Pruebas Ilicitas

El fallo expuesto, dictado por la Segunda Sala de la Corte Suprema, tiene por objeto pronunciarse respecto a un recurso de nulidad interpuesto por la defensa de la condenada por un delito de robo con intimidación. El fundamento de dicho recurso se encuentra en la infracción de derechos fundamentales, en la que se habría incurrido en el proceso penal seguido en contra de la acusada. En efecto, de acuerdo a los hechos que se encuentran acreditados en el proceso, se advierte que la acusada, encontrándose al interior de un local nocturno, fue interceptada por los guardias de seguridad de éste, quienes la identificaron como la persona sindicada por la víctima como autora del delito de robo con intimidación en su contra. Es por ello que los guardias conminaron a la acusada a abrir su cartera, accediendo ésta última a tal solicitud, y encontrándose al interior de la cartera el carnet y el pase escolar de la víctima, junto con el cuchillo que habría sido empleado para coaccionarla.

El trabajo analiza la posibilidad de considerar la “buena fe del agente” (en el derecho norteamericano conocida como good faith exception) como excepción a la aplicación de la regla de exclusión consagrada en el artículo 276 inc. 3° del Código Procesal Penal chileno. Para ello, el trabajo analiza el tema en primer lugar a partir de la jurisprudencia estadounidense, donde la referida excepción tiene su origen, presentándose a continuación una exposición crítica de la posición sostenida al respecto por la jurisprudencia y doctrina chilena.

Apuntes sobre lo que puede llegar a ser una Teoría General de la Prueba Procesal, particularmente, en lo que dice relación con la extensión de la figura denominada Prueba Ilícita al ámbito estrictamente civil.
Aquí se distingue claramente entre medios y fuentes de prueba, pues para unos se hablará de ilegalidad, la que se encuentra establecida de modo inverso en el CPC; mientras que para las fuentes, hablamos de ilicitud de las mismas, y es aquí donde entra en juego la Prueba Ilícita, cuyo fundamento en el proceso civil es el Principio Adversarial o de Igualdad de Armas.

Colombia, teniendo en cuenta esta tendencia, reguló en el artículo 455 del CPP criterios para la aplicación ponderada de la cláusula de exclusión. Es de resaltar que incluso antes de la vigencia de esta norma la Corte Constitucional ya había reconocido criterios de admisión de prueba ilícita, pero la mayoría a nivel de obiter dicta6. Dispone el mencionado artículo: “Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley”. Pero ¿cuáles son “los demás criterios que establece la ley” para no aplicar la cláusula de exclusión contemplada por el artículo 29 de la Constitución? Esta es la pregunta que intentará responder el presente trabajo.
El plan de desarrollo para resolver el problema jurídico se dividirá en tres partes: i) en la primera se analizará las fuentes formales del derecho colombiano. La idea es analizar si de la regulación constitucional, legal, reglamentaria o jurisprudencial se extrae algún criterio distinto a los planteados en el artículo 455 del CPP; ii) en la segunda se estudiará el derecho comparado. La idea es identificar los criterios que a nivel internacional se han utilizado para la aplicación de la regla de exclusión. No se pretende un estudio exhaustivo, por las limitaciones de espacio, pero sí el señalamiento y conceptualización de los principales criterios foráneos; iii) la tercera consistirá en realizar un juicio de validez de los criterios foráneos; el objetivo se centra en analizar si estos criterios pueden ser aplicados en el ordenamiento jurídico colombiano.
Teniendo en cuenta la necesidad de contar con un basamento teórico-conceptual sólido para el desarrollo de los objetivos señalados, a título preliminar se abordarán los siguientes temas: i) concepto de regla de exclusión y prueba ilícita y ii) teleología de la regla de exclusión.

