirse a mera subjetividad ni arbitrariedad33 b. Sobre la distinción entre interpretación cognitiva, interpretación decisoria, y construcción jurídica. ¿Puede diferenciarse el escepticismo moderado del escepticismo radical? Isabel Lifante34 plantea que no es del todo claro qué es lo que Guastini entiende por interpretación cognitiva. Podría aludir a una actividad consistente en describir las atribuciones de significados realizadas por otras intérpretes. O bien, la interpretación cognitiva podría entenderse como identificar los significados ‘atribuibles’ según distintos criterios interpretativos. En el primer caso, no sería una genuina actividad interpretativa, sino una referencia a las interpretaciones de otros sujetos; sería así una actividad cognitiva, pero no interpretativa. Guastini en la réplica a esta crítica aclara que apunta a lo segundo: la interpretación cognitiva consiste en identificar los posibles significados de un texto, a partir de la utilización de diversos métodos interpretativos, y/o asunciones dogmáticas. Los enunciados de la interpretación cognitiva serían del siguiente tipo: ‘utilizando el método interpretativo m1 y/o la tesis dogmática t1, la disposición D tiene el significado s1’; ‘utilizando el método 33 34 LIFANTE, 2012: 80 LIFANTE, 2012:115 y ss. interpretativo m2 y/o la tesis dogmática t2, entonces D significa s2, etc.’35. De este modo, la práctica interpretativa se refiere, sobre todo, a los métodos utilizados y asunciones dogmáticas asentadas en una cultura jurídica, y no necesariamente a la existencia de atribuciones de significados previas efectuadas por otros intérpretes. Sin perjuicio de esta aclaración, creo que hay una crítica ineludible. Esta es la que cuestiona la distinción entre la interpretación cognitiva, la interpretación decisoria y las construcciones jurídicas36. Y, también, la idea de marco interpretativo de significados plausibles sobre la base de la cual se fundamenta. En mi opinión, la propuesta del marco adolece de un problema similar al de la idea de convención. ¿Cómo y quién determina aquellos significados que están dentro del marco, y aquellos que están fuera?, ¿de qué manera se identifican los métodos interpretativos y asunciones dogmáticas que permiten afirmar que una decisión interpretativa es de carácter decisoria ,o en cambio, es de carácter creativa o constructora de significados? Giorgio Pino ha observado una cuestión similar cuando afirma que el criterio del marco interpretativo es ilusorio si no alude a un criterio sustancial, dada la variedad y vertiginosa lista de significados posibles de un enunciado37. El propio Guastini reconoce la dificultad de identificar todos los significados posibles de un texto normativo. Admite también que la interpretación creativa tiene el efecto de ampliar el marco, de modo que este es variable desde el punto de vista diacrónico. Sin embargo, cree que, desde el punto de vista sincrónico, los significados posibles son finitos38. Guastini es consiente de que la línea de demarcación entre la interpretación decisoria y las construcciones jurídicas es lábil, y que es discutible (incluso en muchos casos) si es que alguna tesis dogmática es producto de una interpretación (y por tanto, se sitúa dentro del marco) o de una construcción jurídica. Sin embargo cree que es innegable que, al menos en algunos casos, la diferencia es bastante evidente39. No creo que sea una cuestión evidente, sino más bien que la delimitación del marco (que según Guastini se configura mediante una interpretación cognitiva y se formula en lenguaje descriptivo) depende, también, de una decisión del intérprete. Por tanto, no es una actividad puramente cognitiva. Aun cuando el intérprete no ‘toma partido’ por una sola interpretación, al delimitar el marco toma una decisión: aquello que queda dentro de la cornice, y lo que queda fuera. Esto se refuerza si es que dentro del marco se incluyen diversos métodos interpretativos, pero no es claro cómo estos se identifican, considerando además, las asunciones dogmáticas e ideologías (o sentimientos de justicia) de los intérpretes. Al fin al cabo, es el propio intérprete quien lo decide. GUASTINI, 2012b: 184. Sobre esta distinción, puede verse LIFANTE, 2012, 2019, CANALE 2012, 2019, PINO 2013. MANIACI, 2019. 37 PINO, 2013: 8. 38 GUASTINI, 2012b: 184-185 39 Ibíd.:187. 