ENCICLOPEDIA DI BIOETICA E SCIENZA GIURIDICA DIREZIONE Elio Sgreccia - Antonio Tarantino COMITATO SCIENTIFICO Coordinatori: † Adriano Bompiani - Pierangelo Catalano Angelo Fiori Componenti: Antonio Baldassarre, Mario Bigotte Chorão † Adriano Bompiani, Francesco D. Busnelli Ignazio Carrasco de Paula, Pierangelo Catalano, Giovanni Conso Giuseppe Dalla Torre, Dietrich von Engelhardt, Angelo Fiori Gonzalo Herranz, Aldo Loiodice, Ferrando Mantovani Géerard Mémeteau, Cesare Mirabelli, Pietro Perlingieri † Maria Rita Saulle, Teresa Serra, Elio Sgreccia Antonio G. Spagnolo, Antonio Tarantino COMITATO DI REDAZIONE Coordinatore: Ignazio Carrasco de Paula Componenti: Francesco Bellino, Ignazio Carrasco de Paula Paola D’Addino Serravalle, Marilena Gorgoni SEGRETERIA Eloisa Baldacci, Giuseppe Gioffredi, Maria Addolorata Mangione Maria Rosa Montinari, Maddalena Pennacchini, Attilio Pisanò Giovanni Tarantino, Ughetta Vergari ENCICLOPEDIA DI BIOETICA E SCIENZA GIURIDICA Volume IX Nanoscienza e Nanotecnologia - Ortodossia Si ringrazia il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca per il contributo dato al Centro interuniversitario di Bioetica e Diritti umani dell’Università del Salento per la realizzazione dell’Enciclopedia. Sgreccia, Elio e Tarantino, Antonio (direzione di) Enciclopedia di Bioetica e Scienza giuridica volume IX: Nanoscienza e Nanotecnologia - Ortodossia Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2015 pp. XX + 932; 24 cm ISBN 978-88-495-3024-7 © 2015 by Edizioni Scientifiche Italiane s.p.a. 80121 Napoli, via Chiatamone 7 Internet: www.edizioniesi.it E-mail: info@edizioniesi.it I diritti di traduzione, riproduzione e adattamento totale o parziale e con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm e le copie fotostatiche) sono riservati per tutti i Paesi. Fotocopie per uso personale del lettore possono essere effettuate nei limiti del 15% di ciascun volume/fascicolo di periodico dietro pagamento alla siae del compenso previsto dall’art. 68, comma 4 della legge 22 aprile 1941, n. 633 ovvero dall’accordo stipulato tra siae, aie, sns e cna, confartigianato, casa, claai, confcommercio, confesercenti il 18 dicembre 2000. AUTORI Baldassarre Antonio - Prof. Ordinario di Diritto costituzionale ACQUAVIVA ANNA - Dottore di ricerca in Diritto ecclesiastico, Libera Università Maria Santissima Assunta - LUMSA, Roma BACCARI MARIA PIA - Prof. Associato di Diritto romano e Diritti dell’antichità, Libera Università Maria Santissima Assunta - LUMSA, Roma BALLARANI GIANNI - Prof. Straordinario di Diritto privato, Pontificia Università Lateranense, Roma BARZAGHI GIUSEPPE O.P. - Docente di Teologia fondamentale e dogmatica, Facoltà Teologica dell’Emilia Romagna BECCHI PAOLO - Prof. Ordinario di Filosofia del diritto, Università di Genova BELLINO RAFFAELLO MARIA - Dottore di ricerca in Storia della medicina e Bioetica, Università di Bari CAPOBIANCO ERNESTO - Prof. Ordinario di Diritto privato, Università del Salento CARIMINI FRANCESCA - Prof. Associato di Diritto privato, Università del Sannio CARRASCO DE PAULO IGNACIO - Presidente Pontificia Academia pro Vita CASINI CARLO - Magistrato, Corte di Cassazione CASINI MARINA - Prof. Aggregato di Bioetica, Università Cattolica del Sacro Cuore, Roma CAVALLERA GIOVANNI UGO - Dottore di ricerca in Metodologia della ricerca pedagogica. Teoria e storia, Università di Firenze CHIAPPETTA GIOVANNA - Prof. Ordinario di Diritto privato, Università della Calabria CIPRESSA SALVATORE - Prof. di Bioetica, Istituto Superiore di Scienze Religiose, Lecce COLACINO NICOLA - Prof. Associato di Diritto internazionale, Unicusano , Roma CORSO LUCIA - Prof. Associato di Filosofia del diritto, Università Kore di Enna CUCURACHI Luca - Prof. di Storia della filosofia moderna e contemporanea, Istituto Superiore di Scienze Religiose, Lecce D’ANDRIA SIMONA - Dottore di ricerca in Scienze bioetico-giuridiche, Università del Salento DI BENEDETTO DANILA - Dottore di Ricerca in Scienze bioetico-giuridiche, Università del Salento DENORA GIANLUCA - Docente di Diritto penale, Università di Bari FERRARI VINCENZO - Prof. Straordinario di Diritto privato, Università della Calabria FERRETTI PAOLO - Prof. Associato di Diritto Romano e Diritti dell’antichità, Università di Trieste FERRO FILIPPO M. - Prof. Ordinario di Psichiatria FIORENTINO FERNANDO - Prof. Associato di Filosofia teoretica GIGLIO FRANCESCA - Docente di Bioetica, Università Cattolica del Sacro Cuore, Roma VI Autori GIOFFREDI GIUSEPPE - Prof. Aggregato di Diritto internazionale, Università del Salento LAGROTTA IGNAZIO - Prof. Aggregato di Diritto costituzionale, Università di Bari LEONCINI ISABELLA - Prof. Associato di Diritto penale, Università di Siena MANGIONE MARIA ADDOLORATA - Assistente di Bioetica presso l’ISSRA, Pontificia Università della Santa Croce, Roma MANTOVANI FERRANDO - Prof. Emerito di Diritto penale, Università di Firenze MARINI LUCA - Prof. Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Roma «la Sapienza» MELE VINCENZA - Prof. Aggregato di Medicina legale, Università Cattolica del Sacro Cuore, Roma NOIA GIUSEPPE - Prof. Associato di Ginecologia e Ostetricia, Università Cattolica del Sacro Cuore, Roma ONIDA PIETRO PAOLO - Prof. Associato di Diritto romano e Diritti dell’antichità, Università di Sassari PELUSO ALESSANDRA - Dottoressa di Ricerca in Scienze bioetico-giuriche, Università del Salento PENNACCHINI MADDALENA - Docente di Etica e di Bioetica, Campus Bio-Medico, Roma PROIETTI RODOLFO - Prof. Ordinario di Anestesia e Rianimazione RINALDI ROSARIA - Prof. Ordinario di Fisica della materia, Università del Salento † SAULLE MARIA RITA - Prof. Ordinario di Diritto internazionale, Università «La Sapienza», Roma SCANDROGLIO TOMMASO - Docente di Etica e Bioetica, Università Europea di Roma SPIRI SILVIO - Prof. di Etica, Facoltà Teologica pugliese, Molfetta † STAVROPOULOS ALEXANDROS M. - Professore Emerito di Teologia, Facoltà di Teologia, Atene STRAZIUSO EMILIA - Dottoressa di ricerca in Diritti umani, globalizzazione e libertà fondamentali, Università di Bari TARANTINO ANTONIO - Prof. Ordinario di Filosofia del diritto TURCHI VINCENZO - Prof. Associato di Diritto ecclesiastico e canonico, Università del Salento VENDEMIATI ALDO - Prof. Ordinario di Filosofia morale, Pontificia Università Urbaniana, Roma VIOLA FRANCESCO - Prof. Emerito di Filosofia del diritto, Università di Palermo 136 Nascituro (soggettività del) Correlazioni • aborto • concepito • embrione umano • embrione umano (nozione in senso ampio) • feto • nascituro (soggettività del) zione di giudizi positivi, realizza la tutela del concepito, di là dalla protezione specificamente accordata o dalla qualificazione dell’interesse come diritto soggettivo. Sotto questo profilo il suggerimento è quello di procedere alla valutazione del singolo fatto o del singolo problema particolare nella più vasta e globale problematica socio-giuridica. È necessario studiare il caso particolare, che si giustifica nell’ambito di una problematica più ampia, senza cadere nell’eccessivo amore verso le generalizzazioni, verso le cc.dd. teorie generali. La generalizzazione è una necessità della conoscenza, del suo procedimento; un risultato che di volta in volta deve nell’analisi del caso particolare trovare costante verifica. Se pur si procederà per generalizzazioni queste, in un corretto metodo espositivo, saranno verificate alla luce del vigente ordinamento. Francesca Carimini Bibliografia. – Busnelli F.D., Statuto del concepito, «Dem. dir.», 1988, p. 213; Capobianco E., Nascituro e responsabilità civile, in Culture giuridiche e diritti del nascituro, a cura di Tarantino A., Milano, Giuffrè, 1997, p. 165; D’Addino Serravalle P., Biotecnologie e tutela dell’embrione, in Culture giuridiche e diritti del nascituro, a cura di Tarantino A., Milano, Giuffrè, 1997, p. 45 ss.; Dogliotti M., Le persone fisiche, in Tratt. dir. priv. Rescigno, 2, I, Torino, 1999, p. 24 ss.; Grassi S., I nascituri concepiti e i concepiti artificiali, Torino, Giappichelli, 1995; Perlingieri P., Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, Napoli, ESI, 2006, p. 691 ss.; Pugliatti S., Gli istituti del diritto civile, Milano, Giuffrè, 1943, p. 109; Rescigno P., Nascita, in Noviss. dig. it., XI, Torino, UTET 1956, p. 13; Santoro Passarelli F., Su un nuovo profilo di istituzione di nascituri, «Foro pad.», 1954, III, p. 65; Scardulla F., Nascituro (dir. civ.), in Enc. dir., XXVII, Milano, Giuffrè, 1977, p. 538; Stanzione P., Sub art. 1, in Codice civile annotato, a cura di Perlingieri P., Napoli-Bologna, 1991, 1, p. 242 e ss.; Trabucchi A., Il figlio, nato o nascituro, inestimabilis res, e non soltanto res extra commercium, «Riv. dir. civ.», 1991, p. 221; Zatti P., Verso un diritto per la bioetica: risorse e limiti del discorso giuridico, «Riv. dir. civ.», 1995, p. 43. NASCITURO (SOGGETTIVITÀ DEL) Sommario: 1. Premessa. – 2. Il quadro normativo di riferimento e la giurisprudenza essenziale. – 3. Le ipotesi di dottrina. – 4. Il danno alla vita prenatale nel formante giurisprudenziale. – 5. Il problema dell’esegesi dell’art. 1 della l. n. 40 del 2004. – 6. Gli approdi giurisprudenziali in tema di PMA. – 7. Il concepito nel rapporto tra interruzione della gravidanza e procreazione assistita. – 8. La via per l’affermazione della soggettività del concepito. – 9. Gli Nascituro (soggettività del) indici della soggettività del concepito, le conseguenze e la lettura integrata dell’art. 1 c.c. – 10. Uno sguardo all’Europa. 1. Premessa. – Il polisenso termine “nascituro” – etimologicamente, colui che sta per nascere – comprende, ad un tempo, la situazione del già concepito, inteso come dato della realtà in atto, e quella del non ancora concepito, soggetto meramente sperato e di non attuale realtà1. Con riguardo al nascituro già concepito, importando l’accezione il fatto del concepimento, con essa ci si vuol riferire all’embrione umano formatosi “naturalmente” in vivo, ovvero “tecnicamente” in vitro2. Entro questa categoria deve ricomprendersi ogni embrione umano, inteso come entità in atto, avente in sé la potenzialità intrinseca di svilupparsi in un individuo umano: l’ovulo umano fecondato in vivo, quindi “naturalmente” radicato; quello prodotto in vitro, “tecnicamente” impiantato o non ancora impiantato3; l’ovulo umano non fecondato in cui sia stato impiantato il nucleo di una cellula umana matura4. Le esigenze di tutela ordinamentale della vita umana sin dal suo ini1 In questi termini, F. Carnelutti, Logica e metafisica nello studio del diritto, in Id., Discorsi intorno al diritto, III, Padova, CEDAM, 1961, p. 121 e ss., spec. p. 123; nello stesso senso, cfr. G. Oppo, L’inizio della vita umana, «Riv. dir. civ.», 1982, I, p. 499 e ss., spec. p. 501. 2 Ipotesi, questa, che determina una frattura rispetto ai canoni naturali e che viene risolta, in punto di diritto, vincolando la produzione di embrioni umani al solo scopo dell’impianto e, pertanto, vietando la sperimentazione su di essi e la selezione eugenetica: ci si vuol riferire, sul piano interno, all’art. 13 della legge 14 febbraio 2004, n. 40, sulla procreazione medicalmente assistita e, sul terreno internazionale, all’art. 18, comma 2, della Convenzione sui diritti umani e la biomedicina di Oviedo del 4 aprile 1997 e al correlato Protocollo addizionale n. 168 del 12 gennaio 1998. 