Ciclos, Vol. XXV, Nro. 51, 2018
ISSN 1851-3735, pp. 1-18
Relaciones internacionales: inversiones, comercio y
acuerdos monetarios
¿Facilitación o protección para las inversiones
extranjeras? Nuevos elementos del debate global
Facilitation or protection to FDI?
New elements in the global debate
Luciana Ghiotto* y Adoración Guamán**
RESUMEN
La facilitación de inversiones es un mecanismo indeterminado que implica la
simplificación de los procesos administrativos y regulatorios para la llegada,
operación y salida de las inversiones extranjeras. Al no proveer cláusulas de trato
diferenciado para los inversores extranjeros, encontramos una diferencia sustancial
entre facilitación y protección de inversiones tal como existe en los tratados de
inversión firmados hasta los años recientes. No obstante, aquí se argumenta que uno
de los mecanismos centrales de la facilitación es la cooperación reguladora, que
implica la tendencia a la homogeneización en los procesos regulatorios estatales, a
la vez que estos se abren a la participación de las partes interesadas o stakeholders.
Esto implica entonces que la facilitación conlleva la modificación de los procesos
regulatorios internos de los Estados.
Palabras clave: inversiones, facilitación, protección, coherencia regulatoria, TBI
Investigadora del CONICET con sede en la Escuela de Política y Gobierno de la
Universidad Nacional de San Martín (EPyG/UNSAM). Doctora en Ciencias
Sociales por la Universidad de Buenos Aires.
**
Profesora titular de derecho del trabajo en la Universidad de Valencia. PhD en
Derecho por la Université Paris Ouest Nanterre y por la Universidad de Valencia.
*
2
Luciana Ghiotto, Adoración Guamán
ABSTRACT
Facilitation is a mechanism very indeterminately defined. It denotes the
simplification of administrative and regulatory processes in order to facilitate the
arrival, operation and exit of foreign investment. Facilitation does not provide a
different treatment to foreign investors, so here we find a substantial difference with
investment protection that was adopted in bilateral investment treaties in the past
years. Nonetheless, we explain that one of the main mechanisms that come with
facilitation is regulatory coherence, which implies the tendency to homogenize
State´s regulatory processes. Also, it brings in the participation of private
stakeholders in the adoption of regulations. Finally, it is argued that this means the
modification of States internal regulatory processes.
Keywords: investment, facilitation, protection, regulatory coherence, BIT
Fecha de recepción: 18 de agosto de 2018
Fecha de aceptación: 23 de septiembre de 2018
Introducción
Durante el año 2017, un grupo de países encabezados por Argentina,
Brasil, China y Rusia presentó en diferentes foros documentos con
propuestas para avanzar en la adopción de “reglas para la facilitación de
inversiones”. Esta propuesta fue presentada en las reuniones preparatorias al
G-20 de Hamburgo y también en las reuniones de Consejo General de la
Organización Mundial de Comercio (OMC), con el objetivo de incluir el
tema en la XI° Reunión Ministerial en Buenos Aires en 2017. En 2018, este
debate parece paralizado y, sin embargo, se trata de un tema que ha quedado
instalado en varios organismos internacionales.
El concepto de facilitación de inversiones es laxo e indeterminado. Por
un lado, deja afuera los temas típicos de la protección de inversiones que se
encuentra en los tratados bilaterales de inversión (TBI), tales como las
cláusulas de trato justo y equitativo, trato no-discriminatorio y expropiación
indirecta, todas ellas dirigidas a la protección de los inversores, así como el
mecanismo de solución de controversias inversor-Estado (ISDS). Por otro
lado, esta noción incorpora términos como transparencia, previsibilidad y
compromiso con las partes interesadas para establecer un nuevo conjunto de
reglas para la inversión extranjera a nivel multilateral.
Partiendo de este concepto, el presente artículo se propone dos objetivos.
En primer lugar, presenta las propuestas de los países impulsores de estas
reglas y analiza sus principales elementos. A partir de dicho análisis se
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3
demuestra que los términos son diferentes, ya que no se trata de mecanismos
de protección de inversiones que incorporan cláusulas sustantivas para los
inversores extranjeros, sino de reglas para la facilitación que tienen como
objetivo simplificar la circulación, instalación, operación y salida de las
inversiones extranjeras a escala global.
En segundo lugar, el artículo analiza la propia noción de facilitación. Si
no se trata de cláusulas de protección ni otorga derechos a los inversores
entonces, ¿cuál es la relevancia del debate sobre la facilitación de
inversiones? Aquí sostenemos que se trata de un conjunto de reglas que
contienen mecanismos de cooperación reguladora 1 , con el objetivo de
reducir los costos de operación para los inversores. Los instrumentos de este
tipo de cooperación son los elementos centrales en todos los llamados
acuerdos mega-regionales, o tratados de libre comercio (TLC) de segunda
generación, especialmente los impulsados por Estados Unidos desde 2011,
como el Tratado Trans-Pacífico (TPP), el Tratado Transatlántico (TTIP) o el
tratado entre Canadá y la Unión Europea (CETA). Estos tratados no solo
incorporan disposiciones de liberalización del comercio y las inversiones,
sino que avanzan en los temas detrás de las fronteras, es decir, los temas
regulatorios. Las reglas de facilitación de inversiones, aun si parecen
inofensivas porque son presentadas bajo una serie de principios como
transparencia o compromiso con las partes interesadas, son un modo de
intervenir en el proceso regulatorio de los Estados mediante el
establecimiento de la obligación de apertura del proceso regulatorio al sector
privado, e incluso a otros Estados.
