Derecho Probatorio

Extracto de "Exclusiones probatorias en el entorno de la investigación y prueba electrónica", dirigido por Piedad González Granda. Estructurado en tres capítulos, la obra analiza en primer lugar algunas particularidades de las exclusiones probatorias en dos manifestaciones concretas del Derecho Comparado (Chile e Italia respectivamente); en segundo lugar, las exclusiones probatorias en el entorno de la investigación electrónica del proceso penal español; y el tercer capítulo contempla las exclusiones probatorias en el entorno de la prueba digital en el orden jurisdiccional civil. Coordina:
María Jesús Ariza Colmenarejo, Eva Isabel Sanjurjo Ríos

Autoría:
María Jesús Ariza Colmenarejo, Raúl Núñez Ojeda, Pedro Álvarez Sánchez de Movellán, Pilar Martín Ríos, Susana Álvarez de Neyra Kappler, Cristina Llamas Bao, María Elena Laro González, Piedad González Granda, Margarita Simarro Pedreira, José Francisco Etxeberría Guridi, Nicolás Santander Akkrass, Andrea Bettetini, Eva Isabel Sanjurjo Ríos, Ramón Beltrán Calfurrapa, Felipe Pérez del Valle.
ISBN:978-84-290-2299-5

Who should prove the existence or nonexistence of some fact in a judicial proceeding? Should the Claimant help the Defendant to prove asserts of truth of particular facts or vice versa? Is there a new rule within all the rules governing the presentation of facts and proof in proceedings before courts? Those are issues of a great importance studied by scholars and courts in the last years relating to the law of evidence and this essay which provides a framework for further research gives a particularly and critic point of view influenced by a vision of the process as an instrument of freedom or as a right that point to protect freedoms.

En este ensayo cuestiono dos lugares comunes sobre la sana crítica: 1°) Que sea un sistema de valoración de la prueba; y 2°) Que sea una garantía epistémica. Concluyo que no es lo uno, ni lo otro. No es un sistema de valoración de la prueba, porque: a) No configura, en sí, un método o procedimiento que indique al juez cómo tomar sus decisiones probatorias, sino que reenvía a otros sistemas de validación del conocimiento; y b) La racionalidad que impone no opera en el iter decisional (contexto de descubrimiento), sino en la motivación de la sentencia (contexto de justificación). La sana crítica tampoco es una garantía epistémica, por lo señalado en la letra b) y porque lo que demanda del juez es, en rigor, la corrección lógica de su decisión probatoria, no su corrección epistémica.

This paper discusses Carmen Vázquez’s argument in favor of an educational model for the assessment of expert evidence. It focuses not on the institutional arrangements that Vázquez believes might promote the education of decision-makers, but on the psychological and epistemic presuppositions of her work. One the one hand, it questions her empirical assumption that decision-makers are cognitively capable of understanding the reasoning of experts; on the other, it argues that Vazquez’s claim that deference is an irrational attitude that threatens the legitimacy of judicial decisions seems to disregard the role that authoritative reasoning usually plays in judicial justification. Th e paper sketches a model for the assessment of expert evidence that supports neither education, nor blind deference. Instead, it proposes a critical, more democratic model in which not only the scientifically educated judge or jury is capable of reaching a justified decision on the basis of expert testimony – but society as a whole.

Este trabajo sintetiza cómo es que la legislación, doctrina y jurisprudencia exclusivamente peruana abordan la denominada "prueba ilícita". Se esboza el estado de la cuestión exclusivamente nacional para promover, en primera instancia, una conversación académica que tenga en cuenta cómo es que se resuelven efectivamente los problemas relativos a la prueba ilícita en el sistema peruano.