Los estudios que componen este trabajo forman parte del capítulo de reflexiones sobre la prueba que he venido realizando a lo largo de los últimos quince años. Los temas que abarcan son muy variados, aunque todos ellos están unidos por una línea argumental común: no es asumible una concepción puramente irracional o subjetiva del juicio de hecho, ni es tampoco aceptable una visión ingenua, acrítica o mecanicista del mismo.Lo primero, porque el juicio de hecho (o la valoración de la prueba, que es su núcleo esencial) no puede contemplarse como un modo libérrimo de construcción de una verdad procesal ajena al control de los hechos. Lo segundo, porque dicho juicio está sometido a serias limitaciones epistémicas e institucionales que hacen que sus resultados no puedan ser aceptados como incontrovertibles sino sólo como probables, por más alta que esta probabilidad pueda ser.Simplemente, el juicio de hecho es tan problemático o más que el juicio de derecho; es un ámbito de esencial incertidumbre y no de certezas incuestionables; es, en definitiva, el espacio de ejercicio del poder judicial menos reglado y donde en consecuencia el juez puede ser más arbitrario. Es precisamente la conciencia de ese inmenso poder que el juez administra lo que auspicia algún tipo de control sobre la libre valoración. Si así no fuese, la valoración más que libre sería libérrima, subjetiva e incontrolable (“íntima” o “en conciencia”, en la sorprendente terminología al uso), con lo cual se abandonaría la racionalidad para entrar en el campo del puro decisionismo judicial. Un mínimo compromiso con el constitucionalismo exige dotar de racionalidad ese espacio de la decisión judicial tantas veces opaco a cualquier control.

El derecho al debido proceso forma parte del engranaje constitucional más demandado en los recursos jurisdiccionales en México, sin embargo, las garantías que lo tutelan se encuentran aún en construcción. El fallo Cassez  fue una oportunidad para que la Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronunciara sobre el alcance de las garantías procesales como instrumentos para la defensa de otros derechos e intereses: la presunción de inocencia y la defensa adecuada. La incorporación del llamado efecto corruptor del proceso penal  devino en la invalidez del proceso y de sus resultados en virtud de la vulneración de los derechos fundamentales de la acusada.
Aunque no fue invocada por el tribunal constitucional, comentaristas  relacionaron los argumentos vertidos con la doctrina the fruit of the poisonous tree o fruto del árbol envenenado. La revisión de dicha doctrina es obligada toda vez que el estándar probatorio resuelto fue incorporado al sistema judicial como tesis aislada, que si bien sólo es orientador para los jueces, ha planteado preguntas sin respuesta en el marco de seminarios del poder judicial .
En esa línea y con apoyo en la doctrina citada, este trabajo pretende contrastar el estándar impuesto en el fallo Cassez (México) a través del análisis de la regla de exclusión probatoria en los sistemas jurídicos estadounidense, colombiano y español, mediante el estudio de las sentencias: Hudson v. Michigan  (EEUU), Ministro Saulo Arboleda  (Colombia), Aurelio  (España).

SUMARIO.- 1. LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE PRUEBA ILÍCITA. 1.1. La tensión: verdad vs. Ideología. 1.2. Definición. 1.3. Alcance de la exclusión: la prueba ilícita indirecta o derivada. 1.4. Fundamento jurídico de la regla de exclusión: a) el derecho a un proceso con todas las garantías; b) la tesis del efecto disuasorio; c) la doctrina española de la conexión de antijuridicidad. 2. LAS EXCEPCIONES A LA REGLA. 2.1. La fuente independiente. 2.2. El descubrimiento inevitable. 2.3. El nexo causal atenuado. 2.4. La buena fe. 3. EL REPLIEGUE HACIA LA LIBERTAD DE PRUEBA.

El presente artículo analiza distintos problemas referidos al tratamiento de la llamada " prueba ilícita " en el derecho chileno, que exceden el ámbito de aplicación de la regla de exclusión contemplada en el art. 276 inc. 3° CPP. Punto de partida del trabajo corresponde al análisis del modelo de " prohibiciones probatorias " desarrollado en Alemania. A partir del estudio del sistema alemán, se intenta dar respuesta a las diversas problemáticas que la regulación chilena presenta en relación al tratamiento de la " prueba ilícita " en la etapa de investigación y de juicio oral. Palabras clave Prueba ilícita, regla de exclusión, prohibiciones probatorias, proceso penal.

