GIUSEPPE CRICENTI Il concepito ed il diritto di non nascere. 1. Il caso. Una donna in gravidanza si rivolge al medico curante per una diagnosi sul feto. Fa presente al sanitario il suo intento di abortire nel caso in cui la diagnosi manifestasse una qualche forma di grave patologia del nascituro. Il medico effettua un <<Tritest>>, all’esito del quale esclude che il feto possa essere affetto da malattie gravi. Così rassicurata, la donna porta avanti la gravidanza, ma dà alla luce una bambina affetta da sindrome di Down. Contro il medico, che non avrebbe prescritto esami più approfonditi, agiscono sia i genitori in proprio che quali rappresentanti della minore. La Corte ritiene fondata sia l'una che l'altra azione. Su alcuni punti, la decisione costituisce un chiaro revirement rispetto agli orientamenti precedenti sia quanto alla questione della soggettività del concepito1 che rispetto alla questione se il nato possa agire in giudizio facendo valere un diritto al risarcimento legato alla sua stessa nascita2 . Infatti, se in passato era prevalente la tesi per la quale la donna poteva far valere nei confronti del medico la violazione del suo diritto di abortire3, si manifestavano chiare perplessità quanto al diritto al risarcimento fatto valere dal minore, attraverso la rappresentanza dei genitori. Il tema non è privo di certo nominalismo giuridico4 che spesso inquina soluzioni che sono più semplici di quanto sembri. In particolare, sotto quella veste erano state finora affrontate e <<risolte>> sia la questione della soggettività del concepito che quella del cosiddetto diritto di non nascere, i due aspetti più interessanti della sentenza, su cui occorre brevemente soffermarsi. 2. Soggetto di diritto e oggetto di tutela. In precedenza, la Corte di Cassazione aveva risolto il problema del danno al nascituro attribuendo al concepito soggettività giuridica, soluzione che consentiva di riconoscere a quest’ultimo i diritti necessari allo scopo di tutela (tra cui quello a nascere sano), diritti la cui lesione potesse legittimare il diritto al 1 ) Su questo punto il precedente era Cass. 11.5.2009, n. 10741, in Nuov. Giur. Civ. Comm, 2009, p. 1258 e ss. Sulla soggettività del concepito gli unici precedenti più o meno in termini sono Corte Cost. 18.2.1975, n. 27, in Foro it., 1975, I, 515, che però esclude che il concepito sia <<persona>> e Cass. 11.5.2009, n. 10741, in Nuov. Giur.civ. Comm.,, 2009, p. 1258 e ss. 2 ) Su questo punto in precedenza Cass. 10.5.2002, n. 6735, in Foro it., 2002, p. 6735; Cass. 29.7.2004, n. 14488, in Nuov. Giur. Civ. Comm, 2005, p. 418 ; Cass. 14.7.2006, n. 16123, in Giur. it., 2007, p. 1921. Sul diritto a non nascere o sui diritti della nascita in generale v. Cass. 29.7.2004, n. 14488, in Nuov. Giur. civ. comm., 2005, 418; Cass. 14.7.2006, n. 16123, in Giur. It., 2007, 1921. In tema v. pure Cass. 10.5.2002, n. 6735, in Foro it. 2002, 3115. Sul diritto di non nascere, il leading case, fonte di dibattito in Francia è Cass. Ass. plen. 17.11.2000, in Jur. class. per., 2000, 2293. 3 ) In particolare Cass. 10.5.2002, n. 6735, cit., 4 ) Su cui M. VILLEY, La formation de la pensée juridique moderne, s.d., ma Paris, 2003, p. 223 e ss.; V. DESCOMBES, Le complément du sujet, Parsi, 2004, in particolare p. 210 e ss.; C.M. MAZZONI, Protezione del concepito: dal nominalismo giuridico all'uomo in <<quanto tale>>, in Trattato di Biodiritto, diretto da Rodotà e Zatti, vol 3, Milano, 2011, p. 1299 e ss.) risarcimento5 . In occasione di quella decisione non si mancò di osservare non solo come non vi fosse alcun bisogno di attribuire al concepito soggettività giuridica se è vero che ad agire per i danni era non già il concepito, ma il nato; ma soprattutto che l’idea della soggettività del concepito oltre che inadeguata, non è neanche riconducibile con sicurezza al sistema normativo. In quella stessa occasione si suggerì di considerare il concepito piuttosto che come soggetto di diritto, come un oggetto di protezione o di tutela, essendo tra l’altro la soggettività un criterio di imputazione di situazioni soggettive, riservato a coloro che agiscono nei rapporti sociali6 . Ciò ovviamente non avrebbe comportato una deminutio quanto alle possibilità di tutela per il concepito, che, anzi, veniva considerato, per l’appunto, come oggetto di protezione7. Ora, la decisione conviene con l’idea di considerare il concepito come oggetto di tutela, piuttosto che come soggetto, e così si esprime: <<E’ tanto necessario quanto sufficiente, di converso, considerare il nascituro oggetto di tutela, se la qualità di soggetto di diritto …. è attribuzione normativa funzionale all’imputazione di situazioni giuridiche e non tecnica di tutela di entità protette>>. Dunque in piena sintonia con le osservazioni svolte nel citato scritto. Può sembrare una questione puramente teorica, ma naturalmente non lo è. Dire che il concepito ha soggettività giuridica significa poi dovergli inevitabilmente riferire il possesso di diritti soggettivi (posto che un soggetto non capace di diritti è