Con estos objetivos, el artículo se estructura de la siguiente manera: la
primera parte abarca un recorrido teórico sobre la noción de facilitación y se
compara con la protección de inversiones; en la segunda parte se revisa el
actual debate multilateral sobre facilitación, las posiciones de los países y se
analizan sus implicaciones; la tercera parte se dedica al diálogo comparado
entre la propuesta de facilitación y los mecanismos de cooperación
reguladora.
1
De acuerdo al tratado que se considere, la cooperación reguladora aparece también bajo el
nombre de coherencia regulatoria, como en el Tratado Trans-Pacífico (TPP), aunque se trata
del mismo tipo de cláusulas.
4
Luciana Ghiotto, Adoración Guamán
Facilitación versus Protección de las inversiones
La facilitación de inversiones aparece como un término laxo e impreciso.
Engloba acciones regulatorias, roles institucionales y procedimientos
administrativos con el fin de facilitar la entrada, operación y salida de los
inversores (Mohamadieh, 2017; Singh, 2017). De este modo, se estaría
incentivando y estimulando el flujo de inversiones extranjeras hacia los
países. Sin embargo, no existe una definición común sobre qué y cuáles son
las reglas para facilitar las inversiones, por ello su definición específica
depende de quien la plantea. Hasta ahora, la facilitación de las inversiones
aparece como un cúmulo de principios cuyo objetivo es la modificación de
ciertas políticas públicas estatales con el fin de simplificar la circulación de
las inversiones.
A diferencia de la protección de inversiones, la facilitación no se propone
como un conjunto de cláusulas que otorguen derechos a los inversionistas,
tal como aparecen en los tratados de protección y promoción de las
inversiones (TBI) o en los TLC con capítulos de inversiones. Estos tratados
incorporan obligaciones para los Estados en su tratamiento del inversor
extranjero: se le debe otorgar trato nacional, trato de nación más favorecida,
trato no-discriminatorio y trato justo y equitativo (van Harten, 2005), entre
otras. Estas cláusulas de trato no están presentes en la discusión sobre
facilitación. Aquí no aparecen las cláusulas de protección del inversor frente
a la expropiación, directa o indirecta, ni tampoco se incluye el mecanismo de
solución de controversias inversor-Estado (ISDS) que permita a los
inversores acudir al arbitraje internacional en caso de que un Estado afecte
su inversión, elemento clave de la protección de las inversiones extranjeras
(Sornarajah, 2010).
Sin embargo, aun si no se trata de protección de inversiones tal como se
conoce hasta ahora, la facilitación sí avanza estableciendo un detalle de las
responsabilidades de cada Estado con el fin de garantizar rapidez y
simplicidad en los trámites para la radicación de inversión extranjera en su
territorio. Este tipo de planteamiento no estaba detallado en los TBI, ya que
estos se concentran en la protección y en las obligaciones de los Estados
hacia los inversores, sin entrar en detalles sobre procesos administrativos
internos que pudieran afectar al inversor. Así, la facilitación no detalla un
sistema de protección para las inversiones, pero sí establece una serie de
cambios que los Estados deben realizar, tanto de sus procedimientos
administrativos como de sus regulaciones en torno a las inversiones
extranjeras. Se trata por tanto de una suerte de obligación indirecta que afecta
de lleno al diseño de la normativa estatal.
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5
Es posible afirmar que bajo el término de facilitación de inversiones se
encuentra un nuevo modo de la cooperación reguladora entre los actores
estatales implicados. Esta cooperación ya fue incorporada en los llamados
tratados de segunda generación o acuerdos mega-regionales como el TPP,
el TTIP y el CETA, incluso también en el Tratado entre la Unión Europea y
Singapur. Bajo los términos de transparencia, consistencia y previsibilidad
se pretende que los Estados avancen en la coordinación general de sus
políticas nacionales. En otras palabras, que pongan a consideración de otros
Estados -y del sector privado- su aparato regulatorio (Guamán, 2015 y 2016).
Se trata de un mecanismo que opera detrás de las fronteras de los Estados,
es decir, en el proceso de regulación doméstico 2 . Esto abordará en
profundidad en los próximos apartados.