3 La Corte di Giustizia (C.G.C.E., sent. 18 dicembre 2014, C-364/13 - International Stem Cell Co. c. Comptroller General of Patents, Design ad Trade Marks) ha, infatti, escluso che un ovulo umano non fecondato (ai sensi dell’art. 6, § 2, lett. c, della Dir. 98/44/CE sulla protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche), il quale, attraverso partenogenesi, sia stato indotto a dividersi e a svilupparsi, costituisca un “embrione umano”, qualora, alla luce delle attuali conoscenze della scienza, esso sia privo, in quanto tale, della capacità intrinseca di svilupparsi in essere umano. La pronuncia in parola, ha ridimensionato l’ampia nozione di embrione umano fornita dalla medesima Corte (C.G.C.E., sent. 18 ottobre 2011, C-34/10 - Olivier Brustle c. Greenpeace, «Fam. dir.», 2012, p. 221 e ss., con nota di A. Scalera, La nozione di “embrione umano” all’esame della Corte UE). In tema, cfr. L. Palazzani, La dignità dell’embrione umano come problema, in R. Rossano - S. Sibilla (a cura di), La tutela giuridica della vita prenatale, Torino, Giappichelli, 2005, p. 127 e ss., spec. p. 133 e s. Si leggano, altresì, le attente osservazioni di F.D. Busnelli, Embryon, mon amour, in Studi in onore di Lipari, I, Milano, Giuffrè, 2008, p. 248. 4 C.G.C.E., sent. 18 ottobre 2011, C-34/10 - Olivier Brustle c. Greenpeace…, cit. 137 138 Nascituro (soggettività del) zio5 si rivolgono, pertanto, in generale, all’embrione umano, a prescindere dalla produzione in vivo o in vitro e, in questa ultima ipotesi, a prescindere dall’impianto in utero. Del resto, l’embrione umano si inserisce in un processo biologico dinamico senza soluzione di continuità (la vita umana), che si muove, nel suo divenire, verso il cessare di esistere6: se con il concepimento (in vivo o in vitro) si determina sul piano ontologico l’entità-embrione, dal concepimento alla morte il processo è unico e si risolve nel proseguire nella vita, fino al cessare di esistere. Sebbene tradizionalmente il diritto si occupi, non solo della posizione giuridica del nascituro già concepito (nelle sue molteplici odierne declinazioni e con le sue specifiche peculiarità), ma anche del nascituro non ancora concepito7, ai fini della presente voce, le riflessioni che seguono avranno ad oggetto il nascituro già concepito, ponendosi la questione della soggettività esclusivamente nei suoi confronti. Ciò precisato, ai fini dell’analisi che ci occupa, occorre considerare che ad oggi, dal punto di vista del diritto positivo italiano, l’uomo è accolto nell’ordinamento come soggetto in dipendenza della nascita (art. 1 c.c.), intesa come “fatto naturale consistente nella separazione del feto 5 Il principio della tutela della vita umana sin dal suo inizio è stato affermato da Corte cost., 18 febbraio 1975, n. 27, ex multis «Foro it.», 1975, I, c. 515 ss., che, pronunziando sulla illegittimità parziale dell’art. 546 c.p. (reato di procurato aborto), ha ricondotto la situazione giuridica del concepito, “sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie”, entro l’alveo dell’art. 2 Cost., negando, in quella sede, l’equivalenza tra diritto alla vita e alla salute di chi è già persona e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare; la pronuncia in parola ha aperto la strada al legislatore per la disciplina della interruzione della gravidanza (l. 22 maggio 1978, n. 194). Al riguardo, cfr., inoltre, Corte cost., 10 febbraio 1997, n. 35, ex pluribus «Giur. cost.», 1997, I, p. 281 ss., che ha attribuito all’art. 1 della predetta legge (Lo Stato tutela la vita umana sin dal suo inizio) un contenuto maggiormente precettivo. 6 In tal senso, infatti, l’iniziale materiale biologico organico vivente si colloca nel continuum di un processo naturale predeterminato nel risultato ultimo, che tale rimane a prescindere dal potere di intervento umano in chiave costitutiva (produzione “in vivo” o “in vitro”), sospensiva (crioconservazione), interruttiva (aborto e soppressione dell’embrione) e modificativa (manipolazione genetica). In tema, cfr. E. Severino, L’embrione e il paradosso di Aristotele, in E. D’Orazio - M. Mori (a cura di), La legge 40/2004 sulla procreazione medicalmente assistita: quali prospettive?, «Notizie di politeia», 77, 2005, p. 131 e ss.; Id., Nascere. E altri problemi della coscienza religiosa, Milano, Rizzoli, 2005, p. 139 e ss.; F. Gazzoni, Osservazioni non solo giuridiche sulla tutela del concepito e sulla fecondazione artificiale, «Dir. fam. pers.», 2005, II, p. 181, testo e nt. 22; G. Ballarani, La capacità giuridica “statica” del concepito, «Dir. fam. pers.», 2007, p. 1462 e ss., spec. p. 1471 e ss. 7 Accordando ai consociati di poter disporre con donazione o testamento a favore di questo: cfr. artt. 462 e 784 c.c. Nascituro (soggettività del) vitale dal corpo materno”8. Sebbene, però, l’ordinamento individui nella nascita il momento a partire dal quale accogliere l’uomo come soggetto dal punto di vista giuridico attraverso l’attribuzione della capacità giuridica9, con ciò non determina il fiat homo10, bensì solo la circostanza per cui, per il diritto, possa dirsi ecce homo11; del resto, il problema della qualificazione giuridica del nascituro, «non è di capacità giuridica, ma di esistenza e consistenza del principio di vita nel quale è già tutto l’uomo futuro»12, al fine di tutelare la potenziale venuta ad esistenza autonoma dell’uomo. Ed è in ciò che si coglie il senso dell’affermazione ordinamentale del “farsi carico” della tutela della vita umana sin dal suo inizio13, dovendo l’ordinamento, in primo luogo, garantire la possibilità che l’evento condizionante l’attribuzione della capacità giuridica generale14 (nascita) si possa realizzare o, meglio, che non se ne impedisca (arbitrariamente) la realizzazione15 e dovendosi, dunque, in8 Vedasi, per tutti, F. Scardulla, voce Nascita (dir. civ.), in Enc. dir., XXVII, Milano, Giuffrè, 1977, p. 520 e ss.; P. Rescigno, voce Nascita, in Dig., disc. priv., Sez. civ., XII, Torino, UTET, 2008, p. 1 e ss.; D. Barbero, Il sistema istituzionale del diritto privato italiano, I, Torino, UTET, 1965, p. 149; S. Pugliatti, Gli istituti del diritto civile, I, Milano, Giuffrè, 1943, p. 109. 9 Sul punto, cfr. A. Falzea, voce Capacità (teoria gen.), in Enc. dir., VI, Milano, Giuffrè, 1960, p. 34 e ss. 10 Cfr. G. Oppo, Ancora su persona umana e diritto, «Riv. dir. civ.», 2007, I, p. 259 e ss., spec. p. 261: la realtà in formazione del concepito non appartiene «a categoria diversa dalla realtà formata: è uno stadio della stessa realtà, che non si può definire […] solo con riferimento al momento “finale” risultante dall’art. 1 del codice». Cfr. altresì, E. Severino, Tecnica, nichilismo, verità, in Id., Nascere…, cit., p. 255 e ss., spec. p. 264 e s. 11 In questo senso, la nascita rimane, sul piano biologico, uno stadio della esistenza e, come tale, fattore causale nel divenire evolutivo, ma non fattore causale dell’esistere: G. Ballarani, La capacità giuridica “statica” del concepito…, cit., p. 1501 e s. Cfr. inoltre, G. Oppo, L’inizio della vita umana…, cit., p. 512; Id., Ancora su persona umana e diritto…, cit., p. 259 e ss.; P. Papanti Pelletier, Il problema della qualificazione soggettiva del concepito, in Procreazione assistita. Problemi e prospettive (Volume di raccolta degli atti del Convegno di studi svoltosi a Roma presso l’Accademia dei Lincei il 31 maggio 2005, da adesso Atti Convegno Lincei), Brindisi, 2005, p. 229 e ss., spec. p. 232. 12 Così G. Oppo, Procreazione assistita e sorte del nascituro, in Atti Convegno Lincei…, cit., p. 15 e ss., spec. p. 18. 13 Corte cost., 18 febbraio 1975, n. 27. 14 In contrapposizione con quella “speciale” da riconoscersi al concepito, per quanto si andrà ad argomentare nel prosieguo; contra, cfr. N. Lipari, Le categorie del diritto civile, Milano, Giuffrè, 2013, p. 61 e ss., spec. p. 63 e ss. 15 C. e M. Casini, Soggettività dell’embrione e diritti dell’uomo: una civiltà alla prova, «Legal. giust.», 2003, 1, p. 7 e ss., spec. p. 26 e ss. 139 140 Nascituro (soggettività del) dagare gli interessi di soggetti terzi al fine di operarne il bilanciamento con quelli del concepito. Le riflessioni sulla possibile qualificazione giuridica del concepito debbono essere, così, informate alle conseguenze dell’affermazione ordinamentale della tutela della vita umana nascente e, dunque, alla concreta funzione di garanzia di cui l’ordinamento si investe, a che l’affermazione in parola non rimanga un mero proclama o una formula “di stile”, ma assuma obiettivo valore precettivo; riflessioni che si traducono nella valutazione preliminare sull’esigenza di considerarlo soggetto ai fini della tutela16. 2. Il quadro normativo di riferimento e la giurisprudenza essenziale. – Al fine di un corretto inquadramento della questione, è opportuno, preliminarmente, richiamare in sintesi l’articolato contesto normativo e giurisprudenziale di riferimento. In primo luogo, occorre considerare il disposto dell’art. 1 c.c., ove la norma, al comma 1, dispone che la capacità giuridica si acquista dal momento della nascita, per poi specificare, al comma 2, che i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita17. Di seguito, la sentenza della Corte costituzionale n. 27 del 1975, che ha per la prima volta espresso il principio generale della tutela della vita umana sin dal suo inizio18, e l’art. 1 della legge 22 maggio 1978, n. 194 sulla interruzione volontaria della gravidanza; la pro16 Il concepito rimane, infatti, in bilico tra le categorie del soggetto o dell’oggetto, potendosi riflettere sulla insufficienza delle tradizionali categorie giuridiche ad accoglierlo; contra, N. Lipari, Le categorie del diritto civile…, cit., p. 47 e ss., spec. p. 63 e ss., secondo il quale non appare necessario considerare il concepito come soggetto ai fini della tutela; cfr., inoltre, S. Cotta, voce Soggetto di diritto, in Enc. dir., XLII, Milano, Giuffrè, 1990, p. 1213 e ss.; C. e M. Casini, Soggettività dell’embrione e diritti dell’uomo: una civiltà alla prova…, cit., p. 8.; A. Pessina, Bioetica e antropologia. Lo statuto dell’embrione umano, Milano, Vita e pensiero, 1996, 6, p. 402 e ss.; G. Dalla Torre, Le frontiere della vita. Etica, bioetica e diritto, Roma, Studium, 1997, passim; F. D’Agostino, Forum su “Dalla bioetica alla biopolitica. Il ‘caso dell’embrione umano’”. Verso una legge sullo statuto dell’embrione, «Riv. teol. mor.», 1996, p. 473 e ss. 17 Al riguardo, sulla finzione giuridica alla quale il legislatore ricorre al fine di consentire le attribuzioni patrimoniali al nascituro, condizionandone sospensivamente l’effetto definitivo alla nascita, cfr. A. La Torre, La finzione nel diritto, «Riv. dir. civ.», 2000, p. 315 e ss.; Id., Diritto civile e codificazione. Il rapporto obbligatorio, Milano, Giuffrè, 2006, p. 144 e ss., spec. p. 147. 18 Corte cost., 18 febbraio 1975, n. 27, cit. Al riguardo, cfr. G. Tondi della Mura, I diritti del nascituro nel diritto ecclesiastico italiano, in A. Tarantino (a cura di), Culture giuridiche e diritti del nascituro, Milano, Giuffrè, 1997, p. 181 e ss., spec. p. 184; contra, N. Lipari, Le categorie del diritto civile…, cit., p. 65. Nascituro (soggettività del) nuncia della Corte costituzionale n. 35 del 199719; l’art. 1 della legge 14 febbraio 2004, n. 40, sulla procreazione medicalmente assistita che garantisce «i diritti di tutti i soggetti coinvolti nell’ambito della legge, compreso il concepito»; la pronuncia della Corte costituzionale 28 gennaio 2005, n. 4520; l’art. 254, comma 1, c.c., che consente il riconoscimento del figlio anche solo concepito al di fuori del matrimonio; la legge 25 luglio 1975, n. 405 che istituisce i consultori familiari; nonché l’art. 32 Cost. che implicitamente comprende la protezione del nascituro. A livello sovranazionale debbono, altresì, essere tenuti a mente: l’art. 3 della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo (approvata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 novembre 1948), ove è previsto il diritto alla vita spettante ad ogni individuo; la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea dell’11 dicembre 2000 che, sancendo l’inviolabilità della vita umana (art. 1), riconosce il diritto di ogni individuo alla vita (art. 2) e alla integrità fisica e psichica (art. 3); la Direttiva 98/44/CE del 6 luglio 1998 sulla sperimentazione, ricerca, fecondazione assistita e sullo stato civile dei nascituri21. 