stranezza non solo linguistica). Prova ne sia che la decisione precedente8 riconosce al concepito, in conseguenza della sua soggettività, persino il diritto alla dignità o alla identità personale, che chiaramente presuppongono un soggetto agente in rapporti sociali. Quello dunque dello statuto del concepito è un punto preliminare, poiché condiziona le soluzioni che, stranamente, riguardano di fatto chi è infine nato (e dunque non è più concepito)9. Ciò nel senso che se si evita di intendere il concepito come soggetto di diritto, coerentemente si deve negare la fondatezza di una serie di <<diritti>> che a costui vengono riferiti in vista della nascita: diritto a 5 ) Cass. 11.5.2009, n. 10741, cit. 6 ) Sulla tendenza a soggettivizzare entità che si intende proteggere, come l’Umanità CHEMILLIER-GENDRAU, L’Humanité peut-elle être un sujet de droit international, in Actes, 1989, 14 ss. ; BEKKOUCHE, La récuperation du concept de patrimoine comune de l’humanité par les pays industriels, in Rev. belge droit intern., 1987, 124 ss. , quanto alla natura v. STONE, Sholud trees have stending ? Toward legal rights for natural objects, Sout. Cal. Law rev., 1972 ; ROWE, Crimes against ecosphere, in Bradley e Duguid (a cura di), Environmental Ethics, Barnaby, 1988, II, 89 ss.; HERMITTE, Le concepì de diversité biologique et la création d’un statut de la nature, ora in EDELMAN- HERMITTE, L’Homme, la nature, le droit, Paris, 1988, 15 ss. E quanto agli animali v. la prospettiva di MARGUENAUD, L’animal en droit privé, Paris, 1992, 361 ss. Per una critica dell’abuso del soggetto di diritto v. Y. THOMAS, Le sujet de droit, la personne et la nature, in Le Debat, 1998, 85 ss. 7 ) G. CRICENTI, Il concepito soggetto di diritto ed i limiti dell'interpretazione, in Nuov. Giur. Civ. Comm., p. 1268 e ss.; ID, Breve critica della soggettività del concepito,. I <<falsi diritti>> del nascituro, in Dir. Fam. Pers., 2010, p. 465 e ss. Tuttavia di avviso contrario F.D. BUSNELLI, Il problema della soggettività del concepito a cinque anni dalla legge sulla procreazione medicalmente assistita, in Nuov. Giur. civ. Comm., 2010, p. 185 e ss.. 8 )Ossia Cass. 11.5.2009, n. 10741, cit. 9 ) Sulla coincidenza tra persona – concepito e soggetto v., tra i tanti, HOYOS CASTAÑEDA, El concepto jurìdico de persona, Pamplona, 1989, in particolare 522 ss.; PALAZZANI, Il concetto di persona tra bioetica e diritto, Torino, 1996; ANDORNO, La distinction juridique entre les personnes et le choses, Paris, 1996, 69; L. FERRAJOLI, Principia Juris. Teoria del diritto e della democrazia. 1, Bari, 2007. Per una critica della derivazione dello statuto del soggetto dalla << natura>> della persona, ed in generale, per una critica del cognitivismo etico CARCATERRA, Il problema della fallacia naturalistica. La derivazione del dover essere dall’essere, Giuffrè, Milano 1969; SCARPELLI, voce Semantica giuridica in Novissimo Digesto Italiano, vol. XVI, UTET, Torino 1982, pp. 978 ss. , anche sotto il titolo di Semantica, morale, diritto, Giappichelli, Torino 1969 nascere sano, a non nascere, e via dicendo. Quali sono allora le ragioni che conducono a dire che il concepito è oggetto di tutela piuttosto che soggetto di diritto10 ? La decisione precedente11 aveva fondato la sua conclusione su alcune norme, che, a suo dire, dimostrano che l’ordinamento tratta il nascituro come soggetto di diritto, norme che invece possono benissimo essere lette nella direzione opposta. In particolare, quella corte aveva fatto leva sull’art. 1 della legge sulla procreazione medicalmente assistita, che tutela i diritti di tutti i soggetti coinvolti nella fecondazione <<compreso il concepito>>; sull’art. 1 della legge n. 194 del 1978 (aborto), che proclama di tutelare la vita umana <<sin dal suo inizio>>; sull’art. 254 c.c. che prevede il riconoscimento del figlio naturale anche quando questi è soltanto concepito e non ancora nato; ed infine sulle norme sovranazionali che contemplano il diritto alla vita, riconosciuto, in quanto tale, anche al nascituro. A ben vedere, tuttavia, quelle norme vanno nella direzione contraria, che è quella di fare del concepito un oggetto di tutela piuttosto che un soggetto di diritto. L’art. 1 della legge n. 40 del 2004 si propone infatti di tutelare il concepito, l’art. 1 della legge 194 del 1978 proclama la tutela della vita umana sin dal suo inizio, la legge n. 47° del 1975 sui consultori afferma l’esigenza di proteggere la salute del concepito. Da queste norme, e da tutte le altre cui la Corte fa ricorso, si ricava piuttosto che l’ordinamento tutela il nascituro, non già che lo personifica, o che lo considera come centro di imputazione di situazioni soggettive. La sentenza in commento, del resto, ricorre alla legge sulla interruzione di gravidanza, a dimostrazione del fatto che il concepito è <<frutto>> dell’esercizio del diritto materno di procreare. Una scelta della madre in senso contrario impedisce al concepito di nascere, e ciò suonerebbe a dimostrazione del fatto che costui non ha un <<diritto>> di nascere