Para definir más concretamente la facilitación de inversiones,
seguidamente se revisan los puntos que aparecen en todas las propuestas
presentadas:
a) Transparencia de procesos y compromiso con las partes interesadas:
se trata de la generación de un “marco regulatorio transparente, estable y
predecible para los inversores, sin cuestionar el derecho de los miembros a regular ”
(propuesta de Rusia)3. El término transparencia aparece en estas propuestas
como la necesidad de que los Estados den a conocer leyes, regulaciones,
decisiones judiciales y reglamentos administrativos que tengan que ver con
la inversión extranjera. La propuesta de China incluye "mejorar la
transparencia del marco de políticas sobre inversiones”, y “mejorar la
eficiencia de los procedimientos administrativos relativos a inversiones”.
También sostiene que: “se debe hacer que todas las leyes y regulaciones
relativas a inversiones estén públicamente disponibles para las partes
interesadas incluyendo medios electrónicos”4. La propuesta rusa coincide en
que se incluyan “provisiones para transparencia en regulaciones relevantes”.
También deben establecer un registro de leyes y regulaciones que afecten la
inversión.
2
Por ejemplo, en el debate para llevar la facilitación de las inversiones al ámbito de la OMC
en mayo de 2017, India y Sudáfrica dijeron a Japón, Canadá y la Unión Europea que: “las
reglas que están proponiendo aquí reducirán nuestro espacio de política pública y ese espacio
es el que necesitamos para desarrollar aquello que ustedes hicieron en el pasado, pero hoy con
estos mecanismos nos quieren atar de manos” (en Chakravarthi Raghavan, 2017b).
3 Propuesta de Rusia (JOB/GC/120), traducción propia.
4
Propuesta de China (JOB/GC/123) a la OMC, traducción propia.
6
Luciana Ghiotto, Adoración Guamán
b) Simplificación de procesos administrativos: El objetivo es que los
inversores tengan mayor facilidad para operar su inversión, aligerando los
trámites administrativos y el acceso a permisos. Por ejemplo, mediante la
implementación de una ventanilla única (single window) para trámites
(propuestas de Rusia y Brasil/Argentina), o la creación de una institución
única para trámites (propuesta de China), así como el acceso a un sistema
online con toda la información necesaria para establecer una inversión.
Incluso, el establecimiento de un conjunto de principios comunes sobre el
procesamiento de los pedidos de inversión y la entrega de permisos. La
propuesta de Brasil y Argentina explica que se trata de un conjunto de
principios comunes para que los inversores cuenten con un marco “estable,
predecible y eficiente”. Las propuestas de China y Rusia agregan: “fomentar
el establecimiento de criterios claros y consistentes y procedimientos para el
proceso de selección, evaluación y aprobación de la inversión”.
c) Solución de controversias: Las propuestas no incluyen un mecanismo
de solución de controversias inversor-Estado. En caso de disputa aparecen
diferentes propuestas. Rusia sostiene que las disputas deben ser resueltas en
la jurisdicción de cada miembro, es decir, en la justicia nacional. Por otra
parte, la propuesta de Brasil y Argentina plantea la creación de “puntos
nacionales focales u ombudsmen que ayuden a prevenir las disputas entre los
miembros”5, tal como existen en los acuerdos de cooperación y facilitación
de inversiones (ACFI) que impulsó Brasil desde 2015, y que recientemente
ha sido incorporado en el Protocolo de Cooperación y Facilitación de las
Inversiones del MERCOSUR. Al no incluir ISDS, se evita tocar un tema
controvertido sobre el tratamiento dado a las inversiones extranjeras, como
aseveran las propuestas de Argentina, Brasil y China.
d) Otros puntos relevantes de las propuestas: a) la necesidad de “facilitar
la circulación del personal que se relaciona con la inversión” (China); b)
otorgar a los inversores “un fácil acceso a la infraestructura pública básica”
(China); c) incorporar principios de responsabilidad social empresaria, de
modo voluntario para los inversores (Brasil, Argentina y China); d) “trato
especial y diferenciado” para los países menos industrializados, con la
opción de agendas diferenciadas para la implementación del acuerdo,
mientras que la propuesta china sostiene que los países menos adelantados
no están obligados a su implementación, aunque serán instados a hacerlo;
5
Propuesta de Brasil y Argentina (JOB/GC/124), traducción propia.
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7
también se proveerá a estos países asistencia técnica para fortalecer sus
capacidades institucionales y regulatorias, para avanzar en la facilitación de
inversiones.
En resumen, todas las propuestas para la adopción de reglas para la
facilitación de las inversiones extranjeras coinciden en los siguientes puntos:
1) la concepción de transparencia adoptada implica dar a publicidad al sector
privado y a los otros Estados los marcos regulatorios que competen a las
inversiones extranjeras; 2) las “partes interesadas” (stakeholders) de la
inversión deben tener la oportunidad de comentar sobre nuevas leyes,
regulaciones y políticas que proponga un Estado, así como sobre cambios a
las regulaciones previamente existentes; 3) se espera que los Estados realicen
los cambios necesarios en su marco regulatorio sobre las inversiones
extranjeras con el fin de simplificar y facilitar la llegada, operación y retiro
de los inversores; 4) se espera que los Estados modifiquen sus procesos
administrativos internos con el fin de simplificar la operación de los
inversores. Estos puntos implican que el sector privado tendría un peso
decisivo en la legislación de un país, interviniendo directamente en la
creación de marcos regulatorios. En definitiva, no se trata solamente de
facilitar las inversiones con mecanismos administrativos más simples, sino
que los demás Estados y los propios inversores puedan tener una incidencia
en el mecanismo regulador de cada Estado.
