EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES Y LA DEUDA PÚBLICA EXTERNA VENEZOLANA José Ignacio Hernández G. Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Central de Venezuela y la Universidad Católica Andrés Bello Profesor invitado, Universidad Castilla-La Mancha Fellow, Growth Lab-Harvard Kennedy School Resumen: La deuda pública externa de Venezuela podría estimarse en aproximadamente ciento cuarenta (140) mil millones de dólares, incluida la deuda no-financiera derivada de la política de expropiaciones arbitrarias llevada a cabo desde 2003. Una parte esencial de los reclamos basados en esa política son reclamos de inversión presentados bajo los Tratados Bilaterales de Inversión suscritos por Venezuela, incluyendo reclamaciones arbitrales ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones. Los reclamos arbitrales han derivado en una deuda de cerca de seis (6) mil millones de dólares que plantea riesgos sobre los activos del Gobierno de Venezuela en el exterior. La deuda pública basada en reclamos de arbitraje internacional recomienda un enfoque más amplio del Derecho Administrativo venezolano, para incluir el estudio de la responsabilidad de la Administración Pública ante el Derecho Internacional. Palabras clave: solución de controversias inversionista-Estado, Derecho Internacional de Inversiones, Tratados Bilaterales de Inversión, deuda pública venezolana, Derecho Administrativo Global. Abstract: The Venezuela external public debt could be estimated at approximately 140 billion dollars, including the non-financial debt caused by the arbitrary expropriation policy conducted since 2003. An essential portion of claims includes investment claims filed under the Bilateral Investment Treaties subscribed by Venezuela, including arbitral claims before the International Center for Settlement of Investment Disputes. The arbitral claims have resulted in a debt of at least six billion dollars that poses risks over the assets of the Government of Venezuela abroad. The public debt based on international arbitration claims recommends a broader approach of the Venezuelan Administrative Law, to include the study of the Public Administration liability before the Internacional Law. Keywords: Investor-state dispute settlement, international investment law, bilateral investment treaties, Venezuelan public debt, global administrative law. 1 INTRODUCCIÓN Como resultado de las políticas autoritarias implementadas en Venezuela desde 2003, la deuda pública externa acumulada puede estimarse en no menos de ciento cuarenta (140) mil millones de dólares, lo que convierte a Venezuela en uno de los países más endeudados del mundo, en especial, si se mide la proporción entre la deuda y el producto interno bruto (PIB), que también como consecuencias de esas políticas ha caído en cerca del ochenta por ciento (80%). En tal sentido, este artículo analiza la deuda pública externa desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública frente al Derecho Internacional de Inversiones1. La inestabilidad política de Venezuela, especialmente antes del proceso de centralización que llevó a la formación del Estado moderno durante el primer tercio del siglo XX, dio lugar a diversas reclamaciones extranjeras, o sea, peticiones de indemnización de daños y perjuicios formulados por extranjeros en contra del Estado. Cuando esas reclamaciones extranjeras no eran atendidas, el Estado de la nacionalidad del extranjero asumía la reclamación por medio del endoso, lo que daba lugar a una disputa entre Estados que, en no pocas ocasiones, terminaba siendo resuelta por medio de la diplomacia del buque de guerra, por medio de la cual se presionaba al Estado venezolano a acceder al pago de daños y perjuicios, comúnmente, de acuerdo con la determinación procurada por medio de arbitrajes internacionales2. Esta experiencia generó, como es lógico esperar, importantes reticencias del Derecho Público frente a las reclamaciones extranjeras, de las cuales surgieron diversas reglas de Derecho Constitucional. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se excluyó en relación con daños imputables a autoridades ilegítimas, para de esa manera excluir la responsabilidad del Estado en casos de daños causados por las revueltas comunes por lo demás- que azotaban a Venezuela. Además, tanto las doctrinas Calvo como Drago fueron incorporadas al Derecho Constitucional, al señalarse que en ciertos tipos de contratos -los que hoy día se conocen Las estimaciones de la deuda pública parten de las investigaciones adelantadas por el Growth Lab del Center for International Development de la Universidad de Harvard, y son meras aproximaciones. Este trabajo es parte de una investigación en curso sobre la deuda pública venezolana a partir de 1999. 2 Sin duda, el mejor ejemplo es el bloqueo de las costas venezolanas en 1902. Una obra fundamental para comprender, desde una perspectiva histórica, las reclamaciones extranjeras contra Venezuela es Arcaya, Pedro Manuel, Historia de las reclamaciones contra Venezuela, Pensamiento Vivo, Caracas, 1964. 1 2 como contratos de interés público- las reclamaciones, como regla, quedan sujetas a Derecho doméstico y a la jurisdicción de los Tribunales, sin que en ningún caso puedan dar lugar a reclamaciones extranjeras3. El resultado de lo anterior es que la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública fue regulada principalmente por el Derecho Administrativo doméstico, con espacios muy limitados de interacción del Derecho extranjero y en especial, del Derecho Internacional. A todo evento, la aplicación exclusiva del Derecho doméstico a los contratos de interés público fue asumida con carácter relativo, pues en ciertos casos podía pactarse la aplicación del Derecho extranjero cuando ello no fuese incompatible con la naturaleza del contrato. A fines del siglo XX ello dio lugar a cierta controversia con la Procuraduría General de la República, al ponerse en duda si en contratos de deuda -sujetos al régimen comentadopodía pactarse la aplicación del Derecho extranjera, duda que fue resuelta en sentido favorable, como por lo demás lo reconoce la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Pública (LOAFSP)4. Fue también a fines del siglo XX cuando el Derecho venezolano evolucionó a favor de una mayor apertura al arbitraje internacional de inversiones, lo que quedó reflejado en la celebración de diversos Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) y la adhesión al Convenio Constitutivo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). De igual manera, el régimen jurídico de los contratos públicos aceptó la inclusión del arbitraje como mecanismo de solución de controversias, incluyendo el arbitraje comercial internacional. A resultas de esa evolución, la responsabilidad patrimonial de la Administración pasó a estar regulada, también, por el Derecho Internacional, en los dos ámbitos señalados, a saber, el arbitraje internacional de inversiones basado en Tratados y el arbitraje comercial internacional en casos de disputas contractuales5. Artículo 151 constitucional. En general, nos remitimos a lo que exponemos en Hernández G., José Ignacio, Derecho Administrativo y arbitraje internacional de inversiones, CIDEP-Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2016, pp. 54 y ss. 4 Balzán, Juan Carlos, "El arbitraje en los contratos de interés público a la luz de la cláusula de inmunidad de jurisdicción prevista en el artículo 151 de la Constitución de 1999", en VIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Carías, Los contratos administrativos y los contratos del Estado, Tomo II, FUNEDA, Caracas, 2006, pp. 339 y ss. 5 En general, vid. Brewer-Carías, Allan, Contratos administrativos. Contratos Públicos. Contratos del Estado, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2013, pp. 461 y 480; Muci-Borjas, José Antonio, El Derecho administrativo global y los Tratados Bilaterales de Inversión (BITs), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2007, p. 38, y Tejera Pérez, Victorino, Arbitraje de inversiones en Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2012, pp. 65 y ss. 3 3 Las políticas autoritarias que comenzaron a implementarse en Venezuela a partir de 2003 pondrían a prueba a este sistema. Así, esas políticas se tradujeron en arbitrarias medidas de expropiación y medidas con efectos expropiatorios, que fueron consideradas como violatorias de TBIs y de los contratos suscritos con inversionistas extranjeros. Como resultado de lo anterior, los inversionistas extranjeros comenzaron a formular reclamaciones en contra del Estado, que fueron resueltas por los dos sistemas comentados de arbitraje internacional basado en Tratados y arbitraje contractual. Las reclamaciones de inversionistas extranjeros en contra del Estado venezolano causadas por estas políticas económicas arbitrarias, forman parte de la llamada deuda pública externa no-financiera, que alcanza a cerca de la mitad de la deuda pública externa. Con lo cual, una de las aristas de la deuda pública extranjera de Venezuela es, precisamente, las reclamaciones arbitrales planteadas por inversionistas extranjeros. Además de la pesada carga financiera, estas reclamaciones suponen riesgos importantes a los activos de Venezuela en el exterior, en especial, de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA). Todo ello conforma un cuadro complejo que incrementa los obstáculos que deben sortearse para procurar la recuperación económica de Venezuela, todo lo cual pasa por la renegociación ordenada y consensual de la deuda pública venezolana, en especial, aquella derivada de reclamaciones de inversionistas extranjeros. Para abordar este tema, el presente artículo queda dividido en dos partes. La primera presenta la radiografía legal de la deuda pública externa venezolana específicamente en lo que respecta a las reclamaciones arbitrales. La segunda parte resume los riesgos que tales reclamaciones presentan, esbozándose algunas propuestas jurídicas para lograr la renegociación de tales reclamaciones. Ambas partes se desarrollan tomando en cuenta la particular composición de la deuda pública venezolana actual, muy distinta a la deuda pública que tradicionalmente ha acumulado el Estado, todo lo cual aconseja una visión más amplia del Derecho Administrativo, que parta de la interacción del Derecho Civil y del Derecho Internacional. 4 I. LA RADIOGRAFÍA LEGAL DE LA DEUDA PÚBLICA VENEZOLANA DESDE LA PERSPECTIVA DE LAS RECLAMACIONES ARBITRALES DE INVERSIONISTAS EXTRANJEROS A pesar de la tradición de Venezuela con crisis de deuda pública, lo cierto es que no abundan los estudios jurídicos sobre la deuda pública, no tanto desde el plano del régimen presupuestario sino desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. En tal sentido, no exageramos al señalar que la deuda pública venezolana, y en especial, la deuda externa, es uno de los problemas fundamentales para el Derecho Administrativo venezolano del siglo XXI. En esta sección abordamos este problema desde un prisma particular, a saber, las reclamaciones arbitrales de inversionistas extranjeros que forman parte de la deuda pública externa. 1. Introducción al estudio jurídico de las reclamaciones arbitrales extranjeras desde la perspectiva de la deuda pública venezolana El estudio jurídico de la deuda pública, especialmente desde la perspectiva de la deuda legada de los regímenes de Hugo Chávez y Nicolás Maduro, parte fundamentalmente de la teoría general de las obligaciones, en lo que es un interesante ejemplo de la interacción entre el Derecho Privado y el Derecho Administrativo6. A. Aproximación a la clasificación legal de la deuda pública De esa manera, en términos sencillos, la deuda pública es el conjunto de obligaciones patrimoniales del Estado entendido en sentido amplio, y que se traducen en obligaciones de pago de sumas de dinero7. La deuda En cuanto a la teoría general de las obligaciones en la cual nos hemos basado para esta sección, véase Domínguez, María Candelaria, Curso de Derecho Civil III. Obligaciones, Editorial Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia, Caracas, 2017, pp. 85 y ss. En cuanto a la clasificación de la deuda pública en el Derecho Comparado, vid.: Megliani, Mauro, Sovereign debt, Springer, Nueva York, 2015, pp. 3 y ss. 7 Las obligaciones solo pueden recaer en personas jurídicas, con lo cual la expresión “Estado” abarca las distintas personas jurídicas a través de las cuales éste actúa, lo que comprende a las personas políticoterritoriales (República, Estados, Distritos y Municipios) y los entes descentralizados funcionalmente. En cuanto a la República, las obligaciones pueden ser causadas por acciones u omisiones de cualquiera de las ramas del Poder Público. En la práctica, sin embargo, la deuda pública suele relacionarse con la actividad 6 5 pública, bajo esta perspectiva, admite diversas clasificaciones, pero aquí interesa detenernos solo en tres, a saber, la clasificación desde la fuente de las obligaciones, la clasificación desde la moneda de pago y la clasificación desde la causa de las obligaciones. .- Desde la fuente de las obligaciones, la deuda pública puede ser contractual o extracontractual, según su causa sea la actividad unilateral o la actividad contractual del Estado. .- En cuanto a la moneda de pago, las obligaciones pueden ser pagaderas en bolívares o en divisa. El principio general en el Derecho venezolano es que toda obligación pecuniaria se extingue mediante el pago en bolívares, salvo disposición legal o contractual en contrario. Nótese que no existe correlación entre la moneda de pago y las partes de la obligación, lo que puede ser relevante para determinar el Derecho aplicable a la obligación, que podrá ser el Derecho venezolano, el Derecho extranjero o el Derecho internacional. En términos descriptivos puede hablarse de obligaciones nacionales regidas por el Derecho doméstico o de obligaciones internacionales regidas por el Derecho foráneo, pero técnicamente, en cualquiera de esos casos, la moneda de pago puede ser el bolívar o la divisa. En la práctica las obligaciones domésticas tienden a pagarse en bolívares y las obligaciones extranjeras en divisas, pero nada impide fijar reglas especiales8. Esta distinción basada en la moneda de pago permite distinguir a la deuda interna de la deuda externa: mientras que la primera es pagadera en bolívares -que es la regla- la segunda es pagadera en divisas -que es la excepción, que rige solo ante disposición legal expresa o acuerdo entre las partes. Lo relevante desde el punto de vista presupuestario es la moneda de pago y no el régimen jurídico aplicable a la deuda, pues la moneda de pago impone condiciones presupuestarias especiales en cuanto a los ingresos fiscales necesarios para el pago de la deuda. Bajo esta perspectiva, la deuda es interna si es pagadera en bolívares, incluso, si el deudor es extranjero o si el Derecho aplicable es extranjero. Al mismo tiempo, la deuda es externa si es pagadera en divisas, incluso si el deudor es nacional y el Derecho aplicable es el nacional. administrativa, pues (i) la gestión financiera de la deuda es parte del giro o tráfico de las Administraciones Públicas; (ii) la responsabilidad contractual suele relacionarse con contratos suscritos por las Administraciones Públicas y (iii) la responsabilidad extracontractual suele estar ocasionada por la actividad administrativa, en tanto ésta tiene a su cargo la gestión concreta del interés público. 