In most legal systems, a very high standard of evidence is established to reach a verdict of guilty. Accused individuals may not be convicted unless the prosecution proves their guilt beyond a reasonable doubt. This contrasts with the much lower standards of evidence required to make pre-trial decisions. This paper contributes to the law and economics literature on standards of proof in criminal law by extending the analysis to pretrial decisions on whether the criminal investigation (proceedings) against a person should go ahead or be terminated. The paper shows why optimal standards for these decisions should be lower than that for conviction: false negatives (e.g., wrongful non-indictments) have a more adverse impact on deterrence than false positives (e.g., wrongful indictments). The paper analyzes as well how those standards should vary depending on certain circumstances.

A teoria da argumentação, que nas últimas décadas experimentou tão espetacular desenvolvimento, tem dedicado uma escassa atenção ao juízo de fato. Prova do que se acaba de dizer é que ao folhar as bibliotecas jurídicas constata-se que a maior parte das preocupações dos juristas tem se concentrado nos problemas de interpretação das normas, assumindo –implícita ou explicitamente-que o conhecimento de fatos não suscita problemas especiais ou que, suscitando-os, está irremediavelmente destinado à discricionariedade extrema e quando não, à pura e simples arbitrariedade judicial. Uma análise minimamente reflexiva não pode deixar de destacar, no entanto, que o juízo de fato é tão ou mais problemático do que o juízo de direito; que nele a discricionariedade do juiz é freqüentemente maior do que na interpretação das normas; que é, enfim, o momento de exercício do Poder Judicial onde o juiz é mais soberano e onde, conseqüentemente, pode ser mais arbitrário. Por isso, se a teoria da argumentação pretende ser minimamente completa não pode deixar de prestar atenção ao juízo de fato.

Sumário: 1. Duas concepções da prova: cognoscitivismo e concepção persuasiva: 1.1 Concepção cognoscitivista. 1.2 concepção persuasiva. 1.3 As relações verdade-prova. 2. A prova judicial como prova prevalecentemente indutiva: 2.1 Prova dedutiva e prova indutiva. 2.2 A valoração da prova. 3 Algumas construções doutrinais e jurisprudenciais. Considerações críticas: 3.1 A distinção prova direta/prova indireta. 3.2 Os requisitos da prova indireta ou indiciária. 4. Caráter institucionalizado da prova judicial. 5. A motivação da prova: 5.1 A necessidade de motivação da prova. 5.2. Em que consiste a motivação. 5.3. O estilo da motivação. 5.4. Resumo: regras sobre a motivação.

El Código General del Proceso (CGP) introdujo importantes modificaciones en relación con el régimen probatorio de los procesos que regula 2. Este documento versa sobre dos de los medios de pruebas que presentan las novedades más significativas: la prueba pericial y la prueba por informes. Se destaca de la primera la adopción de una orientación adversarial para su trámite y de la segunda su reconocimiento como medio de prueba autónomo y la ampliación de su alcance. Adicionalmente, debe señalarse que, como ocurre con los demás medios de prueba regulados por el CGP, el legislador adaptó su práctica al sistema oral y por audiencias concentradas. El objetivo de este documento consiste en presentar brevemente las principales características de estos dos medios de prueba en el CGP y los rasgos que los distinguen del Código de Procedimiento Civil (CPC). Asimismo, el documento procura resolver algunas de las principales preguntas que surgen de aquellos aspectos que no fueron regulados expresamente por el nuevo Código. 1. La prueba pericial 3 Los rasgos distintivos del régimen de la prueba pericial en el CGP se reflejan en cinco aspectos, a saber: 1) quiénes pueden ejercer como peritos y los mecanismos de designación; 2) la fijación de los honorarios de los peritos; 3) los hechos que pueden ser objeto de peritaje y el contenido del mismo; 4) la presentación del dictamen pericial; y 5) la contradicción como escenario para verificar la idoneidad e imparcialidad del perito y del dictamen. En la medida en que el tema de los auxiliares de la justicia es abordado en otro capítulo de este libro, en el presente texto no se explicarán los primeros dos primeros – relacionados con la institución del perito–, y se enfocará en los últimos tres rasgos que tratan sobre el peritaje; es decir, este texto analizará el dictamen pericial en sí mismo, su presentación y su contradicción.