La propuesta de facilitación de inversiones, del G20 a la OMC
El debate sobre la facilitación de inversiones ha tomado un reciente vuelo,
especialmente a partir del año 2016 cuando apareció en diferentes foros de
negociación como la Comisión de Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo (UNCTAD), la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OCDE), el G20 y también la Organización Mundial del
Comercio (OMC).
La OCDE y la UNCTAD han propuesto marcos sobre política de
inversión que incluyen aspectos de la facilitación de inversiones, pero la
definición varía en ambas. En el caso de la OCDE, su Marco sobre Políticas
de Inversión del año 2011, revisado en 2014, se centra en el ambiente
empresario, la promoción de inversiones y la transparencia. Por su parte, la
División de Inversión y Empresas de la UNCTAD lanzó en 2016 un Menú
de Acción para la Facilitación de Inversiones. De este modo, se propone
avanzar en la facilitación de inversiones entendida como reglas predecibles
8
Luciana Ghiotto, Adoración Guamán
y transparentes, procedimientos administrativos eficientes, un eficaz
mecanismo de prevención y solución de controversias, así como la provisión
de servicios para el inversor con el objetivo de ayudarlo a manejarse con las
reglas y procedimientos internos del Estado receptor.
También el G20 lanzó un comunicado tras su reunión de Hangzhou
(China) en septiembre de 2016 llamado Guiding Principles for Global
Investment Policymaking, donde propone una serie de principios no
obligatorios sobre facilitación de inversiones, además de mostrar un sesgo
también para la protección de las inversiones. Es decir que el objetivo del
G20 ha sido instalar principios rectores generales sobre lo que deberían ser
las políticas de los Estados sobre inversiones. El hecho de que el G20 haya
tomado el tema es relevante por el peso propio que posee este grupo: se trata
de países que acaparan la mayor parte de los flujos globales de inversión. Por
ello, los lineamientos planteados en ese espacio tienen una alta influencia
sobre la política internacional de comercio e inversiones (Singh, 2017).
En esta propuesta, el G20 combina elementos de los tradicionales TBI
con los nuevos temas de facilitación de inversiones. Este documento de
apenas dos páginas sostiene en el punto IV sobre facilitación que:
... las políticas para la promoción de inversiones deberían, para maximizar el
beneficio, ser efectivas y eficientes, orientadas a atraer y retener las
inversiones, y emparejarse con esfuerzos para la facilitación que promuevan
la transparencia y que sean útiles para que los inversores se instalen,
conduzcan y expandan sus negocios.
Pero redobla la apuesta en el punto III sobre protección, donde sostiene
que:
Las políticas sobre inversión deberían proveer seguridad legal y una fuerte
protección a los inversores y a las inversiones, tangibles o intangibles,
incluido el acceso a efectivos mecanismos de solución de controversias y
procedimientos de ejecución. Los procedimientos de solución de disputas
deberían ser justos, abiertos y transparentes, con apropiadas salvaguardas
para prevenir abusos6.
En el caso de la OMC, la incorporación del tema es más reciente. Brasil,
Argentina, Rusia y China comenzaron a impulsar el debate sobre facilitación
de inversiones desde fines de 2016, en las reuniones preparatorias del G20
hacia la cumbre de Hamburgo, y en las reuniones del Consejo General de la
OMC durante 2017. La propuesta es apoyada por el grupo MIKTA - México,
6
http://www.g20chn.org/English/Documents/Current/201609/t20160914_3464.html
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9
Indonesia, Corea del Sur, Turquía y Australia-, además de los países que
históricamente mantienen una postura favorable a la liberalización en
inversiones, los actualmente “amigos de la facilitación de las inversiones
para el desarrollo” como la Unión Europea, Japón, Suiza, Noruega, Canadá,
Singapur, Hong Kong y Nueva Zelanda. Es notorio que dos de los países
impulsores, Brasil y China, se habían opuesto a la incorporación del tema
inversiones en la Conferencia Ministerial de Cancún de 2003 mientras
presionaban para abrir la discusión sobre los temas de desarrollo (Ravi
Kanth, 2017b). De hecho, gran parte de los países menos industrializados
continúan mostrando su rechazo a la incorporación de este tema, como lo
hicieron en Cancún.