Esta monografía aborda el estudio de la prueba tecnológica desde una perspectiva amplia que abarca desde la obtención de las diversas fuentes probatorias digitales, hasta su valoración judicial, pasando por su aportación al proceso a través de los medios de prueba legalmente
previstos.
Para ello, son objeto de examen las diligencias de investigación,  incluyendo aquellas tecnológicas, susceptibles de utilizarse en el proceso penal para la obtención de este tipo de prueba; así como la ilicitud probatoria, en general y la exclusión de la prueba tecnológica, en particular, habida cuenta de la posible vulneración de los derechos fundamentales clásicos (privacidad, secreto de las comunicaciones, inviolabilidad del domicilio) y de los de nueva creación (protección de datos o propio entorno virtual) en su obtención.
Se realiza también un análisis de la idea de la facilidad de manipulación de este tipo de pruebas, a cuya generalización ha contribuido una lectura parcial de determinadas sentencias. Al respecto, se propone, por un lado, hacer exigible un “principio de prueba” como requisito para
su impugnación a fin de evitar que se vuelva un trámite casi automático -tesis que ya admite implícitamente la jurisprudencia- y, por otro, atender a los criterios de valoración judicial y recurrir a las reglas de la carga de la prueba en supuestos de incerteza fáctica.
La conclusión final de este trabajo pasa por asumir que, pese a las características diferenciadoras de las nuevas tecnologías –a modo de
ejemplo, los metadatos (información adicional oculta, pero legible) y el poder intrusivo y de registro que las define-, el tratamiento que debe
dispensarse a las pruebas de esta naturaleza no dista mucho de las soluciones previstas para los clásicos problemas de la prueba. En todo caso, es evidente que el auge de las nuevas tecnologías y su uso generalizado tiene, inevitablemente, traslación en el proceso como fuentes de prueba susceptibles de aportarse a través de los medios
legalmente previstos.

El Departamento de Justicia a través de su agencia OPDAT junto a la Universidad Libre - Seccional Cúcuta, identificaron la necesidad de generar un instrumento que permita unificar los criterios de interpretación a partir de la creación de líneas jurisprudenciales de las altas cortes, con base en los precedentes de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
OPDAT ha venido apoyando a los operadores jurídicos con la creación de guías [audiencias de control de garantías y de juzgamiento] que permitan mejorar los tiempos de intervención en las audiencias con argumentos más eficaces y eficientes.
Por lo anterior, la presente guía busca generar en los jueces, fiscales, defensores, procuradores, docentes y estudiantes de derecho una herramienta de identificación de estándares jurisprudenciales para una correcta argumentación del precedente.
La guía jurisprudencial sobre conceptos acusatorios se elaboró con base en los análisis del derecho comparado, la identificación de problemas jurídicos, la interpretación jurisprudencial de los enunciados normativos que le dan respuesta a los problemas jurídicos y la graficación de cada concepto a partir de estándares jurisprudenciales.
Los conceptos acusatorios seleccionados son: (i) uso y admisión de la prueba de referencia, (ii) determinar los alcances que tiene el concepto de “hechos jurídicamente relevantes” en el proceso penal, (iii) aplicación de la “expectativa razonable de intimidad” en el proceso penal, (iv) uso y la admisión de la prueba pericial, (v) regla de exclusión de prueba, (vi) admisión de la prueba, (vii) uso de los documentos en el juicio oral, (viii) imposición de medida de aseguramiento y, (ix) grados de conocimiento para valoración de la prueba.
Finalmente, se espera que este insumo sea una base para que cada operador jurídico continúe aplicando los precedentes jurisprudenciales de una forma más idónea.

Bien/ y ahora quién/ nos liberará/ de nuestros liberadores. 1 RESUMEN: En este trabajo se realiza una exposición de los principales argumentos que se han tenido a la vista para rechazar la doble instancia en el sistema procedimental del Código Procesal Penal chileno, en el cual, como sostienen los ideólogos del modelo, se adoptan las virtudes de un sistema adversarial por ser el que de mejor manera tutelaría los derechos fundamentales de los ciudadanos ante la imputación jurisdiccional de un ilícito. Luego, se demostrará que la ausencia de una doble instancia en determinados presupuestos funciona, en la praxis, como un elemento que vulnera gravemente la libertad ambulatoria del imputado durante el curso del proceso. Con ello se pretende reafirmar la hipótesis principal de este trabajo, a saber: que los postulados teóricos no pueden escindirse de la aplicación práctica de los mismos, a riesgo, como es el caso chileno, de contravenir los fundamentos esenciales que informan los dogmas elucubrados en el ideario jurídico de la aún llamada Reforma Procesal Penal. La radicalización de estos postulados y la consecuente falta de flexibilidad de los mismos, provoca, en el caso de la restricción de una doble instancia del auto de apertura de juicio oral, la vulneración de los derechos fundamentales de los imputados. PaLabRaS CLavE: Exclusión de prueba, apelación, sistemas recursivos. * Abogado. Doctorando en Derecho, cohorte 2017, Universidad de Talca. Magíster en

: La regla de exclusión tiene fundamentos distintos en el sistema norteamericano y en el sistema europeocontinental. Esta diferencia trae como consecuencia que los fundamentos de las excepciones norteamericanas a tal regla no sean compatibles con los fundamentos propios del sistema europeocontinental. Bajo esta línea, el autor del presente trabajo analiza algunas excepciones norteamericanas con el fin de determinar si es que pueden ser válidamente aplicables en el sistema europeocontinental. Las excepciones que analiza son las siguientes: “excepción de prueba ilícita obtenida por particular”, “excepción de prueba ilícita obtenida por agente policial extranjero fuera de EE.UU”, “excepción de buena fe”, “excepción de fuente independiente”, “excepción de nexo causal atenuado” y “excepción de hallazgo inevitable”. Como conclusión se obtiene que solo la “excepción de fuente independiente” y la “excepción de nexo causal atenuado” son de aplicación válida en nuestro sistema.