RESUMEN: Se trata sobre la finalidad de la Prueba, a fin de poder entregar luces sobre si el fin último de aquella ha de ser la búsqueda de la verdad o debemos abandonar toda esperanza de encontrarla y en su lugar sustituir la etapa probatoria por la etapa confirmatoria, en que las partes buscan convencer al juez de que sus afirmaciones son las más verosímiles y respaldan su pretensión o resistencia. Para ello, se analiza la evolución que ha tenido la Verdad en el Proceso Jurisdiccional, se repasan las principales opiniones doctrinales, y finalmente se contrastan éstas con la experiencia práctica, llegando a concluir que el Proceso Jurisdiccional se encuentra absolutamente limitado para llegar a la verdad, optando por obtener la convicción del juzgador.

Este artículo busca presentar al lector una institución procesal mayoritariamente desconocida en nuestro sistema jurídico probatorio: el estándar de prueba o de convicción.
Se trata, en términos prácticos, de responder una pregunta: ¿cuánta prueba se necesita en juicios civiles, como por ejemplo  casos de indemnización de perjuicios o  de incumplimiento contractual, para que el juez se encuentre autorizado y confiado en dar por cierto determinados hechos que favorezcan la pretensión de una de las partes? Es, a final de cuentas, una decisión respecto a la distribución del margen de error inherente a toda actividad humana, como lo es la judicial.
El artículo justificará la relevancia de incluir esta herramienta en la futura reforma al proceso civil argumentando el  trascendente rol que esta juega en sistemas probatorios en donde los principios de la libertad probatoria, la sana crítica y el deber de fundamentar los fallos judiciales imperan. Asimismo, se presentará experiencia comparada entorno a esta figura con el fin de facilitar al lector tener una imagen clara de cómo funciona en la práctica.
Finalmente se  esbozan  una serie de reflexiones respecto de los desafíos que el legislador chileno deberá enfrentar si pretende introducir esta herramienta probatoria.

Apuntes sobre lo que puede llegar a ser una Teoría General de la Prueba Procesal, particularmente, en lo que dice relación con la extensión de la figura denominada Prueba Ilícita al ámbito estrictamente civil.
Aquí se distingue claramente entre medios y fuentes de prueba, pues para unos se hablará de ilegalidad, la que se encuentra establecida de modo inverso en el CPC; mientras que para las fuentes, hablamos de ilicitud de las mismas, y es aquí donde entra en juego la Prueba Ilícita, cuyo fundamento en el proceso civil es el Principio Adversarial o de Igualdad de Armas.