Uno de los países más interesados en la propuesta es China, que quiere
garantizar cierta base de facilitación para sus inversiones en el marco del
mega-proyecto de infraestructura de la Ruta de la Seda del siglo XXI (que
lleva el nombre de Belt and Road Initiative, BRI) 7 y que involucra a 70
países. Este proyecto titánico, bautizado como el nuevo Plan Marshall chino,
será financiado por diversas entidades financieras que orbitan en torno a
China8. La propuesta de este país para la facilitación de inversiones proveería
un marco normativo general a este proyecto. Por ejemplo, bajo el ítem
transparencia se exigiría que los Estados armen un listado muy detallado
sobre todos los criterios utilizados en el otorgamiento de licencias para las
nuevas inversiones. Entonces, si dichos criterios no son completamente
aclarados desde el principio, se volvería imposible para los Estados
incorporar nuevos requerimientos a posteriori. Esta preocupación surgió en
Pakistán frente al proyecto BRI, donde algunos sectores criticaron el
proyecto de infraestructura chino porque hasta el momento sólo se ha
hablado de facilitación para las inversiones chinas, pero nada sobre sus
obligaciones (Chakravarthi Raghavan, 2017a).
Las propuestas presentadas por Argentina, Brasil, China y Rusia son muy
similares entre sí. El argumento central de estos países para avalar la nueva
discusión es que los miembros de la OMC ya hicieron compromisos sobre
inversiones extranjeras en el marco del Modo 3 del Acuerdo General sobre
7
La Ruta de la seda permitiría impulsar el comercio entre China y más de 70 países de Asia,
Oriente Próximo, África y Europa, a través de la modernización y construcción de enlaces de
transporte, infraestructuras y telecomunicaciones por dos vías: la ruta férrea más larga del
mundo, que unirá Madrid y la ciudad china de Yiwu; y otra marítima, con el eje en el puerto
griego de El Pireo.
8 En la nueva Ruta de la Seda, el gobierno chino lleva invertidos 1.620 millones de dólares y
planea desembolsar 2.300 millones al año durante los próximos diez años.
http://www.expansion.com/economia/2017/05/13/5917499d22601d85728b45bd.html
10
Luciana Ghiotto, Adoración Guamán
Comercio de Servicios (AGCS), porque dicho acuerdo no diferencia el
tratamiento otorgado a las inversiones en el sector de servicios con el resto
de los sectores.
Por otra parte, la propuesta fue rechazada por India y Sudáfrica tanto en
el G20 como en el seno de la OMC. Esto marca una ruptura en el espacio de
los BRICS dentro del G20. Por ejemplo, India se opuso firmemente a la
inclusión de la facilitación de inversiones entre los temas de la XI°
Conferencia Ministerial de la OMC en 2017, argumentando que va más allá
del mandato de la OMC, ya que no hay un vínculo directo entre facilitación
del comercio y facilitación de inversiones. Otros países como Sudáfrica,
Camerún, Uganda, Bolivia, Ecuador, Cuba y Venezuela apoyaron la posición
de India. Cuba, Venezuela y Ecuador sostuvieron que el mandato de Doha
sigue en pie, el cual no incluye inversiones, por lo que no corresponde su
inclusión para la Ministerial de Buenos Aires.
Posteriormente a estos países se sumó la negativa de Estados Unidos de
tomar el tema hacia la Cumbre del G20 en Hamburgo. El comunicado
lanzado por Estados Unidos en abril de 2017 sostenía que:
Sobre inversiones, los Estados Unidos no apoyan avanzar con un borrador ni
con ningún paquete alternativo sobre facilitación de inversiones. (…)
Washington no cree que las negociaciones del Grupo de Trabajo sobre
Comercio e Inversiones del G20 sobre prescripción de política detallada sean
necesarias o útiles en este momento9.
También Estados Unidos se negó a incluir el tema en la agenda de la
OMC, porque “no queda claro qué problemas viene a resolver la negociación
de facilitación de inversiones, y cómo podría el marco multilateral de la
OMC proveer una solución”, aunque aseguraron que “todavía están
estudiando las propuestas” 10 . Desde el año 2017 Estados Unidos ha
desarrollado una política adversa a los ámbitos multilaterales, esto se vio
reflejado en la dificultad de lograr una declaración final de la cumbre del
G20 en Hamburgo y luego en la cumbre del G7 en Quebec en 2018.
9
http://www.brics-info.org/india-south-africa-us-oppose-g20-draft-on-investmentfacilitation/
10
http://www.twn.my/title2/wto.info/2017/ti170518.htm
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11
La Cooperación Reguladora dentro de la facilitación de inversiones
Acorde a lo indicado en la introducción, consideramos que el análisis de
las reglas de facilitación de inversiones debe realizarse desde el prisma de
los mecanismos conocidos como cooperación reguladora, desarrollados en
los tratados de comercio e inversión de nueva generación. Este mecanismo
está presente en todas las propuestas presentadas en el marco de la OMC.