opponibile a quello della madre di non farlo nascere affatto. Sebbene non abbiano influenzato la decisione, due giustificazioni teoriche vengono in mente. La prima è di chi assume che si deve considerare come persona solo l’essere destinato dalla madre a nascere. La procreazione è un atto di volontà, non solo un atto biologico, e consiste nell’attribuire al nascituro il valore di persona. La volontà della madre di far nascere il concepito crea la persona. Si può anche ammettere l’anticipazione della persona a prima del parto, purché si ammetta che essa è collegata all’atto con cui la madre si pensa come tale e pensa e vuole il feto come nato12 . Secondo questa proposta teorica, dunque, la qualità di persona del concepito dipende dalla volontà della madre, non diversamente da come opina la decisione in commento, nella parte in cui evidenzia che la condizione del concepito dipende dal prevalente diritto della madre di procreare o meno, abortire o meno. La seconda è l’impostazione di quel brillante filosofo che ha descritto la moderna forma di sacralizzazione del concepito con una formula stringente: l’esclusione inclusiva. Ossia: il concepito, è una <<vita nuda>>, attestata dal corpo del feto, ma non ancora dalla sua parola, che assume rilevanza giuridica attraverso un movimento congiunto di esclusione dal novero dei soggetti e delle persone, e contemporaneamente di inclusione nella sfera degli esseri umani oggetto di protezione13 Dunque, giurisprudenza e teoria sembrano per ora convergere sulla idea che il concepito, più che soggetto di diritto, sia oggetto di tutela. Quali le conseguenze di questa prospettiva? 10 ) Per più approfondite considerazioni sul punto rinvio a G. CRICENTI, op. ult. cit 11 ) Sempre Cass. 11.5.2009, n. 10741, coit 12 ) L. FERRAJOLI, op. ult. cit, p. 35) 13 ) G. AGAMBEN, Homo Sacer. Il potere sovrano e la nuda vita, Torino, 2005, sez., p. 45). 3. I <<falsi>> diritti. Il diritto a nascere sano. Il diritto di non nascere. Prima di meglio considerare quale diritto faccia valere il nato che, per errore del medico, nasce gravemente danneggiato nella salute, va premesso un altro argomento. Nei casi in cui ad agire è il nato, e la sentenza ne dà atto, non c’è neanche bisogno di parlare di un diritto del concepito, proprio perché non è in suo nome che si agisce, ed il nato (o chi per suo conto) fa valere un interesse legato alla sua attuale esistenza, piuttosto che alla condizione precedente di nascituro. Insomma, non non sembra il caso, davanti ad una domanda intentata dal nato, di domandarsi quale diritto faccia valere il concepito. Se un danno è cagionato durante la gravidanza, due sono le alternative: il feto non vede la luce, ed allora non si porrà il problema di un’azione fatta a suo nome; invece il feto nasce malformato, ed allora si parlerà di un diritto del nato al risarcimento, piuttosto che di un diritto del concepito. Se la prospettiva è questa, allora non ha senso discutere di diritti a nascere sano, a nascere tout court, a non nascere affatto, tutte situazioni giuridiche riferite al concepito, ma esercitate dal già nato. In realtà, si era anche fatta notare la stranezza di un diritto a nascere sano configurabile durante la gravidanza, e dunque attribuibile al concepito, che si trasforma in diritto alla salute una volta che questi è nato, e fa valere la malformazione dovuta ad errore medico14 , notazione accolta dalla decisione in commento, la quale, per l’appunto, rileva: << un ostacolo di ordine logico costituito dall’apparente contraddizione tra un diritto “a nascere sano” …… e la sua repentina quanto inopinata trasformazione in un diritto alla salute di cui si invocherebbe tutela solo dopo la nascita>> (p. 34). Inoltre, i diritti riconosciuti al concepito in vista della nascita sono <<falsi>> perché praticamente non esercitabili. Come può, infatti, il concepito, finché sia tale, dolersi della violazione del diritto a <<nascere sano>>, se tale violazione solo con la nascita è verificabile. E lo stesso dicasi per il diritto a nascere o a non nascere affatto, a nascere in un modo anziché in un altro e via dicendo, i quali a parte a volte la stranezza di contenuto, potrebbero solo riferirsi a chi è nato. Solo costui può dolersi di <<essere nato>> o di essere nato malato. Ma a quel punto sono diritti diversi, e precisamente diritti del nato alla salute o ad altri interessi protetti. In sintesi, quando ad agire è il già nato non si fa questione di diritti del concepito, ma semmai, per l’appunto, del nato. Il che è non è senza conseguenze quanto alla questione del c.d. <<diritto di non nascere>> 15. La vicenda ricorre con caratteristiche costanti in diversi ordinamenti. Si tratta del caso, del tutto identico a quello deciso dalla sentenza in commento, in cui il neonato nasce malato per via di una malattia contratta naturalmente e non già per un errore terapeutico. Piuttosto si contesta al medico di non essersene accorto. E gli si addebita il fatto che, se avesse detto ai genitori della malformazione, questi (ed in particolare