La prueba, sin duda uno de los elementos principales en la consecución de la verdad histórica y, por ende, en la resolución de litigios, ha surgido como tal en los tiempos de la antigua Grecia, y su uso y evolución data de los orígenes de las civilizaciones más importantes de la antigüedad, por lo que se ha constituido como el eje central de las ciencias reconstructivas y como el andamiaje sine qua non en el éxito de los procesos judiciales; así entonces, los juristas han descubierto su potencial y analizado las incidencias relativas a esta ciencia, pero ello dio pie a que (debido a la estrecha relación entre la prueba y el derecho procesal) diversos autores de las ciencias jurídicas planteasen la controversia (aunque mínima) relativa a si la ciencia probatoria configura una rama autónoma e independiente del derecho o bien, es un apéndice dentro del fenómeno de lo procesal.
Para ello debe analizarse, en primer grado, si el derecho probatorio (el cual integra las pruebas judiciales, las pruebas sustanciales y la verificación social de hechos) ofrece una sustantividad propia e independiente en la utilización por parte del juez y, partiendo de ello, determinar que la prueba no consiste en averiguar, sino en verificar, porque la función del juez no es averiguar.
En tanto se tiene establecida la gran importancia del derecho probatorio (que verifica todo lo actuado dentro de un proceso) como una ciencia independiente del derecho procesal y autónoma dentro de las ciencias jurídicas, se debe diferenciar en cuanto a su uso, pues como toda rama del derecho, establece formalidades y reglas de las pruebas, así como doctrinas, instituciones, normas y principios que deben ser observados y que están separados por completo de los propios del derecho procesal, para así lograr arribar a su uso auténtico y estudio exhaustivo, tanto en las universidades como en los procesos judiciales.
Es determinante, pues, establecer que el derecho probatorio es una rama autónoma de las ciencias jurídicas y que subsiste por sobrelo procesal, pues un proceso sin prueba no puede arribar a ninguna verdad histórica, ni mucho menos a una conclusión lógica de lo acontecido, sino a meras falacias; así pues, sobra decir que dentro del marco jurídico guatemalteco no se encuentra la diferencia e importancia que se debe dar a lo probatorio sobre lo procesal, lo que a través de la presente investigación se pretende constatar, y que sí sucede en países como Colombia, entre otros.
En lo que atañe a la presente investigación, se pretende introducir al lector en el derecho probatorio a través de un estudio profundo; así también, ampliar el repertorio de obras guatemaltecas en relación con la ciencia de las pruebas, pues se considera una materia esencial para la realización de los fines del derecho; en la misma, se pretende demostrar
la importancia y, a su vez, la independencia del derecho probatorio como una rama autónoma de la ciencia del derecho, y contrastar el estudio y la relevancia que se le da al derecho probatorio y a sus instituciones en legislaciones de otros países y por parte de autores internacionales, resaltando el hecho de que el derecho probatorio en Guatemala ha sido descuidado en general, pues la falta de legislación y actualización ha formado una errónea tesis de que este último forma parte del derecho procesal, cuestión que está fuera de toda realidad y pretende ser desmentida a través de la presente investigación.
En países vecinos y en la región, la práctica del derecho probatorio, sus principios e instituciones han venido evolucionando junto al derecho, por lo que se hace imperante actualizarse en la materia, tanto académicamente como en materia legislativa a través de reformas a las leyes procesales del país.

Apuntes sobre los factores que entrega el legislador chileno para determinar los hechos que deben ser probados: substanciales, pertinentes y controvertidos.  Orden y nombre que consideramos debe darse a estos factores para un mejor entendimiento de los mismos, proponiendo: Hechos no admitidos (controvertidos), pertinentes y conducentes (substanciales).

La suerte de los procesos judiciales está atada, en mucho, a la constatación de los hechos. ¿Cómo tenerlos por probados? ¿Cómo convencer de que han sido probados?
Con una visión que se hace cargo de los fuertes límites de la posibilidad de conocer en el ámbito del proceso, esta obra asume que la práctica procesal requiere del auxilio de la argumentación en sus múltiples dimensiones: analítica, dialéctica y retórica.
La obra brinda herramientas para el abordaje de los distintos elementos de esa argumentación para la prueba: el emisor (partes, abogados, juzgador, peritos, mass media), el destinatario (partes, abogados, juzgador, comunidad jurídica, opinión pública, sociedad en general), el objeto (el recorte de los hechos, la relevancia jurídica, el interés, los hechos disponibles e indisponibles), la forma (formas procesales de la prueba, finalidades del proceso, sistemas procesales y dimensión epistémica del proceso), las razones y los límites.

En el marco de la Maestría en Derecho Procesal (Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario, Argentina), Susan Haack brindó hacia fines de agosto de 2017 una conferencia inolvidable sobre Justice, Truth, and Proof: not so simple, after all (“Justicia, Verdad y Prueba: no tan simple, después de todo”) . El título de su intervención viene muy a cuento de lo mucho que la epistemología de nuestra homenajeada puede brindar al derecho probatorio.