La cooperación reguladora es un mecanismo que puede encontrarse en
diversos acuerdos multilaterales de la OMC y, con distinto alcance, en casi
todas las experiencias de integración supranacional 11 . Tanto el Acuerdo
sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (TBT) como el Acuerdo sobre la
aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (SPS), ambos adoptados en
el seno de la OMC, imponen restricciones de obligado cumplimiento para
los Estados firmantes relativas a las normas de producción y
comercialización de determinados productos. Además, aunque de manera
diversa, ambos acuerdos recogen también los mecanismos típicos para la
convergencia reguladora que están presentes en numerosos TLC, como los
firmados por la Unión Europea con Colombia, Perú o Corea del Sur o por
los Estados Unidos con Australia y en el propio NAFTA.
Sin embargo, el protagonismo de estos mecanismos ha sido
especialmente llamativo en los acuerdos más recientes de comercio e
inversión, como los señalados TTIP o CETA, y esta relevancia se ha
convertido en una seña de identidad de los mismos. De hecho, los análisis
elaborados por las entidades negociadoras, en particular la Comisión
Europea, han señalado la importancia de los instrumentos de cooperación
reguladora, ya que un 80% de las ganancias que supuestamente implicarán
estos acuerdos resultarán tanto de la liberalización del comercio de servicios
y de la contratación pública como -fundamentalmente- de la reducción de los
costes impuestos por la burocracia y las regulaciones. Desde esta
perspectiva, estas regulaciones actúan como barreras no arancelarias (BNA)
y dificultan el comercio entre las partes implicadas, por lo que su reducción
11
Existen, por ejemplo, mecanismos de cooperación reguladora que han influenciado
especialmente el modelo que se pretende integrar en el TTIP. En primer lugar, el establecido
entre Australia y Nueva Zelanda contiene un acuerdo de “estándares alimenticios” y un
acuerdo de “reconocimiento mutuo” en el que se afirma, por ejemplo, que una mercancía que
puede venderse legalmente en uno de los dos países puede venderse en el otro y que un
profesional colegiado en uno de los dos puede prestar sus servicios en el otro sin necesidad
de pruebas o exámenes adicionales. También existe un modelo avanzado entre Estados Unidos
y Canadá (el Consejo de Cooperación Reguladora), en el que parece haberse inspirado el
TTIP. Sobre esta cuestión, remitimos al análisis de Gerstetter (2014) o al de Mumford (2014).
12
Luciana Ghiotto, Adoración Guamán
o eliminación mediante mecanismos que permitan una cooperación
reguladora bilateral permanente es imprescindible para alcanzar los objetivos
de los tratados. En el caso de las reglas de facilitación de las inversiones, se
puede entender que el foco puesto en la reducción de costos administrativos
y simplificación de procesos logísticos colabora en el objetivo general de
reducción de costos para los inversores.
El concepto básico para comprender este tipo de mecanismos es el de
regulación12. La OCDE ha establecido una definición muy amplia, señalando
que la regulación abarca una gran variedad de instrumentos mediante los
cuales los gobiernos establecen requerimientos para empresas y personas.
Bajo el paraguas del término regulación cabe incluir leyes, órdenes formales
e informales y reglamentos subordinados que emanan de todos los órdenes
de gobierno, así como normas procedentes de organismos no
gubernamentales o auto-reguladores en los que los gobiernos han delegado
facultades en materia de regulación. Por lo tanto, regular no es solo producir
normas de cualquier rango, sino ejercer un control prolongado de una
actividad, resolver controversias o incluso sancionar (Muñoz, 2009). Desde
este punto de vista, por regulación deberíamos entender la actividad ejercida
por distintas instituciones u organismos -desde los parlamentos a los
gobiernos, pasando por los ayuntamientos o las agencias administrativas- y
que se orienta hacia la consecución de objetivos vinculados a la función de
gobierno.
Considerando el término regulación en sentido lato, es evidente que
existen enormes diferencias entre las normas que regulan la producción o
comercialización de un producto o servicio, tanto en el plano técnico como
en los objetivos que encarnan, entre los Estados que participan en la
negociación de acuerdos sobre comercio e inversiones, por ejemplo, un TLC.
Un ejemplo claro ha sido el TTIP, por las enormes diferencias en los procesos
regulatorios de Estados Unidos y la Unión Europea (Alemanno, 2015). Estas
diferencias que imponen a los agentes económicos el cumplimiento de
requisitos distintos en uno y otro país son entendidas como obstáculos al
comercio. De acuerdo con la definición de la UNCTAD (2012), se trata de
aquellas
La traducción del término “regulation” varía según los textos que se tomen como referencia.
En la traducción de los textos de la UE se mantiene el término regulación mientras que en la
literatura crítica y activista se ha extendido el de reglamentación. En las siguientes páginas se
utilizará “regulación” como término amplio o general y “reglamentación” para denominar al
más concreto conjunto de normas jurídicas no derivadas del poder legislativo.
12
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13
... medidas políticas, distintas de los aranceles aduaneros, que potencialmente
pueden tener un efecto económico en el comercio internacional de
mercancías, alterando las cantidades comercializadas o los precios o ambas
cosas.