la donna) avrebbero deciso di non portare avanti la gravidanza. L’omissione del medico invece induce la 14 ) G. CRICENTI, Il concepito, cit. p. 1274) 15 )Sul diritto di non nascere CRICENTI, Il diritto di non nascere, in Riv. crit. dir. priv., 2007, 105 ss., e sull’affaire Perruche che su quel diritto ha dato l’avvio alla discussione AYNES, Le préjudice de l’enfant handicapé: la plainte de Job davant la Cour de cassation, Dalloz, 2001, p. 492 ss.; C. LAROUSSE-RIOU e B. MATHIEU, La vie humaine peut-elle être un préjudice?, Dalloz, 2000, p. 44 ss., si vedano MARKESINIS, Rèflexions d’un comparatiste anglais sur et à partir de l’arrêt Perruche, in Rev. trim. droit civ., 2001, p. 77 ss.; BECHILLON, Porter atteinte aux catègories anthropologiques fondamentales?, in Rev. trim. droit civ., 2002, p. 47 ss.; MURAT, Wrongful life à la francaise, in Jur. class. per., 1996, p. 282 ss. (relativo alla prima pronuncia della cassazione sul caso); HERMITTE, La contentieux de la naissance d’enfants handicapé, in Gaz. Pal., 1997, p. 1403 ss. (anche questa sulla prima decisione); VINEY, Brèves remarques à propos d’un arrêt qui affecte l’image de la justice dans l’opinion, in Jur. class. per., 2001, p. 286; MĚMETEAU, L’action de vie dommageable, in Jur. class. per., 2000, p. 279; MAYAUX, Naissance d’un enfant handicapé: la Cour de cassation au péril de la causalité, in Rev. gén. Droit ammin., 2001, p. 13. madre a far nascere un bambino danneggiato nella salute. In genere, in questi casi, agiscono sia i genitori, per il danno proprio, che quali rappresentanti del minore. Si può dire che la soluzione è quasi identica nei diversi paesi in cui il caso si è verificato16 . In particolare, si riconosce un risarcimento ai genitori, per violazione del diritto alla libera procreazione, sia nei Paesi in cui il diritto di abortire è incondizionato, sia in quelli in cui è limitato nel tempo e soggetto a presupposti. E si assume come danno la nascita del bambino malato, come conseguenza della violazione di quel diritto. Un veloce sguardo alle soluzioni degli altri ordinamenti torna utile. 3.1. L’azione dei genitori. E’ significativo che, a fronte del rifiuto di risarcire il minore, l’azione è invece accordata ai genitori, ad ampia maggioranza. Nei casi in cui è stata rigettata anche per quelli, è stata determinante l’osservazione per cui il danno non è causato direttamente dal medico, ed ammettere il risarcimento vorrebbe dire che il giudice si sostituisce al legislatore, oltrepassando in maniera arbitraria i limiti del diritto di responsabilità civile17 . Tanto che la stessa legislazione del Minnesota dispone la << proibizione dell’azione di wrongful birth. Nessuno potrà intentare un’azione o ottenere danni interessi per una domanda fondata sull’ipotesi secondo la quale si altri non avesse commesso un errore, un neonato sarebbe stato abortito>>18. La costituzionalità di questa disposizione è stata contestata19 , per via del fatto che limiterebbe il diritto all’aborto per come riconosciuto da Roe v. Wade 20, e per violazione dell’art. 1 sezione 8 della Costituzione dello Stato del Minnesota, che riconosce il diritto di ciascuno di ottenere riparazione del pregiudizio subito21 . Ma l’argomento è stato rigettato sostenendo, da un lato, che il diritto all’aborto non è assoluto e che dunque gli Stati possono limitarne l’esercizio; e, d’altra parte, che il diritto all’aborto, non fa parte dei diritti protetti dalla Costituzione del Minnesota22 . Tuttavia la maggioranza delle giurisdizioni americane ammette l’azione dei genitori ed accorda loro un risarcimento nel caso in cui l’errore del medico pur non essendo stato causa della malattia lo è stato della nascita, nel senso che se il medico non avesse sbagliato i genitori (e segnatamente la madre) avrebbero evitato il parto. Quanto alla Germania, il riconoscimento di una compensazione per i genitori presuppone che avessero il diritto di abortire. Con una precisazione. Va considerato che fino a poco tempo fa in Germania vigeva l’art. 218/a del codice penale che consentiva l’aborto entro le prime 22 settimane in caso di malformazione del feto. La norma è stata abrogata dalla 16 ) Per uno sguardo comparatistico, v. in particolare G. DEMME – R. LORENTZ, Responsbailité civile et naissance d'un enfant. Apercu comparatif, in Rev. Intern. Droit comp., 2005, p. 104 e ss.) 17 ) Azzolino v. Dingfelder, 337 S.E.2d 528 (1985) (Carolina del Nord), Atlanta Obstetrics and Gynecology Group v. Abelson, 398 S.E.2d 557 (1990) (Georgia) ; Taylor v. Kurapati, 600 N.W.2d 670 (1999) (Michigan). In particolare l’argomento è sfruttato dalla Corte Suprema della Carolina del Nord nella decisione Azzolino v. Dingfelder. 18 ) Minn. Stat. Ann. § 145.424, subd. 2: « Wrongful birth action prohibited. No person shallmaintain a cause of action or receive an award of damages on the claim that but for the negligent conduct of another, a child would have been aborted ». 19 ) Hickman v. Group Health Plan, Inc., 396 N.W.2d 10 (Minnesota, 1986). 20 ) 410 U.S. 113 (1973). 