8 Mélich-Orsini, José, Doctrina general del contrato, Academia de Ciencias Políticas y Jurídicas, Caracas, 2012, pp. 615 y ss., y Rodner, James-Otis, El dinero. La inflación y las deudas de valor, Caracas, 1995, pp. 560 y ss. 6 .- Por último, según su causa, puede diferenciarse las obligaciones financieras de las no-financieras. En el primer caso la causa de la obligación es procurar recursos por medio de préstamos y otros mecanismos de financiamiento, mientras que el segundo caso comprende obligaciones patrimoniales que no se contraen por causa de endeudamiento. Las obligaciones no-financieras, en la práctica, suelen responder al pago de daños y perjuicios, según se trate de obligaciones contractuales o extracontractuales. La distinción entre la deuda financiera y la no-financiera es intercambiable con la deuda contractual y extra-contractual. De esa manera, y por un lado, la deuda pública contractual financiera es aquella causada en operaciones contractuales de endeudamiento, lo que incluye a las operaciones de crédito público a las cuales alude la LOAFSP, según luego ampliaremos. Esta deuda pública contractual financiera puede responder a contratos de préstamos bancarios o a la emisión de títulos valores públicos. La deuda pública contractual no-financiera, por su parte, es aquella típicamente derivada del incumplimiento de contratos públicos, distintos a contratos de financiamiento, lo que coincide con la teoría general de la responsabilidad contractual de la Administración Pública. Por el otro lado, la deuda pública extracontractual, por definición, es no-financiera, y abarca todos los supuestos de responsabilidad extracontractual, en especial, la responsabilidad derivada del ejercicio de potestades administrativas que ocasionan un daño especial, la responsabilidad derivada de hechos ilícitos y la responsabilidad patrimonial derivada de la potestad expropiatoria. Como se observa, esta clasificación de la deuda pública excede de la visión tradicional que enfoca a esa deuda solo desde lo que aquí llamamos deuda financiera. En realidad, la visión más amplia es la que se aconseja incluso desde un punto de vista económico, si recordamos que el déficit fiscal supone, básicamente, contraer deuda no-financiera, en la medida en que se difiere el pago obligaciones ante la insuficiencia de ingresos fiscales, incluyendo aquellos procurados por mecanismos financieros, o sea, deuda financiera. Esta visión amplia incluye al concepto de operaciones de crédito público previsto en el artículo 80 de LOAFSP y desarrollado en su Reglamento N° 2. Así, la Ley incluye dentro del concepto de crédito público no solo a los contratos de endeudamiento, sino en general, todo contrato de 7 diferimiento de pagos, incluso, en contexto de contratos públicos9. El concepto es relevante pues, como regla, la celebración de operaciones de crédito público como mecanismo de procurar ingresos fiscales debe ser previamente autorizada mediante Ley de la Asamblea Nacional, salvo excepciones de interpretación restrictiva. Pero incluso las operaciones de crédito público exceptuadas de la autorización previa mediante Ley se someten al resto de normas de la LOAFSP y, en general, del Derecho Público, en especial, en lo que respecta al principio de responsabilidad fiscal, conforme al cual el Estado solo puede contraer deuda de manera racional y sostenible10. Resta por señalar que bajo la perspectiva de la organización del Estado, el concepto de deuda pública es extensible a todas las personas políticoterritoriales en cualquiera de las ramas del Poder Público, aun cuando en la práctica, la contratación de deuda pública forma parte del giro o tráfico de las Administraciones Públicas. Asimismo, la deuda pública puede ser contratada por entes descentralizados. Una distinción tradicional es aludir a deuda soberana en relación con aquella contraída por personas políticoterritoriales y, en especial, por el Poder Nacional. En tanto el Banco Central de Venezuela es agente fiscal del Ejecutivo, su deuda también suele reputarse como soberana. Por su parte, la deuda de entes administrativos, en especial, de empresas del Estado, suele clasificarse como cuasi-soberana. La distinción tiene relevancia práctica pues la deuda soberana no cuenta con un marco jurídico internacional que permita resolver controversias, mientras que la deuda cuasi-soberana puede quedar sometida a normas y principios del Derecho Mercantil Internacional. Además, la deuda soberana suele presentar limitaciones prácticas para la ejecución de activos, en virtud del principio de “inmunidad de jurisdicción”, al cual luego nos referimos. El citado artículo 80 incluye una categoría residual, relacionada con “operaciones destinadas a obtener recursos que impliquen financiamiento reembolsable”. 10 La Ley de endeudamiento contempla el monto anual máximo de endeudamiento, lo que implica el control parlamentario sobre las operaciones de crédito público (artículo 82). Salvo situaciones de emergencia, todo endeudamiento que supere ese límite debe ser autorizado mediante Ley (artículo 90). La celebración de operaciones de crédito público dentro de ese límite no requiere controles parlamentarios adicionales, salvo que se trate de contratos de interés público (artículo 97). El artículo 101 exceptúa a ciertos entes de los controles comentados, establecidos en el Título III de la Ley, con lo cual el resto de sus normas sí es de aplicación a tales entes, incluyendo a PDVSA. 9 8 B. Las reclamaciones arbitrales y la deuda pública. En especial, el arbitraje basado en Tratados Las reclamaciones de acreedores pueden formularse a través del arbitraje como método de solución alternativa de disputas. Aquí hay dos clasificaciones en la que conviene ahondar: la fuente de la reclamación y el Derecho aplicable11. Así, las reclamaciones arbitrales pueden ser contractuales o extracontractuales. Como sea que el principio general es que el arbitraje requiere consentimiento expreso, comúnmente, el arbitraje suele ser contractual. En el Derecho Administrativo venezolano, el arbitraje contractual es reconocido en el ámbito de actividad de gestión económica por lo respecta a la Ley de Arbitraje Comercial, y en el ámbito de los contratos públicos de acuerdo con el régimen jurídico aplicable a tales contratos12. También el artículo 93 LOAFSP reconoce que en los contratos de operaciones de crédito público pueden pactarse mecanismos de solución de controversias que no dependan de la jurisdicción del Poder Judicial, lo que es extensible al arbitraje contractual. Más allá de este régimen, lo cierto es que en la práctica el Derecho Administrativo venezolano tiende a ser receloso en cuanto a la extensión del arbitraje13. Las reclamaciones extra-contractuales podrían someterse a arbitraje solo si hay acuerdo entre las partes. El artículo 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin mayor precisión, promueve los métodos alternativos de solución de controversia, con lo cual las partes pueden acordar someter a arbitraje controversias basadas en la responsabilidad extra-contractual de la Administración, tomando en cuenta el régimen general del Código de Procedimiento Civil. En cuanto al Derecho aplicable, el arbitraje puede regularse por el Derecho venezolano -en especial, la Ley de Arbitraje Comercial- o por el Derecho foráneo, incluyendo el Derecho Internacional. En el primer caso Para lo expuesto, en general, vid. Dugan, Christopher, et al, Investor-State Arbitration, Oxford, 2008, pp. 26 y ss. 12 Brewer-Carías, Allan, Contratos administrativos. Contratos Públicos. Contratos del Estado, cit. 13 Pues se considera que el arbitraje contradice el interés general del Derecho Administrativo. Vid Hernández G., José Ignacio, Derecho administrativo y arbitraje internacional de inversiones, cit. 11 9 suele hablarse de arbitraje doméstico y en el segundo de arbitraje internacional14. La aplicación del Derecho foráneo es intercambiable con la clasificación del arbitraje contractual y extra-contractual. Por ello, obligaciones contractuales sometidas a Derecho foráneo pueden se resueltas a través del arbitraje internacional, a pesar de que en esta materia el Derecho venezolano ha desarrollado una posición adversa al arbitraje basada en la llamada cláusula Calvo15. A su vez, el arbitraje extra-contractual puede someterse a Derecho extranjero a través de los TBIs. Así, los TBIs son Tratados que, sin embargo, regulan relaciones jurídicas entre el Estado sede de la inversión y el inversor, que abarca a mecanismos de solución de controversia entre el Estado y el inversor, incluido el arbitraje internacional. El arbitraje internacional de inversiones basado en Tratados puede ser administrados por varios sistemas, entre los cuales sobresale el CIADI, que es el foro especializado para administrar disputas Estado-inversor16. Es importante recordar que el arbitraje internacional de inversiones basado en Tratados no puede basarse solamente en incumplimientos contractuales, pues la causa de la reclamación arbitral debe ser el incumplimiento de los estándares de protección del inversor previstos en el Tratado. Por ello, el arbitraje internacional de inversiones tiene en la práctica un alcance mucho más amplio que el arbitraje contractual, extendiéndose incluso a la actividad de imperio del Estado sede y en concreto a su actividad e inactividad administrativa. Las relaciones contractuales pueden dar lugar a reclamaciones amparadas en el Tratado únicamente si el Estado sede, incluso en el marco del contrato, ha violado los estándares reconocidos en el contrato17. También es importante acotar que el TBI solo aplica a quien sea catalogado como inversionista extranjero, típicamente, el ser nacional del otro Estado parte del Tratado. Esto quiere decir que el TBI y, por ende, el arbitraje internacional de inversiones no aplica al inversor del Estado sede, Esta clasificación también se emplea en función a la nacionalidad de las partes del arbitraje, el cual será doméstico si ambas partes están domiciliadas en Venezuela o extranjero si una de las partes está domiciliada fuera. 15 Badell Madrid, Rafael, “La inmunidad de jurisdicción y el arbitraje en los contratos del Estado”, en VIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Carías, Los contratos administrativos y los contratos del Estado, Tomo II, FUNEDA, Caracas, 2006, pp. 276 y ss. 16 Entre otros, vid. McLachlan, Campbell, et al, International Investment Arbitration, Oxford University Press, 2008, pp. 25 y ss. 17 Van Harten, Gus, Investment Treaty Arbitration and Public Law, Oxford University Press, 2008, pp. 97 y ss. 14 10 o sea, al inversor nacional. Esta diferencia no supone un trato discriminatorio sino la aplicación del estatuto personal del inversor extranjero. Por ello, en la práctica, aun cuando cualquier reclamación puede ser resuelta a través del arbitraje doméstico previo consentimiento, el arbitraje internacional esta reservado a los inversionistas extranjeros. La anterior clasificación del arbitraje y las acotaciones en torno al arbitraje internacional de inversiones permiten apreciar, mejor, su interacción con la clasificación de la deuda pública en dos grades categorías. .- Así, las disputas relacionadas con la deuda pública contractual, previo acuerdo, pueden ser resueltas a través de arbitraje, que según el Derecho aplicable será doméstico o internacional. .- Las disputas relacionadas con la deuda pública extra-contractual también pueden ser resueltas mediante arbitraje en dos casos. El primero abarca el acuerdo arbitral para resolver la disputa, y que en teoría, puede dar lugar a un arbitraje nacional o internacional, según el Derecho aplicable. El segundo caso es el arbitraje internacional basado en Tratados, el cual solo es aplicable a inversionistas extranjeros. Como vimos, el arbitraje internacional basado en Tratados solo puede versar sobre la violación a los estándares de protección previstos en el Tratado, lo que abarca como regla a obligaciones extra-contractuales, en especial, derivadas del ejercicio de potestades administrativas. Pero incluso obligaciones contractuales pueden dar lugar a reclamaciones basadas en Tratados, si en el marco del contrato el Estado, actuando en ejercicio de podres de imperio, ha violado los estándares del Tratado. Con lo cual, en suma, las obligaciones regidas por TBIs siempre son extra-contractuales, incluso si el inversor es -o era- contratista del Estado. En especial, la relación contractual que da lugar a la deuda financiera puede derivar reclamaciones contractuales de arbitraje, y eventualmente, a reclamaciones basadas en TBIs, en la medida en que los derechos de la deuda -y en especial, los títulos valores- puedan ser calificados como inversión. En todo caso, como vimos, el arbitraje internacional de inversiones no puede basarse solo en incumplimientos de los contratos de la deuda financiera18. Es importante advertir que, en la práctica, un contrato público puede dar lugar a arbitrajes paralelos contractuales y extra-contractuales. Así, En la práctica, los contratos de deuda financiera suelen reconocer mecanismos judiciales de solución de controversias, pero teóricamente es posible también acudir al arbitraje. Vid.: Waibel, Michael, “Opening Pandora’s Box: Sovereign Bonds in International Arbitration”, en The American Journal of International Law 101, no. 4, 2007, pp. 711 y ss., y Weidemaier, W. Mark C. “Contracting for state intervention: the origins of sovereign debt arbitration”, en Law and Contemporary Problems 73 N° 4, 2010, pp. 335 y ss. 18 11 incumplimientos contractuales pueden dar lugar a reclamaciones arbitrales de acuerdo con la cláusula arbitral pactada, pero al mismo tiempo contratistas de la Administración pueden alegar la violación de los estándares de protección del Tratado. Para evitar el enriquecimiento sin causa, suele imperar el principio de compensación, que evita la acumulación de las indemnizaciones acordadas en cada una de esas reclamaciones arbitrales, tal y como se ha decidido en los casos contra Venezuela, como luego veremos. Finalmente, es importante mencionar que en el Derecho Internacional existe la tendencia de sustituir el arbitraje internacional por tribunales internacionales que resuelven disputas Estado-inversor, como de manera especial se propone en Europa. Ello no modifica las conclusiones antes señaladas, en cuanto a la interacción entre las reclamaciones de la deuda pública y la solución de controversias por medio de tribunales internacionales de inversión19. 