3. Le ipotesi di dottrina. – Nell’indagine sulla soggettività del concepito, il rigore dell’approccio giuridico impone una compiuta riflessione riguardo ai presupposti che determinano la soggettività o che la vanno ad escludere22, tenendo nella debita considerazione le implicazioni etiche23. 19 Corte cost., 10 febbraio 1997, n. 35 cit. Corte cost., 28 gennaio 2005, n. 45, ex multis «Giur. cost.», 2005, I, p. 337 e ss., con nota di G. Monaco, Il referendum per l’abrogazione della legge sulla procreazione medicalmente assistita di fronte al limite delle leggi costituzionalmente necessarie. Con la pronuncia in parola, il giudice delle leggi ha ritenuto la legge sulla procreazione medicalmente assistita a contenuto costituzionalmente necessario in relazione agli interessi tutelati, anche a livello internazionale, facendo riferimento alla Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997. 21 Al riguardo, cfr. supra, nt. 3. In tema, si veda: P. Vercellone, voce Procreazione artificiale, in Dig., disc. priv., Sez. civ., XV, Torino, UTET, 1997, p. 309 e ss.; P. Morozzo della Rocca, Procreazione medicalmente assistita e beta-talassemia (nota a Trib. Catania, 3 maggio 2004), «Dir. fam. pers.», 2005, I, p. 75 e ss. 22 Parte della dottrina individua nell’analisi dei princìpi la via per l’equiparazione dell’embrione umano con l’uomo: P. Zatti, Quale statuto per l’embrione?, «Riv. crit. dir. priv.», 1990, p. 463, spec. p. 486; F.D. Busnelli, L’inizio della vita umana, «Riv. dir. civ.», 2004, I, p. 548; G. Giacobbe, Problemi civili e costituzionali sulla tutela della vita, «Dir. fam. pers.», 1988, II, p. 1124; P. Papanti Pelletier, Il problema della qualificazione soggettiva del concepito…, cit., p. 229 e ss. 23 Al riguardo, v. J. Habermas, Il futuro della natura umana. I rischi di una genetica liberale, Torino, Einaudi, 2002, passim, spec. p. 79 ss., il quale avverte forte l’e20 141 142 Nascituro (soggettività del) Orbene, ai fini dell’analisi che ci occupa, occorre prendere le mosse dalla elaborazione della c.d. teoria organica della capacità giuridica24, che ne individua il fondamento nel soggetto quale destinatario di effetti giuridici, ravvisando in ciò una esigenza inderogabile del sistema ordinamentale25. La tesi in parola intende il soggetto come “fattispecie” in cui confluiscono un elemento materiale e un elemento formale: il primo è il substrato ontologico (l’uomo); il secondo è rappresentato dalla qualificazione normativa del substrato materiale in termini di persona in senso giuridico26. Attraverso il riconoscimento formale dell’elemento materiale si attribuisce rilevanza giuridica alla fattispecie soggettiva27, consentendo la riconduzione al soggetto delle conseguenze giuridiche28. La capacità giuridica, quale idoneità alla titolarità di diritti e di doveri che l’art. 1, comma 1, c.c. riconduce all’evento della nascita, viene, sigenza di fondare su base etica l’indisponibilità della vita umana “prepersonale”; cfr., altresì, A. Falzea, I fatti giuridici della vita materiale, «Riv. dir. civ.», 1982, I, p. 473 ss., spec. p. 498; F.D. Busnelli, L’inizio della vita umana…, cit., p. 533 e ss., spec. p. 545 e ss.; G. Dalla Torre, Libertà della coscienza etica e limiti della norma giuridica. Note a proposito di procreazione assistita, in La tutela giuridica della vita prenatale…, cit., p. 81 e ss., spec. p. 86. 24 A. Falzea, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, Giuffrè, 1939, passim; Id., voce Capacità…, cit., spec. p. 8 e ss., p. 15 e p. 77; la teoria organica si pone in contrapposizione alla teoria pura del diritto di H. Kelsen, La dottrina pura del diritto (1933), tr. it. a cura di M.G. Losano, Torino, Einaudi, 1960, passim, ma spec. p. 192 e ss., il quale negava l’esigenza ordinamentale di accogliere il concetto di “soggetto di diritto” e, di conseguenza, il diritto soggettivo, ritenendo sufficiente l’oggettiva tutela degli interessi della persona, se giuridicamente contemplati in norme poste e da queste, quindi, protette: il concetto di soggetto si frantumava, così, nell’arcipelago delle singole previsioni normative, perdendo la sua unitarietà; in tema, cfr. P. Rescigno, voce Capacità giuridica, in Noviss. dig. it., II, Torino, UTET, 1958, p. 873 e ss. 25 Ciò in quanto il legame tra soggetto e ordinamento è inscindibile e imprescindibile è il reciproco condizionamento di essi: così, A. Falzea, voce Efficacia, in Enc. dir., XIV, Milano, Giuffrè, 1965, p. 432 e ss. ed ora in Id., Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, II, Dogmatica giuridica, Milano, Giuffrè, 1997, p. 3 e ss., spec. p. 55 s.; Id., voce Manifestazione (teoria gen.), in Enc. dir., XXV, Milano, Giuffrè, 1975, p. 442 e ss.; cfr., altresì C.M. Bianca, Diritto civile, I, Milano, Giuffrè, 2002, 2ª ed., p. 136 e ss. 26 A. Falzea, Il soggetto…, cit., p. 43; nonché Id., voce Capacità…, cit., p. 15; cfr., inoltre, S. Pugliatti, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milano, Giuffrè, 1935, p. 64 e ss. 27 A. Falzea, Il soggetto…, cit., p. 66, spec. nt. 92 e p. 67. 28 Id., p. 44: ciò permette, al contempo, di inquadrare il soggetto in termini di presupposto soggettivo di qualificazione delle fattispecie oggettive, riferendogli l’effetto grazie al processo di legittimazione soggettiva. Nascituro (soggettività del) così, intesa come conseguenza immediata, diretta e simultanea dell’ingresso del soggetto nel mondo del diritto e designa «la posizione generale del soggetto in quanto destinatario degli effetti giuridici»29. In questa prospettiva, in cui la capacità giuridica si fonda sulla soggettività30, la prima viene intesa in termini di attitudine a priori del soggetto31, qualità intrinseca consistente nell’essere «titolare potenziale degli interessi tutelati dal diritto e perciò titolare potenziale delle situazioni giuridiche predisposte dalle norme per attuare quella tutela»32. Pur non essendo questa la sede per soffermarsi sulle altre elaborazioni in materia33 e sulle critiche ad esse mosse34, in dottrina non è mancato chi ha ravvisato il limite della elaborazione nella astrattezza assunta a connotato tipico della costruzione del soggetto come fattispecie: limite che viene in evidenza nell’orizzonte costituzionale che accorda valore preminente alla persona umana e in cui si valorizza il tratto della personalità individuale come autonomo elemento derivante dall’essere soggetti35. Sotto quest’ottica, ferma l’interconnessione funzionale tra soggettività-capacità e personalità giuridica, si viene a cogliere un profilo di distinzione fra le due proposizioni, ravvisando nella soggettività-capacità il presupposto astratto per la titolarità delle situazioni giuridiche e nella personalità il connotato concreto di effettività della titolarità, intendendola come valore e bene autonomo giuridicamente rilevante, che riflette la dinamica dell’esistenza nel suo divenire36. 29 Id., voce Capacità…, cit, p. 10. Ib. 31 Id., Il soggetto…, cit., p. 62. 32 Id., voce Capacità…, cit, p. 8 e ss., spec. p. 15. 33 Tra le quali, la ricostruzione del soggetto come “situazione giuridica” cui imputare gli effetti giuridici, compiuta da V. Frosini, Il soggetto dei diritto come situazione giuridica, «Riv. dir. civ.», 1969, I, p. 227 e ss., poi ripresa in Id., voce Soggetto del diritto, in Noviss. dig. it., XVII, Torino, UTET, 1970, p. 815 e ss.; il superamento dell’idea del soggetto come fattispecie e l’accesso al concetto del soggetto come “sintesi degli effetti” è argomentato da N. Lipari, Spunti problematici in tema di soggettività giuridica, in Studi in onore di Angelo Falzea, I, Teoria generale e filosofia del diritto, Milano, Giuffrè, 1991, p. 391 e ss. e ora ripreso in Id., Le categorie del diritto civile…, cit., p. 53. 34 Per una ampia ricostruzione critica si rinvia a P. Stanzione, Capacità e minore età nella problematica della persona umana, Napoli, ESI, 1975, p. 45 e ss. e p. 65 e ss. 35 P. Perlingieri, La personalità umana nell’ordinamento giuridico, Napoli, ESI, 1972, passim; Id., Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italocomunitario delle fonti, II, Napoli, ESI, 2006, 3ª ed., p. 672 e ss.; P. Stanzione, op. ult. cit., p. 79 e ss. 36 Id., La personalità umana nell’ordinamento giuridico…, cit., p. 137 e ss. Ade30 143 144 Nascituro (soggettività del) Nella nuova prospettiva personalistica, il tradizionale concetto di capacità giuridica, come attitudine alla titolarità di situazioni giuridiche soggettive, perde così quel connotato di astrattezza che, in un’ottica meramente patrimoniale, inizialmente le era proprio37: la persona umana, vedendosi riconosciuta la titolarità di quell’insieme di situazioni giuridiche soggettive essenziali di natura esistenziale ad essa afferenti38, assume il ruolo di valore centrale dell’ordinamento, metro e misura degli altri valori39. La clausola generale e aperta dell’art. 2 Cost. si pone in funzione di riconoscimento e garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo (soggetto-persona), inteso come “valore dei valori”40. Dignità, vita, salute, integrità psicofisica, identità personale, eguaglianza formale e sostanziale, libera manifestazione del pensiero politico, religioso e ideologico, ecc., assurgono, per tal via, al rango di paradigmi assiologici dell’intero corpus del diritto41, dandosi con ciò rilievo alle dinamiche esistenziali e all’esercizio concreto dei diritti ad esse correlati42. In questo contesto si inserisce quella autorevole dottrina43 che, ririsce a questa impostazione P. Stanzione, Dal soggetto alla persona, «Jus», 2005, p. 261 e prima ancora in Id., Capacità e minore età nella problematica della persona umana…, cit., passim. Distingue ulteriormente C.M. Bianca, Diritto civile…, cit., p. 135 e ss. In chiave critica e in adesione con il pensiero del Falzea, F. Gazzoni, Osservazioni non solo giuridiche sulla tutela del concepito e sulla fecondazione artificiale…, cit., p. 184 e s. 37 P. Perlingieri, La personalità umana nell’ordinamento giuridico…, cit., p. 22; Id., Il diritto civile nella legalità costituzionale…, cit., p. 717 e ss.; P. Stanzione, Capacità e minore età nella problematica della persona umana…, cit., p. 127 e ss.; cfr. inoltre, V. Scalisi, Il valore della persona umana e i nuovi diritti della personalità, Milano, Giuffrè, 1990, p. 43. 38 G. Ballarani, La capacità autodeterminativa del minore nelle situazioni esistenziali, Milano, Giuffrè, 2008, p. 5 e ss. 39 C.M. Bianca, Diritto civile…, cit., p. 136 e ss.; S. Cotta, voce Soggetto di diritto…, cit., p. 1225; G. Capograssi, Il diritto dopo la catastrofe, in Opere di Giuseppe Capograssi, V, Milano, Giuffrè, 1959, p. 185. 40 P. Perlingieri, La personalità umana nell’ordinamento giuridico…, cit., p. 22. 