21 ) « Redress of Injuries or Wrongs. Every person is entitled to a certain remedy in the laws for all injuries or wrongs which he may receive to his person, property or character, and to obtain justice freely and without purchase, completely and without denial, promptly and without delay, conformable to the laws ». 22 ) 396 N.W.2d 10, p. 14. legge 21 agosto del 1995 sull’assistenza prenatale e l’aiuto alle famiglie23 , ma resta in vigore la seconda parte di quell’articolo, la quale consente l’aborto in ogni caso in cui vi sia un pericolo per la salute o la vita della donna non altrimenti evitabile24 . Ed i tribunali interpretano correntemente tale disposizione nel senso che un pericolo per la salute della donna può derivare anche dalla nascita di un bambino handicappato. Inoltre le critiche rivolte al limite temporale ne hanno comportato l’abrogazione tacita25. In Francia, a parte il noto caso Perruche26 , anche a seguito di altre indicazioni giurisprudenziali27, l’azione dei genitori per la violazione del loro diritto ad abortire trova consacrazione nella legge 4 marzo 2002 sui diritti dei malati28 . Anche le giurisdizioni inglesi, segnatamente a partire dal 2000, hanno riconosciuto il diritto dei genitori di dolersi del fatto che il medico non ha diagnosticato l’handicap del feto29 , regola confermata dalla High Court che ha rilevato la violazione del diritto ad abortire30. 23 ) H. TRÖNDLE / T. FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Munich, C.H. Beck, 2001, p. 1273, n° 21. 24 ) «Der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch ist nicht rechtswidrig, wenn der Abbruch der Schwangerschaft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr für eine schwerwiegende Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann ». 25 ) H. TRÖNDLE / T. FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Munich, C.H. Beck, 2001, p. 1273, n° 21. 26 ) O. CAYLA- Y. THOMAS, Du droit de ne pas naître, Paris, 2002 ; L. AYNES, Le préjudice de l’enfant handicapé : la plainte de Job davant la Cour de cassation, in Dalloz, 2001, 492 ss. ; C. LAROUSSE-RIOU e B. MATHIEU, La vie humaine peut-elle être un préjudice ?, Dalloz, 2000, 44 ; B. MARKESINIS, Rèflexions d’un comparatiste anglais sur et à partir de l’arrêt Perruche, in Rev. trim. droit civ., 2001, 77 ss.; D. BECHILLON, Porter atteinte aux catègories anthropologiques fondamentales ?, in Rev. trim. droit civ., 2002, 47 ss.; P. MURAT, wrongful life à la francaise, in Jur. class. per., 1996, 282 ss. (relativo alla prima pronuncia della cassazione sul caso) ; M.A. HERMITTE, La contentieux de la naissance d’enfants handicapé, in Gaz. Pal., 1997, 1403 ss. (anche questa sulla prima decisione) ; J. VINEY, Brèves remarques à propos d’un arrêt qui affecte l’image de la justice dans l’opinion, in Jur. class. per., 2001, 286 ; F. F. MĚMETEAU, L’action de vie dommageable, in Jur. class. per., 2000, 279; L. MAYAUX, Naissance d’un enfant handicapé: la Cour de cassation au péril de la causalité, in Rev. gén. Droit ammin., 2001, 13. 27 ) Cass. plén. 17 nov. 2000, Gaz. Pal. 25 janv. 2001, pp . 26 et s., C. E. 27 sept. 1989, Mme Karl c/ C. P. A. M. de la Marne, A. J. D. A. 1989, n° 148, p. 807 ; note, A. J. D. A. 20 déc. 1989, p. 776 e s. 118; C. E. 14 fév. 1997, Centre hospitalier régional de Nice c/ époux Quarez, Rec. p. 44 ; RDP 1997, p. 1139, notes J.M. AUBY et J. WALINE ; RFDA 1997, p. 374, concl. V. PECRESSE, p. 382, note B. MATHIEU; JCP 1997, II, 22828, note MOREAU. 28 ) art. 1: « Lorsque la responsabilité d.’un professionnel ou d.’un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d.’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d.’une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. ». 29 ) Rand v. East Dorset Health Authority, 56 BMLR 39. 30 ) Hardman v. Amin, 59 BMLR 58 (QBD). Negli Stati Uniti, dopo Roe v. Wade, ossia dopo il riconoscimento del diritto di abortire, almeno 23 stati ammettono31 l’azione di wrongful birth 32 . SigniKicativa la decisione della Corte Suprema dello Stato di Washington che ha ritenuto il diritto dei genitori di impedire la nascita del Kiglio, ed il correlativo dovere del medico di fare altrettanto, pur avendo cura di precisare che la nascita di un bambino malato non costituisce di per sé un pregiudizio riparabile 33. Nel caso dei genitori, le corti statunitensi suppongono una normale azione di responsabilità medica34, dovuta ad errore di diagnosi. Tendenzialmente è accordato sia il risarcimento del danno patrimoniale (le spese di cura del minore) che quella non patrimoniale, prevalentemente sotto forma di danno morale, per la presenza del Kiglio malformato35, anche se negli Stati Uniti, stranamente, la somma accordata come ristoro del danno morale è stata, in casi sporadici, compensata con il piacere che si riconduce al fatto che un Kiglio comunque è nato36. 3.2. L’azione intentata a nome del figlio. 31 ) Per uno studio generale sulla questione M. STRASSER, « Misconceptions and Wrongful Births: A Call for a Principled Jurisprudence », 31 Ariz. St. L.J. 161 (1999). 