Entre estas barreras se encuentran, por ejemplo, determinadas medidas
como las destinadas a la protección de la salud y del medio ambiente así
como las disposiciones usadas tradicionalmente en la política comercial
como las cuotas, el control de precios y las restricciones a la exportación;
también pueden incluirse en las BNA otras medidas de carácter interno como
la política de competencia, las medidas de inversión relacionadas con el
comercio, las restricciones a la contratación pública, entre otras. Como
señala Mumford (2014), la rebaja de aranceles al comercio de bienes y el
aumento del comercio de servicios y el crecimiento de las cadenas mundiales
de valor han evidenciado la existencia de estas otras barreras, derivadas de
las diferencias en las regulaciones relativas a la fabricación, producción y
comercialización de productos y servicios, donde se integran desde las
cuestiones más técnicas relativas a la composición de determinados
productos hasta las normas laborales o fitosanitarias.
La incorporación de la cooperación reguladora específicamente en la
discusión sobre facilitación de inversiones posee un alcance más amplio en
términos de presión hacia la desregulación de las inversiones extranjeras en
el ámbito nacional. Primero, porque al instalar la discusión en el ámbito
plurilateral como el G20 -y multilateral en la OMC-, se ampliaría
enormemente el alcance de la cooperación reguladora. Si estas reglas fueran
incorporadas a la OMC, esto implicaría que todos los países deberían acoplar
su legislación interna en materia de inversiones a la del resto de los países
miembros. En ese sentido, pierde el país que tenga el piso más alto, es decir,
las regulaciones más rígidas por ejemplo para la aceptación de un inversor
en áreas consideradas estratégicas, porque éste debería ajustar su legislación
interna a la de los países con regulaciones más simples. El efecto que esto
produce es de una espiral hacia abajo (race to the bottom) generalizada, ya
que la presión efectuada por el sector privado podría provocar la reducción
de las regulaciones de las inversiones a escala planetaria.
Segundo, la incorporación de estas reglas tendría un efecto de
homogeneización de las políticas nacionales. Todas las normativas y
regulaciones sobre inversiones deben estar en la línea de las buenas prácticas
regulatorias (BPR), nombre que aparece en algunos tratados como el TPP,
el TTIP y el CETA y que ha sido impulsado globalmente por la OCDE. Las
BPR implican el establecimiento de dos tipos de mecanismos: en primer
14
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lugar los orientados a la transparencia, que conllevan la obligación para cada
estado de publicitar una vez al año un listado con las normas planificadas a
nivel central y, por otro, la apertura de oportunidades razonables para que
cualquier persona natural o jurídica interesada pueda opinar sobre los actos
normativos de nivel central; en segundo lugar, incluye los instrumentos de
política reguladora, en donde las partes se comprometen a realizar, según su
normativa interna, un análisis de impacto de los actos normativos a nivel
central.
En el marco de esta discusión, las BPR son aquellas que, primero,
facilitan y simplifican la llegada, operación y salida de la inversión. Por ende,
los Estados deben modificar sus marcos administrativos, creando nuevos
mecanismos internos para facilitar los trámites que debe realizar un inversor
extranjero en su territorio, mediante la creación de Puntos Focales y una
ventanilla única. Además, las BPR son aquellas prácticas regulatorias
transparentes, que son dadas a conocer a todas las partes interesadas, en
particular el sector privado, que es de hecho el que lleva adelante la Inversión
Extranjera Directa (IED).
Este punto abre otra discusión acerca de quiénes son las partes
interesadas, y cómo operaría su involucramiento en el proceso de la
transparencia. Parece evidente que la influencia fundamental será ejercida
por los actores que cuentan con más fondos y, por tanto, con mayor
capacidad de influencia: los lobbies empresariales (George, 2015; Wallach,
2013). En el caso del TTIP, las asociaciones de consumidores han acusado a
este mecanismo de ser una "institucionalización surrealista de los lobbies" y
una puerta abierta permanente a la entrada de los intereses del sector privado.
Otro ejemplo de esta preocupación es la moción elevada por un grupo
parlamentario holandés para que su gobierno promueva la exclusión de este
mecanismo del contenido del TTIP, donde afirma que éste supone una
violación de los principios democráticos del procedimiento legislativo que
da entrada a las empresas en el seno del mismo. Finalmente, la moción no
fue aprobada (Meuwese, 2015)13.
13
Es interesante contrastar estas críticas con la propuesta lanzada en 2012 por la Cámara de
Comercio de los Estados Unidos y Business Europe sobre Cooperación Reguladora. En ella,
las dos entidades apostaban por la aprobación de un tratado transatlántico en virtud del cual
la UE y los Estados Unidos se comprometieran a impulsar la eficacia y eficiencia de sus
respectivas regulaciones bajo los principios de equivalencia, reconocimiento mutuo y
simplificación. El tratado incorporaría un mecanismo de gobierno para guiar el proceso de
cooperación en la producción de la regulación de ambos bloques, con plena participación de
los agentes económicos. La posibilidad de acabar convirtiendo a las empresas en colegisladoras, incluso en el plano meramente formal, es uno de los principales temores de los
Ciclos, Vol. XXV, Nro. 51, 2018
15
Conclusiones
La discusión acerca de las reglas sobre inversiones sigue siendo un punto
candente a nivel internacional. Además de los 3.300 tratados bilaterales de
inversión existentes, aquí se ha retratado el intento de avanzar en la discusión
sobre facilitación de inversiones, ahora en el ámbito plurilateral (G20) y
multilateral (OMC). Este debate se había saldado con el fracaso del Acuerdo
Multilateral de Inversiones (AMI) en 1998, y con el estancamiento de los
“temas de Singapur” de 1996 en la OMC. Pero hoy vuelve mediante el
intento de un conjunto de países (Argentina, Brasil, China y Rusia, más el
grupo MIKTA) por instalar nuevamente el tema en el ámbito multilateral.