41 G. Ballarani, La capacità autodeterminativa del minore nelle scelte esistenziali…, cit., passim; Id., Diritti dei figli e della famiglia: antinomia o integrazione?, in Studi in onore di Giovanni Giacobbe, II, Milano, Giuffrè, 2010, p. 473 e ss. 42 P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale…, cit., p. 735 e ss. e p. 944 e ss. 43 G. Oppo, Ancora su persona umana e diritto…, cit., p. 259 e ss. La tesi in parola, già profilata in Id., L’inizio della vita umana…, cit., p. 499 e ss., è stata poi ripresa dall’A. in Id., Scienza, diritto e vita umana, «Riv. dir. civ.», 2002, I, p. 19 e ss. ed in Id., Declino del soggetto e ascesa della persona, ivi, p. 830. Sul punto, cfr. le riflessioni di N. Lipari, Diritti fondamentali e categorie civilistiche, «Riv. dir. civ.», 1996, I, p. 413 e ss.; Id., Diritti fondamentali e ruolo del giudice, ivi, 2010, I, p. 635 e ss., Nascituro (soggettività del) meditando il senso dell’uomo nel diritto, promuove la distinzione tra soggetto e persona, attribuendo al diritto positivo il compito di riconoscere il soggetto (potendo l’ordinamento creare soggetti anche diversi dalla persona e, del pari, negare la soggettività ad altre entità) e al diritto sociale il riconoscimento dell’uomo come persona: il diritto alla vita, alla dignità umana, alla integrità psico-fisica, ecc., «prima che diritti “soggettivi”, nel senso di diritti “del soggetto” (sono) diritti della persona», ossia non «elargiti dall’ordine giuridico positivo»44. In tale ottica, la «realtà» del concepito giustifica quella «forma di tutela “anticipata” del futuro interesse del nato» che si traduce nell’affermazione della attualità degli interessi (ancorché, secondo questa dottrina, non diritti in senso proprio) del nascituro45. Su questo terreno si radicano due differenti orientamenti di dottrina: l’uno affermativo della soggettività del concepito; l’altro negatorio della stessa. Entro il primo ambito s’inquadrano quanti46, al fine di giustificare il riconoscimento di soggettività in capo al nascituro, postula la necessità della tutela della situazione di pendenza determinata dalla condicio juris dell’avverarsi dell’evento della nascita posta al comma 2 dell’art. 1 c.c., intendendo il concepito come titolare dell’aspettativa di diritto che ne deriva47. A conclusioni non dissimili giunge chi48, pur non ritenendo il con- ed ora in Id., Le categorie del diritto civile…, cit., p. 60 e s., il quale segnala l’esigenza contemporanea di intendere la persona come «modo d’essere dell’individuo nell’irripetibile evidenza delle sue peculiarità», al fine di una piena garanzia della dignità umana sostenuta dai diritti fondamentali, in armonia con quanto previsto nel Preambolo della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea ove al centro dell’azione dell’Unione questa pone la persona e, del pari, in ossequio all’art. 1 della stessa, a mente del quale la dignità umana è inviolabile. 44 G. Oppo, Ancora su persona umana e diritto…, cit., p. 259 e ss. 45 Id., p. 499 e ss., spec. p. 502 e ss. Ma, la «forma di tutela “anticipata” del futuro interesse del nato», non esclude l’attuale interesse del concepito come soggetto, quantomeno per le situazioni di natura esistenziale: G. Ballarani, La capacità giuridica “statica” del concepito…, cit., p. 1490 e s., nt. 54. 46 P. Papanti Pelletier, Il problema della qualificazione soggettiva del concepito…, cit., spec. p. 232. 47 Del resto, attenendo l’aspettativa di diritto ad una fattispecie rilevante giuridicamente ma non ancora efficace (A. Falzea, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici…, cit., p. 44), questa presuppone comunque un titolare: l’aspettativa rappresenta la condizione in cui si viene a trovare colui che aspetta (il nascituro concepito) e non colui che è aspettato: G. Ballarani, La capacità giuridica “statica” del concepito…, cit., p. 1487. 48 C.M. Bianca, Diritto civile…, cit., p. 221 e ss. 145 146 Nascituro (soggettività del) cepito soggetto (pieno) di diritti, lo considera portatore di interessi meritevoli di attuale tutela, riconoscendogli una forma di capacità provvisoria49 che rimane definitiva con la nascita e che si risolve retroattivamente se tale evento non segue50. Nel medesimo solco si inseriscono quanti51, in un’ottica di coincidenza tra capacità e soggettività, afferma la soggettività del concepito52, distinguendo tra norme rivolte all’essere e all’avere di questo53. Che alla configurazione della soggettività del concepito non osti l’attuale mancato riconoscimento della capacità giuridica generale è sostenuto da chi considera le ipotesi in cui è possibile individuare una soggettività alla quale non si accompagna una personalità giuridica, come nelle associazioni non riconosciute o nelle società di persone54. Nella opposta prospettiva del negare la soggettività del concepito, si orientano quanti intendono la nascita co-elemento di efficacia e ritengono «privo di rilievo […] il tentativo di disarticolare la soggettività dalla personalità»55, con ciò ritenendo che l’ordinamento possa «disciplinare determinati “valori”, primo tra tutti quello della vita umana, pur senza necessariamente presupporre l’esistenza di una soggettività giuridica»56. Secondo parte della dottrina, infatti, «il tentativo di riconoscere il concepito come titolare di diritti fondamentali (diritto all’identità, di49 Id., p. 198. Id., p. 224 e s. 51 E. Giacobbe, Il concepito come persona in senso giuridico, Torino, Giappichelli, 2003, p. 39 e ss. e p. 45 e ss. 52 Contra, F. Gazzoni, Osservazioni non solo giuridiche sulla tutela del concepito…, cit., p. 185 e ss. testo e nt. 34, ove l’A. trae argomento per la negazione della capacità giuridica del concepito proprio dalla coincidenza tra capacità e soggettività e dalla non apertura della successione per il caso in cui esso non venga a nascere. 53 E. Giacobbe, Il concepito come persona in senso giuridico…, cit., p. 18 e ss., nt. 52 e spec. p. 27: la norma di cui al comma 2 dell’art. 1 c.c. subordina all’evento della nascita, non la soggettività del concepito, bensì l’attribuzione dei diritti a lui riconosciuti. 54 P. Papanti Pelletier, Il problema della qualificazione soggettiva del concepito…, cit., p. 234. 55 N. Lipari, Legge sulla procreazione assistita e tecnica legislativa…, cit., p. 204 e s.; Id., Le categorie del diritto civile…, cit., p. 61 e ss. 56 N. Lipari, Legge sulla procreazione assistita e tecnica legislativa…, cit., p. 204 e s.; Id., Le categorie del diritto civile…, cit., p. 64; CEDU, 1° aprile 2010, n. 57813/00, S.H. et alii v. Austria. Del medesimo avviso, F. Gazzoni, Osservazioni non solo giuridiche sulla tutela del concepito e sulla fecondazione artificiale…, cit., p. 183 e ss.: le norme sul concepito sarebbero, così, volte a regolare la situazione di attesa quanto alla titolarità dei diritti a questo attribuibili, che si risolve in una tutela conservativa di un patrimonio destinato. 50 Nascituro (soggettività del) ritto alla vita, diritto alla salute) […], finisce per concepire una equiparazione concettuale che non risulta utile sul piano della individuazione della disciplina»57. In questa prospettiva, ove la soggettività non può essere assunta come semplice criterio di una enunciazione legislativa, si ritiene che la realtà del concepito non possa «risultare modificata in funzione di una mera qualificazione di fonte normativa»58. Del pari, una recente dottrina, ritiene di poter negare la soggettività del concepito, in quanto: la soggettività presuppone che si abbiano interessi attuali da far valere (e il concepito non avrebbe interessi attuali, ma futuri59 e, quindi, riceverebbe protezione ordinamentale in quanto oggetto di tutela e non perché soggetto di diritto); non è dato dedurre in alcun modo dalle norme sul concepito il riconoscimento di soggettività60; la soggettività è tecnica di imputazioni di situazioni giuridiche che, presupponendo l’agire, non si addicono al concepito: il soggetto di diritto è criterio di imputazione, mentre l’oggetto di diritto è criterio di tutela61. Al riguardo, pare, però, opportuno precisare che, ferma l’indubbia attualità degli interessi del concepito62 e ferma la lettera dell’art. 1 della legge n. 40 del 2004 che lo annovera fra i soggetti tutelati, il soggetto, accolto come tale dall’ordinamento, è sempre, ad un tempo, centro di imputazione di effetti (in quanto idoneo alla titolarità delle situazioni giuridiche appunto soggettive) e oggetto di specifica tutela ordinamentale; ma ciò non esclude affatto la soggettività, bensì, per converso, è 57 N. Lipari, Le categorie del diritto civile…, cit., p. 65. Ib.; l’A. in parola si riferisce al disposto di cui all’art. 1 della l. n. 40 del 2004 che annovera il concepito tra i soggetti protetti dalla normativa medesima. 59 G. Cricenti, Breve critica della soggettività del concepito. I “falsi diritti” del nascituro, «Dir. fam. pers.», 2010, II, p. 465 e ss. 60 Ib.: ciò che, però, palesemente contrasta con l’art. 1 della legge n. 40 del 2004. 61 Ib.; Id., Meglio non essere mai nati?, «Riv. crit. dir. priv.», 2013, p. 319 e ss. 62 L’attualità dell’interesse a non subire lesioni e a venire alla luce, è riconosciuta sul piano normativo civilistico, tanto dalla legge sulla interruzione di gravidanza, quanto da quella sulla procreazione medicalmente assistita; nel quadro del formante giurisprudenziale, in primis, è affermata da Corte cost., 18 febbraio 1975, n. 27, cit.; nonché, sul terreno del diritto penale, è garantita dalla regola consegnata all’art. 578 c.p. sull’infanticidio – non a caso rientrante nel novero dei delitti contro la persona – in virtù della quale si punisce con la reclusione la madre che cagione la morte, tanto del proprio neonato immediatamente dopo il parto (infanticidio), quanto del feto durante il parto (feticidio): ciò che, ancora, induce la dottrina (G. Oppo, L’inizio della vita umana…, cit., p. 522) ad asserire che, seppure la norma debba esser coordinata con le disposizioni sull’interruzione volontaria della gravidanza, «è incontestabile che essa prova che – se non persona – l’uomo può esserci, per lo stesso diritto positivo, anche prima della nascita». 58 147 148 Nascituro (soggettività del) una delle argomentazioni cardine per giustificarla sul piano giuridico: è, infatti, su di essa che si fonda l’idoneità della persona umana come soggetto ad essere titolare di situazioni giuridiche soggettive. Peraltro, un conto è considerare il concepito come oggetto di tutela, ove la soggettività non è sicuramente strettamente necessaria ma nemmeno esclusa in radice; conto diverso è riferirsi al concepito come oggetto di diritto, ove si viene ad individuare una categoria di appartenenza, quella dell’oggetto, che per definizione è contrapposta a quella del soggetto63. 4. Il danno alla vita prenatale nel formante giurisprudenziale. – La questione relativa alla possibile qualificazione del concepito in termini di soggetto di diritto, è stata a più riprese – e con esiti contrapposti – affrontata dalla giurisprudenza. Differenti sono, infatti, gli orientamenti riguardo al risarcimento del danno alla salute e all’integrità fisica eventualmente cagionato al concepito prima o durante il parto, ferma l’ammissibilità risarcitoria esclusivamente a fronte dell’avvenuta nascita, in forza del disposto di cui al comma 2 dell’art. 1 c.c., a mente del quale i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita64. In materia, capostipite del formante giurisprudenziale è una ormai risalente pronuncia della S.C. resa in tema di responsabilità medica per omessa diagnosi di malformazione del feto e conseguente nascita indesiderata65 che, per la prima volta, ha affermato il principio secondo 63 C.M. Bianca, Diritto civile…, cit., p. 136 e ss.; S. Cotta, voce Soggetto di diritto…, cit., p. 1225; G. Capograssi, Il diritto dopo la catastrofe…, cit., p. 185. 64 Al riguardo, cfr. E. Giacobbe, Il concepito come persona in senso giuridico…, cit., p. 166. 65 Cass., 22 novembre 1993, n. 11503, ex pluribus «Nuova giur. civ. comm.», 1994, I, p. 690, con nota di V. Zeno Zencovich. L’orientamento in parola, con cui la S.C. ha rimeditato le posizioni assunte con Cass., 28 dicembre 1973, n. 3476, «Giur. it.», 1974, I, 1, c. 1930, ha segnato un importante precedente, poi seguito da altre pronunce (ex multis, Cass., 20 ottobre 2005, n. 20320, «Fam. dir.», 2006, p. 253 e ss., con nota di G. Facci, Il danno da nascita indesiderata e la legittimazione al risarcimento del padre; contra, Cass., 29 luglio 2004, n. 14488, ex multis «Foro it.», 2004, I, p. 3327, con nota di A.L. Bitetto, Il diritto a nascere sani). In argomento, v., altresì, Cass., 10 maggio 2002, n. 6735, ex multis «Nuova giur. civ. comm.», 2003, I, p. 630, con nota di R. De Matteis, La responsabilità medica per omessa diagnosi prenatale: interessi protetti e danni risarcibili. Il tema si confronta con le ipotesi di lesione del diritto della gestante alla interruzione della gravidanza (Cass., 24 marzo 1999, n. 2793; Cass., 10 maggio 2002, n. 6735; Cass., 14 luglio 2006, n. 16123, «Dir. giust.», 2006, n. 33, p. 17 e ss.) e con le riflessioni sugli effetti protettivi a favore di terzo del contratto tra medico e gestante: cfr. Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, «Giust. civ.», 1999, I, p. 999 e ss.; Cass., 19 aprile 2006, n. 9085, «Corr. giur.», 2006, p. 914 e ss.; Cass., Nascituro (soggettività del) il quale il diritto alla salute non è da limitarsi alle attività che si esplicano dopo la nascita od a queste condizionate, dovendosi ritenere esteso anche al dovere di assicurare le condizioni più favorevoli per l’integrità del nascituro nel periodo che la precede, configurandosi in capo al soggetto nato con malformazioni – se eziologicamente collegate all’inadempimento del medico – il diritto al risarcimento dei danni subordinatamente alla sua nascita. Al riguardo, la S.C., escludendo a chiare lettere la configurabilità dell’aborto eugenetico, ha precisato che «il nostro ordinamento tutela l’embrione fin dal concepimento e che può parlarsi di un “diritto a nascere sani”», intendendo la locuzione nella sua accezione positiva e non negativa66: un diritto a non nascere se non sani contrasterebbe con l’attuale sistema di diritto positivo che tutela la vita ritenendola bene giuridico supremo e indisponibile67 e «sarebbe un diritto adespota»68. La pronuncia in parola, ha posto le basi per una ulteriore sentenza della medesima Corte, in cui la S.C. è giunta ad affermare la soggetti13 aprile 2007, n. 8826, «Resp. civ. prev.», 2007, p. 1824 e ss.; Cass., 4 gennaio 2010, n. 13, ex multis «Danno resp.», 2010, p. 404 e ss., con nota di A. Batà - A. Spirito, Responsabilità da nascita indesiderata, «Corr. giur.», 2010, p. 163 e ss., con nota di V. Carbone, Responsabilità medica per la nascita di bambini malformati; Cass., 2 febbraio 2010, n. 2354, «Danno resp.», 2011, p. 382 e ss., con nota di R. Simone, Nascite dannose: tra inadempimento (contrattuale) e nesso causale extracontrattuale; Cass., 10 novembre 2010, n. 22837, «Nuova giur. civ. comm.», 2011, I, p. 468 ss., con nota di E. Palmerini, Il “sottosistema” della responsabilità da nascita indesiderata e le asimmetrie con il regime della responsabilità medica in generale. 66 Cass., 29 luglio 2004, n. 14488, «Giust. civ»., I, 2005, p. 121 e «Fam. dir.», 2004, p. 560: con la pronuncia in parola, che aveva ad oggetto il caso di una coppia affetta da betatalassemia che non fu informata dal medico del rischio di trasmissibilità della malattia al nascituro, la S.C. argomentò l’irrisarcibilità del danno da nascita malformata lamentato in proprio dal nato, limitando tale diritto ad entrambi i genitori; in senso conforme, Cass., 20 ottobre 2005, n. 20320, «Fam. dir.», 2006, p. 253 e ss., con nota di G. Facci, Il danno da nascita indesiderata e la legittimazione al risarcimento del padre. Per una comparazione con l’ordinamento francese e, in particolare, con il noto caso Perruche, cfr. Cass. Ass. plén., 17 novembre 2000, «Sem. jur.», 2000, II, «Jur», 10438, p. 2309; L. Mayaux, Naissance d’un enfant handicapé: la Cour de cassation au péril del la casualité, «Rev. gén. droit ammin.», 2001, p. 13 e ss.; L. Aynes, Le préjudice de l’enfant handicapé: la plainte de Job davant la Cour de cassation, «Le Dalloz», 2001, p. 492 e ss.; la pronuncia è pubblicata in Italia, «Nuova giur. civ. comm.», 2001, I, p. 209, con nota di E. Palmerini, Il diritto a nascere sani e il rovescio della medaglia: esiste un diritto a non nascere affatto? e con postilla di F.D. Busnelli. Al riguardo, cfr. inoltre, G. Cricenti, Meglio non essere mai nati?…, p. 329, testo e nt. 32 e 33. 67 Corte cost., 18 febbraio 1975, n. 27; Corte cost., 10 febbraio 1997, n. 35. 68 Ancora, Cass., 29 luglio 2004, n. 14488. 149 150 Nascituro (soggettività del) vità del concepito limitatamente alla titolarità di alcuni interessi protetti69. La Corte, ritenendo che non è dato riconoscere al concepito la titolarità di un interesse protetto senza attribuirgli la soggettività, accoglie una nozione di soggettività giuridica più ampia di quella di capacità giuridica delle persone fisiche. In tal senso, la S.C. considera il nascituro concepito dotato di autonoma soggettività giuridica, in quanto titolare sul piano sostanziale di alcuni interessi personali in via diretta, quali il diritto alla vita, alla salute o integrità psicofisica, all’onore e alla reputazione, nonché all’identità personale; interessi rispetto ai quali l’avverarsi della condicio iuris della nascita (art. 1, comma 2, c.c.), è condizione imprescindibile per la loro azionabilità in giudizio a fini risarcitori. Le dianzi menzionate posizioni sono state oggetto di una revisione critica, negatoria della soggettività del concepito, da parte della medesima S.C. in una recente pronuncia70 in cui, prendendo le mosse dalla 69 Cass., 11 maggio 2009, n. 10741, ex multis «Giust. civ.», 2009, I, p. 1159 e ss., con nota di G. Ballarani, La Cassazione riconosce la soggettività del concepito: indagine sui precedenti dottrinali per una lettura “integrata” dell’art. 1 c.c.; «Nuova giur. civ. comm.», 2009, I, p. 1258 e ss., con nota di G. Cricenti, Il concepito soggetto di diritto ed i limiti dell’interpretazione. In tema, si veda il fondamentale contributo di F.D. Busnelli, Il problema della soggettività del concepito a cinque anni dalla legge sulla procreazione medicalmente assistita, «Nuova giur. civ. comm.», 2010, II, p. 185 e ss. e, prima ancora, Id., Persona umana e dilemmi della bioetica: come ripensare lo statuto della soggettività, «Diritti um. dir. int.», 2007, I, p. 245 e ss.; nonché le riflessioni di F. Galgano, Danno da procreazione e danno al feto, ovvero quando la montagna partorisce un topolino, «Contr. impr.», 2009, p. 537 e ss. 70 Ci si vuol riferire a Cass., 2 ottobre 2012 n. 16754, «Dir. fam pers.», 2013, I, p. 79 e ss., con nota di E. Giacobbe, «Sul miserabile ruolo del diritto … non altro. Non oltre». Ovvero degli itinerari della giurisprudenza normativa; «Nuova giur. civ. comm.», 2013 I, p. 175 e ss., con nota di E. Palmerini, Nascite indesiderate e responsabilità civile: il ripensamento della Cassazione; «Corr. giur.», 2012, p. 1291 e ss., con nota di V. Carbone, La legittimazione al risarcimento del danno spetta direttamente al concepito nato malformato per errata diagnosi, ed ivi, 2013, cit., p. 45 ss., con nota di P.G. Monateri, Il danno al nascituro e la lesione della maternità cosciente e responsabile; «Giur. it.», 2013, p. 809 e ss., con nota di G. Cricenti, Il concepito e il diritto di non nascere; al riguardo, cfr., inoltre, Id., Meglio non essere mai nati?…, cit., p. 319 e ss. Per una critica in ordine alla medesima, cfr. G. Ballarani, La soggettività del concepito e le incoerenze della Suprema Corte, «Dir. fam pers.», 2013, II, p. 1488 e ss. La posizione assunte dalla S.C. con la sentenza in oggetto, si inserisce nel solco già precedentemente tracciato da Cass., 3 maggio 2011, n. 9700, «Nuova giur. civ. comm.», 2011, I, p. 1272 e ss., con nota di E. Palmerini, Il concepito e il danno non patrimoniale; «Fam. dir.», 2011, p. 1102 e ss., con nota di A.M. Pisano, Lesione del rapporto parentale e tutela aquiliana del concepito successivamente nato; «Danno resp.», 2011, p. 1170 e ss., con nota di A. Galati, Uccisione del padre e danno al nascituro. Nascituro (soggettività del) ferma negazione della riconoscibilità di un diritto a non nascere se non sani, la Corte ha contraddittoriamente concluso affermando il diritto a non nascere se non sani: la nascita malformata (di un soggetto, peraltro, solamente affetto dalla sindrome di Down71) è un danno risarcibile in quanto avvenuta e in quanto evitabile con l’aborto. La S.C. individua il danno nella “nascita malformata” (intesa come condizione dinamica dell’esistenza riferita ad un attale soggetto di diritto) e la conseguente legittimità della pretesa risarcitoria iure proprio del nato, nella omissione colpevole del medico, «da cui consegue, non il danno della sua esistenza, né quello della malformazione, ma la sua stessa esistenza diversamente abile, che discende a sua volta dalla possibilità legale dell’aborto riconosciuta alla madre in una relazione con il feto di includente-incluso»72. Ma, se così è: se il danno lamentato si produce esclusivamente in quanto il soggetto è nato; se questo è nato in quanto la madre (a seguito della omessa informazione sullo stato di salute del feto) non ha potuto ricorrere alla interruzione della gravidanza; se il danno si sarebbe potuto evitare esclusivamente con l’aborto; allora, per tal via, si afferma implicitamente il diritto a non nascere se non sano. Peraltro, ogni ricostruzione operata dalla S.C. con la pronuncia in oggetto e ogni passaggio logico-giuridico, s’infrange nel considerare il tipo di sindrome di cui è risultato affetto il nato, ossia la sindrome di Down che, per un verso, non è in alcun modo riconducibile alla condotta del medico e, per altro verso, non era altrimenti evitabile dal medico73, se non con l’aborto. La S.C. imputa, infatti, il danno alla salute del nato (ritenendo con ciò di poter negare che l’ipotesi integri la lesione di un preteso diritto a non nascere, che coinvolgerebbe il diritto alla vita del concepito) all’omessa diagnosi del medico che ha consentito che la malattia si manifestasse alla nascita74. 71 In sintesi, la S.C. indaga il problema della titolarità di un diritto al risarcimento del danno in capo al minore handicappato, nato – a sèguito della omessa rilevazione, da parte del sanitario, della malformazione genetica – da una madre che, contestualmente alla richiesta di esame diagnostico, aveva manifestato la volontà di abortire nell’ipotesi di risultato positivo del test. 72 Cass., 2 ottobre 2012, n. 16754: nel negare la soggettività del concepito, la S.C. giustifica il diritto del nato al risarcimento del danno in ragione della propagazione intersoggettiva degli effetti diacronici dell’illecito, ossia della estensione al nato degli effetti negativi della lesione subìta dalla madre al suo diritto alla procreazione cosciente e responsabile e, dunque, all’aborto. 73 G. Ballarani, La soggettività del concepito e le incoerenze della Suprema Corte…, cit., p. 1503. 74 Argomenta a favore della interpretazione fornita dalla S.C., G. Cricenti, Meglio non essere mai nati?…, cit., passim, ma spec. p. 334: «Il contrafattuale della ma- 151 152 Nascituro (soggettività del) Non considera, però, la S.C.75 che, nell’imputare al medico il danno del nato con la sindrome di Down, si afferma implicitamente che se il medico avesse effettuato la diagnosi e avesse informato la gestante si sarebbe, sì, evitata la malattia, ma impedendo la nascita con l’aborto76; il che conduce ad affermare il negato diritto a non nascere. Ciò non di meno, la S.C. ha ritenuto fondamentale e prioritario soffermarsi ad analizzare la qualità da attribuire al concepito, «onde predicarne la natura di soggetto di diritto, ovvero, del tutto specularmente, di oggetto di tutela sino al momento della nascita»77. Nel ragionamento lattia è la corretta diagnosi, che avrebbe consentito di impedire la malattia, impedendo la nascita. E dunque chi agisce non lamenta di essere nato, ma lamenta lo stato di malattia che di fatto lo affligge». 75 Esclude le nostre considerazioni, aderendo alla tesi del S.C., G. Cricenti, ib. 76 Con riferimento al riparto degli oneri probatori in materia di omessa diagnosi di malformazione del feto, cfr. Cass., 22 maggio 2013, n. 7269, «Nuova giur. civ. comm.», 2013, I, p. 1082 e ss., con nota di R. Pucella, Legittimazione all’interruzione di gravidanza, nascita «indesiderata» e prova del danno, «Fam. dir.», 2013 p. 1095 e ss., con nota di C. Amato, Omessa diagnosi prenatale: regime dell’onere probatorio e rilevanza dell’obbligo informativo; secondo la S.C., alla gestante che lamenta di non aver potuto procedere con l’aborto spetta di dimostrare i fatti costitutivi della pretesa, mentre al medico i fatti idonei ad escluderla. Da ultimo, cfr. Cass., 30 maggio 2014, n. 12264, «Danno resp.», 2014, p. 1143 e ss., con commento di C. Treccani, Omessa diagnosi di malformazioni del feto e ripartizione degli oneri probatori, con cui la S.C. ha affermato che, in ordine al difetto di informazione circa la presenza di malformazioni fetali, incombe sulla gestante l’onere di dimostrare la probabile o certa volontà abortiva. 