2. Las reclamaciones arbitrales internacionales que forman parte de la deuda pública externa venezolana La deuda pública venezolana heredada de los regímenes de Chávez y Maduro tiene dos características que interesa destacar. La primera es su monto, extraordinario por lo demás: la deuda pública externa puede estimarse en, cuando menos, ciento cuarenta (140) mil millones de dólares. La estimación de la deuda interna es mucho más compleja debido a la distorsión ocasionada por la hiperinflación. La segunda característica de la deuda pública venezolana es su heterogeneidad, comparable a la deuda de Irak. Así, esa deuda está conformada por instrumentos convencionales de deuda, pero también por otros títulos variados, que componen la deuda no-financiera. A su vez, esa deuda pertenece no solo a la República sino también, y en especial, a PDVSA. Asimismo, los acreedores no son solo el sector privado (nacional y extranjero) sino otros Estados e incluso, organismos internacionales. Dentro de la deuda externa se incluyen las reclamaciones de arbitraje internacional del sector privado en contra del sector público. En la práctica, estas reclamaciones no están vinculadas con la deuda financiera, pues como Bungenberg, Marc y August, Reinisch, From Bilateral Arbitral Tribunals and Investment Courts to a Multilateral Investment Court: Options Regarding the Institutionalization of Investor-State Dispute Settlement, Springer International Publishing, Cham, 2018, pp. 15 y ss. 19 12 regla, los contratos de deuda celebrados suelen pactar la jurisdicción de Tribunales extranjeros (típicamente del Estado de Nueva York, en Estados Unidos) para resolver controversias. Con lo cual, las reclamaciones de arbitraje internacional tienden a vincularse con la deuda pública nofinanciera, en dos grandes supuestos que conviene diferenciar, siguiendo lo expuesto en la sección anterior. .- En primer lugar, encontramos el arbitraje internacional basado en incumplimientos contractuales. Esto abarca diversos tipos de incumplimientos, pudiendo analizarse dos: (i) los incumplimientos basados en retrasos de pago y otros incumplimientos similares y (ii) los incumplimientos asociados a la obligación de compensar en caso de terminación de los contratos. Estos arbitrajes se rigen por los principios del arbitraje comercial internacional, lo que se traduce en un grado importante de confidencialidad que dificulta conocer de antemano cuáles son esas reclamaciones. Estos casos se hacen públicos cuando el acreedor ejerce las acciones judiciales para la ejecución judicial del laudo dictado, típicamente, de acuerdo con la Convención de Nueva York20. .- En segundo lugar, encontramos el arbitraje internacional basado en Tratados. Como regla, según vimos, estos arbitrajes se relacionan con la responsabilidad extra-contractual del Estado, típicamente, con ocasión al ejercicio de potestades administrativas. Contratistas del Estado pueden formular este tipo de reclamaciones si el Estado sede, a través de la Administración contratante, ha violado los estándares de protección previstos en el Tratado. Los incumplimientos contractuales puros, por el contrario, no podrían ser sometidos a los mecanismos de solución de controversias del Tratado. Los TBIs suscritos por Venezuela contemplan diversos mecanismos de arbitraje, entre los cuales sobresale el arbitraje administrado por el CIADI, de acuerdo con el Convenio y, según los casos, con el Mecanismo Complementario21. La diferencia entre uno y otro tiene importantes Ley Aprobatoria de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Gaceta Oficial Nº 4.832 extraordinario de 29 de diciembre de 1994). 21 Ley Aprobatoria del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Gaceta Oficial Nº 35.685 de 3 de abril de 1995). El Convenio CIADI aplica cuando ambos Estados -sede y de la nacionalidad- son Estados partes de la Convención, mientras que el Mecanismo Complementario rige cuando la Convención no es aplicable, en especial, si uno de los Estados no es parte. 20 13 implicaciones prácticas, en especial, en cuanto a la ejecución del laudo, visto el procedimiento simplificado previsto en el Convenio22. II. LOS RIESGOS DERIVADOS DE LAS RECLAMACIONES DE ARBITRAJE INTERNACIONAL QUE FORMAN PARTE DE LA DEUDA PÚBLICA EXTERNA Como vimos en la sección anterior, una de las características de la deuda pública externa venezolana es su heterogeneidad, pues casi la mitad corresponde a la deuda no-financiera. Dentro de esa deuda se incluye aquella derivada de expropiaciones. A estos efectos, la expropiación -como corresponde, por lo demás, al Derecho Internacional de Inversiones- abarca no solo a la expropiación directa, sino también, a la expropiación indirecta o medidas de efecto equivalente a la expropiación. Así, la expropiación directa supone el ejercicio formal de la potestad expropiatoria, mientras que la expropiación indirecta comprende a las medidas de ordenación y limitación que, sin transferir forzosamente la propiedad, vacían a ésta de todo contenido económico útil, incluso, de manera gradual. Dentro del concepto de expropiación directa se incluye la terminación unilateral del contrato público por razones de interés general, en tanto ello responda a una potestad de imperio23. Junto a estas obligaciones expropiatorias encontramos las obligaciones no-expropiatorias, que abarcan todos los demás supuestos en los que no media una expropiación directa o indirecta, lo que incluye supuestos de responsabilidad extra-contractual como el hecho ilícito, y en especial, la responsabilidad por incumplimientos contractuales. En la práctica, la mayor incidencia del arbitraje internacional contractual y basado en Tratados- se ha dado en relación con las obligaciones Los laudos regidos por el Convenio se equiparan, para los Estados partes, a “una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado” (artículo 54). Sin embargo, esa regla no rige para los arbitrajes regulados por el Mecanismo Complementario, aplicando el principio general de la Convención de Nueva York, en cuanto a la necesidad de agotar el procedimiento judicial de reconocimiento para la ejecución judicial (artículo III). Véase igualmente, entre otros, Dolzer, Rudolf y Schreuer, Christoph, Principles of International Investment Law, Oxford, 2008, pp. 224 y ss. 23 En cuanto al concepto de expropiación en el Derecho Internacional de Inversiones, vid. Reinisch, August, “Expropriation”, en The Oxford Handbook of International Investment Law, Oxford, 2008, pp. 407-408. El concepto de expropiación indirecta no es ajeno al Derecho venezolano, pues coincide con el concepto de responsabilidad por sacrificio particular y, también, con la responsabilidad derivada de acciones que tienen efectos expropiatorios a pesar de no haber cumplido las formalidades de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública e Interés Social. Nos remitidos a lo tratado en Hernández G., José Ignacio, La expropiación en el Derecho Administrativo venezolano, UCAB, Caracas, 2016, pp. 89 y ss. 22 14 expropiatorias, como resultado de la arbitraria política de expropiación adelantada por Venezuela desde 2003. En esta sección, precisamente, explicamos los principales riesgos que derivan de las reclamaciones de arbitraje internacional basadas en esta arbitraria política de expropiación, así como algunas propuestas para procurar una solución integral a este problema reduciendo los riesgos sobre activos de Venezuela en el extranjero, en especial, de PDVSA. 1. La arbitraria política de expropiación y las reclamaciones de arbitraje internacional. Balance de la situación de Venezuela ante el CIADI La arbitraria política de nacionalización que comenzó a implementarse desde 2005, es una de las fuentes de la deuda pública extranjera nofinanciera, debido a las compensaciones adeudadas por el Estado frente a quienes fueron ilegítimamente privados de su propiedad. Esta política respondió a variadas técnicas de intervención que lesionaron de diversa manera al derecho de propiedad. Tal diversidad de intervenciones dio lugar a una pluralidad de reclamaciones por parte de aquellos que fueron expropiados. Retomando las clasificaciones formuladas en la sección anterior, conviene diferenciar entre las reclamaciones domésticas y las reclamaciones extranjeras. Las reclamaciones domésticas son formuladas de acuerdo con el Derecho venezolano, en especial, la Ley de expropiación por causa de utilidad pública e interés social (LECUPS). Tal es el caso típico de empresas domiciliadas en Venezuela que son consideradas inversión nacional. Debido al poder liberatorio del bolívar, estas reclamaciones -en teoría- son formuladas en bolívares y el deudor -Estado- se libera pagando en bolívares. Al tratarse de obligaciones de valor, en todo caso, y de acuerdo con el principio constitucional de la justa compensación, esa indemnización debe ser actualizada para ponderar, en especial, la destrucción del valor de la moneda a resultas de la hiperinflación. La inédita magnitud de la hiperinflación, sin embargo, hace inaplicable los mecanismos ordinarios de ajuste por inflación, todo lo cual plantea un problema a resolver que, como vimos, es común a la deuda interna24. La justa indemnización expropiatoria responde a una obligación de valor, lo que implica su actualización. En la práctica, sin embargo, la hiperinflación dificulta esa actualización. Vid. Badell Madrid, Rafael, Régimen jurídico de la expropiación en Venezuela, Caracas, 2014. 24 15 Las reclamaciones extranjeras están regidas por el Derecho extranjero y, eventualmente, por el Derecho Internacional, como sucede en especial con reclamaciones formuladas por inversionistas extranjeros en dos casos, a saber, (i) contratos regidos por el Derecho extranjero y que incluyen la cláusula arbitral y (ii) reclamaciones amparadas en TBIs. Por las razones antes explicadas, las reclamaciones basadas en Tratados tienen un alcance mucho más amplio que las reclamaciones contractuales y, por ello, aplican a toda actividad e inactividad administrativa que sea considerada, de acuerdo con el Tratado, como expropiación o una medida equivalente. A. Los cuatro grupos de reclamaciones arbitrales De cara a la experiencia de Venezuela ante el arbitraje internacional de inversiones y, en especial, el CIADI, podemos analizar cuáles fueron los cuatro grandes grupos expropiación que, comúnmente, han dado lugar a reclamaciones de arbitraje internacional. .-En primer lugar encontramos reclamaciones basadas en procedimientos expropiatorios conducidos bajo los cauces formales de la LECUPS, esto es, aquellos iniciados con el Decreto de expropiación. En la práctica, sin embargo, esta formalidad encubrió el ejercicio arbitrario de la potestad expropiatoria, en especial, por la violación de la causa expropiandi. De esa manera, la potestad expropiatoria fue comúnmente ejercida al margen de la realización de una obra o actividad declarada previamente por Ley como de utilidad pública e interés social. Entre otras patologías, encontramos los supuestos de la potestad expropiatoria motivada en la declaratoria de la empresa como la causa de utilidad pública e interés social, en lo que calificamos como “expropiación singular”, y la expropiación impuesta como sanción por la supuesta comisión de ilícitos administrativos25. Desde el Derecho venezolano, estos vicios determinaron la arbitrariedad y, por ende, la ilicitud de la expropiación, lo que no necesariamente se tradujo en una violación de los estándares expropiatorios reconocidos en el TBI. En realidad, el Derecho Internacional de Inversiones reconoce una gran amplitud al Estado sede para calificar el interés general que justifica la expropiación, lo que puede dar lugar a que la causa de la expropiación sea ilícita en Venezuela pero lícita en el Derecho Internacional 25 Hernández G., José Ignacio, La expropiación en el Derecho Administrativo venezolano, cit. 16 de Inversiones26. Fue tal el caso de los activos de una empresa dedicada a la producción de envases de vidrio que fueron expropiados mediante un Decreto motivado en consideraciones genéricas relacionadas con el desarrollo endógeno. Desde el Derecho venezolano esta causa determinó la ilicitud de la expropiación, pero el tribunal arbitral consideró que la mención al desarrollo endógeno era una causa razonable de cara al Tratado27. .- En segundo lugar, es preciso recordar que las arbitrarias expropiaciones conducidas desde el 2003 no siempre culminaron el procedimiento expropiatorio, lo que quiere decir que, como regla, nunca se dictó sentencia ni se efectuó el pago de la justa indemnización, que son las condiciones necesarias para la transferencia coactiva del derecho de propiedad. En realidad las Administraciones Públicas y en ocasiones, la jurisdicción contencioso-administrativa, dictaron medidas de “ocupación” que derivaron en la expropiación de hecho de los bienes afectados por el Decreto. Estas medidas de ocupación rara vez siguieron las formalidades de la ocupación previa, y por el contrario, acudieron al uso instrumental de otras figuras en un claro ejemplo de desviación de poder, como es el caso de la ocupación temporal, pero en especial, de las ocupaciones administrativas reguladas como medidas cautelares en procedimientos administrativos. A través de esas medidas, las Administraciones tomaron control de activos empresariales -y eventualmente de la propia empresa- para su gestión directa, en ocasiones, a través de una empresa del Estado creada a tales efectos. Nótese que en estos casos, formalmente, nunca operó la transferencia formal del derecho de propiedad, pues los bienes ocupados siguen siendo formalmente propiedad del inversionista28. Desde el Derecho venezolano, estas ocupaciones pueden ser catalogadas como expropiaciones de hecho, permitiendo -según los casos- el ejercicio de acciones para recuperar la posesión o, en su caso, reclamar la indemnización, que debe equipararse a la indemnización expropiatoria29. Frente al Derecho Internacional de Inversiones, estas medidas de ocupación Reinisch, August, “Legality of Expropriations”, en Standards of Investment Protection, Oxford University Press, 2008, pp. 183 y ss. 27 Asunto OI European Group B.V. caso CIADI N° ARB/11/25, laudo de 10 de marzo de 2015, párrafo 384: “el Tribunal constata que la República nacionalizó la inversión de la Demandante tratando de favorecer el desarrollo endógeno, lo que permite considerar cumplido el requisito de “interés público”. 28 García, Carlos, “La (con) fusión de los conceptos de ocupación temporal y ocupación previa en la expropiación”, en Anuario de Derecho Público N° 2, Caracas, 2008, pp. 215 y ss. 29 La sentencia de la Sala Político-Administrativa de 3 de octubre de 1990, caso Inmobilaria Cumboto, acotó que la garantía expropiatoria no sólo opera ante la adquisición coactiva de bienes sino en general, frente a cualquier otra medida de la Administración de efecto equivalente. 