Bauman

A estabilidade de conceitos e a previsibilidade da atuação do poder punitivo sempre foram declaradamente uma das principais demandas do Direito Penal como instrumento do controle do ius puniendi. De fato, a modernidade penal se caracterizou pela construção de um Direito Penal liberal marcadamente limitador do poder de punir que elevou o princípio da legalidade ao grande estruturador do Direito Penal. Assim, além de prévia e escrita, noções da legalidade que garantem que a lei penal é construída segundo limites formais bem claros, existe a demanda de clareza e de interpretação estrita de forma a garantir que o alcance do poder punitivo seja razoavelmente previsível. Entretanto, seguindo uma linha claramente ativista especialmente por parte de tribunais superiores, a jurisprudência penal tem determinado limites muito mais largos à lei. As dificuldades produzidas por uma hermenêutica ampliativa hoje ultrapassam em muito os elementos normativos dos tipos legais e alcançam figuras da lei que sempre gozaram de certa estabilidade determinada por fronteiras interpretativas bastante definidas. Independentemente das razões que levam esse exercício a tomar forma, os exemplos são vários, mas dentre eles salta aos olhos a figura do "trânsito em julgado" do HC 126.292. O presente trabalho tenta buscar uma explicação sociológica para o fenômeno na obra do sociólogo polonês Zygmunt BAUMAN, para quem "liquidez", ou simplesmente 'líquido', é um termo que traduz, em si próprio, todo um entendimento acerca da sociedade atual. Para o autor, a concretude intentada pelo ideal da modernidade não se faz presente no cenário atual. Essa solidez é apenas aparente. O sociólogo voltou o seu olhar para diversos temas: o amor, a felicidade, o medo, as relações humanas, a comunidade, a globalização, a segurança e até mesmo a própria modernidade. Em todas essas noções, notou a ausência de um basilar definidor de seus conteúdos. Talvez por conta disso, as promessas da modernidade jamais chegaram a se cumprir, de modo que desde antes de adotar o termo pelo qual recebeu notoriedade, Bauman já fazia críticas contra o termo 'pós-modernidade' justamente diante da constatação de não poder se falar em superação de algo que não foi. É diante disso que o sociólogo estabelece a noção de 'líquido': não há uma concretude nas coisas, nas relações, nas noções, nas compreensões, pois tudo se liquidifica e nada se mantém de modo firme, sólido, concreto. Diante da constatação de diversos fatores, internos e externos às comunidades (sociedades regionalizadas por países), os resultados observáveis se dão num conjunto de elementos que desestruturam toda e qualquer uniformidade no campo conceitual, ensejando em consequências práticas para o indivíduo, tais como a própria exclusão social. A liquidez, portanto, é o conceito dado a essa visão sobre as coisas presentes na modernidade atual-líquida-, que não possuem um firmamento estabelecido que possibilite se falar em uma identidade concreta das coisas. É a partir dessa noção criada por Bauman que se presente dizer que também pode se falar num Direito Penal Líquido ao considerar o estado de coisas atual em que se situa o cenário jurídico brasileiro. De fato, a noção baumaniana de liquidez  parece  explicar  a  atuação  de  um  Judiciário  que  faz  pouco  caso  da Constituição  brasileira,  com  magistrados  que  julgam  construindo  conceitos  ou revisitando  certezas  segundo  suas  próprias  interpretações  e  convicções.  Nesse exercício  perigoso,  rompem-se  os  limites  possíveis  da  interpretação,  ignoram-se finalidades  de  institutos  jurídicos  para se  reinterpretarem-nos  segundo  demandas éticas  e  morais  alheias  ao  próprio  texto  constitucional.  Como  movimento  jurídico,  a escola  positivista,  em  suas  várias  vertentes,  buscou  resolver  um  problema  similar, caracterizado pelo fato de que juízes julgavam conforme suas próprias consciências e  independentemente  de  limites  claros,  por meio  da  criação  de  elementos  jurídicos que  visavam  estabelecer  limites  e  conter  o  arbítrio  decisionista.  Daí  o  império  da legalidade,  que  é  especialmente  importante  no  plano  penalpara  oferecer  a previsibilidade  do  poder  punitivo.    Mas  essa  solução,  além  de  criticável  porque exageradamente  limitadora  da  atuação  jurisdicional,  é  uma  solução  histórica  que parece não mais oferecer a solução para o problema de uma sociedade liquefeita:de fato, a legalidade parece ser uma solução moderna para um problema pós-moderno determinado pela instabilidade não apenas normativa, mas sócio-cultural constituída na  liquidez  baumaniana.  De  fato,  a  formulação  de  conceitos  e  estabelecimento  de significados sobre os elementos jurídicos cai por terra quando se interpreta a norma de  modo  desarrazoado,  bastando  uma  decisão  judicial  equivocada  para  que  a instabilidade se produza. O pretensamente sólido, se liquefaz diante da jurisdição pós-moderna. É nesse sentido que se questiona se se pode falar num Direito Penal líquido ao  considerar  o  estado  de  coisas  atual,  tratando-se  tal  indagação  do  problema  do presente trabalho. A justificativa temática se dá no sentido da preocupação existente, presente em toda a comunidade jurídica, com relação a sensação de incerteza sobre o  próprio  Direito,  mas  especialmente  no  Direito  Penal,  uma  vez  que  na  prática jurisdicional  pode-se  tudo,  por  mais  que  não  se  possa.  Para  buscar  analisar  essa hipótese –a do Direito Penal líquido-, serão analisados alguns casos paradigmáticos onde  essa  virada  interpretativa  aconteceu,  ou  onde  ocorrem  a  todo  instante.  Para tanto,  a  forma  de  assim  se  proceder  se  dará  numa  pesquisa  por  amostragem  de questões  incômodas  que  passaram  pelo  crivo  do  Judiciário  nesses  últimos  anos, dentre os quais o caso da ‘presunção de inocência’ –onde  o  Supremo  Tribunal Federal ressignificou o conceito constitucional de ‘trânsito em julgado’, o da ‘ordem pública’ enquanto fundamento da prisão preventiva no processo penal –que recebeu significados próprios a cada caso e acabam desvirtuando a finalidade do instituto da prisão  cautelar,  e  o  do  instituto  do  indulto  que  sofreu  controvérsias  acerca  da possibilidade de contemplação de determinados casos enquadrados pelo decreto que o  estabelece.  Desta  forma,  diante  da  análise  do  estado  de  coisas  atual  no  cenário jurídico  e  a  forma  como  a  qual  o  Poder  Judiciário  vem  agindo  nos  últimos  anos, avançando  cada  vez  mais  para  além  das suas  atribuições,  entende-se que  hoje se tem uma espécie de Direito Líquido ao considerar que não há mais uma coerência ou uniformidade de identidade dos institutos jurídicos, pois sujeitos estão ao decisionismo judicial.