Colombia, teniendo en cuenta esta tendencia, reguló en el artículo 455 del CPP criterios para la aplicación ponderada de la cláusula de exclusión. Es de resaltar que incluso antes de la vigencia de esta norma la Corte Constitucional ya había reconocido criterios de admisión de prueba ilícita, pero la mayoría a nivel de obiter dicta6. Dispone el mencionado artículo: “Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley”. Pero ¿cuáles son “los demás criterios que establece la ley” para no aplicar la cláusula de exclusión contemplada por el artículo 29 de la Constitución? Esta es la pregunta que intentará responder el presente trabajo.
El plan de desarrollo para resolver el problema jurídico se dividirá en tres partes: i) en la primera se analizará las fuentes formales del derecho colombiano. La idea es analizar si de la regulación constitucional, legal, reglamentaria o jurisprudencial se extrae algún criterio distinto a los planteados en el artículo 455 del CPP; ii) en la segunda se estudiará el derecho comparado. La idea es identificar los criterios que a nivel internacional se han utilizado para la aplicación de la regla de exclusión. No se pretende un estudio exhaustivo, por las limitaciones de espacio, pero sí el señalamiento y conceptualización de los principales criterios foráneos; iii) la tercera consistirá en realizar un juicio de validez de los criterios foráneos; el objetivo se centra en analizar si estos criterios pueden ser aplicados en el ordenamiento jurídico colombiano.
Teniendo en cuenta la necesidad de contar con un basamento teórico-conceptual sólido para el desarrollo de los objetivos señalados, a título preliminar se abordarán los siguientes temas: i) concepto de regla de exclusión y prueba ilícita y ii) teleología de la regla de exclusión.

Trabajo publicado bajo el título "Perspectiva crítica de la valoración judicial de la conducta de la parte en el proceso" en  Revista Latinoamericana de Derecho Procesal, número 7, septiembre 2016, IJ-CXLIC-236. www.ijeditores.com.ar.
http://www.ijeditores.com.ar/pop.php?option=articulo&Hash=eb0b97698a33c54c994dd6f9a189538a&from_section=autor

El presente artículo tiene como objetivo proponer una interpretación del estándar probatorio “más allá de duda razonable” previsto en el Código de Procedimiento Penal colombiano (ley 906 de 2004), desde algunos conceptos propios de la epistemología jurídica. Para tal propósito, se analiza su relación con el principio in dubio pro reo, y se justifica la necesidad de contar con criterios externos al propio juzgador, que puedan ser intersubjetivamente controlables, para valorar las pruebas y construir un estándar que permita aceptar como probablemente verdadera la hipótesis acusatoria, o la razonabilidad de la duda para absolver. Estos criterios, tomados de la doctrina y mencionados ocasionalmente por la jurisprudencia colombiana, serán el fundamento para plantear una interpretación del estándar que permita realmente el control intersubjetivo de su aplicación, implementar el método de contrastación de las hipótesis en juego en el proceso penal y conjurar, en la mayor medida posible, los riesgos de arbitrariedad y de error en el juzgamiento.

El autor, quien fuera convocado por la Corte Suprema como amicus curiae en la audiencia del X Pleno Casatorio Civil, estima que la aplicación del artículo 194 del Código Procesal Civil puede resultar perniciosa, pues debido a su carácter intrusivo tiende a reemplazar la “carga de corroboración”, cuya titularidad recae únicamente en las partes intervinientes en el proceso. En ese sentido, postula que la solución al problema de la insuficiencia probatoria podría encontrarse en el desarrollo adecuado de la “organización de la causa” que debería llevar adelante el juez, pues a través de esta se lograría un aumento considerable del acervo probatorio sin la necesidad de alterar la regla de la carga de corroboración.