El trabajo tiene por finalidad el estudio de la relación de causalidad existente entre la infracción a una regla de obtención probatoria y la exclusión, o respectivamente, la prohibición de valoración de prueba en el proceso penal. Al respecto, la investigación busca delimitar los criterios que permiten tener por acreditada o descartada dicha relación causal en materia probatoria y las consecuencias que se derivan tanto de la ausencia como de la constatación de esta. El análisis propuesto se efectúa desde una perspectiva de derecho comparado, en base al examen de los sistemas jurídicos estadounidense, alemán y chileno, examinando-en cada caso-la doctrina y jurisprudencia pertinente.

El presente trabajo busca presentar y analizar críticamente las distintas posiciones entregadas por la doctrina y jurisprudencia estadounidense, alemana y chilena respecto de la función que cumple la sanción procesal de la prueba ilícita en el proceso penal. En el sistema chileno, el análisis de problemas tales como la prueba ilícita fuera de la etapa intermedia, el reconocimiento de la excepción de buena fe, la exclusión de prueba ilícitamente obtenida por particulares, o el tratamiento de la prueba ilícita exculpatoria, entre otros temas, dependerán necesariamente de la concepción que se tenga de la exclusión de prueba por ilicitud, y más concretamente, de los destinatarios de esta sanción procesal. Al respecto, el autor concluye que la prueba ilícita no busca resguardar la correcta averiguación de la verdad, no desempeña una función de disuasión policial, ni tampoco despliega un componente ético, sino que su objetivo directo es conferir protección a las garantías constitucionales lesionadas con motivo de la obtención de material probatorio.

En el presente artículo, los autores evalúan los efectos psicológicos de la “prueba ilícita”. Para ello, parten de delimitar su concepto, para luego analizar si esta tiene alguna influencia en el juez al momento
de resolver un caso. Partiendo de consideraciones psicológicas, en concreto, la llamada teoría del “razonamiento motivado” y la “hipótesis de la justicia motivada”, evalúan mediante un estudio empírico si los jueces toman en cuenta dicha prueba al momento de decidir, pese a estar obligados legalmente a no hacerlo. Adicionalmente, proponen algunos mecanismos que podrían ser empleados, tanto por los litigantes como por los sistemas jurídicos, para mitigar los efectos de la prueba ilícita.

La regla de exclusión consagrada en el inciso final del artículo 29 constitucional como una garantía del sistema de derechos fundamentales fue consagrada expresamente para el proceso penal con la Ley 906 de 2004, en ella se establece que, toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo cual deberá excluirse de la actuación procesal, sin embargo en la misma ley se consagran excepciones a dicha regla generando así, una erosión al sistema de garantías de los derechos fundamentales y por ende un ejemplo de irracionalidad legislativa.

El trabajo busca analizar el origen y contexto histórico-jurídico en el cual se concibió la teoría de las prohibiciones probatorias, inicialmente propuesta por el jurista alemán Ernst Beling. Asimismo, se expondrá la incidencia que dicha propuesta ha tenido en la doctrina y jurisprudencia chilena.

Resumen El trabajo analiza la llamada valoración negativa de la prueba en el proceso penal chileno. Para ello, se presenta la jurisprudencia más relevante de los tribunales superiores tanto a favor como en contra de dicha posibilidad, exponiendo además la postura de la doctrina nacional. Como conclusión, se ofrece al lector una posición favorable a dicha valoración negativa, al entenderla como un mecanismo destinado a resguardar la efectiva protección las garantías fundamentales en la obtención de prueba, más allá de la regla de exclusión de prueba.

1. Introducción.

2. Una incursión necesaria: el secreto de las comunicaciones en la Constitución mexicana.
2.1. Algunas consideraciones generales sobre el derecho fundamental.
2.2. El derecho fundamental en México (1): la exclusión de intervenciones en materia electoral.
2.3. El derecho fundamental en México (2): la exclusión de los resultados procedentes de intervenciones irregulares.
2.4. La aplicación de estos principios a las resoluciones examinadas.

