LA PRUEBA ILÍCITA CIVIL Luis Patricio Ríos Muñoz1 RESUMEN: Apuntes sobre lo que puede llegar a ser una Teoría General de la Prueba Procesal, particularmente, en lo que dice relación con la extensión de la figura denominada Prueba Ilícita al ámbito estrictamente civil. Aquí se distingue claramente entre medios y fuentes de prueba, pues para unos se hablará de ilegalidad, la que se encuentra establecida de modo inverso en el CPC; mientras que para las fuentes, hablamos de ilicitud de las mismas, y es aquí donde entra en juego la Prueba Ilícita, cuyo fundamento en el proceso civil es el Principio Adversarial o de Igualdad de Armas. PALABRAS CLAVE: Debido Proceso, Principio Adversarial, Derecho Probatorio, Medios y Fuentes de Prueba, Prueba Ilícita. SUMARIO: Introducción. 1) Antecedentes de la Teoría de la Prueba Ilícita. 2) Fundamento para que opere la Prueba Ilícita en el Proceso Civil. 3) Ilegalidad de los Medios Probatorios. 4) Ilicitud de las Fuentes Probatorias. 5) Vías de alegación de la Prueba Ilícita en procedimientos civiles. Conclusión. INTRODUCCIÓN. Desde hace un tiempo ya, vengo pensando que la enseñanza del Derecho Procesal en Chile debe ser reestructurada por completo, proponiendo que se comience con el estudio del Conflicto y sus métodos “adecuados” de solución de conflictos (sigo aquí, la denominación dada por mi profesor de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos, quien prefiere el término adecuado al de alternativo, para hacer hincapié en la importancia de poder solucionar el conflicto antes de entrar al Proceso); luego, el estudio de la Función Jurisdiccional; para seguir luego con una Teoría General del Proceso; a la que habría de seguirle una Teoría General de la Prueba Procesal; y a ella, una Teoría General de las Impugnaciones; finalmente, enseñar los procedimientos civiles, penales, administrativos, laborales y de familia. 1 Abogado, Profesor de Derecho Procesal en la Universidad de Tarapacá, Iquique (Chile), Alumno de Maestría en Derecho Procesal en la Universidad Nacional de Rosario (Argentina), miembro del Instituto Chileno de Derecho Procesal. Correo electrónico: luispriosm@gmail.com. Sitio http://luispatricio-riosmunoz.webnode.cl. Esta sistematización permite tratar temas comunes a los diversos procedimientos en forma unificada, para luego, cuando se trate cada uno de ellos, se vean los detalles y diferencias. A este respecto, la Prueba Procesal es precisamente uno de esos temas que ha de ser tratado en su conjunto. Dentro de este gran tema como es el Derecho Probatorio, encontramos otros igual de interesantes, uno de los cuales resulta ser muy llamativo por ser de reciente data: la Prueba Ilícita. Nacida a brazos del Proceso Penal, la Prueba Ilícita es de aquellos temas que deben ser necesariamente tratados transversal y generalmente para todos los tipos de procedimientos. Así, no ha de extrañar que, tras su reconocimiento legal en el Proceso Penal chileno, haya saltado a los Procesos orales de Familia y del Trabajo. Lamentablemente, el retardo de la implementación de una reforma procesal civil, ha ido retardando el reconocimiento legal de dicha institución en los procedimientos civiles. Y digo, que sólo ha retardado el reconocimiento legal de ésta, porque considero, y así pretendo argumentar en las líneas siguientes, que es posible aplicar la Prueba Ilícita en los procedimientos civiles, aún sin necesidad de texto legal expreso que la reconozca. 1) ANTECEDENTES DE LA TEORÍA DE LA PRUEBA ILÍCITA. Existe unanimidad entre los autores en definir la Prueba Ilícita como aquella que ha sido obtenida o practicada con inobservancia o infracción de derechos (o garantías) fundamentales2. Precisando el concepto, López Masle sostiene que lo fundamental de la figura es la violación de garantías fundamentales ocurrida durante la etapa de instrucción con ocasión de la actividad de investigación llevada a cabo por los órganos de persecución penal3. Algunos sitúan su origen en la jurisprudencia norteamericana, en el año 1914, en el fallo “Weeks contra Estados Unidos”; pero otros afirman que ya en el siglo XVI, en Italia, existía la figura en el sistema inquisitivo penal4. En Estados Unidos, la figura es estudiada bajo la denominación de Regla de Exclusión, cuyo fundamento es que la prueba haya sido obtenida con violación de una garantía constitucional o impropiamente obtenida. En Alemania, se acuñó la expresión de Prohibiciones probatorias, que agrupa todas las normas que contienen una limitación de la 2 En términos similares, con algunas pequeñas diferencias entre ellos, la definen los españoles Ortells Ramos y Picó I Junoy, y entre nosotros Carocca Pérez y la dupla Horvitz y López. Por todos ellos, véase FERRADA CULACIATI, Francisco, La Prueba Ilícita en el Sistema Procesal Civil, Legal Publishing, Santiago, 2011, pp. 13-15. 3 HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho Procesal Penal chileno, t. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.168. 4 En este último sentido, el jurista eslovaco Mirjan Damaska, citado por FERRADA CULACIATI, Francisco, La Prueba Ilícita en el Sistema Procesal Civil, Legal Publishing, Santiago, 2011, p. 7. práctica de la prueba en el procedimiento, distinguiendo entre las prohibiciones de producción de prueba y las prohibiciones de valoración de prueba. En España, la Ley Orgánica del Poder Judicial se refiere a Prueba con violación de derechos y libertades fundamentales. En Brasil, Ada Pellegrini Grinover distingue entre Prueba Ilegal, Ilegítimamente producida e Ilícitamente obtenida5. La doctrina mayoritaria fija el fundamento normativo de esta institución a nivel constitucional, toda vez que tiene por objeto proteger derechos fundamentales, los que precisamente se encuentran consagrados en la Carta Fundamental. Si partimos ya de esta afirmación, entonces, resulta innecesario que la prueba ilícita sea reconocida a nivel legal por el Código de Procedimiento Civil. 2) FUNDAMENTO PARA QUE OPERE LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO CIVIL. Qué duda puede caber de que la actividad procesal se encuentra sujeta a los Principios de Legalidad y Juridicidad; distingo entre uno y otro, pese a que algunos autores los tratan como sinónimos. En efecto, si consideramos el Proceso como un método pacífico de solución de conflictos de relevancia jurídica, que para ser eficaz, debe establecer determinadas garantías a sus intervinientes. Dichas garantías han venido a ser estudiadas bajo la denominación de Debido Proceso, aunque la doctrina procesal garantista afirma que un proceso en que no existen tales garantías, no es proceso en lo absoluto. No es esta la ocasión de referirnos a todas las garantías de un debido proceso, nos detendremos sólo en los ya señalados principios, puesto que (parafraseando a Carocca) el proceso no es un juego en el que el fin justifique los medios. En virtud del primero, el proceso ha de sujetarse a la legalidad de las formas impuestas para que sea válido. Así, en lo que respecta al Proceso Civil, y siguiendo las normas reguladoras de la prueba, los únicos medios de prueba que se aceptan son los taxativamente señalados por la ley; asimismo, cada uno de esos medios debe ser propuesto y practicado o rendido en la forma establecida en la ley. Conforme ello, la prueba que no se someta al Principio de Legalidad, será necesariamente una prueba ilegal, capaz de generar la nulidad procesal de las actuaciones probatorias viciadas. Hasta el momento entonces, sin necesidad de reforma alguna, podemos afirmar que es posible hablar de prueba ilegal, cuando se ofrecen y rinden medios distintos de los legalmente aceptados, o cuando los medios legalmente aceptados han sido incorporados al proceso sin el respeto de las formas preestablecidas para ello. 5 LÓPEZ en HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho Procesal Penal chileno, t. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.165. En tanto, cuando nos referimos a las fuentes de prueba, entra a jugar el Principio de Juridicidad, pues la obtención de tales fuentes ha de hacerse dentro de los márgenes jurídicos (ya no sólo legales, sino del Derecho en general). Un principio subsumido en el anterior, para estos efectos, viene siendo el Adversarial que se manifiesta en Chile como Bilateralidad de la Audiencia, esto es que exista igualdad de oportunidades procesales para ambas partes, y por ende, que ninguna de ellas puede sacar provecho contrario a Derecho. En efecto, Ferrada afirma que es en atención a la igualdad de armas (que nosotros denominamos Principio Adversarial), que los litigantes del proceso civil pueden excluir la prueba ilícita6. 3) ILEGALIDAD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS. Siguiendo a Montero Aroca, distingo entre medios y fuentes de prueba, principalmente para distinguir entre ilegalidad e ilicitud probatoria7. Son medios de prueba, al decir de Devis Echandía, los elementos o instrumentos (testimonios, documentos, etc.), utilizados por las partes y el juez, que suministran las razones o motivos que conducen a la convicción del juez de que los hechos sucedieron de una determinada manera8. En lo que respecta a los medios, nuestro Código de Procedimiento Civil ha establecido un numerus clausus de aquellos que son admitidos en el procedimiento civil, así como las formas en que estos medios deben ser ofrecidos, presentados y rendidos. Por tanto, la ilegalidad de los medios probatorios se genera cuando una de las partes ofrece, presenta y rinde un medio distinto de los legalmente admitidos; o cuando, valiéndose de un medio legalmente admitido, lo ofrece, presenta o rinde sin respetar las formalidades legales establecidas para ello (fuera de plazo, sin los apercibimientos necesarios, etc.). 