32 ) Keel v. Banach, 624 So.2d 1022 (Alabama, 1993); Walker ex rel Pizano v. Mart, 790 P.2d 735 (Arizona, 1990) Andalon v. Superior Court, 208 Cal. Rptr. 899 (California, 1984); Lininger v. Eisenbaum , 764 P.2d 1202 (Colorado, 1988); Garrison v. Medical Center of Delaware , 581 A.2d 286 (Delavare, 1989); Haymon v. Wilkerson, 535 A.2d 880 (D.C. 1987); Kush v. Lloyd, 616 So.2d 415 (Florida, 1992); Goldberg v. Ruskin, 499 N.E.2d 406 (Illinois, 1984); Bader v. Johnson, 675 N.E.2d 1119 (Indiana, 1997); Arche v. United States Dept. of Army, 798 P.2d 477 (Kansas, 1990); Pitre v. Opelousas General Hosp., 519 So. 2d 105 (Louisiana, 1987); Reed v. Campagnolo, 630 A.2d 1145 (Maryland, 1993); Viccaro v. Milunsky, 551 N.E.2d 8 (Massachusetts, 1990); Proffitt v. Bartolo, 412 N.W.2d 232 (Michigan, 1987); Greco v. U.S., 111 Nev. 405 (Nevada, 1995); Smith v. Cote, 513 A.2d 341 (New Hampshire, 1986); Berman v. Allan, 404 A.2d 8 (New Jersey, 1979); Becker v. Schwartz, 386 N.E.2d 807 (New York, 1978); Flanagan v. Williams, 87 Ohio App.3d 768 (Ohio, 1993); Jacobs v. Theimer, 519 S.W.2d 846 (Texas, 1975); Naccash v. Burger, 290 S.E.2d 825 (Virginia, 1982); Jennifer S. v. Caserta, 332 S.E.2d 872 (Virginia occidentale, 1985); Harbeson v. Parke-Davis, Inc., 656 P.2d 483 (Washington, 1983); Dumer v. St. Michael.’s Hosp., 233 N.W.2d 372 (Wisconsin, 1975). 33 ) Harbeson v. Parke-Davis, Inc., 656 P.2d 483, p. 491: « We believe we must recognize the benefits of these medical developments and therefore we hold that parents have a right to prevent the birth of a defective child and health care providers a duty correlative to that right. This duty requie health care providers to impart to their patients material information as to the likelihood of future children.’s being born defective, to enable the potential parents to decide whether to avoid the conception or birth of such children ». 34 ) v. ad esempio V. Garrison v. Medical Center of Delaware, 571 A.2d 286, p. 290 (Delaware, 1989). 35 ) Per la Germania U. RIEDEL, Kind als Schaden, Frankfort, Mabuse-Verlag, 2003, p. 64 e ss.; in Francia, da ultimo, CAA de Paris du 13 juin 2002, Dalloz, 2002, jurisprudence, p. 2156; in Inghilterra , tra le altre, Salih v Enfield Health Authority (1991) 7 BMLR 1, [1991] 3 All E.R. 400; Anderson v Forth Valley Health Board (1997) 44 BMLR 108. 36 ) Harbeson v. Parke-Davis, Inc., 656 P.2d 483, p. 494. Più complessa la situazione riguardo al minore, la cui domanda viene invece spesso rigettata37, sulla base prevalentemente di un argomento fallace. Negli Stati Uniti, dove la questione si è posta per la prima volta, l’azione proposta in nome del bambino è rigettata sia per via giurisprudenziale38, che per via legislativa39. Tuttavia, sfruttando una distinzione in uso tra le corti americane, la stessa Corte Suprema dello Stato di New York, ha precisato che altro sono i danni interessi generali (general damages), che corrisponderebbero alla riparazione del pregiudizio di essere nato, altro sono i danni interessi speciali (special damages), che sono allocati allo scopo di riparare le spese straordinarie per le cure del minore. I primi vengono unanimemente rigettati proprio con l’argomento che è impossibile accordare una compensazione per riparare il fatto di essere nato, e che non si può allegare che sarebbe stato meglio non nascere affatto. Invece, le corti, compresa quella suprema newyorkese, decidono di accordare al minore danni ed interessi speciali per le spese straordinarie legate alla cura da affrontare, a volte sotto forma di rendita vitalizia, anche allo scopo di preservare il minore dalle contingenze riguardanti i genitori 40. In più, la Corte Suprema del Delaware, pur rigettando l’azione del minore, ed ammettendo quella dei genitori, per evitare che le somme fossero spese da questi ultimi per scopi diversi dalle cure dovute al figlio ha nominato un curatore incaricato di controllare la destinazione della somma41. In Italia sembrano non esservi dubbi circa l’ammissibilità della domanda dei genitori: il medico che per errore di diagnosi rassicura circa lo stato di salute del minore viola il diritto della madre di abortire42 , sempre che la relativa intenzione sia stata manifestata al medico 43. E del resto, si ritiene che tra la diagnosi del medico e il mancato aborto vi sia nesso di causalità rilevante. Per contro, fino a questa decisione, non era ammessa l’azione del figlio con l’argomento che costui, dolendosi della nascita (che, se la diagnosi fosse stata corretta, si sarebbe evitata), fa valere un <<diritto di non nascere>> che l’ordinamento invero non riconosce, non solo per la sua logica inconfigurabilità, ma anche perché la legge asseconda la nascita piuttosto che la non nascita44. 