3. La prueba ilícita.
3.1. Origen y evolución de la prueba ilícita en Estados Unidos y en España.
3.2. El fundamento de la doctrina de la exclusionary rule.
3.3. Excepciones a la exclusión de la prueba ilícita.
3.4. La aplicación de estos principios a las resoluciones examinadas.

4. La prueba refleja o derivada de otra ilícita.
4.1. Su tratamiento en el Derecho nortemericano, español y mexicano.
4.2. Excepciones a la exclusión de la prueba indirecta o refleja.
4.3. La aplicación de estos principios a las resoluciones examinadas.

5. Conclusiones.

Bibliografía

La oscuridad (incertidumbre) del pasado sólo puede ser aclarada en el mundo del proceso judicial con las pruebas, pero no con cualquiera de ellas: sólo aquella que se produzcan cumpliendo los requisitos de existencia y validez podrán considerarse como pruebas judiciales y en consecuencia ser valoradas por el juez.
El presente trabajo pretende analizar la finalidad de la exclusión de la prueba ilícita, es decir, estudiar lo que persigue el ordenamiento jurídico colombiano al avalar una decisión tan drástica e incluso indeseada (la prueba excluida es la verdad que huye) como lo es no tener en cuenta una prueba por ser obtenida o derivada de forma ilícita.
Para  desarrollar  el  objetivo  principal,  dentro  del  marco  de  una investigación  jurídica  de  enfoque  interpretativo  con  análisis  de  datos estrictamente  documentales,  se  estudiarán  las  tres  principales  fuentes formales del derecho colombiano: ley, doctrina y jurisprudencia.
En Colombia la teleología de la prueba ilícita no es mono-teleológica, sino que, como frecuentemente sucede en la adopción de figuras jurídicas foráneas, recoge las dos principales finalidades planteadas por el mundo jurídico occidental: la disuasión de los agentes del Estado y la protección de derechos fundamentales.

Este artigo se propõe a pensar quais implicações haveria na vedação à utilização de provas ilicitamente obtidas no processo penal caso se rompesse com os cânones interpretativos do positivismo jurídico do século XIX e se aplicasse a tal questão os avanços decorrentes da superação da filosofia da consciência pela filosofia da linguagem. Há também a tentativa de mostrar os equívocos que vêm sendo cometidos quando da aplicação da teoria da proporcionalidade – tal como formulada por Robert Alexy –, buscando sustentar, inclusive, que mesmo com a utilização de tal técnica não há de fato uma superação dos postulados do positivismo jurídico clássico.

La controversia destacada se resume en dos problemas planteados a la decisión del máximo tribunal vía recurso de nulidad: el primero, referido a los requisitos exigidos para la autorización y práctica de la técnica investigativa de interceptación telefónica y el control judicial del mérito de la resolución que la permite (arts. 222 a 225 del Código Procesal Penal) relativo a la denegación del juez de garantía de certificaciones de las escuchas; y un segundo asunto relativo a los límites de diligencias o medidas intrusivas que afectan las garantías fundamentales de intimidad y privacidad de terceros ajenos a la investigación en el
tratamiento de datos personales (art. 19 Nºs. 4 y 5 de la Constitución Política, Ley Nº 19.628 y Ley Nº 20.285) ante el requerimiento policial de información por orden de la Fiscalía a otro organismo público (Ministerio de Educación) y luego ante el director de un establecimiento educacional, todas diligencias lo que habrían vulnerado en forma grave la garantía de debido proceso del condenado (art. 19 Nº 3 de la Constitución Política) en cuanto de tales actuaciones deriva la identificación para la solicitud de interceptación telefónica como fundamento de imputación y participación criminal del recurrente rendida como prueba de cargo en el juicio oral.

FUNDAMENTAL Y COMO DERECHO HUMANO: 2.1. Planteamiento del problema. 2.2. La Jurispruden-cia Valenzuela Contreras. 2.3. Los derechos fundamentales y los derechos humanos (el artículo 10.2 CE). 2.4. ¿La jurisprudencia Valenzuela Contreras debió ser tomada plenamente en consi-deración por el Tribunal Constitucional?-3. LA INCIDENCIA DE LA PRUEBA ILICITA Y DE LA PRUEBA REFLEJA EN EL PROCESO PENAL: 3.1. Algunas consideraciones sobre la prueba ilícita y la prueba refleja. 3.2. Concurrencia y efectos de pruebas ilícitas y reflejas en el caso concreto.