26 17 se equiparan a la expropiación o, si se quiere, a medidas de efecto equivalente a la expropiación. Tal fue el caso, ya comentado, de la empresa producto de vidrio cuyos activos expropiados fueron ocupados -por medidas judiciales y administrativas- en lo que el Tribunal Arbitral concluyó que era una expropiación30. El anterior razonamiento es relevante no solo para calificar la expropiación, sino además para determinar su licitud. Así, en el Derecho Internacional de Inversiones la diferencia -poco clara- entre expropiación lícita e ilícita puede ser relevante pues, en el primer caso, la justa indemnización se determina al momento de la expropiación mientras que en el segundo caso, la justa indemnización podría determinarse al momento del laudo, pues en teoría, al ser ilícita, el inversionista solo habría podido perder la posesión de la inversión al momento del laudo. La ilicitud de la expropiación está determinada por la violación de cualquiera de los estándares expropiatorios reconocidos en el Tratado, en especial, relacionados con la causa expropiandi, el debido procedimiento, el principio de no-discriminación y el pago de justa compensación. Debe aclararse que las medidas de ocupación no solo pueden ser valoradas a través del estándar expropiatorio, pues también son aplicables los estándares no-expropiatorios reconocidos en TBIs, en especial, que protegen el “trato justo y equitativo” y prohíben medidas arbitrarias31. Estos estándares no-expropiatorios se han aplicado a reclamaciones arbitrales contra Venezuela, cuando se ha considerado que las medidas de ocupación no tienen efectos expropiatorios -pues no desplazan efectivamente el ejercicio de los derechos de propiedad- aun cuando sí violan los estándares no-expropiatorios32. Asunto OI European Group B.V. caso CIADI N° No. ARB/11/25, laudo de 10 de marzo de 2015, párrafo 425. La ocupación es una expropiación de hecho, con lo cual, ella siempre viola el derecho a la oportuna indemnización. Además, la ocupación -o más bien, ocupaciones- fueron consideradas arbitrarias (párrafo 519). 31 Los estándares no-expropiatorios protegen la inversión en casos que no pueden ser catalogados como expropiación (directa o indirecta). El alcance de esos estándares suele variar en la redacción de los Tratados, pero por lo general abarcan la garantía del “trato justo y equitativo”, amplio estándar que en términos generales prohíbe medidas arbitrarias, desproporcionadas, discriminatorias y violatorias de la buena fe, entre otros parámetros. Además, ciertos Tratados establecen estándares específicos de protección frente a medidas arbitrarias. Los TBIs suscritos por Venezuela tienden a reconocer el estándar del “trato justo y equitativo” con bastante amplitud. En general, sobre los estándares no-expropiatorios, vid. Kläger, Roland, Fair and Equitable Treatment in International Investment Law, Oxford University Press, 2011, pp. 262 y ss. Véase lo que tratamos en Hernández G., José Ignacio, “Interdicción a la arbitrariedad desde el Derecho Administrativo Global” en Revista Española de Derecho Administrativo N° 181, Madrid, 2016, pp. 319 y 22. 32 Véase el laudo de 25 de julio de 2017, dictado en el asunto Valores Mundiales, S.L. and Consorcio Andino S.L. caso CIAD N° ARB/13/11. El laudo condenó al Estado al pago de cerca de cuatrocientos treinta (430) 30 18 -. En tercer lugar, las reclamaciones arbitrales se basaron en la terminación unilateral de contratos públicos acordada mediante actos administrativos. En el Derecho Administrativo venezolano, la terminación unilateral forma parte de las llamadas “cláusulas exorbitantes” del contrato administrativo que, en realidad, son poderes unilaterales y extracontractuales de la Administración que eventualmente están reconocidos en la Ley que regula el contrato. Este dato es determinante pues como explicamos, violaciones contractuales, como regla, no pueden dar lugar a reclamaciones basadas en TBIs. A esos efectos, los tribunales arbitrales han considerado que la terminación unilateral no era una actividad contractual sino una actividad de imperio de las Administraciones Públicas, con lo cual, queda sometida a los estándares de protección del Tratado, incluyendo los estándares expropiatorios33: “A criterio del Tribunal, la cuestión central consiste en determinar si la Demandada, al rescindir el contrato, actuó́ en el ejercicio de su poder soberano (puissance publique) y no como mera parte contratante. La presencia de este elemento permite distinguir entre meros incumplimientos contractuales (que normalmente no generarían responsabilidad internacional) y actos que, aunque se expresan como contractuales, son, en realidad, actos soberanos que pueden acarrear responsabilidad estatal. En otras palabras, el Tribunal debe determinar, de manera objetiva, si el supuesto ejercicio de un acto contractual presenta las características del ejercicio del poder soberano y, por lo tanto, debe considerarse como acto soberano” En realidad, la terminación unilateral del contrato derivada de poderes de imperio es una expropiación directa, pues en el Derecho Internacional de Inversiones los derechos contractuales suelen ser calificados como inversión. Para ello, es fundamental el análisis de forma y motivos de la decisión de la Administración por medio de la cual se acuerda la terminación unilateral. millones de dólares con ocasión a la ocupación de Molinos Nacionales, C.A. (“Monaca”) y Derivados de Maíz Seleccionado, Demaseca, C.A. El tribunal arbitral declaró que esas medidas no tenían efectos expropiatorios (párrafos 458 y 479), aun cuando sí violaban otros estándares, en especial, referidos al trato justo y equitativo (párrafo 563) y a la interdicción de medidas arbitrarias (párrafo 619). 33 Asunto Crystallex International Corporation, caso CIADI N° ARB(AF)/11/2), laudo de 4 de abril de 2016, párrafo 692. Otro caso similar es Gold Reserve Inc. CIADI N° ARB(AF)/09/1, laudo de 22 de septiembre de 2014. 19 .- En cuarto y último lugar, encontramos expropiaciones basadas en la terminación unilateral de contratos públicos declarada por la Ley, como en especial sucedió en el sector de hidrocarburos34. Desde la perspectiva del Derecho venezolano la constitucionalidad de la terminación de contratos mediante Ley es cuestionable, entre otras razones, pues supone la privación de las garantías jurídicas de la expropiación. Pero como explicamos, desde el Derecho Internacional de Inversiones, la valoración suele partir de un mayor margen de deferencia, en especial, en cuanto la causa de la expropiación legislativa. Tal es el caso de las dos reclamaciones arbitrales planteadas por inversionistas extranjeros que realizaban actividades de hidrocarburos en asociación con el Estado de acuerdo con contratos suscritos durante la apertura petrolera, y que fueron terminados mediante Ley35. En uno de esos casos, el tribunal concluyó que la expropiación mediante Ley no violaba el Tratado36, mientras que en el otro caso, concluyó que la expropiación era ilícita pues se violó el deber de negociar de buena fe37. 34 Para el contexto de este antecedente, véase: Brewer-Carías, Allan, Crónica de una destrucción, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2018. 35 Resultan de interés dos casos: ConocoPhillip (Conoco), por lo que respecta a los proyectos Petrozuata, Hamaca y Corocoro, y ExxonMobil, respecto de los proyectos Cerro Negro y La Ceiba. Ambas empresas iniciaron dos grupos de arbitrajes, a saber, arbitrajes por violación de los contratos, o sea, arbitrajes contractuales ante la Cámara de Comercio Internacional, y arbitrajes por violación de los TBIs aplicables, ante el CIADI. En los arbitrajes contractuales se otorgó compensación, pero por un monto menor al reclamado. El laudo contractual dictado en el caso ExxonMobil habría sido pagado en su totalidad, pero no así en los arbitrajes contractuales iniciados por Conoco, lo que ha dado lugar a acciones de ejecución, como se explica más adelante. En cuanto a los arbitrajes de inversión, en el caso de Conoco (ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. and ConocoPhillips Gulf of Paria B.V., caso CIADI N° ARB/07/30), el tribunal condenó a Venezuela por cerca de ocho mil cuatrocientos (8.400) millones de dólares en laudo de 8 de marzo de 2019, el cual está siendo revisado por el comité de anulación. Por su parte, en el caso de ExxonMobil (Venezuela Holdings B.V. and others, caso CIADI No. ARB/07/27), el tribunal dictó el laudo el 9 de octubre de 2014, condenando a Venezuela al pago de cerca de mil cuatrocientos (1.400) millones de dólares, un monto inferior al reclamado. El laudo fue anulado por el comité de anulación en decisión de 9 de marzo de 2017, y el arbitraje inició de nuevo. 36 Asunto Venezuela Holdings B.V. and others, laudo precitado de 9 de octubre de 2014, párrafo 297: “el Tribunal considera que la expropiación de las inversiones de las Demandantes fue el resultado de leyes promulgadas por la Asamblea Nacional y de las decisiones tomadas por el Presidente de la República de Venezuela, con el propósito de crear nuevas empresas mixtas en las que el Estado tuviera una participación de más del 50 % de las acciones. Se previeron negociaciones con las empresas petroleras a tal efecto por un período de cuatro meses, y la nacionalización fue contemplada solo en caso de que las negociaciones fracasaran. En este caso, las negociaciones fracasaron. En otros casos mencionados por la Demandada, las negociaciones fueron exitosas, por ejemplo, con Chevron, Total, Statoil, Sinopec o BP. El Tribunal considera que este proceso, que permitió a las empresas participantes sopesar sus intereses y tomar decisiones durante un período de tiempo razonable, fue compatible con la obligación del debido proceso del Artículo 6 del TBI”". 37 En el citado caso ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. and ConocoPhillips Gulf of Paria B.V., el mérito de la disputa fue resuelto en laudo de 3 de septiembre de 2013, en el cual se concluyó que la 20 La calificación de la expropiación como ilegal fue relevante pues la indemnización se determinó con base en el valor estimado de la empresa al momento de dictarse el laudo partiendo de la aplicación preferente del Tratado sobre las cláusulas compensatorias, lo que culminó en una de las compensaciones más grandes dictadas en contra del Estado venezolano38. La expropiación de derechos contractuales en el sector de hidrocarburos, además, puso en evidencia la interacción entre el arbitraje contractual y el arbitraje basado en Tratados. Así, uno de los puntos de discusión en los arbitrajes relacionados con la expropiación de tales derechos contractuales, era el efecto que, sobre el arbitraje basado en Tratados, tenían las cláusulas contractuales que limitaban la compensación en caso de terminación contractual. Para los inversionistas, esa cláusula solo era relevante en reclamaciones contractuales, pues dejaban a salvo el derecho a la compensación por violación del TBI. Para el Estado, esta cláusula era vinculante en todos los supuestos de terminación, incluyendo aquellos considerados violatorios del TBI. En dos reclamaciones los tribunales arbitrales acogieron la segunda interpretación y, por ende, otorgaron una compensación mayor a aquella derivada de la aplicación de las cláusulas contractuales. Pero en uno de esos casos un comité de anulación anuló el laudo, precisamente, al considerar errado esta forma de cálculo de la compensación39. Asimismo, la interacción entre el arbitraje contractual y el arbitraje de inversiones basado en Tratados quedó en evidencia por el ejercicio paralelo de dos arbitrajes: uno basado en la violación de cláusulas contractuales ante la Cámara Internacional de París y otro basado en la violación del TBI, ante el CIADI. Al decidir ese caso, el tribunal arbitral del CIADI acotó que la compensación que había sido acordada debía ser compensada por cualquier otra compensación obtenida en los arbitrajes contractuales, para evitar de esa manera la doble compensación y con ello, el enriquecimiento sin causa. inversión había sido expropiada en violación al Tratado, al no haber sido resultado de una negociación de buena fe (párrafo 394). 38 Laudo precitado de 8 de marzo de 2019, párrafos 170, 193, 212, 213 y 227. 39 En efecto, en el asunto Venezuela Holdings B.V. and others el laudo de 9 de octubre de 2014 fue parcialmente anulado por decisión del comité de anulación de 9 de marzo de 2017, que en especial consideró errada la conclusión del laudo según la cual el Tratado tenía aplicación preferente sobre las cláusulas compensatorias (párrafo 184). La anulación de la porción referida a la comisión llevó, como vimos, al reinicio del arbitraje. En el asunto ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. and ConocoPhillips Gulf of Paria B.V, el laudo precitado de 8 de marzo de 2019 igualmente otorgó preferencia al Tratado, además, bajo la hipótesis según la cual la expropiación fue ilegal (párrafos 170, 193, 212, 213 y 227). Estas consideraciones están siendo objeto de revisión ante el comité de anulación. 21 Esto quiere decir que aun cuando es posible iniciar arbitrajes paralelos, en la práctica, la compensación por los daños ocasionados es una sola40. B. El balance de Venezuela ante el CIADI ¿Cuál ha sido el resultado de todos los arbitrajes iniciados contra Venezuela ante el CIADI con ocasión a esta política de expropiación?41 A la fecha, se han presentado 50 reclamaciones en contra de Venezuela, que salvo tres casos, tienen relación directa con la política de expropiaciones42. Esto comprueba que el incremento de casos en contra de Venezuela se debe, exclusivamente, a las reclamaciones extranjeras planteadas como consecuencia de la arbitraria política de expropiación43. De esos casos, 31 están terminados y 16 siguen abiertos, lo que abarca a su vez dos grandes grupos, a saber, (i) arbitrajes que no han sido decididos (13) y (ii) arbitrajes decididos pero que están en revisión ante comités de anulación (3). Ahora bien, si analizamos todos los casos terminados podemos concluir que, a la fecha, el balance para Venezuela es favorable, tomando en cuenta la entidad de la política de expropiaciones conducidas: Cuadro N° 1. Casos decididos de Venezuela ante el CIADI Fuente: CIADI Laudo precitado de 8 de marzo de 2019, párrafo 964. Como indicamos, este laudo está siendo objeto de solicitud de nulidad, entre otros aspectos, por la omisión en considerar las implicaciones de las cláusulas compensatorias, como ya se decidió en el caso ExxonMobil. 