35 36 Incluso la utilización de un solo criterio o método puede llevar a resultados diversos, de modo que la fórmula que presenta Guastini para reconstruir el marco, en realidad supone que el intérprete decide cómo este se configura. Así, en el ejemplo que desarrollé hace unas páginas atrás: utilizando el método interpretativo del significado lingüístico, ¿cuál es significado del término mujer?, ¿es acaso la definición de la RAE?, ¿el significado que atribuye la mayoría?, ¿otro?, ¿esto es realmente una cuestión meramente descriptiva que un intérprete realiza de manera “imparcial”? Ciertamente el significado no es solo uno y la elección no es “imparcial”. El intérprete no solo decide uno entre los varios significados que caen dentro del marco, sino que además decide el marco mismo de significados “admisibles”. Si esto es así, la interpretación decisoria y construcción de significados son difícilmente distinguibles. Entonces, ¿hay realmente una diferencia entre el escepticismo moderado y el escepticismo radical? Si se asumen las tesis escépticas, la propia creación del marco interpretativo supone elecciones. A su vez, la idea de marco como límite a la actividad interpretativa pierde fuerza si está desprovista de criterios sustantivos. IV. Observaciones conclusivas En este trabajo he intentado mostrar algunos problemas y formular algunas preguntas a la propuesta del escepticismo moderado de Riccardo Guastini, y también, a algunos de sus críticos. Sobre las objeciones dirigidas a la tesis de la inexistencia de parámetros objetivos de corrección, es acertada la afirmación según la cual esta tesis que defiende Guastini no se deriva necesariamente de la observación de que en la interpretación judicial se decide entre múltiples significados posibles. Tampoco se deriva del hecho de que las decisiones interpretativas producen consecuencias en la práctica. Sin embargo, los críticos no logran demostrar lo contrario, es decir, que existen tales parámetros. No desarrollan lo suficiente en qué consisten esos parámetros, ni explican con qué herramientas los jueces acceden a estos. La idea de que el discurso jurídico opera de modo similar al discurso filosófico (o a otros discursos) tampoco es un argumento suficiente para concluir que existen parámetros objetivos. Bien podría sostenerse que, dada la similitud, tampoco los hay en dichos ámbitos. Las propuestas que defienden la existencia de parámetros objetivos de corrección son mas bien normativas, de acuerdo con las cuales las juezas deben ceñirse a ciertos criterios. Aun así, no se precisa del todo cuáles son específicamente. Por otra parte, sostener que no hay parámetros objetivos no supone negar que las decisiones interpretativas judiciales pueden ser criticadas. Ni supone negar que existan usos mayoritarios o compartidos del lenguaje, pero que estos existan no conlleva que deba usarse de ese modo (bien podría defenderse otro significado, según criterios o tesis dogmáticas diversas). Son propuestas normativas que me parecen relevantes, pero no una cuestión “evidente”, ni poco problemática. Sobre la tarea de las juristas, no creo que haya grandes problemas (Guastini no estaría de acuerdo) en asumir que puedan tener algún rol en la propuesta de criterios a los que deben ajustarse las juezas y jueces en la interpretación de los textos formulados por el legislador Por otra parte, sostuve que la noción de marco interpretativo bajo la cual se sustenta la propuesta de Guastini para diferenciarse del escepticismo radical es problemática. Según Guastini la interpretación judicial decisoria consiste en escoger un significado dentro de los múltiples que son admisibles dentro de un marco. Sostiene que este se configura mediante una interpretación cognitiva que, a su vez, consiste en identificar los diversos significados según los métodos asentados en una cultura jurídica y las asunciones dogmáticas de los intérpretes. Pero en realidad, la propia configuración del marco supone una decisión sobre aquello que queda dentro (los significados admisibles) y aquello que queda fuera de la cornice. La configuración del marco es también una decisión del intérprete que se ve influida por distintos intereses e ideologías, de manera que la distinción entre la interpretación decisoria y la creadora se difumina. Para que el marco interpretativo pueda funcionar como un límite (en alguna medida) a la interpretación judicial (y así distinguirse de las decisiones constructivas de significados) se requiere proponer criterios sustanciales (¿cuáles?) y, si es así, ¿no se trataría acaso de una propuesta normativa? Referencias bibliográficas ALCHOURRÓN, C. E., Y BULYGIN, E, 1991: Análisis Lógico y derecho. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 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