El rechazo de India a la inclusión del tema en la agenda no implica que el
tema se haya descartado. Por el contrario, se está generando un consenso en
torno a los países que históricamente apoyaban esta agenda -los “amigos de
la facilitación de las inversiones”-, y los nuevos defensores de la facilitación,
varios de ellos del bloque BRICS e históricamente contrarios a los “temas de
Singapur” que incluían inversiones.
El apoyo de China a este tema no debe solaparse. Este país está en
búsqueda de un marco normativo que facilite sus inversiones en los grandes
mega-proyectos en infraestructura. Por ello, la capacidad que China tenga
para mantener el tema en la agenda multilateral va a depender de su interés.
Especialmente, de su capacidad de ejercer presión sobre los países de modo
individual, más sobre los pequeños que se han opuesto a esta agenda, como
Venezuela, Ecuador y Bolivia, que son altamente dependientes de las
compras chinas de sus materias primas, en particular hidrocarburos y
productos de la minería.
La facilitación de inversiones es en sí mismo un tema problemático
porque avanza en nuevas reglas de cooperación reguladora que implica que
los Estados deben adaptar sus regulaciones internas a las exigencias desde el
exterior. Esta cuestión, que es parte del espíritu de época de varios tratados
mega-regionales, genera un achicamiento del espacio de política pública
(policy space) ya que avala que el sector privado, u otros Estados, tengan una
incidencia en el proceso de regulación de los firmantes. Bajo el título
aparentemente inocuo de transparencia y procesos administrativos,
aparecen en verdad los temas detrás de la frontera que no tienen que ver con
movimientos
de
oposición
al
tratado.
<http://corporateeurope.org/sites/default/files/businesseurope-uschamber-paper.pdf>.
Vid.
16
Luciana Ghiotto, Adoración Guamán
comercio o con las inversiones, sino con el intento de restringir el espacio
regulatorio de los Estados.
A su vez, todo este debate se da en un momento donde el sistema de
protección de inversiones atraviesa una fuerte deslegitimación. La crítica
viene especialmente de países que en los últimos años han visto subir sus
índices de demandas de inversores mediante el mecanismo ISDS en el
arbitraje internacional 14 . Las voces que anteriormente aceptaron y
promovieron el sistema de protección de las inversiones, como la UNCTAD
y algunos países centrales, han puesto en cuestión en los últimos años al
conjunto de tratados firmados, especialmente por los privilegios excesivos
que otorga a los inversores sin que eso se haya traducido en mayores flujos
de inversión. Actualmente, bajo el mote de facilitación se ha encontrado un
modo de traer nuevamente el tema de inversiones a la discusión multilateral,
aunque librado de los aspectos más sensibles que generarían oposición.
Por otra parte, el énfasis puesto en las reglas de facilitación de inversiones
sigue enfocado sobre las capacidades de los inversores, sin proponer
obligaciones. Los principios de la responsabilidad social empresaria (RSE)
quedan en el marco de la voluntad de los actores, sin ser vinculantes. Esto
mismo sucede en los tratados que en los últimos años incorporaron capítulos
con RSE, como el TPP, donde se aclara que se trata de lineamientos
voluntarios y sobre los cuales no se puede aplicar el capítulo de solución de
controversias del Tratado. En contraste, la propuesta vigente en el marco de
la ONU sobre un tratado vinculante para las empresas transnacionales intenta
torcer el debate hacia el establecimiento de obligaciones de los inversores
con respecto a los derechos humanos y medioambientales.
A la vista de todo lo anterior, se impone una valoración del mecanismo
de cooperación reguladora en términos de su afectación al modelo de toma
de decisiones propio de las democracias liberales. Mientras no se realice esta
valoración, la propuesta sobre reglas para la facilitación de las inversiones
seguirá esquivando el debate necesario acerca de inversión para qué y para
quién, y bajo qué condiciones.
14
Nos referimos aquí a los países que han avanzado en la denuncia de algunos o todos sus
TBI como Sudáfrica, Bolivia, Ecuador y Venezuela, así como han planteado nuevos modelos
de tratados que no incluyen ISDS, como Brasil, Indonesia, Noruega e India.
Ciclos, Vol. XXV, Nro. 51, 2018
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