41 Todos los datos se toman de la página del CIADI: https://icsid.worldbank.org/cases/case-database 42 Esos tres casos son: ARB/00/5, caso Autopista Concesionada de Venezuela, C.A.; ARB/00/3, caso GRAD Asociantes, P.A. y ARB/96/3, caso Fedax N.V. 43 Estos datos se toman de la página del CIADI (https://icsid.worldbank.org/cases/case-database). Algunas de las decisiones se han tomado de: https://www.italaw.com. En cuanto a los casos judiciales, entre otras fuentes, hemos consultado: https://law.justia.com 40 22 Esto quiere decir que Venezuela ha sido condenada en el 36% de los casos, sin que la condena haya sido total, en el sentido que en la práctica el monto condenado ha sido menor al monto de la reclamación. En 35% de los casos la reclamación ha sido desestimada por razones de fondo o por falta de jurisdicción, mientras que el 29% de los casos han sido discontinuados, incluyendo aquellos en los cuales se alcanzó un acuerdo con el inversionista. El monto de las condenas contenidas en los laudos -sin cálculo de intereses posteriores al laudo- alcanza la cantidad de cuatro mil sesenta y cinco millones cuatrocientos cuarenta mil setecientos dieciocho (4.065.440.718,00) dólares. Este monto podrá ser mayor en función a las decisiones adoptadas en los casos pendientes, en especial, aquellos pendientes de decisión de nulidad, y no incluye los montos pagados para concluir arbitrajes, y que según cálculos propios, podrían ascender a cerca de dos mil seiscientos (2.600) millones de dólares. Ahora bien, un evento que ha incidido en las reclamaciones en contra de Venezuela es la denuncia del Convenio CIADI, formulada por Venezuela el 24 de enero de 2012, al considerar que el Convenio viola el artículo 151 de la Constitución. De acuerdo con el artículo 71 del Convenio “la denuncia producirá efecto seis meses después del recibo de dicha notificación”, o sea, el 25 de julio de 201244. La doctrina ha discutido, en abstracto, cuál es el efecto de esa denuncia sobre el consentimiento expresado en Tratados, afirmando dos interpretaciones. Para unos, la denuncia a la Convención CIADI deja sin efecto el consentimiento de someter reclamaciones al arbitraje administrado por el CIADI expresado en otros Tratados; para otros, el consentimiento expresado en otros Tratados es independiente de la denuncia de la Convención CIADI45. Frente a esta discusión, cabe recordar que el Convenio CIADI no contiene compromisos arbitrales, pues por el contrario, requiere que ese compromiso sea especialmente formulado (artículo 25). Esto quiere decir que los Estados parte del Convenio se comprometen a acudir a los mecanismos de solución de controversias allí previstos, en la medida en que hayan manifestado su consentimiento a tales efectos, incluso, mediante Tratado. Con lo cual las obligaciones derivadas del Tratado -incluyendo el Véase la nota de prensa del CIADI en: https://icsid.worldbank.org/news-and-events/newsreleases/venezuela-submits-notice-under-article-71-icsid-convention 45 En general, vid. Schreuer, Christoph, “Denunciation of the ICSID Convention and Consent to Arbitration”, en The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, Wolters Kluwer Law & Business Austin, 2010, pp. 353 y ss. 44 23 compromiso arbitral- son distintas a las obligaciones de la Convención, lo que podría llevar a concluir que la denuncia de la Convención no afecta la oferta de arbitraje incluida en Tratados, que abarcan los mecanismos administrados por el CIADI. Sin embargo, la redacción del artículo 72 del Convenio plantea dudas, pues pareciera dar a entender que las ofertas de arbitrajes administrados por el CIADI se mantendrán en vigor hasta la fecha en que entre en vigor la denuncia de la Convención46. Vale asimismo acotar que salvo en el caso del Tratado con los Países Bajos, Venezuela no modificó el resto de TBIs suscritos. Esto quiere decir que el único cambio producido fue la denuncia de la Convención CIADI, pero el resto de TBIs suscritos sigue en vigor, incluyendo la oferta de arbitraje contenida en esos Tratados, que abarca -entre otros mecanismos de solución de controversias- al CIADI bajo la Convención y el Mecanismo Complementario, según los casos. De allí que, en la práctica, era necesario determinar si la denuncia de la Convención, efectiva a partir del 25 de julio de 2012, deja sin efecto la oferta de arbitraje contenida en Tratados por lo que respecta a los arbitrajes regidos por la Convención. A la fecha, la conclusión ha sido que la denuncia dejó sin efecto la oferta contenida en TBIs para resolver disputas de acuerdo con la Convención, aun cuando se han mantenido dos posiciones contrarias según el momento en el cual el inversor acepta la oferta de arbitraje del Tratado. Así, según una interpretación, la aceptación de la oferta debe formularse antes del vencimiento del lapso de seis meses, o sea, antes del 25 de julio de 2012, sea mediante una comunicación a Venezuela o mediante la Ese artículo establece que “las notificaciones de un Estado Contratante hechas al amparo de los Artículos 70 y 71 no afectarán a los derechos y obligaciones, conforme a este Convenio, de dicho Estado, sus subdivisiones políticas u organismos públicos, o de los nacionales de dicho Estado nacidos del consentimiento a la jurisdicción del Centro dado por alguno de ellos con anterioridad al recibo de dicha notificación por el depositario”. 46 24 formulación del reclamo arbitral47. Según otra interpretación, la oferta debe formularse antes de la denuncia, o sea, antes del 24 de enero de 201248. Esta discusión no ha afectado a los arbitrajes regidos por el Mecanismo Complementario y no por la Convención, como sucedió con el arbitraje iniciado al amparo del TBI suscrito con el Reino Unido en 2014. Como es sabido, el Mecanismo Complementario aplica a controversias no regidas por el Convenio, incluyendo casos en los cuales o el Estado de la nacionalidad o el Estado sede no son parte del Convenio (artículo 2 del Mecanismo). El TBI contempló, como mecanismo de solución de controversias, el arbitraje administrado por la Convención y por el Mecanismo (artículo 8.2). En 2014 Venezuela ya no era Estado parte de la Convención -sí lo era el Reino Unidocon lo cual, el artículo 8.2 del Tratado permitía acudir al Mecanismo Complementario, como en efecto sucedió. Por ello, en ese caso no se debatió los efectos de la denuncia de la Convención, pues el reclamo no se fundamentó en ésta sino en el Mecanismo49. 47 Así, en una de las primeras decisiones arbitrales que interpretaron los efectos de la denuncia, se concluyó que “la oferta unilateral de arbitraje hecha por el Estado, se perfecciona simplemente con el consentimiento del inversionista, el cual se expresa mediante la presentación de la solicitud de arbitraje, no con el registro de esa solicitud por parte de la Secretaria General del CIADI”. Bajo esta interpretación, las solicitudes de arbitraje presentadas antes del 25 de junio de 2012, se habrían formulado antes de que la denuncia surtiese efectos, lo que permite al tribunal ejercer su jurisdicción. Esta interpretación consideró que el artículo 72 del Convenio rige para la oferta unilateral de arbitraje, pero no así para el consentimiento de arbitraje formalizado dentro del plazo de seis meses del artículo 71. Véase el laudo de 3 de abril de 2017, en el asunto Venoklim Holding B.V., caso CIADI No. ARB/12/22, párrafo 76. En sentido similar, véase el laudo de 26 de abril de 2017, asunto Blue Bank International & Trust (Barbados) Ltd., caso CIADI N° ARB/12/20, párrafo 120. Este mismo criterio fue adoptado en el asunto Transban Investments Corp., caso CIADI N° ARB/12/24, laudo de 22 de noviembre de 2017, párrafos 83 y 93. En otros casos la discusión sobre los efectos de la denuncia no se planteó. Sucede así con el laudo de 3 de noviembre de 2017, en el asunto Saint-Gobain Performance Plastics Europe, caso CIADI N° ARB/12/13. La solicitud arbitral se presentó el 25 de mayo de 2012 y se registró el 15 de junio (párrafos 7 y 8). Véase a Ben Mansour, Affef, “Final provisions”, en Alvarez, Gloria M. et al., The ICSID Convention, Regulations and Rules: A Practical Commentary, Edward Elgar Publishing, Northampton, 2019, pp. 900 y ss. Nada impide, por supuesto, que el inversor acepte la oferta unilateral de arbitraje antes de formular la reclamación ante el Centro, en especial, al plantear el reclamo directamente ante el Estado en procura de una solución amistosa. Esta aceptación, formulada antes de la denuncia, no afecta la jurisdicción arbitral (Laudo de 12 de diciembre de 2016, asunto Talta-Trading Marketing Sociedade Unipessoal LDA, caso CIADI N°ARB/12/23, párrafo 143). 48 Laudo de 13 de noviembre de 2017, en el asunto Fábrica de Vidrios Los Andes, C.A. & Owens-Illinois de Venezuela, C.A., caso CIADI N° ARB/12/21, párrafos 284, 285 y 295 (ratificado en decisión del comité de anulación de 22 de noviembre de 2019). En el laudo se afirma “si el Estado Contratante denunciante manifestó́ su consentimiento unilateral para someter las diferencias al arbitraje ante el CIADI y el inversor no lo aceptó antes de la notificación de denuncia, entonces el Centro no tendrá́ jurisdicción respecto de las diferencias presentadas por el inversor con posterioridad a la notificación de denuncia”. En ese caso, la aceptación de la oferta unilateral de arbitraje se realizó el 20 de julio de 2012, o sea, después de la notificación de la denuncia pero antes del vencimiento del lapso de seis meses (párrafo 251). 49 Laudo de 18 de enero de 2019, asunto Anglo American PLC, caso CIADI N° ARB(AF)/14/1, párrafo 8. El laudo no analiza la denuncia de la Convención CIADI. Otro precedente similar es el asunto Rusoro Mining 25 Con lo cual, y en resumen, las reclamaciones basadas en el Convenio CIADI formuladas con base en consentimientos perfeccionados luego del 24 de enero de 2012 corren el riesgo de ser desestimadas por falta de jurisdicción, salvo que se adopte la tesis según la cual la jurisdicción se mantiene, incluso, en consentimientos formulados hasta el 25 de julio de 2012. A todo evento, si de acuerdo con la oferta unilateral contenida en el TBI, el mecanismo de solución de controversias admitidos es el Mecanismo Complementario, entonces, la denuncia de la Convención no debería tener efecto, pues la jurisdicción no podría basarse en la Convención sino en el Mecanismo, siempre sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en éste. Por ello, la denuncia de la Convención CIADI ha resultado favorable al Estado venezolano, en el sentido que incrementa la probabilidad de desestimación de reclamos arbitrales por falta de jurisdicción, lo que deja a salvo la obligación de reparar los daños ocasionados, de acuerdo a cualquier otro mecanismo que pueda resultar aplicable. Resta por aclarar que el monto de las condenas contenidas en laudos dictados a la fecha no constituye el monto de la deuda pública externa basada en reclamaciones arbitrales. Así, no se incluyen las reclamaciones contractuales que, como regla, son confidenciales, salvo cuando el deudor inicia acciones de ejecución de laudos, como sucedió con una de las empresas afectadas por las expropiaciones del sector de hidrocarburos, que mantiene reclamaciones por cerca de mil ochocientos (1.800) millones de dólares basadas en laudos contractuales50. Tampoco se incluyen casos pendientes de decisión. Esto abarca los laudos que han condenado a Venezuela y que están pendientes de revisión Ltd. caso CIADI N° ARB(AF)/12/5, con ocasión al reclamo arbitral planteado el 7 de julio de 2012 con base en el Mecanismo Complementario, basado en el Tratado con Canadá (laudo de 22 de agosto de 2016, párrafo 1) 50 Se trata de los casos que corresponden a la empresa Conoco, debido a la terminación de sus contratos en el marco de la apertura petrolera, lo que dio lugar a dos arbitrajes contractuales ante la Cámara de Comercio de París, resueltos a favor de la empresa. En uno de los arbitrajes contractuales, correspondientes a los proyectos Hamaca y Petrozuata, el monto de la indemnización fue cercano a los mil ochocientos (1.800) millones de dólares. Luego de dictado el laudo las partes firmaron una transacción. Debido al alegado incumplimiento de la transacción, se han iniciado acciones judiciales para el cobro de esa obligación, aun cuando PDVSA pudo haber pagado parte del pago, lo que implicaría que la deuda podría ser menor. En el segundo arbitraje contractual relacionado con el proyecto Corocoro, se acordó compensación de cerca de cincuenta y cuatro (54) millones de dólares, lo que llevó al ejercicio de acciones judiciales para el reconocimiento y posterior ejecución de ese laudo. En diciembre de 2020 las partes llegaron a un arreglo para el reconocimiento del laudo, de acuerdo a la decisión de 3 de diciembre dictada por la Corte del Distrito Sur de Nueva York. 26 ante comités de anulación. Sin duda, el caso más relevante es el arbitraje ante el CIADI iniciado con ocasión a la terminación de contratos suscritos durante la apertura petrolera, y que dio lugar a un laudo contra Venezuela de cerca de ocho mil setecientos (8.700) millones, y que está pendiente de decisión por el comité de anulación51. Además, dentro de los casos pendientes están aquellos en los cuales no se ha dictado laudo de fondo. Estimar las posibles condenas en esos casos es difícil pues, asumiendo que los tribunales reconozcan su jurisdicción y declaren la violación al Tratado, la condena dependerá de análisis técnicos que dependen de cada caso. El elemento que será clave, sin embargo, es el efecto de la denuncia de la Convención CIADI. Por lo tanto, el monto máximo conocido de las reclamaciones arbitrales ascendería al menos, a la cantidad de ocho mil quinientos dos millones ochocientos cuarenta mil setecientos dieciocho (8.502.840.718,00) dólares, distribuidos así: (a) cuatro mil sesenta y cinco millones cuatrocientos cuarenta mil setecientos dieciocho (4.065.440.718,00) dólares en laudos de arbitraje internacional de inversión firmes pendientes de pago; (b) mil ochocientos (1.800) millones de dólares en laudos contractuales firmes pendientes de pago y (c) dos mil seiscientos (2.600) millones de dólares pagados con ocasión a reclamos arbitrales que fueron arreglados amistosamente. Esto es, que de ese monto, se adeudaría cerca de cinco mil ochocientos sesenta y cinco millones cuatrocientos cuarenta mil setecientos dieciocho (5.865.440.718,00) millones. 2. La renegociación consensuada y ordenada de la deuda pública externa como solución de fondo a las reclamaciones de arbitraje internacional. La protección temporal de los activos de Venezuela en el extranjero La deuda pública venezolana es uno de los obstáculos a los cuales se enfrenta Venezuela para su recuperación económica, al menos por tres razones. Así, esa deuda afecta la credibilidad del Estado y dificulta su acceso a los mercados financieros. Cabe recordar que 2015 el acceso de Venezuela a tales mercados fue obstruido por el colapso económico y el aumento irracional de la deuda, todo lo cual llevó al entonces Gobierno de Maduro a realizar operaciones en condiciones muy adversas en 2016. A fines de 2017, Asunto ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. and ConocoPhillips Gulf of Paria B.V., caso CIADI N° ARB/07/30, laudo de 8 de marzo de 2019. Como hemos explicado, este arbitraje se inició en adición a los dos arbitrajes contractuales ya identificados. 