77 Peraltro, il soggetto è sempre oggetto di tutela ordinamentale per definizione, stante la centralità della persona umana. Come in altra sede si avvertiva, il tentativo di riduzione del soggetto a mero oggetto di tutela svela il rischio di una rifondazione di una sorta di “dottrina giurisprudenziale pura del diritto” di matrice neokelseniana (G. Ballarani, La soggettività del concepito e le incoerenze della Suprema Corte…, cit., p. 1500; cfr. inoltre, supra, n. 24). Non può omettersi di segnalare, al riguardo, il frequente richiamo alla cd. “giurisprudenza normativa” ad opera della S.C. nel tentativo di far assurgere al rango di fonte del diritto i princìpi di diritto propri, sottraendosi, però, gli stessi ai fondamentali strumenti di controllo democratico delle leggi quali il vaglio di legittimità costituzionale e il referendum abrogativo. Il tentativo si è di recente concretizzato con il d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di Cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell’articolo 1, comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80, ove, novellandosi l’art. 374 c.p.c., si rende vincolante (seppur non in modo assoluto) la decisione della Suprema Corte, assunta a Sezioni Unite, per le Sezioni Semplici. In tema, cfr. G. Verde, Il difficile rapporto tra giudice e legge, Napoli, ESI, 2012, p. 11 e ss. e p. 169 e ss., spec. p. 182; A. Proto Pisani, Su alcuni problemi organizzativi della Corte di Cassazione: contrasti di giurisprudenza e tecniche di redazione della motivazione, «Foro it.», 1998, V, c. 28 e s. Nascituro (soggettività del) della Corte, deve considerarsi necessario e sufficiente ritenere il nascituro come oggetto di tutela78, in quanto «l’intero plesso normativo, ordinario e costituzionale, sembra muovere nella direzione del concepito inteso come oggetto di tutela e non anche come soggetto di diritto»; ma – sarebbe da aggiungere – a voler considerare lettera morta l’art. 1 della legge n. 40 del 200479. 5. Il problema dell’esegesi dell’art. 1 della legge n. 40 del 2004. – Alla luce di quanto da ultimo riportato, evidente appare come la questione della qualificazione del concepito non possa risolversi sic et simpliciter sulla base del solo dato normativo e, tanto meno, sulla sola base del disposto dell’art. 1 della legge sulla procreazione medicalmente assistita. Al riguardo, infatti, la norma, non solo non risolve la questione, bensì pone i problemi interpretativi di maggior momento80 riguardo alla natura e alla qualificazione giuridica del concepito81, nonché riguardo alla individuazione degli interessi tutelati82. In proposito, autorevole dottrina rileva come la qualificazione operata dalla legge n. 40 del 2004 del concepito come soggetto abbia paradossalmente giustificato un ridimensionamento della tutela sul piano della interpretazione giurisprudenziale83. 78 Princìpi, questi, già espressi da Cass., 3 maggio 2011, n. 9700. La legge 19 febbraio 2004, n. 40, individuando all’art. 1 le finalità della stessa, assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito. «Come è possibile pensare che, mentre scriveva “soggetto”, il legislatore – e, in particolare, quel legislatore – intendeva dire “oggetto”?»: così, F.D. Busnelli, Il problema della soggettività del concepito a cinque anni dalla legge sulla procreazione medicalmente assistita…, cit., p. 188, prima ancora, Id., Persona umana e dilemmi della bioetica: come ripensare lo statuto della soggettività…, cit., p. 247. 80 Cfr. P. Papanti Pelletier, Il problema della qualificazione soggettiva del concepito…, cit., spec. p. 231 e ss. 81 Cfr. al riguardo, le considerazioni svolte da N. Lipari, Le categorie del diritto civile…, cit., p. 64 e s. e in questa sede riportate supra, § 3, testo e nt. 57 e s. 82 Secondo la prospettazione problematica di G. Oppo, Procreazione assistita e sorte del nascituro, in Atti Convegno Lincei, p. 15 s. A fronte di quanti evidenzia in ciò una possibile abrogazione implicita del primo comma dell’art. 1 c.c. (N. Lipari, Legge sulla procreazione assistita e tecnica legislativa, cit., p. 203), altri, per converso, intende il dato normativo espressione dell’accoglimento del concepito come soggetto di diritto (F.D. Busnelli, L’inizio della vita umana…, cit., p. 533). 83 F.D. Busnelli, Il problema della soggettività del concepito…, cit., p. 185 e s. Secondo Corte cost., 8 maggio 2009, n. 151, ex multis, «Nuove leggi civ. comm.», 2009, I, p. 501 e ss., la tutela dell’embrione non è comunque assoluta, ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione; in senso conforme, TAR Lazio, 21 gennaio 2008, n. 398, «Nuova giur. 79 153 154 Nascituro (soggettività del) Secondo questa tesi, l’affermazione della soggettività del concepito di cui all’art. 1 della succitata legge, non può considerarsi come “declamazione priva di specifiche implicazioni giuridiche”84: potendosi ammettere “modificazioni estensive” del concetto di persona85 e inteso che l’ordinamento attribuisce – e non riconosce – la soggettività, la dottrina in parola giunge a considerare la soggettività attribuita al concepito dall’art. 1 della legge n. 40 del 2004 in ragione di una prefigurazione della persona (prius rispetto all’attribuzione della qualità di persona86), senza così infrangere la regola generale di cui all’art. 1 c.c. ed evitando al contempo di ridurre a mero proclama la medesima soggettività del concepito87. In questa prospettiva, nel raffronto e nel coordinamento tra l’art. 1 c.c. e l’art. 1 della legge n. 40 del 2004, la capacità giuridica non si dilata sino ad estendersi alla vita prenatale, bensì il concetto di soggettività, per un verso, si ridimensiona a garanzia della «tutela necessaria minima dei diritti dell’uomo assicurata in tutta la misura del possibile»88 e diviene idoneo a giustificare un affievolimento della tutela dell’embrione, permettendo, inoltre, il coordinamento tra l’art. 1 della legge n. 40 del 2004 e le disposizioni della legge sull’aborto89; ma, per altro verso, si estende sino ad accogliere il nascituro concepito, al fine della tutela del suo interesse a nascere. civ. comm.», 2008, I, p. 498 e ss., con nota di S. Penasa, Tanto tuonò che piovve: l’illegittimità delle Linee guida e la questione di legittimità costituzionale della l. n. 40/2004 in materia di procreazione medicalmente assistita. Al riguardo, cfr. L. Eusebi, La sentenza n. 151/2009 della Corte costituzionale e la legge 40/2004, «Germogli di vita», 2010, p. 8 e ss.; si veda inoltre, G. Alpa, Lo statuto dell’embrione tra libertà, responsabilità, divieti, in Aa.Vv., La fecondazione assistita. Riflessioni di otto grandi giuristi, Milano, «Corriere della sera», 2005, p. 139 e ss. 84 F.D. Busnelli, Persona umana e dilemmi della bioetica…, cit., p. 247. 85 Su cui, in generale, cfr. F.C. von Savigny, Sistema del diritto romano attuale, tr. it. a cura di V. Scialoja, (1940), II, Torino, UTET, 1888. 86 A. Falzea, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici…, cit., p. 60 e ss. 87 F.D. Busnelli, Persona umana e dilemmi della bioetica…, cit., p. 260. Ciò conferma, peraltro, la distinzione tra soggetto e persona operata da G. Oppo, Declino del soggetto e ascesa della persona…, cit., p. 835. 88 F.D. Busnelli, Persona umana e dilemmi della bioetica…, cit., p. 260 s., ove l’A. richiama l’art. 6 della Convenzione sui diritti del fanciullo (New York, 20 novembre 1989) nella parte in cui impone agli Stati Parte di «assicurare in tutta la misura del possibile la sopravvivenza e lo sviluppo del bambino […] sia prima che dopo la nascita». 89 Id., Il problema della soggettività del concepito…, cit., p. 187; cfr. Inoltre, Id., Embryon, mon amour…, cit., p. 255. Nascituro (soggettività del) 6. Gli approdi giurisprudenziali in tema di PMA. – Tutto quanto sinora accennato, implica una breve riflessione in ordine al rapporto tra la legge n. 194 del 1978 sulla interruzione volontaria della gravidanza e la legge n. 40 del 2004 sulla procreazione medicalmente assistita, in quanto, in ragione degli evidenti tratti comuni per un verso ma per altro antitetici, gli approdi di quella nota giurisprudenza90 che hanno aperto la strada al legislatore del 1978 per la disciplina dell’aborto, vengono normalmente richiamati per fondare l’esegesi della normativa sulla procreazione assistita. Con riferimento alla legge n. 40 del 200491, sin dalla sua entrata in vigore, si è susseguita una pluralità di pronunce giurisprudenziali che, negli anni, ne hanno, man mano, demolito l’impianto. In particolare, un primo intervento92 ha avuto ad oggetto i limiti alla diagnosi preimpianto93 di cui all’art. 13 (sperimentazione sugli embrioni umani)94, posto in relazione con l’art. 14 (limiti di applicazione 90 Corte cost., 18 febbraio 1975, n. 27; Corte cost., 10 febbraio 1997, n. 35. Legge, come precedentemente riportato (cfr. supra, nt. 20), ritenuta costituzionalmente necessitata da Corte cost., 28 gennaio 2005, n. 45. 92 Trib. Cagliari, 22 settembre 2007, «Giust. civ.», 2008, I, p. 217 e ss., con nota di G. Ballarani, Procreazione medicalmente assistita e diagnosi pre-impianto: una sentenza contraria alla ragione della legge, ma conforme alla legge della ragione? In tema cfr. Trib. Cagliari, 16 luglio 2005, «Dir. giust.», 2005, p. 34 ss., con note di M. Fusco, L’embrione, la madre, i diritti da tutelare. Un giudice coraggioso fra etica e legge, e di P. Veronesi, Diagnosi preimpianto: i nodi al pettine. Dopo il referendum tocca alla Consulta, e, prima ancora, Trib. Catania, 3 maggio 2004, «Giust. civ.», 2004, I, p. 2459 e ss., con nota di E. Giacobbe, Tre “banalità” e una verità: brevi osservazioni su una prima applicazione della legge sulla procreazione medicalmente assistita; «Dir. fam. pers.», 2005, I, p. 97 e ss., con note di P. Morozzo della Rocca, Procreazione medicalmente assistita e beta-talassemia, e di L. D’Avack, L’ordinanza di Catania: una decisione motivata attraverso una lettura testuale della l. n. 40 del 2004, ivi, II, p. 550 e ss.; al riguardo, cfr. G. Ferrando, Procreazione medicalmente assistita e malattie genetiche: i coniugi possono rifiutare l’impianto di embrioni malati, «Fam. dir.», 2004, p. 380 e ss.; M. Dogliotti, Una prima pronuncia sulla procreazione assistita: tutte infondate le questioni di legittimità costituzionale?, ivi, p. 384 e ss. In senso conforme, cfr. Trib. Firenze, 17 dicembre 2007, «Rass. dir. civ.», 2008, p. 829 e ss., con nota di G. Baldini, Procreazione assistita l’ordine degli interessi tutelati è uno solo. Note a margine della c.d. ordinanza Mariani e Trib. Firenze, 17 luglio 2008, e 26 agosto 2008, entrambe «Foro it.», 2008, I, p. 3354 e ss. 93 Su cui, ex multis, L. Eusebi, Diagnosi pre-impianto per generare figli sani?, «Settimana», 2012, p. 12 e s.; F. Di Marzio, Procreazione assistita: interrogativi sulla diagnosi preimpianto in cerca di risposte, «Giur. merito», 2008, p. 1002 e ss.; M. Sesta, La procreazione medicalmente assistita tra legge, Corte costituzionale, giurisprudenza di merito e prassi medica, «Fam. dir.», 2008, p. 839 e ss. 94 L’articolo 13 limita la ricerca clinica e sperimentale sull’embrione umano al solo 91 155 156 Nascituro (soggettività del) delle tecniche sugli embrioni)95 e con l’art. 6, in ordine al diritto di informazione dei soggetti che accedono alle prassi di procreazione medicalmente assistita96. Secondo l’orientamento in oggetto, non ponendo l’art. 13 della legge n. 40 un divieto assoluto alla diagnosi preimpianto, se c’è un diritto della coppia ad essere informati sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell’utero, giustificato dalle esigenze di tutela della salute della futura gestante, la diagnosi deve essere consentita, in quanto, senza di essa, si fornirebbero informazioni parziali, ledendo il diritto della donna97. La questione si ricollega al disposto di cui all’art. 4 della legge n. 194 del 197898, che implica la diagnosi pre-natale sul feto99: sarebbe perseguimento di finalità terapeutiche e diagnostiche volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso. L’articolo in parola, è stato, peraltro, oggetto di specificazione anche da parte delle Linee guida ministeriali (adottate dal Ministro della salute con decreto del 21 luglio 2004 e pubblicate in «G.U.», 16 agosto 2004, n. 191) che proibivano ogni diagnosi pre-impianto a finalità eugenetica, limitando le indagini sullo stato di salute degli embrioni a soli scopi osservazionali; ma cfr. TAR Lazio, 21 gennaio 2008, n. 398. 