Los estudios que componen este trabajo forman parte del capítulo de reflexiones sobre la prueba que he venido realizando a lo largo de los últimos quince años. Los temas que abarcan son muy variados, aunque todos ellos están unidos por una línea argumental común: no es asumible una concepción puramente irracional o subjetiva del juicio de hecho, ni es tampoco aceptable una visión ingenua, acrítica o mecanicista del mismo.Lo primero, porque el juicio de hecho (o la valoración de la prueba, que es su núcleo esencial) no puede contemplarse como un modo libérrimo de construcción de una verdad procesal ajena al control de los hechos. Lo segundo, porque dicho juicio está sometido a serias limitaciones epistémicas e institucionales que hacen que sus resultados no puedan ser aceptados como incontrovertibles sino sólo como probables, por más alta que esta probabilidad pueda ser.Simplemente, el juicio de hecho es tan problemático o más que el juicio de derecho; es un ámbito de esencial incertidumbre y no de certezas incuestionables; es, en definitiva, el espacio de ejercicio del poder judicial menos reglado y donde en consecuencia el juez puede ser más arbitrario. Es precisamente la conciencia de ese inmenso poder que el juez administra lo que auspicia algún tipo de control sobre la libre valoración. Si así no fuese, la valoración más que libre sería libérrima, subjetiva e incontrolable (“íntima” o “en conciencia”, en la sorprendente terminología al uso), con lo cual se abandonaría la racionalidad para entrar en el campo del puro decisionismo judicial. Un mínimo compromiso con el constitucionalismo exige dotar de racionalidad ese espacio de la decisión judicial tantas veces opaco a cualquier control.

Los elementos de juicio que se integran al procedimiento administrativo se pueden distinguir de aquellos que son pruebas en el proceso jurisdiccional. A aquellos podríamos catalogarlos como evidencias. Las decisiones acerca de la inclusión y exclusión de las evidencias, así como la valoración de las mismas, son llevadas a cabo por funcionarios de órganos de la Administración que, si bien pueden contar con autonomía técnica y ser imparciales desde el punto de vista administrativo, carecen de independencia e imparcialidad en sentido fuerte (esto es, en sentido jurisdiccional). La imparcialidad administrativa tiene un trasfondo diferente a la jurisdiccional, lo que puede hacer más peligroso, incluso, ciertos sesgos. En definitiva, se efectuarán algunos comentarios acerca la evidencia documental y la testimonial, así como acerca de la relación entre la evidencia y la prueba en los procesos jurisdiccionales.

La función de la prueba en el contexto del proceso se define de diversas maneras según la concepción que se adopte respecto del proceso judicial y de la finalidad a la cual éste se encuentra orientado.  Esto vale para cualquier tipo de proceso (civil, penal, administrativo o constitucional) toda vez que cada uno de ellos puede ser construido de distintas maneras por las normas que lo regulan, y también puede ser objeto de perspectivas teóricas diferentes.

Vengono esaminati gli standard di prova nel processo penale e nel processo civile. Si discute, in particolare, l’applicazione in Italia del criterio civilistico del ‘‘più probabile che non’’. Infine, si propone uno standard di prova che tenga conto degli elementi normativi offerti dagli artt. 2727 e 2729 c.c., sia sul piano strutturale, valorizzando il  ragionamento presuntivo, sia sul piano funzionale, riannodando il raggiungimento della prova ad un quadro probatorio in grado di significare, attraverso un insieme di elementi di prova gravi, precisi e concordanti, che il fatto ignoto è, secondo l’id quod plerumque accidit, associato ai fatti noti.

El informe psicosocial en un proceso contencioso de separación o divorcio puede constituirse en una prueba fundamental, en atención a su relevancia para decidir la guarda y custodia de los hijos menores y su correlativo derecho de visitas, comunicación y estancias. El problema surge al plantearnos el momento procesal para solicitar esta prueba, dada la configuración del juicio verbal en este tipo de proceso, que presenta una tramitación específica, así como la situación actual de demora en la tramitación de un divorcio en los juzgados de nuestro país, lo que nos lleva a plantearnos la posibilidad de solicitar este medio de prueba como prueba anticipada, al amparo del artículo 293 LEC.