51 27 de manera unilateral, se declaró la suspensión de pagos y, con ello, el acceso a los mercados terminó de cerrarse52. La política de sanciones adoptadas por el Gobierno de Estados Unidos, especialmente, desde 2017, crea obstáculos adicionales, pero lo cierto es que cuando esa política se impuso Venezuela ya había perdido el acceso a los mercados53. El segundo riesgo, relacionado con lo anterior, es que esta deuda dificulta notablemente el acceso a mecanismos de financiamiento internacional, en especial, por parte del Fondo Monetario Internacional. En la actualidad la representación de Venezuela ante el Fondo es imprecisa, lo que es impide, jurídicamente, acceder a fuentes de financiamiento54. Pero lo cierto es que, más allá de ese impedimento, Venezuela podría enfrentarse a severos obstáculos para acceder a fuentes de financiamiento debido a los graves desórdenes macroeconómicos, en especial, relacionados con la irresponsable deuda pública contratada55. De allí que un elemento clave es el estudio que el Fondo debería hacer para determinar la sostenibilidad de la deuda, como condición para su renegociación56. 52 “Maduro calls for restructuring Venezuela’s foreign debt”, The Washington Post, 2 de noviembre de 2017, tomado de: https://www.washingtonpost.com/world/maduro-calls-for-restructuring-venezuelasforeign-debt/2017/11/02/03ad1fd2-c036-11e7-8444-a0d4f04b89eb_story.html 53 Desde 2017 la política de sanciones ha impedido ciertas transacciones con títulos de la deuda y, a partir de 2019, ha impedido toda interacción con el Gobierno de Venezuela, salvo excepciones establecidas en licencias individuales o generales. Esta política crea impedimentos jurídicos para la emisión y renegociación de la deuda externa, pero lo cierto es que debido al colapso económico, el acceso financiero a los mercados ya estaba cerrado -y seguiría cerrado si la política de sanciones fuese reversada-. 54 “Venezuela Cut Off From Share of IMF’s $650 Billion New Reserves”, Bloomberg, 16 de abril de 2021, tomado de: https://www.bloomberg.com/news/articles/2021-04-16/venezuela-cut-off-from-share-ofimf-s-650-billion-new-reserves 55 La deuda pública es “irresponsable” en términos económicos, pues no es sostenible, esto es, los pagos derivados de esa deuda no pueden asumirse en función a los ingresos fiscales. Ello es resultado del colapso de la producción petrolera, el sobre-endeudamiento de la deuda financiera y las políticas arbitrarias que incrementaron la deuda no-financiera. Ello ocasiono la “crisis de la deuda pública”, pues el Estado afrontó problemas para mantener los pagos, en una situación que era ya evidente hacia 2014 y que se exteriorizó hacia 2016. Por ello, la renegociación de la deuda debe tener, como principal objetivo, lograr que el nivel de endeudamiento total sea sostenible en términos de las expectativas de ingresos fiscales y, en especial, de gasto público asociado a la atención de la emergencia humanitaria compleja. Véase: Moatti, Thomas y Muci, Frank, An Economic framework for Venezuela’s Debt Restructuring, Harvard Kennedy School, marzo 2019, tomado de: https://www.hks.harvard.edu/sites/default/files/degree%20programs/MPAID/files/Moatti%2C%20T homas%20and%20Muci%2C%20Frank%20SYPA.pdf 56 El análisis de sostenibilidad de la deuda (“DSA” por sus siglas en inglés) permite determinar cuál es el nivel máximo de endeudamiento que debe mantenerse a los fines de procurar el equilibrio macroeconómico, lo que toma en cuenta variables tales y como las exportaciones y el producto interno bruto. En tanto el pago -o servicio- de la deuda requiere disponer de ingresos fiscales, en especial en divisas, es preciso asegurar que esos pagos no comprometan objetivos macroeconómicos. En la práctica, ello puede llevar a diseñar un plan para reducir el monto total de la deuda a través de la renegociación. Puede verse 28 El tercer riesgo, que es el que queremos analizar con detalle, es legal57. La deuda pública externa de Venezuela ha enfrentado al Estado a diversas reclamaciones ante cortes extranjeras y tribunales internacionales de arbitraje (contractuales y basados en Tratados). Estas reclamaciones, en algunos casos, han derivado en laudos de condena que, una vez firmes en la instancia arbitral, han sido homologados por las cortes, aplicando la Convención de Nueva York o la Convención CIADI. En la práctica, interesa el análisis de los casos en los cuales esa homologación ha sido acordada por las Cortes de Estados Unidos, por el riesgo que ello representa para CITGO. A. La ejecución de laudos arbitrales y la tesis del “alter-ego” El principio general en el Derecho Internacional de Inversiones es que el acreedor puede ejecutar el laudo -cumplido los trámites procesales de homologación- en contra de cualquier activo del deudor58. En los arbitrajes contractuales el deudor es el ente contratante, por lo general, una empresa del Estado, como sucede con PDVSA. En el arbitraje basado en Tratados el deudor es el Estado representado por la República, pues solo ésta ejerce esa representación en el Derecho Internacional. Es por ello que los arbitrajes administrados por CIADI la parte condenada es el Estado (a través de la República) aun cuando la violación del Tratado sea imputable a otra persona jurídica. Por ello, los activos en riesgo son aquellos propiedad de los deudores, que en la práctica son la República y los entes contratantes como PDVSA. Ahora bien, la ejecución de activos de Estados ante cortes extrajeras se rige por el principio conocido como “inmunidad de jurisdicción”, que como regla, excluye de medidas de ejecución activos de otros Estados asociados al ejercicio de funciones de soberanía, pero no así los activos destinados a actividades comerciales. Dentro de las funciones de soberanía se incluyen activos de los bancos centrales dedicados a la ejecución de políticas monetarias. Aun cuando lo determinante es el uso dado a los activos y no la forma jurídica del ente publico propietario, desde una perspectiva general el al respecto a Debrun, Xavier, et al., “Debt Sustainability”, en Abbas, S. A., et al., Sovereign Debt: A Guide for Economists and Practitioners, Oxford University Press, Nueva York, 2020, pp. 151 y ss. 57 En general, sobre los riesgos derivados de los litigios de deuda pública, puede verse a Waibel, Michael, Sovereign defaults before internacional courts and tribunals, Cambridge University Press, Cambridge, 2011, pp. 169 y ss. 58 Alexandroff, Alan S. and Laird, Ian A., “Compliance and Enforcement”, en The Oxford Handbook of International Investment Law, cit., pp. 1.172 y ss. 29 principio de inmunidad de jurisdicción crea una barrera de protección a los activos propiedad de la República y del Banco Central de Venezuela, no así respecto de los activos de empresas del Estado como PDVSA59. Por ello, en la práctica, los costos de ejecución de laudos arbitrales basados en Tratados tienden a ser mayores que los costos de ejecución de laudos contractuales, visto el distinto alcance que el principio de inmunidad de jurisdicción tiene en uno y en otro caso. A lo anterior hay que agregar que luego del inicio de la política de sanciones del Gobierno de Estados Unidos, en 2014, el Gobierno de Maduro adoptó una estrategia de protección de sus activos que, como sucede con cuentas bancarias, fueron trasladados a otras jurisdicciones, con arreglos corporativos que crean costos adicionales de ejecución. El único activo que por razones obvias, no pudo ser traslado es CITGO60. Citgo Petroleum Corporation (CITGO) es una sociedad domiciliada en Delaware, Estados Unidos, dedicada a la refinación y comercialización de combustibles. Tal sociedad es filial de Citgo Holding, Inc. (CH), quien a su vez es filial de PDV Holding, Inc. (PDVH), cuyas acciones pertenecen exclusivamente a PDVSA. Por lo tanto, las acciones de PDVH propiedad de PDVSA constituyen activos que pueden ser objeto de acciones judiciales para el cobro de obligaciones de PDVSA61. Los riesgos sobre las acciones de PDVH son en todo caso mayores, tomando en cuenta dos políticas arbitrarias adoptadas desde 2003: .- Así, el régimen de Maduro, en 2016, promovió irracionales operaciones de endeudamiento que al margen del control parlamentario, colocaron en riesgo al grupo Citgo. En octubre de 2016 PDVSA decidió canjear títulos valores con vencimiento en 2017 por títulos valores con vencimiento en 2020 (los “Bonos 2020”), pero otorgando el 50,1% de las acciones de CH en colateral, a pesar de que la Asamblea Nacional, en septiembre, había negado la capacidad de PDVSA de ceder activos en el grupo Citgo sin autorización previa. Al mes siguiente PDVSA cedió el restante 49,9% de las acciones a favor de Rosneft, de nuevo, sin control En general, vid.: Weidemaier, W. Mark C., “Sovereign immunity and sovereign debt”, en University of Illinois Law Review 2014, N° 1, 2014, pp. 67 y ss. 60 En general, sobre la naturaleza jurídica de Citgo, véase nuestro trabajo Hernández G., José Ignacio, “Las filiales extranjeras de empresas del Estado en el Derecho Administrativo venezolano. El caso de Citgo”, en Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia N° 16, Caracas, 2020, pp. 733 y ss. 61 La internacionalización de PDVSA llevó a adquirir activos en otros países, incluyendo América Latina, el Caribe y Europa, que están igualmente expuestos a riesgos por reclamaciones privadas, incluso, arbitrales. En términos económicos, sin embargo, CITGO es considerada como el activo estratégico de mayor valor en el exterior. 59 30 parlamentario. Para ese momento era evidente que el colapso económico, la destrucción de la producción petrolera y el sobre-endeudamiento, elevaban notablemente el riesgo de incumplimiento, todo lo cual aumentó los riesgos sobre CH62. .- Además, se avanzó en la violación de la autonomía funcional de PDVSA, la cual fue convertida en un mero instrumento político, incluso, para la realización de operaciones criminales trasnacionales, como ha reconocido el Departamento de Justicia de Estados Unidos63. La violación de la autonomía funcional de PDVSA explica, en buena medida, el colapso de la producción. Pero además, esa violación -denunciada por la Asamblea Nacional y reconocida por la doctrina venezolana- creó un riesgo adicional en virtud de la tesis del “alter-ego”, propia del Derecho de Estados Unidos64. En Estados Unidos -como sucede en general a nivel comparado- se parte del principio según el cual el accionista tiene personalidad jurídica distinta a la sociedad, en especial, respecto de empresas del Estado, esto es, sociedades cuyo accionista es un Estado extranjero. En virtud de esta separación, los acreedores del Estado solo pueden ejercer acciones en contra de activos de éste, pero no así en contra de activos de sus sociedades. En virtud de ese principio, los acreedores del Estado (representado por la República) no tienen acción en contra de activos de PDVSA, y a su vez, acreedores de PDVSA no tienen acción en contra de activos de PDVH. Por ello, en principio, los riesgos sobre las acciones de PDVH se circunscribían a los deudores de PDVSA. El riesgo no era menor, tomando en cuenta el monto de la deuda de la estatal petrolera y las condiciones de riesgo derivadas de los Bonos 2020. Este principio general tiene una excepción en la tesis del “alter-ego”, que permite que acreedores del Estado ejerzan acciones en contra de activos de sociedades de éste. En el caso analizado, la tesis comentada permitiría a acreedores del Estado (por medio de la República) ejercer acciones en contra de propiedades de PDVSA, en especial, las acciones de PDVH. La tesis del “alter-ego”, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Hernández G., José Ignacio, “A propósito del caso de los bonos PDVSA 2020 y la interaplicación del Derecho Mercantil y Constitucional”, en Revista Venezolana de Derecho Mercantil N° 6, Caracas, 2021, pp. 105 y ss. 63 Acusación penal en el caso Estados Unidos de América vs. Francisco Convit et al., de 23 de julio de 2018, tomado de: https://www.justice.gov/criminal-fraud/fcpa/cases/abraham-edgardo-ortega. 64 Sobre el proceso que llevó a la violación de la autonomía funcional de PDVSA, entre otros, vid.: Carmona, Juan Cristóbal, Actividad petrolera y finanzas públicas en Venezuela, Academia de Ciencias Políticas y SocialesAsociación Venezolana de Derecho Tributario, Caracas, 2016, pp. 177 y ss. 62 31 de Estados Unidos, tiene dos condiciones: (i) el Estado debe ejercer un control político del día a día sobre la empresa de su propiedad y (ii) ese control debe crear una situación de injusticia en los acreedores del Estado. Si se cumplen esas condiciones, entonces, los acreedores de la República podrán ejercer acciones en contra de activos de las empresas del Estado (en el caso de Venezuela, PDVSA), siempre y cuando la condición de “alter-ego” sea declarada judicialmente65. Uno de los deudores de la República invocó esta tesis ante la Corte de Distrito de Delaware, a los fines de lograr la ejecución del laudo arbitral que condenó al Estado al pago de la indemnización por la expropiación de derechos contractuales. Tal laudo, dictado en el marco del CIADI, ya había sido homologado por las Cortes de Estados Unidos, lo que permitía su ejecución forzosa, en principio, solo en contra de activos de la República. Este acreedor, sin embargo, invocó que PDVSA era el alter-ego de la República y, por ende, pretendió la ejecución del laudo en contra de las acciones de PDVH. La Corte de Delaware, en agosto de 2018, declaró que en efecto PDVSA era el “alter-ego” de la República, considerando cómo la autonomía funcional de la PDVSA había sido sistemáticamente violada por el Gobierno Nacional, al punto que era éste quien contralaba, en sus operaciones del día a día, las actuaciones de PDVSA. Como resultado de ello, acordó el embargo de las acciones de PDVH66. De esa manera, la violación de la autonomía funcional de PDVSA resultado de la degeneración del Derecho Administrativo venezolano- elevó los riesgos patrimoniales de PDVSA, ante la posibilidad de que acreedores 65 El caso líder en Estados Unidos es Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino, 376 U.S. 398 (1964), 428. Desde el 2015 diversos acreedores han ejercido acciones judiciales en Delaware, alegando operaciones fraudulentas cometidas a través de Citgo para eludir el pago de obligaciones del Estado venezolano. En 2016 Crystallex International Corporation obtuvo un laudo basado en la expropiación de derechos contractuales que condenó al Estado al pago de cerca de mil doscientos (1.200) millones de dólares (caso CIADI N° No. ARB(AF)/11/2), laudo de 4 de abril de 2016), el cual no fue objeto de ningún recurso ante el CIADI y, posteriormente, fue reconocido u homologado judicialmente en Estados Unidos. Al tratarse de un arbitraje internacional de inversiones, el deudor era el Estado, a través de la República. En junio de 2017 la empresa presentó una demanda ante la Corte de Distrito de Delaware, orientada a declarar que PDVSA era el “alter-ego” de la República (Crystallex International Corporation v. Bolivarian Republic of Venezuela, expediente N° 1:17-mc-00151). El 8 de agosto de 2018 la Corte dictó sentencia declarando que PDVSA era el “alter-ego” de la República. En ese juicio presentamos un testimonio experto independiente explicando cómo, jurídicamente, la autonomía de PDVSA había sido violada (reportes de 14 de agosto y 22 de noviembre de 2017). Nuestro análisis no versó sobre si PDVSA era o no el “alter-ego” de la República, al responder ello a un punto de Derecho de Estados Unidos. Por el contrario, nuestros reportes explicaron, desde el Derecho venezolano, cómo se había desnaturalizado la autonomía funcional de PDVSA, citando en apoyo diversas fuentes doctrinales e incluso, trabajos de nuestra autoría. 