37 ) Per il diritto tedesco, di recente, P. GRAGL, Wrongful life. Gibt es eine Recht, nicht geboren zu werden, Saarbrucken, 2010, in particolare p. 16 e ss. 38 ) Elliot v. Brown, 361 So.2d 546 (Alabama, 1978); Walker v. Mart, 790 P.2d 735 (Arizona, 1990); Lininger v. Eisenbaum, 764 P.2d 1202 (Colorado, 1988); Garrison v. Medical Ctr. of Del., Inc., 581 A.2d 288 (Delaware, 1990); Haymon v. Wilkerson, 535 A.2d 880 (D.C., 1987); Kush v. Lloyd, 616 So.2d 415 (Floride, 1992); Atlanta Obstetrics v. Abelson, 398 S.E.2d 557 (Georgie, 1990); Siemieniec v. Lutheran Gen. Hosp., 512 N.E.2d 691 (Illinois, 1987); Bruggeman v. Schimke, 718 P.2d 635 (Kansas, 1986); Pitre v. Opelousas Gen. Hosp., 530 So.2d 1151 (Louisiane, 1988); Viccaro v. Milunsky, 551 N.E.2d 8 (Massachusetts, 1990); Proffit v. Bartolo, 412 N.W.2d 232 (Michigan, 1987); Smith v. Cote, 513 A.2d 341 (New Hampshire, 1986); Becker v. Schwartz, 386 N.E.2d 807 (New York, 1978); Flanagan v. Williams, 623 N.E.2d 185 (Ohio, 1993); Nelson v. Krusen, 678 S.W.2d 918 (Texas, 1984); James G. v. Caserta; 332 S.E.2d 872 (Virginie occidentale, 1985); Dumer v. St. Michaelí’s Hosp., 233 N.W.2d 372 (Wisconsin, 1975); Beardsley v. Weirdsma, 650 P.2d 288 (Wyoming, 1982). 39 ) Idaho Code § 5-334(1) (Idaho); Ind. Code Ann. § 34-1-1-11 (Indiana, 1997); Minn. Stat. Ann. §§ 145.424 (1), (2) (Minnesota, 1997); Mo. Rev. Stat. § 188.130(2) (Missouri, 1997); N.C. Gen. Stat. § 14.45.1(e) (Caroline del Nord, 1997); N.D. Cent. Code § 32.03-43 (Dakota del Nord, 1997); 42 Pa. Cons. Stat. § 8305(a) (Pennsylvania, 1993); S.D. Codified Laws Ann. §§ 21-55-1 à 2 (Dakota del Sud, 1997); Utah Code Ann. § 78-11-24 (Utah, 1997). 40 ) Turpin v. Sortini 643 P.2d 954, p. 964; Becker v. Schwartz, 386 N.E. 2d 807, p. 812. 41 ) Garrison v. Medical CTtr. Of Del., Inc. 581 A 2d (1990) 42 ) Cass. 4.1.2010, n. 13, in Danno e Resp., 2010, p. 697. 43 ) Cass. 10.11.2010, n. 22837, in Nuov. Giur. Civ. comm., 2011, p. 464 e ss. 44 ) Cass. 29.7.2004, n. 14488, in Danno e resp. 2005, p. 379 e ss. Tuttavia, come si è anticipato, l’azione del minore non è la richiesta di una risposta ad una questione di ontologia radicale: è meglio nascere malato che non nascere affatto. E’ un’azione di responsabilità civile che mira al risarcimento dell’unico danno possibile, quello consistente nel fatto di essere nato malato, e dunque della malattia. E’ un’azione di risarcimento del danno alla salute, piuttosto che una recriminazione per il fatto di essere nati. Sembra fuori luogo obiettare che il minore fa valere un <<diritto di non nascere>>, che in realtà nessuna norma contempla. Obiezione chiaramente espressa in una precedente decisione: <<detto diritto di “non nascere” sarebbe un diritto adespota (letteralmente: senza padrone), in quanto a norma dell’art. 1 c.c., la capacità giuridica si acquista al momento della nascita…Nella fattispecie, invece il diritto di non nascere, fino alla nascita non avrebbe un soggetto titolare dello stesso e con la nascita detto “diritto di non nascere” sarebbe definitivamente scomparso>> 45 . La decisione in commento fa giustizia di questo equivoco, nel quale cadono coloro che contestano il diritto di non nascere46 . Chi nasce malato per via di un fatto lesivo ingiusto occorsogli durante il concepimento non fa valere la lesione del diritto a nascer sano o del diritto a non nascere affatto. Fa valere ora per allora la lesione della salute, fa cioè valere ora una lesione infertagli quando era nascituro. Il << diritto di non nascere>> è un falso diritto del concepito, per come si è visto. Qui invece non agisce il concepito, ma chi è già nato, ed egli si duole della malattia e non della nascita. Nelle decisioni che hanno ammesso il risarcimento, compreso l’ affaire Perruche47, non si discuteva, come gli avversari della ipotesi sostenevano, di un diritto di non nascere, corrispondente al diritto di essere eliminato mediante aborto, bensì del diritto, una volta nato, di dolersi non della nascita ma dello stato di infermità.Qui in pratica viene consentito a chi è nato di agire per una malattia contratta durante la vita prenatale. Si consente a chi nasce (e solo ovviamente a partire da quel momento) di dolersi del danno riportato durante la condizione precedente. Non c'è bisogno di inventare un diritto (<<di non nascere>>) a vantaggio di chi non è ancora nato, in quanto è chi è già nato che fa valere un diritto al risarcimento del danno alla sua salute. Non c’è bisogno di dire che il concepito ha un diritto a nascere sano nel momento in cui è ancora nascituro. E’ il nato che, una volta tale, fa valere un diritto attuale sul suo corpo di soggetto nato ed esistente, e dunque un diritto alla salute (non già a nascere sano). Vale qui la nozione, sperimentata, e non seriamente discutibile di danno futuro. Nessun ordinamento rifiuta il risarcimento sul presupposto 45 ) Cass. 29.7.2004, n. 14488, in Resp. civ. Prev., 2004, 1348. 