95 A norma dell’art. 14, comma 5, i soggetti […] sono informati sul numero e, su loro richiesta, sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell’utero. 96 In materia di consenso informato, cfr. nello specifico, L. Rossi Carleo, Le informazioni per il consenso alla procreazione assistita, «Fam.», 2004, p. 707 ss. e, più in generale, A. Cilento, Oltre il consenso informato. Il dovere di informare nella relazione medico-paziente, Napoli, ESI, 2014; A. Tarantino, Brevi note sul consenso informato, in Recte Sapere. Studi in onore di Giuseppe Dalla Torre, III, Torino, Giappichelli, 2014, p. 1714 e ss. 97 Al riguardo, cfr. L. Eusebi, Diagnosi pre-impianto per generare figli sani?…, cit., p. 12 e s. 98 La risalente normativa sull’aborto distingue i presupposti per l’accesso alla pratica, consentendo alla donna, nei primi 90 giorni, un accesso pressoché libero (artt. 4 e 5), chiamando in causa ogni circostanza per cui la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali, o familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito. Dopo i novanta giorni, per converso, l’interruzione potrà essere praticata solo quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna (lett. a), ovvero quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna (lett. b); ma quando sussiste la possibilità di vita autonoma del feto (art. 7), l’interruzione può essere praticata solo nel caso di cui alla lett. a e il medico dovrà adottare ogni misura idonea a salvaguardare la vita del feto. 99 P. Morozzo della Rocca, Procreazione medicalmente assistita e beta-talassemia…, cit., p. 100. Nascituro (soggettività del) inutile vietare prima dell’impianto ciò che un minuto dopo di esso è consentito100. Inoltre, altra pronuncia del Tribunale di Salerno101, ha ordinato ad un centro medico l’esperimento della diagnosi preimpianto a tutela del diritto di autodeterminazione nelle scelte procreative di una coppia di coniugi entrambi portatori di una grave patologia trasmissibile geneticamente; coppia, però, non sterile né infertile102, ammessa alla prassi in ragione del mutato quadro normativo sub-secondario, a seguito dell’intervento del TAR Lazio103 (che ha dichiarato l’illegittimità della previsione contenuta nelle linee guida ministeriali riguardo la limitazione all’accesso alla diagnosi preimpianto per soli scopi osservazionali, sollecitando una modifica delle stesse, poi attuata con d.m. salute dell’11 aprile 2008)104 e dal ruolo dominante assunto dalla salute della madre nel riassetto della legge n. 40 del 2004 operato da Corte cost., 8 maggio 2009, n. 151105. 100 Sul punto, cfr. G. Oppo, L’inizio della vita umana…, cit. p. 517 e ss., il quale esprime perplessità sull’auto-responsabilità «riferita ad una decisione assunta a concepimento già cognito anziché all’atto capace di generare» (p. 521) e sottolinea come «se al compimento dei novanta giorni la creatura umana si ipotizza formata, questo termine […] è aberrante rispetto alla stessa giustificazione che vi presiede perché […] il novantesimo giorno è consentito distruggere liberamente la stessa creatura che è diversamente tutelata il giorno dopo, senza che vi sia stato alcun mutamento di sostanza» (p. 517). Sotto diversa prospettiva, N. Lipari, Legge sulla procreazione assistita e tecnica legislativa…, cit., p. 203 e s. Peraltro, una malcelata ipocrisia nella normativa in parola è rilevata da F. Gazzoni, Osservazioni non solo giuridiche sulla tutela del concepito e sulla fecondazione artificiale…, cit., p. 183; dello stesso avviso, G. Giacobbe, Problemi civili e costituzionali sulla tutela della vita, «Dir. fam. pers.», 1988, II, p. 1119 e ss., spec. p. 1123 ed E. Giacobbe, Il concepito come persona in senso giuridico…, cit., p. 64 e s. e p. 76 e ss.; L. Eusebi, voce Aborto, in questa Enc., I, 2009, p. 27 e ss.; Id., La normativa italiana sull’interruzione volontaria della gravidanza e la tutela della maternità, «Orizzonte medico», 2010, 5, p. 1 e ss.; Id., Le possibilità di tutela del concepito nella vigenza della legge n. 194/1978 in materia di aborto, in www.bios.bologna.it, 2002. 101 Trib. Salerno, 9 gennaio 2010, «Dir. fam. pers.», 2010, I, p. 745 e ss., con nota di G. Spalazzi Caproni. 102 Al riguardo, cfr. CEDU, 28 agosto 2011, Costa e Pavan c. Italia, «Dir. fam. pers.», 2013, I, p. 19 e ss. 103 TAR Lazio, 21 gennaio 2008 n. 398; in tema, cfr. U. Salanitro, Princìpi e regole, contrasti e silenzi: gli equilibri legislativi e gli interventi giudiziari in tema di procreazione assistita, «Fam. pers. succ.», 2010, p. 85 e ss. 104 Le nuove linee guida sono pubblicate in «Dir. fam. pers.», 2008, II, p. 2195. 105 Corte cost., 8 maggio 2009 n. 151, «Nuova giur. civ. comm.», 2009, I, p. 1123, con nota di G. Ferrando, Fecondazione in vitro e diagnosi preimpianto dopo la decisione della Corte costituzionale, ivi, II, p. 521; «Corr. giur.», 2009, p. 1213, con nota 157 158 Nascituro (soggettività del) L’intervento della Corte costituzionale è stato sollecitato dal TAR Lazio, il quale, con la pronuncia dianzi menzionata, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, commi 2 e 3, della legge 19 febbraio 2004 n. 40, in riferimento agli artt. 3 e 32 Cost. Accogliendo il ricorso e riunendolo a quelli proposti per analoghi motivi dal Trib. Firenze con ordinanze del 12 luglio 2008 e del 26 agosto 2008, la Corte costituzionale106 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo – per contrasto con gli artt. 3 e 32 Cost. – il comma 2 dell’art. 14 della legge in parola, nella parte in cui limita il numero di embrioni da produrre a quello necessario “ad un unico e contemporaneo impianto” e “comunque non superiore a tre” e, del pari, il comma 3 del medesimo articolo, nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni debba essere effettuato senza pregiudizio per la salute della donna, facendo così venir meno, nei fatti, il divieto di revoca del consenso all’impianto dopo la fecondazione dell’ovulo, posto dall’art. 6, comma 3: «la tutela dell’embrione non è comunque assoluta, ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze della procreazione»107. di G. Ferrando, Diritto alla salute della donna e tutela degli embrioni: la Consulta fissa nuovi equilibri; «Gius. civ.», 2009, p. 1177 e ss., con nota di E. Giacobbe, La festa della mamma. Osservazioni “a caldo” a C. Cost. 8 maggio 2009 n. 151; «Dir. fam. pers.», 2009, I, p. 991 e ss., con note di L. D’Avack, La Consulta orienta la legge sulla P.M.A. verso la tutela dei diritti della madre e di M. Casini, La sentenza costituzionale n. 151/2009: un ingiusto intervento demolitorio della legge n. 40/2004; «Fam. dir.», 2009, p. 761 e ss., con nota di M. Dogliotti, La Corte costituzionale interviene sulla produzione e sul trasferimento degli embrioni a tutela della salute della donna; in tema si leggano, altresì, F.D. Busnelli, Il problema della soggettività del concepito a cinque anni dalla legge sulla procreazione medicalmente assistita…, cit., p. 185 e ss.; A. Bellelli, Procreazione medicalmente assistita e situazioni soggettive coinvolte, «Fam.», 2009, 3, p. 12 e ss.; M. Sesta, La procreazione medicalmente assistita tra legge, Corte costituzionale, giurisprudenza di merito e prassi medica, «Fam. dir.», 2010, p. 839 e ss.; Id., voce Procreazione medicalmente assistita, in Enc. giur., XXIV, Roma, 2004, passim. Al riguardo, però, il recente intervento della Corte costituzionale in materia di fecondazione eterologa, ha ribadito come l’accesso alle prassi possa consentirsi esclusivamente a coppie sterili o non fertili: C. Cost., 9 aprile 2014, n. 162, «Eur. dir. priv.», 2014, p. 1105 e ss., con nota di C. Castronovo, Fecondazione eterologa: il passo (falso) della Corte costituzionale; «Dir. fam. pers.», 2014, I, p. 973 e ss., con nota di L. D’Avack, Cade il divieto di eterologa, ma la tecnica procreativa resta un percorso tutto da regolamentare. 106 Corte cost., 8 maggio 2009, n. 151. 107 Con la pronuncia in parola, la Corte costituzionale ha affermato un principio che, a detta di attenta dottrina, mina nel profondo le fondamenta della legge n. 40 del 2004 e genera un paradosso proprio riguardo l’attribuzione di soggettività in capo al concepito e alla “equiparazione dell’embrione alla persona”: F.D. Busnelli, Cosa Nascituro (soggettività del) Da ultimo, in relazione alla fecondazione eterologa108, il Tribunale di Firenze109 e il Tribunale di Catania110, hanno sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, della l. n. 40 del 2004 che ne dispone il divieto (ma anche, secondo Trib. Catania, degli artt. 9, comma 1 e 3; e 12) ritenendola non manifestamente infondata in riferimento agli artt. 3 e 117, comma 1, Cost., in relazione agli artt. 8 e 14 CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo con sentenza 1° aprile 2010111. Al riguardo, essendo intervenuta – successivamente alle ordinanze di rimessione alla Corte costituzionale – altra pronuncia delle Grande Chambre della Corte EDU112 con cui i giudici di Strasburgo hanno riresta della legge 40? Il paradosso della soggettività del concepito, «Riv. dir. civ.», 2011, I, p. 459 e ss. e prima ancora in Id., Il problema della soggettività del concepito a cinque anni dalla legge sulla procreazione medicalmente assistita…, cit., p. 185 e s. 108 Su cui, cfr. CEDU, Sez. I, 1° aprile 2010, n. 57813/00, S.H. et alii v. Austria, «Eur. dir. priv.», 2010, I, p. 1219 ss., con nota di F. Cerri, Corte europea e fecondazione eterologa: mater semper certam est?; «Nuova giur. civ. comm.», 2010, I, p. 1082 ss., con nota di B. Liberati, La sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in tema di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologa; «Giur. it.», 2011, p. 776 ss., con nota di M. Rizzuti, Fecondazione eterologa e diritti umani. In quella occasione, la CEDU ha ritenuto il divieto di fecondazione eterologa previsto dalla disciplina austriaca contrario al diritto al rispetto della vita privata e familiare di cui all’art. 8 CEDU; ciò che, secondo i giudici di Strasburgo, determina la violazione dell’art. 14 CEDU in quanto pone una irragionevole disparità di trattamento tra coppie in relazione al tipo di infertilità. 109 Trib. Firenze, 9 febbraio 2010, «Dir. fam. pers.», 2011, II, p. 23, con nota di L. D’Avack, Sulla procreazione medicalmente assistita eterologa: il Tribunale di Firenze e quello di Catania rinviano la questione alla Corte costituzionale. 110 Trib. Catania, 21 ottobre 2010, «Dir. fam. pers.», 2011, II, p. 40 e ss., con nota di M. Casini, La dimenticanza del diritto alla famiglia del figlio concepito con le tecniche di Pma sotto il profilo dell’unitarietà delle figure genitoriali. 