66 32 de la República pudiesen ejercer acciones de ejecución en contra de activos de PDVSA, en concreto, las acciones de PDVH. Otros acreedores de la República intentaron replicar esta estrategia, incluso, invocando que las empresas del grupo Citgo eran el alter-ego de PDVSA. Sin embargo, en sentencia de 12 de diciembre de 2019 la Corte de Distrito de Delaware negó la posibilidad de “extender” los efectos de la sentencia de 2018 a otros casos, con lo cual, los acreedores que deseen invocar la tesis del “alter-ego” deben plantear nuevas demandas y probar que, para ese momento, PDVSA es el alter-ego de la República67. Esta última acotación, en cuanto a los efectos de la tesis del “alter-ego” en el tiempo, es muy importante pues reduce los riesgos sobre PDVSA. Así, por un lado, es necesario que acreedores de la República ejerzan nuevas acciones -como de hecho ha sucedido-. Pero además, deben probar que para el momento de la interposición de la demanda, PDVSA es alter-ego de la República. En tal sentido, el reconocimiento del presidente de la Asamblea Nacional como presidente encargado de Venezuela por el Gobierno de Estados Unidos, permitió a la Asamblea Nacional dictar una Ley especial que restableció la autonomía funcional de PDVSA, la cual fue luego reglamentada por el presidente encargado. De esa manera, esta regulación prohíbe cualquier injerencia del Gobierno Nacional y de la Asamblea Nacional sobre PDVSA y, por extensión, sobre las empresas del grupo Citgo, y en especial, prohíbe que esas empresas sean empleadas como instrumentos políticos mediante controles del día a día. El único control que puede ejercerse es el que corresponde a los derechos de accionista de la Republica sobre PDVSA y de PDVSA sobre PDVH. En adición, y emulando el procedimiento aplicable a los directores del Banco Central de Venezuela, la designación de los administradores en PDVH (y sus empresas filiales) se sometió a control parlamentario, reforzando de esa manera la autonomía68. Esa decisión se pronunció sobre diversos casos pendientes, que involucran a otras reclamaciones arbitrales. Así, en primer lugar, OI European Group B.V. solicitó la extensión de los efectos de la sentencia que declaró la condición de “alter-ego”, para el cobro del laudo, ya comentado, de 10 de marzo de 2015. En segundo lugar, se ejerció una demanda similar para el reconocimiento del laudo -ya comentado- de 3 de noviembre de 2017, en el asunto Saint-Gobain Performance Plastics Europe, caso CIADI N° ARB/12/13. Esas dos demandas fueron desestimadas, al considerarse que la declaratoria de “alter-ego” debe responder a un análisis casuístico (previo cumplimiento del procedimiento de homologación judicial). Vale acotar que ante la Corte de Distrito de Delaware Conoco ha ejercido diversas acciones, pero no basadas en la tesis del “alterego”, pues la empresa es acreedora de PDVSA en virtud de los laudos contractuales que ya hemos comentado. 68 Brewer-Carías, Allan, Estudios sobre Petróleos de Venezuela S.A. y la industria petrolera nacionalizada, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2021, pp. 484 y ss. 67 33 El restablecimiento formal de la autonomía de PDVSA, que fue violada por las políticas autoritarias adoptadas en el sector de hidrocarburos, reduce los riesgos de la extensión de la tesis del “alter-ego” a otros casos, creando así una barrera para que acreedores de la República puedan ejercer acciones en contra de propiedades de PDVSA, aun cuando todavía se mantiene la sentencia que, en 2018, declaró la condición de “alter-ego” solo para un acreedor de la República y acordó el embargo de las sentencias de PDVH69. Pero aun así, los riesgos sobre PDVSA derivados de la deuda pública legada son relevantes. De esa manera, y dentro del objeto de este estudio, interesa resaltar las acciones ejercidas por una empresa que fue contratista de PDVSA en el marco de contratos suscritos durante la apertura petrolera, y que fueron terminados mediante Ley, como ya vimos70. Esta terminación ha dado lugar a dos grupos de arbitraje paralelos, ante la Cámara de Comercio Internacional (arbitraje contractual) y ante el CIADI (arbitraje de Tratados). El primer grupo comprende dos arbitrajes que fueron resueltos a favor del inversionista. En uno de esos casos PDVSA -entonces controlada por el Gobierno de Maduro- firmó un acuerdo de transacción, luego de que el inversionista ejerciera acciones de ejecución en contra de activos de PDVSA en el Caribe. En el otro caso, PDVSA -bajo el control del Gobierno Interino- celebró un acuerdo de reconocimiento del laudo, en el marco del proceso iniciado para su homologación ante las Cortes de Estados Unidos. Especialmente en el primer caso -cuyo monto es cercano a mil ochocientos (1.800) millones de dólares- el inversionista ha comparecido ante la Corte de Distrito de Delaware para reclamar el cobro de su acreencia -lo que no depende, acotamos, de la tesis del “alter-ego”, pues la empresa es deudora de PDVSA. Asimismo, ha ejercido acciones en otros países71. Cabe recordar que en el arbitraje ante el CIADI, el tribunal arbitral dictó un lado con una condena superior a los ocho (8) millardos de dólares, cuya ejecución judicial supondría un riesgo considerable para el Estado. Sin embargo, Venezuela solicitó la nulidad del laudo, en un procedimiento Por supuesto, además de las reglas jurídicas dictadas, es también importante que, en la práctica, esa autonomía se mantenga. Así, la violación a la autonomía de PDVSA desde el 2003 no fue tanto un asunto formal (de iure) sino práctico (de facto). Por ello, la posibilidad de que la condición de “alter-ego” sea declarada para casos posteriores al 2019 dependerá, también, de los hechos. 70 Nos referimos a los casos Conoco, ya analizados. 71 Por ejemplo, véase: “ConocoPhillips busca cobrar 115 millones de dólares que Jamaica le debe a Venezuela: registros”, Reuters, 4 agosto de 2021, tomado de: https://www.reuters.com/article/venezuelaconocophillips-jamaica-idLTAL1N2PB1C7 69 34 pendiente ante el comité de anulación conformado a esos efectos, y que por ende, reduce los riesgos de ejecución judicial de ese laudo. B. La renegociación de la deuda y las reclamaciones arbitrales y la estrategia orientada a diferir los riesgos más inminentes. Los efectos favorables de las sanciones impuestas por el Gobierno de Estados Unidos Como se aprecia, los riesgos sobre PDVSA derivados de las reclamaciones arbitrales son elevados. Ello constituye un impedimento adicional para la recuperación de la industria petrolera, pues lo cierto es que la comercialización internacional de crudo de PDVSA estará sujeta a potenciales acciones judiciales, sin contar con la posible ejecución de las acciones de PDVH, o eventualmente, de CH por lo que respecta a los Bonos 2020. ¿Cómo reducir este riesgo? La solución final a los riesgos derivados de reclamaciones arbitrales y, en general, reclamaciones privadas de la deuda legada, es la renegociación ordenada y consensuada de la deuda pública, lo que requiere la autorización de la Asamblea Nacional72. Esa renegociación debe enmarcarse en un programa integral de recuperación económica que, con toda seguridad, deberá contar con el apoyo del Fondo Monetario Internacional, quien determinaría a tales efectos cuál es el nivel sostenible de la deuda, o sea, cuál En el Derecho venezolano la renegociación de la deuda pública comprende toda operación orientada a modificar los términos y condiciones de la deuda pública para atender crisis que impiden su cumplimiento y, de esa manera, contribuir al equilibrio macroeconómico. Es preciso diferenciar entre la reestructuración y refinanciamiento. La primera implica la emisión de nueva deuda como forma de pago de la deuda anterior, mientras que la segunda abarca, en general, toda modificación de las condiciones originales de la deuda (artículo 3, numerales 33 y 34, Reglamento N° 2 de la LOAFSP). De acuerdo con el artículo 100 de la LOAFSP, la renegociación no requiere previa autorización legislativa en lo que respecta al límite anual de endeudamiento, siempre que su objeto sea la “reducción del tipo de interés pactado, la ampliación del plazo previsto para el pago, la conversión de una deuda externa en interna, la reducción de los flujos de caja, la ganancia o ahorro en el costo efectivo de financiamiento, en beneficio de la República, con respecto a la deuda que se está refinanciando o reestructurando”. Nótese que la norma, en realidad, solo aplica a las operaciones de crédito público que sean realizadas con ocasión a la renegociación, por ejemplo, cuando se emite nueva deuda para el pago -canje- con deuda anterior. A todo evento, el Ejecutivo Nacional debe informar a la Asamblea Nacional. Pero más allá del control parlamentario sobre las operaciones de crédito público realizadas en el marco de la renegociación, lo cierto es que toda renegociación debe enmarcarse en la Ley de presupuesto. Desde el 2015, sin embargo, ni la Ley de presupuesto ni la Ley de endeudamiento han sido aprobadas por la Asamblea Nacional, lo que ha generado una situación de anomía jurídica. Como resultado de ello, toda operación de renegociación que implique emisión de nueva deuda, no podría enmarcarse las Leyes de presupuesto y endeudamiento, todo lo cual precisa de una Ley especial que regularice la situación financiera de la deuda. Esa Ley especial, además, puede ser de utilidad para reformar aspectos específicos del ordenamiento jurídico venezolano, y además, para fortalecer el principio de transparencia. Este artículo no analiza los detalles de esa Ley especial. 72 35 es el monto de la deuda que Venezuela podría mantener sin comprometer las perspectivas de recuperación económica, y en especial, sin comprometer las políticas para atender la emergencia humanitaria compleja. En la práctica, esto se traduce en un descuento acordado por los acreedores, a lo cual puede facilitar el colapso del precio de la deuda financiera de Venezuela en los mercados internacional73. Esta renegociación debe ser integral, esto es, debe abarcar toda la deuda venezolana. Renegociaciones parciales -por ejemplo, solo de la deuda financiera- no reducirían los problemas económicos y legales que la deuda está creando. Además, esta aproximación integral favorece al principio de igualdad de trato, en el sentido que todos los deudores deben ser tratados por igual, al margen del título de deuda. Una posible estrategia para lograr este objetivo es implementar un proceso de reconciliación de la deuda, que permita determinar el monto adeudado, lo que es especialmente relevante y complejo- en relación con la deuda no-financiera. Tal reconciliación debe abarcar, por ello, no solo las reclamaciones arbitrales basadas en laudos sino reclamaciones arbitrales no resueltas e, incluso, reclamaciones de empresas nacionales que no tienen acceso a mecanismos internacional de solución de disputas. La reconciliación de las reclamaciones de las empresas privadas (nacionales y extrajeras) es, además, componente esencial para restablecer los mecanismos de mercado que las políticas autoritarias implementadas desde 2003 destruyeron. Así, la recuperación de Venezuela pasa por restablecer la vigencia de los derechos económicos que facilitan el libre intercambio, entre ellos, la propiedad privada. Este restablecimiento no solo opera en el plano formal sino también en el material, en tanto es necesario restablecer la posesión sobre aquellos activos ilegítimamente ocupados por el Estado y, en general, compensar los daños y perjuicios derivados de la arbitraria política de expropiación. Estas medidas pueden vincularse a la reconstrucción económica, creándose incentivos -a través de la actividad administrativa prestacional- para que los inversionistas no solo recuperen su inversión, sino que emprendan actividades económicas orientadas a impulsar el crecimiento económico, incluso, en el marco de acuerdos público-privados74. Hausmann, Ricardo et al., “Qué hacer frente a la abrumadora carga de deuda de Venezuela”, Project Syndicate, 10 de julio de 2019, en: https://www.project-syndicate.org/commentary/how-to-addressvenezuela-debt-burden-by-ricardo-hausmann-et-al/spanish 74 Santos, Miguel Ángel, “La Venezuela del día después (y del día antes)” en Fajardo, Alejandro y Vargas, Alejandra, Comunidad Venezuela. Una agenda de investigación y acción local, Centro de los Objetivos de 73 36 Nada de lo anterior, sin embargo, es posible mientras se mantenga la crisis política, que ha afectado la legitimidad internacional del Gobierno Nacional y, con ello, su capacidad de interactuar ante la comunidad internacional e inversionistas extranjeros, para la renegociación de la deuda. Mientras esa crisis política no se solucione, la estrategia debe orientarse a diferir los riesgos más inminentes sobre los activos, en especial, en Estados Unidos. Este objetivo es complejo pues no es posible renegociar las obligaciones que han dado lugar las reclamaciones que ponen en riesgo esos activos. Además, la posibilidad de obtener una suspensión judicial es remota, pues el sistema judicial de Estados Unidos parte del reconocimiento y protección de las obligaciones, incluso, derivadas de reclamaciones en contra de Venezuela75. En el caso de las reclamaciones arbitrales, además, la suspensión judicial es incluso más remota, pues una vez que el laudo arbitral es firme, las posibilidades de oponerse a su homologación o ejecución son ciertamente limitadas. En tal sentido, el Gobierno Interino, ante las cortes de Estados Unidos, solicitó -sin éxito- la suspensión del procedimiento de homologación de laudos arbitrales76. En tanto los laudos firmes no pueden ser revisados, el Gobierno Interino no cuestionó, como regla, la legalidad de esos laudos (en especial, pues defensas judiciales infundadas pueden reducir la credibilidad Desarrollo Sostenible para América Latina y el Caribe (CODS)-International Development Research Centre (IDRC), Bogotá, 2021, pp. 46 y ss. 75 En litigios de deuda, especialmente en casos de deuda financiera, las defensas tienden a ser muy limitadas, pues como regla, no es posible disputar la existencia de la deuda. Una de las estrategias de defensa es solicitar suspensiones judiciales de acciones orientadas al cobro de la deuda, para así facilitar la renegociación de la deuda. En la práctica, las cortes de Estados Unidos tienden a abordar esta posibilidad de manera restrictiva. Vid.: Boccuzzi, Carmine D., “Defences”, en Sovereign debt management, Oxford University Press, Oxford, 2014, pp. 103 y ss. 76 La legislación procesal de Estados Unidos requiere la confirmación judicial de laudos dictados al amparo de la Convención CIADI, aun cuando no rigen las normas procesales ordinarias en materia de ejecución laudos arbitrales. Por ello, el proceso judicial tiende a equipararse a lo que se conoce en Venezuela como juicios ejecutivos, con un catálogo cerrado de defensas. La empresa O.I. European Group N.V. solicitó el reconocimiento del laudo -ya comentado- de 10 de marzo de 2015 ante la Corte de Distrito de Washington, D.C. Durante el juicio, el Gobierno de Estados Unidos reconoció al presidente de la Asamblea Nacional como presidente encargado, lo que llevó al Gobierno Interino a asumir la representación de Venezuela en ese caso, que para entonces, estaba ya muy adelantado. La posición del Gobierno Interino fue no oponerse al reconocimiento del laudo, pero sí solicitar la suspensión de la causa, tomando en cuenta la crisis política y la emergencia humanitaria. La Corte negó la petición, considerando que la suspensión no era necesaria. Véase la sentencia de 21 de mayo de 2019, en el expediente N° 16-1533 (ABJ). En general, sobre las implicaciones del reconocimiento internacional del Gobierno Interino en cortes extranjeras, véase BrewerCarías, Allan y Hernández G., José Ignacio, The Defense of the Rights and Interests of the Venezuelan State by the Interim Government Before Foreign Courts. 