46 ) Mi permetto su questo punto di rimandare a CRICENTI, Il diritto di non nascere, cit. , p. 105 ss.) 47 ) Cass. Ass. plen. 17.11.2000, cit. infra, sez. III, 2293 e ss. YNES, Le préjudice de l’enfant handicapé: la plainte de Job davant la Cour de cassation, Dalloz, 2001, p. 492 ss.; C. LAROUSSE-RIOU e B. MATHIEU, La vie humaine peut-elle être un préjudice?, Dalloz, 2000, p. 44 ss., si vedano MARKESINIS, Rèflexions d’un comparatiste anglais sur et à partir de l’arrêt Perruche, in Rev. trim. droit civ., 2001, p. 77 ss.; BECHILLON, Porter atteinte aux catègories anthropologiques fondamentales?, in Rev. trim. droit civ., 2002, p. 47 ss.; MURAT, Wrongful life à la francaise, in Jur. class. per., 1996, p. 282 ss. (relativo alla prima pronuncia della cassazione sul caso); HERMITTE, La contentieux de la naissance d’enfants handicapé, in Gaz. Pal., 1997, p. 1403 ss. (anche questa sulla prima decisione); VINEY, Brèves remarques à propos d’un arrêt qui affecte l’image de la justice dans l’opinion, in Jur. class. per., 2001, p. 286; MĚMETEAU, L’action de vie dommageable, in Jur. class. per., 2000, p. 279; MAYAUX, Naissance d’un enfant handicapé: la Cour de cassation au péril de la causalité, in Rev. gén. Droit ammin., 2001, p. 13.; e CHANTEUR, cit. ,p. 1 ss. Ovviamente sono stati scritti anche phamplet ed opere monografiche. Due di particolare eleganza e di segno opposto: CAYLA- THOMAS, Du droit de ne pas naître, Paris, 2002 e CHANTEUR, Condamnés à mort ou condamnés à vivre, Geneve- Paris- Bruxelles, 2002. Studi italiani sullo statuto del concepito VILLANACCI, Il concepito nell’ordinamento giuridico, Napoli, 2006 ; BACCARI, Diritto alla vita tra ius e biotecnologie.I. Difesa del concepito, Torino, 2006 ; E. GIACOBBE, Il concepito come persona in senso giuridico, Torino, 2003. Ma fondamentale AGAMBEN, cit.,, Torino, 2005. che il danno si è verificato a distanza di tempo dall'evento lesivo. In nessuna fattispecie di danno il nesso di causalità è caratterizzato temporalmente. 4. Il problema del nesso di causalità. Il punto forse più complicato, in questa vicenda, è quello del nesso di causalità. Ma lo è in quanto venga affrontato con il criterio contrafattuale tradizionale, quello per cui si dovrebbe confrontare la nascita con la non nascita, dal momento che solo della prima il medico può essere responsabile. Questo modo di fare la valutazione differenziale va ripensato, quanto, almeno, a due aspetti. Il primo riguarda la formulazione del paradosso contrafattuale che impedisce, come si è visto, alla maggior parte delle corti, di ammettere l’azione fatta per conto del figlio. Paradosso che si formula in prevalenza in questi termini. Il danno presuppone una valutazione differenziale tra la condizione attuale del danneggiato e quella che si sarebbe verificata se non ci fosse stata la condotta illecita. Se il medico avesse agito correttamente più che la malattia si sarebbe evitata la nascita e dunque il confronto va fatto tra la condizione di essere vivente ma malato, e la non esistenza. E questa analisi differenziale, basata su questo preciso contrafattuale, è ritenuta impossibile dalle corti, e dunque non valutabile. E’ impossibile in pratica dire se sia meglio nascere malati che non nascere affatto. Ma, come si è visto, questo contrattuale è fallace. Chi nasce malato non invoca un diritto di non nascere e non si duole del fatto di essere nato, ma si duole della malattia. Non è in questione un diritto di non nascere, ma un diritto alla salute. Il contrafattuale va allora riformulato in un modo in cui il nesso di causalità risulta invece evidente. Se il danno non è la nascita, ma la malattia, l’analisi del nesso causale cambia totalmente. Certamente, infatti, se il medico avesse fatto una corretta diagnosi, il concepito sarebbe stato abortito e la malattia non ci sarebbe stata. Se il giudizio contrafattuale è formulato correttamente, sulla base della esatta individuazione del danno lamentato (la malattia e non la nascita) appare evidente che il medico ne è causa, posto che un suo diligente operato avrebbe evitato il danno (la malattia), sia pure attraverso l’aborto. Può dirsi in pratica che la condotta del medico è causa della malattia nel senso che se egli se ne fosse accorto questa sarebbe stata evitata, evitando la nascita. E si ripropone il paradosso retorico qui contestato se si obietta che è come se il malato chiedesse di venire guarito facendosi uccidere, oppure che si elimina la malattia eliminando il malato, che è chiaramente un artificio lontano dalla realtà dei fatti. Non si tratta infatti di eliminare la malattia ma di risarcire il malato, nel caso in cui nessun altro rimedio è ormai possibile. L‘analisi differenziale evita quindi di fare ricorso a paradossi metafisici, del tipo è meglio nascere malati che non nascere affatto, e mira a verificare se la condotta alternativa lecita (ossia la corretta diagnosi) avrebbe evitato il danno effettivo (la malattia) non quello costruito come tale in sede retorica (la nascita). Appare allora evidente che l’errore del medico è causa della malattia, posto che la sua errata diagnosi ha consentito che essa si manifestasse alla nascita, mentre la corretta diagnosi avrebbe evitato questo evento attraverso l’aborto del concepito. Il contrafattuale della malattia è la corretta diagnosi, che avrebbe consentito di impedire la malattia, impedendo la nascita. E dunque chi agisce non lamenta di essere nato, ma lamenta lo stato di malattia che di fatto lo affligge.