4) ILICITUD DE LAS FUENTES PROBATORIAS. Recurriendo nuevamente a Devis, quien aquí sigue a Carnelutti, son fuentes de prueba los hechos percibidos por el juez y que le sirven para la deducción del hecho que va a probar, aclarando que la fuente de prueba es un hecho representativo sucedáneo de la percepción 9. 6 FERRADA CULACIATI, Francisco, La Prueba Ilícita en el Sistema Procesal Civil, Legal Publishing, Santiago, 2011, p. 51. 7 MONTERO AROCA, Juan, La Prueba en el Proceso Civil, 7ª ed., Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra, 2012, pp. 155 y ss. 8 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso, t. I, reimp., Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 22. 9 CARNELUTTI, Francesco, La Prueba Civil, trad. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 2000, pp. 89 y 102. Por tanto, se trata de hechos que conducen a la prueba de otros hechos, los primeros son fuente y los segundos su objeto10. La fuente probatoria puede consistir en hechos representativos de otros, debiendo cuidar de no confundirlos con el medio a través del cual se manifiestan (el medio será la declaración testimonial, el documento, el informe pericial; la fuente será el testimonio dado, las cláusulas que contiene el documento, el razonamiento efectuado por el perito en su informe). Mientras la ilegalidad de los medios probatorios se encuentra perfectamente establecida en nuestro Código de Procedimiento Civil (aunque en forma negativa, al señalarse cómo deben ofrecerse, presentarse y rendirse los medios de prueba que la misma ley ha dispuesto); no ocurre lo mismo con la ilicitud de las fuentes probatorias. La ilicitud probatoria se refiere a cómo la parte ha obtenido la fuente de prueba11. El efecto propio de esta ilicitud pueden ser dos, a saber, la exclusión de la prueba (esto es, que se declare inadmisible), y su no valoración (la inutilización de la prueba al momento de sentenciar). Un tercer efecto, subsidiario de los dos anteriores, vendría a ser la nulidad del juicio en que se ha considerado y valorado una prueba ilícita. Entendemos que puede configurarse prueba ilícita, cuando se vulneran derechos fundamentales, y ello puede ocurrir: a) Por alguna actividad realizada por las partes de manera unilateral, que suponga violación de los derechos fundamentales de la contraria (v.gr.- derecho a la inviolabilidad de comunicaciones, derecho a la intimidad); b) Por la actividad de un juez antes de un proceso para descubrir fuentes de prueba (v.gr.- medida prejudicial de entrada y registro en el domicilio del futuro demandado, sin previa notificación del afectado); o c) Por la actividad probatoria realizada dentro del proceso (v.gr.- registro y reconocimiento corporal, análisis de sangre). 5) VÍAS DE ALEGACIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA EN PROCEDIMIENTOS CIVILES. Atendido que nuestro Código de Procedimiento Civil no regula expresamente la figura de la prueba ilícita, creemos que la primera vía para alegarla en los procedimientos de esta naturaleza, es la incidental (incidente de previo y especial pronunciamiento, creemos). Ahora bien, si el juez ha contribuido a la ilicitud de la prueba, podría echar mano a la facultad oficiosa del Artículo 84 inciso final del CPC, en caso que no haya intervenido el juez en tal ilicitud, no podrá declararla de oficio. 10 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso, t. I, reimp., Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 131. 11 MONTERO AROCA, Juan, La Prueba en el Proceso Civil, 7ª ed., Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra, 2012, p. 168. Fuera de la vía incidental, puede intentarse el recurso de apelación o el recurso de casación (tanto en la forma como en el fondo), o incluso el recurso extraordinario de revisión y el recurso de queja. CONCLUSIÓN. En síntesis, hemos hecho una pincelada a la Prueba Ilícita en el Proceso Civil. Esperamos a futuro poder hacer un análisis más profundo de la misma. De momento, estas líneas han de servir de apoyo a mis alumnos sobre el tema en cuestión. A este respecto, lo más importante de resaltar es la plena posibilidad de alegar esta institución en los procedimientos civiles aún en ausencia de norma legal que la consagre. BIBLIOGRAFÍA. Doctrina de autores.- CARNELUTTI, Francesco, La Prueba Civil, trad. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 2000. - DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso, t. I, reimp., Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007. - FERRADA CULACIATI, Francisco, La Prueba Ilícita en el Sistema Procesal Civil, Legal Publishing, Santiago, 2011. - HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho Procesal Penal chileno, t. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004. - MARINONI, Luiz Guilherme, CRUZ ARENHART, Sérgio y NÚÑEZ ÁVILA, René, La Prueba, Legal Publishing, Santiago, 2015. - MONTERO AROCA, Juan, La Prueba en el Proceso Civil, 7ª ed., Thomson ReutersAranzadi, Navarra, 2012.