2019-2020, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2021. 37 del Gobierno de Venezuela ante el sistema judicial). Tan solo en un caso el Gobierno Interino cuestionó la legalidad del laudo77. En efecto, un inversionista había obtenido un laudo dictado por un tribunal arbitral constituido en el marco del CIADI cuya revisión estaba pendiente ante un comité de anulación. Luego del reconocimiento del presidente de la Asamblea Nacional como presidente encargado por el Gobierno de Estados Unidos, se planteó la duda sobre quién representaba a Venezuela ante organismos internacionales. El Banco Mundial -al cual pertenece el CIADI- optó por no reconocer a ningún representante hasta que no se solucionara la crisis política, en sentido similar a la decisión del Fondo Monetario Internacional. Empero, lo cierto es que representantes de Maduro seguían representando a Venezuela ante el CIADI. Tal situación era anómala pues solo el Gobierno Interino podía representar a Venezuela en la ejecución judicial de laudos CIADI en Estados Unidos. Para evitar desórdenes que pudiesen afectar la defensa de Venezuela, el Gobierno Interino solicitó a la Secretaria del CIADI que, en seguimiento de la decisión del Banco Mundial, no se adoptara ninguna decisión que implicase el reconocimiento de representantes del régimen de Maduro. Tal petición se formuló ante la Secretaría, pues el reconocimiento del Gobierno de Venezuela -o más bien, su aceptación- es una decisión política que solo puede ser adoptada por el CIADI como organismo internacional, pero no por los tribunales arbitrales o comités de anulación. En especial, se consideró que la aceptación del Gobierno de Venezuela no es equiparable a una decisión procesal sobre la representación de las partes en el arbitraje, Caso Valores Mundiales, S.L. at al v. Bolivarian Republic of Venezuela, N° 1:19-cv-00046, ante la Corte de Distrito de Washington D.C. El caso se inició con ocasión a la acción para el reconocimiento del laudo -ya comentado- de 25 de julio de 2017, que fue objeto de una petición de nulidad, lo que llevó a iniciar el correspondiente procedimiento ante el comité de anulación. Durante la sustanciación del procedimiento de nulidad, la Secretaría del CIADI informó al comité de la situación de la representación de Venezuela ante el CIADI, a resultas de la comunicación remitida por el Gobierno Interino, requiriendo al CIADI no tomar ninguna decisión que implicase el reconocimiento del régimen de Maduro. Como se explica en el texto principal, el comité decidió iniciar de oficio una incidencia para decidir sobre la representación de Venezuela, y en decisión de 29 de agosto de 2019 decidió que el Gobierno de Maduro -y no el Gobierno Interino- debía ser considerado como Gobierno en Venezuela. Debido a que el procedimiento de nulidad se suspendió -por falta de pago de gastos administrativos- el inversor retomó la acción para el reconocimiento del laudo ante la Corte de Distrito. El 20 de abril de 2020 el Gobierno Interino -el único que puede representar a Venezuela ante el Poder Judicial de Estados Unidos- se opuso al reconocimiento del laudo, debido a que el comité, al negar su representación, había violado el derecho al debido al proceso. En todo caso, el procedimiento de nulidad fue reactivado lo que llevó a suspender el proceso judicial. Véase sobre este episodio, a Papp, Réka A., “Representation of States in Investment Arbitrations Involving Governments Competing for International Recognition”, en Ackermann, Tobias, y Sebastian Wuschka, Investments in Conflict Zones: The Role of International Investment Law in Armed Conflicts, Disputed Territories, and 'frozen' Conflicts, Leiden-Boston, 2021, pp. 246 y ss. 77 38 pues el punto de discusión no era quiénes son los representantes legales de Venezuela en arbitrajes, sino quién es el Gobierno que puede representar a Venezuela ante el Centro. La Secretaría, cumpliendo un deber de transparencia, remitió copia de la comunicación a los tribunales arbitrales y comités de anulación que conocían de causas contra Venezuela, algunos de los cuales decidieron, de oficio, iniciar una incidencia para resolver el punto de la “representación” de Venezuela. Aun cuando en la mayoría de los casos la incidencia fue cerrada sin decisión -pues no había, en realidad, decisión procesal alguna que tomar, en tanto el punto a resolver escapaba de la jurisdicción arbitralen uno de eso casos el comité de anulación decidió que el régimen de Maduro -y no el Gobierno Interino- podía ser considerado como Gobierno de Venezuela. Tal decisión excedía claramente de la jurisdicción del comité, pues la aceptación de Gobiernos no es una materia que entra dentro de la jurisdicción arbitral, sino una cuestión política que solo puede ser adoptada por organismos internacionales. Ni siquiera el Poder Judicial tiene el poder de “reconocer” Gobiernos, pues como regla, esa es una cuestión política privativa del Poder Ejecutivo, que una vez adoptada, es vinculante para el Poder Judicial. Esta incidencia resultó relevante pues, con posterioridad, el inversionista retomó la acción judicial iniciada en Estados Unidos para el reconocimiento del laudo dictado, en un juicio en el cual Venezuela fue representada por el Gobierno Interino, que es la única organización que puede actuar como Gobierno de Venezuela en Estados Unidos. Sin embargo, el Gobierno Interino no había podido ejercer las defensas frente al laudo, ante el comité de anulación, pues éste había negado ese derecho. Fue este argumento el que llevó a Venezuela a oponerse a la ejecución judicial del laudo, en una causa que todavía está pendiente. Como se observa, sin repudiar la deuda legada de estas reclamaciones arbitrales, fueron intentadas todas las defensas orientadas a suspender las causas judiciales para el reconocimiento y posterior ejecución de laudos arbitrales. Esto implica que, eventualmente, esas acciones judiciales de ejecución continuarán, pero solo respecto de activos de la República, en tanto se trate de arbitrajes basados en Tratados en los cuales, como explicamos, el deudor es la República. Debido a la decisión de la Corte de Distrito de Delaware, el riesgo de que en alguna de esas causas se declare que PDVSA es el “alter-ego” de la República no es inminente. 39 El objetivo de suspender estos procesos judiciales en espera de condiciones políticas que faciliten la renegociación de la deuda, en todo caso, fue parcialmente logrado como una consecuencia de las sanciones adoptadas por el Gobierno de Estados Unidos desde 2015. Así, esas sanciones parten de la inclusión de sujetos en la lista de “sujetos designados” (“SDN”, por sus siglas en inglés) lo que en la práctica implica que las propiedades de esos sujetos en Estados Unidos, o en relaciones con nacionales de Estados Unidos, quedan “bloqueadas”78. Así, de acuerdo al régimen jurídico de las sanciones en Estados Unidos y las órdenes ejecutivas dictadas, el “bloqueo” de propiedades implica que los sujetos designados no podrán usar y disponer de propiedades en Estados Unidos, ni podrán celebrar negocios con sujetos de Estados Unidos, incluso, fuera de ese país. Esta restricción aplicó a PDVSA, cuando ésta fue incluida como sujeto sancionado en enero de 2019, y luego en general a todo el Gobierno de Venezuela, a partir de agosto de 2019. Por ello, todas las propiedades del Gobierno de Venezuela en Estados Unidos quedaron bloqueadas, salvo las excepciones establecidas en licencias generales e individuales. Cabe acotar que, a tales efectos, PDVSA y las empresas del grupo Citgo se consideran parte del “Gobierno de Venezuela”. En diciembre de 2019 la Oficina de Control de Activos en el Extranjero (OFAC, por sus siglas en inglés), adscrita al Departamento del Tesoro, interpretó que el bloqueo de propiedades aplicaba incluso en relación con acciones judiciales de ejecución, que no podían avanzar sin licencia individual. En la causa judicial en la cual se había declarado que PDVSA era “alter-ego” de la República, tal posición fue ratificada por el Gobierno de Estados Unidos. En la práctica, ello implica que las acciones de PDVH (y en general, las propiedades del Gobierno de Venezuela en Estados Unidos) no pueden ser ejecutadas judicialmente sin una licencia individual79. Como se observa, en la práctica, las sanciones han producido un efecto similar a la suspensión de las acciones de ejecución en contra de activos del estado, y en especial de PDVSA, incluyendo reclamaciones arbitrales. Tal Véase la información en: https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/sanctionsprograms-and-country-information/venezuela-related-sanctions 79 Véanse las aclaratorias número 808 y 809 de la OFAC de 9 de diciembre de 2019. La Corte de Distrito de Delaware invitó al Gobierno de Estados Unidos a dar su opinión sobre las implicaciones del embargo de las acciones de PDVH. En escrito de 16 de julio de 2020, el Gobierno de Estados, a través del Departamento de Justicia, pero con el parecer del Departamento de Estado y del Tesoro, ratificó que las órdenes ejecutivas dictadas impedían la ejecución judicial de tales acciones, y que la protección de Citgo era un componente importante de la política de Estados Unidos hacia Venezuela. 78 40 suspensión ha diferido en el tiempo los riesgos sobre PDVSA, pero en todo caso, no eliminan esos riesgos, pues como se explicó, ello solo será posible a través de la renegociación ordenada y consensuada de la deuda venezolana, incluyendo las reclamaciones arbitrales. C. Recapitulación Las reclamaciones arbitrales en contra de Venezuela han derivado en complejos litigios internacionales, en especial, en Estados Unidos80. Tales reclamaciones son parte de la deuda pública heredada, de la cual derivan otras reclamaciones que, igualmente, se traducen en litigios internacionales. Todos esos litigios demuestran que la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública no es, exclusivamente, un asunto propio del Derecho Administrativo venezolano. En especial, es preciso extender el estudio de esa responsabilidad a través del Derecho Internacional de Inversiones, como un ejemplo del Derecho Administrativo Global81. Los riesgos asociados a estas reclamaciones son especialmente elevados pues el incumplimiento de la deuda pública comenzó a fines de 2017. Entre 2017 y 2019 no se emprendió ninguna estrategia seria para la renegociación de esa deuda, pues el conflicto político había mermado la autoridad de la Asamblea Nacional, cuyo control presupuestario fue desconocido. Luego de 2019, el desconocimiento internacional del régimen de Maduro creó complicaciones adicionales. Debido a estas circunstancias, los ligios en contra de Venezuela, en especial basados en reclamaciones arbitrales, se han acumulado. Además, en el caso de los arbitrajes basados en Tratados, la violación de la autonomía funcional de PDVSA ha creado riesgos sobre PDVSA, cuyos activos en el extranjero -y en especial, Citgoestán en riesgo a resultas de reclamaciones de acreedores de la República. Desde el 2019, la estrategia del Gobierno Interino ante el Poder Judicial de Estados Unidos ha sido diferir los riesgos más inminentes, en espera de que las condiciones políticas de Venezuela permitan la renegociación consensual, ordenada e integral de la deuda. Esta estrategia ha encontrado en las sanciones impuestas por el Gobierno de Estados Unidos un punto Como explicamos, hay litigios fuera de Estados Unidos, incluso, relacionados con arbitrajes contractuales. Estados Unidos se ha vuelto un foro relevante en la ejecución de laudos arbitrales ante la aspiración de lograr esa ejecución con activos del Gobierno de Venezuela en Estados Unidos. 81 Hernández G., José Ignacio, “El Derecho Administrativo Global como fuente del Derecho en el arbitraje internacional de inversiones”, en Derecho Público Global. Fundamentos, actores y procesos, Universidad Castilla-La Mancha-Iustel, Madrid, 2020, pp. 367 y ss. 80 41 importante de apoyo, pues esas sanciones impiden toda acción de ejecución de acreedores en contra de las propiedades del Gobierno de Venezuela en Estados Unidos, incluyendo Citgo82. La solución final para por la renegociación integral de toda la deuda pública, incluyendo la deuda interna y externa, y la deuda financiera y nofinanciera. Visto el monto y diversidad de la deuda, tal proceso de renegociación es bastante complejo, y eleva el riesgo de que ciertos acreedores decidan no participar en la renegociación (“hold-outs”), emprendiendo acciones legales. Este riesgo, que es una de las complicaciones usuales en renegociaciones de deuda, es particularmente elevando en Venezuela debido a las reclamaciones judiciales ya existentes83. Junto a este riesgo legal, es preciso considerar los retos asociados a la recuperación económica en Venezuela y, en especial, la atención de la emergencia humanitaria compleja. Agosto de 2021 Las sanciones también impiden que acreedores que sean personas de Estados Unidos ejecuten activos del Gobierno de Venezuela en el extranjero, o sea, fuera de Estados Unidos. En todo caso, todas esas prohibiciones son relativas pues la OFAC puede otorgar licencias generales o individuales para autorizar operaciones prohibidas. 83 Véase ern general a Buchheit, Lee, “The Restructuring Process”, en Sovereign Debt: A Guide for Economists and Practitioners, cit., pp. 328 y ss. 82 42