111 CEDU, Sez. I, 1° aprile 2010, n. 57813/00, S.H. et alii v. Austria…, cit. Nel medesimo periodo, il Tribunale di Milano ha rigettato il ricorso con cui una coppia incapace di produrre gameti non fecondabili richiedeva l’accertamento del loro diritto di accedere alla pratica in oggetto e di voler sollevare questione di legittimità costituzionale relativamente al divieto normativo di tale pratica (art. 14, comma 3, l. n. 40 del 2004) per violazione degli artt. 2, 3 e 32 Cost.; Trib. Milano, 23 novembre 2009, «Nuova giur. civ. comm.», 2010, p. 774 e ss. 112 CEDU, Grand Chambre, 3 novembre 2011, n. 57813/00, S.H. et alii v. Austria, «Nuova giur. civ. comm.», 2012, I, p. 224 e ss., con nota di C. Murgo, La Grande Chambre decide sulla fecondazione eterologa e la rimette all’apprezzamento degli Stati contraenti; «Foro it.», 2012, IV, p. 219 e ss., con nota di E. Nicosia, Il divieto di fecondazione eterologa tra Corte europea dei diritti dell’uomo e Corte costituzionale. Con la pronuncia in parola, la Corte ha ribaltato gli assunti della Prima Sezione del 2010, affermando che la legge austriaca non viola il disposto di cui al- 159 160 Nascituro (soggettività del) meditato le posizioni assunte dalla I Sezione nel 2010, la Corte costituzionale113 ha ordinato la restituzione degli atti ai giudici rimettenti, in quanto la surriferita nuova pronuncia della Grande Chambre ha interpretato diversamente il significato delle norme convenzionali, costituendo un novum che influisce direttamente sulla questione di legittimità costituzionale. Con la medesima pronuncia, la Consulta ha sollecitato i rimettenti giudici di merito ad accertare “se ed entro quali termini permanga il contrasto” delle norme inizialmente ritenute costituzionalmente illegittime, alla luce della nuova interpretazione fornita dalla Corte EDU114. Successivamente, la medesima Corte costituzionale115 ha ammesso l’art. 8 della CEDU e, del pari, la Corte, nell’affermare che l’art. 2 della Convenzione sul diritto alla vita non possa estendersi al concepito, ha precisato che in assenza di un «consenso europeo sulla definizione scientifica e giuridica dell’inizio della vita», si deve riconoscere ai singoli Stati «un margine di apprezzamento»; al riguardo, cfr. F.D. Busnelli, Cosa resta della legge 40…, cit., p. 460 e ss. 113 Corte cost., 7 giugno 2012 n. 150, «Eur. dir. priv.», 2013, p. 195 e ss., con nota di A. Nicolussi - A. Renda, Fecondazione eterologa: il pendolo fra Corte costituzionale e Corte EDU. 114 Da tempo, infatti, la Corte costituzionale ha ritenuto le norme della CEDU, così come interpretate dalla CEDU, norme interposte, che integrano il parametro costituzionale ma che, rimanendo comunque ad un livello sub-costituzionale, non si sottraggono al sindacato di costituzionalità per il caso violazione delle norme costituzionali, in relazione ai profili di presunta lesione dei princìpi e dei diritti fondamentali o dei princìpi supremi: Corte cost., 24 ottobre 2010, nn. 348 e 349, «Giust. civ.», 2007, I, p. 2331 e ss. e p. 2333 e ss.; «Dir. Un. eur.», 2008, p. 487 e ss.; «Giur. cost.», 2007, p. 3535 e ss., con nota di M. Cartabia, Le sentenze «gemelle»: diritti fondamentali, fonti, giudici, ed ivi, p. 3475 e ss., con nota di C. Pinelli, Sul trattamento della CEDU e delle leggi con essa confliggenti. 115 Corte Cost., 9 aprile 2014, n. 162. Con riguardo alla pronuncia in oggetto, in dottrina non si è omesso di sottolineare come, in questa occasione, la Corte abbia «proceduto a una dichiarazione di illegittimità di puro diritto interno», tralasciando ogni riferimento alla CEDU, come se quest’ultima e l’interpretazione ad essa fornita dalla Corte EDU fossero «da prendere in considerazione solo quando spirano nel senso di una pronuncia di illegittimità costituzionale, non quando potrebbero orientare nel senso opposto»: C. Castronovo, Fecondazione eterologa: il passo (falso) della Corte costituzionale (nota a Corte cost., 9 aprile 2014, n. 162), «Eur. dir. priv.», 2014, p. 1105 e ss. La dottrina in parola, individua i paradigmi fondamentali della pronuncia ne «la somiglianza fra fecondazione eterologa e fecondazione omologa, l’autodeteminazione della coppia, la salute della coppia, la somiglianza tra formazione di una famiglia da procreazione medicalmente assistita (PMA) e quella da adozione» (p. 1119 e s.) e ne rileva i singoli limiti: nella divergenza di contenuti normativi tra PMA omologa ed eterologa, con conseguente non percorribilità del ricorso alla analogia; nella contraddittorietà in termini della espressione «autodeterminazione della coppia» in quanto riferibile la prima esclusivamente ad una individualità, concernendo la sfera Nascituro (soggettività del) altri ricorsi dei medesimi Tribunali116: muovendo dal presupposto che la tutela dell’embrione non è assoluta, ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze della procreazione117 e che la procreazione medicalmente assistita e la legge n. 40 del 2004 (preordinata alla tutela delle esigenze di procreazione e costituzionalmente necessaria118) coinvolgono plurimi interessi di rango costituzionale che richiedono un bilanciamento che assicuri un livello minimo di tutela legislativa119, la Corte ha ribadito che la scelta di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminazione riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost.; conseguentemente, le limitazioni di tale libertà devono essere giustificate dalla impossibilità di tutelare altrimenti interessi di pari rango120. Così, «la determinazione di avere o meno un figlio non può che essere incoercibile, qualora non vulneri altri valori costituzionali»121. Ancora secondo la Corte, il rilievo secondo cui l’unico interesse che si contrappone a ciò è quello della persona nata dalla PMA di tipo eterologo (che potrebbe ritenersi leso a causa del rischio psicologico correlato ad una genitorialità non naturale e dalla violazione del diritto a conoscere la propria identità genepersonale, laddove, nella decisione sul ricorso alla eterologa, la determinazione trascende dai «soggetti che ne sono autori» (p. 1122), sia con riguardo all’estraneo donatore, sia con riguardo al figlio «che diventerà soggetto a causa di una scelta che lo vedrà in pari tempo appartenere alla famiglia pur non potendosi dire – in senso biologico – della famiglia» (p. 1122); nel riferimento all’adozione, in quanto questa, per definizione, «mira a garantire una famiglia ai minori» (p. 1123) e, quindi, persegue finalità opposte rispetto alla legge sulla PMA che mira a risolvere problemi di chi figli non ne può avere; nel riferimento operato dalla Corte al diritto alla salute psichica e fisica della coppia, laddove l’art. 32 Cost. a chiare lettere lo descrive come diritto fondamentale dell’individuo (p. 1124 s.). 116 Trib. Firenze, 29 marzo 2013 (quest. di legit. cost. degli artt. 4, comma 3; 9, comma 1 e 3; 12, comma 1, legge n. 40 del 2004, per contrasto con gli artt. 2, 3, 29, 31, 32, 117, comma 1, Cost.); Trib. Milano, 8 aprile 2013 (quest. di legit. cost. dell’art. 4, comma 3, legge n. 40 del 2004, per contrasto con l’art. 3 Cost.); Trib. Catania, 13 aprile 2013 (quest. di legit. cost. degli artt. 4, comma 3; 9, comma 1 e 3; 12, comma 1, legge n. 40 del 2004, per contrasto con gli artt. 2, 3, 31, 32, Cost.); le pronuncie in parola sono pubblicate in «Nuova giur. civ. comm.», 2013, I, p. 912 e ss., con nota di I. Rapisarda, Il divieto di fecondazione eterologa: la parola definitiva alla Consulta. 117 Corte cost., 8 maggio 2009, n. 151. 118 Corte cost., 28 gennaio 2005, n. 45. 119 Corte cost., 26 settembre 1998, n. 347, «Foro it.», 1998, I, c. 3492, con nota di R. Romboli; Corte cost., 28 gennaio 2005, n. 45. 120 Corte cost., 24 luglio 2000, n. 332, «Giur. cost.», 2000, p. 2455. 121 Corte cost., 9 aprile 2014, n. 162. 161 162 Nascituro (soggettività del) tica122), si supera considerando come la Consulta, con riguardo all’irreversibilità del segreto in ambito di adozione (su cui si fondava il divieto di accesso alle informazioni nei confronti della madre che avesse dichiarato alla nascita di non voler essere nominata), l’abbia ritenuta contraria al diritto dell’adottato di conoscere le proprie origini, riconducibile agli artt. 2 e 3 Cost.123. In ragione di ciò, la Corte, operando sulla base dello scrutinio di ragionevolezza il bilanciamento tra i contrapposti interessi e ponderandoli su base proporzionale124, ha ritenuto la preclusione assoluta di accesso alla PMA eterologa come negatoria del diritto a realizzare la genitorialità e a formare una famiglia con figli e, quindi, in contrasto con le finalità stesse della legge n. 40 del 2004. Di conseguenza ha dichiarato l’illegittimità del divieto in oggetto (artt. 4, comma 3; 9, comma 1 e 3; 12, comma 1), esclusivamente in riferimento al caso in cui sia accertata l’esistenza di una patologia che sia causa irreversibile di sterilità o infertilità assolute, con ciò ammettendo le pratiche di inseminazione eterologa. 7. Il concepito nel rapporto tra interruzione della gravidanza e procreazione assistita. – Come in altra sede si avvertiva125, al fine di un corretto inquadramento della situazione del concepito, in subjecta materia non pare possa prescindersi da una attenta valutazione delle finalità perseguite dalla legge sulla procreazione medicalmente assistita e, del pari, da quelle sulla interruzione della gravidanza126. A fronte, infatti, di una apparente coincidenza dei soggetti coinvolti nelle diverse pratiche e di una palese contrapposizione riguardo alle finalità perseguite dai due istituti, non è dato non osservare come l’unico “soggetto” che dal punto di vista giuridico mantenga inalterata la propria posizione, sia propriamente il nascituro: oggetto di precipua protezione nell’una come nell’altra disciplina; e ciò, nonostante il rapporto con l’altro soggetto coinvolto – la donna, in relazione ai cui in- 122 Secondo quanto argomentato dalla difesa dell’Avvocatura dello Stato per l’inammissibilità delle questioni sottoposte alla Consulta. 123 Corte cost., 22 novembre 2013, n. 278, «Fam. dir.», 2014, p. 11 e ss., con nota di V. Carbone, Un passo avanti del diritto del figlio, abbandonato e adottato, di conoscere le sue origini rispetto all’anonimato materno. 124 Corte cost., 13 gennaio 2014, n. 1; Corte cost., 22 dicembre 1988, n. 1130; Corte cost., 12 aprile 2012, n. 87. 125 G. Ballarani, Procreazione medicalmente assistita e diagnosi pre-impianto…, cit., p. 224 e ss. 126 Le pronunce giurisprudenziali analizzate al paragrafo che precede, richiamano sovente la fondamentale Corte cost., 18 febbraio 1975, n. 27. Nascituro (soggettività del) teressi si pone il problema del bilanciamento – muti radicalmente a seconda della pratica alla quale si faccia riferimento: a fronte di un accesso alle pratiche di interruzione volontaria della gravidanza, il presupposto di fondo è che la gravidanza sia in atto; nelle ipotesi di procreazione medicalmente assistita, il presupposto di fondo è che non si sia in stato di gravidanza e si produca in vitro l’embrione con il solo scopo dell’impianto. Nel primo caso, dunque, si pone un possibile attuale conflitto dell’interesse alla vita del concepito con il diritto alla vita e alla salute psicofisica della gestante, risolvibile in forza dello stato di necessità127; per converso, nel secondo caso, l’esigenza di bilanciamento è, nei fatti, ipotetica, rimanendo il concepito e la donna soggetti distinti sino all’impianto. Il fattore chiave di distinzione tra le due normative emerge, con tutta evidenza, già dalla semantica delle intitolazioni ed è specchio del diverso rapporto donna-concepito che esprimono e che vanno a disciplinare: la legge sull’interruzione della gravidanza è legge sulla scissione e si pone come strumento di tutela contro situazioni di possibile danno o pericolo di danno alla vita e alla salute fisica e psichica della gestante128; la legge sulla procreazione assistita è legge sulla fusione e si propone come finalità quella di consentire possibili soluzioni alla sterilità e all’infertilità129. Ed è propriamente in ciò che emerge la differenza: nelle pratiche di procreazione assistita si confrontano la situazione soggettiva di colei che ha deciso di accedere ad esse e che quindi non è in stato di gravidanza e vuole esserlo e la situazione “soggettiva” dell’embrione formato in vitro con la esclusiva finalità dell’impianto e su espressa richiesta della coppia sterile o infertile (ciò che giustificava il sensato divieto normativo di revoca del consenso) e, quindi, la contrapposizione dei rispettivi interessi è ipotetica fino all’impianto; nella interruzione della gravidanza, per converso, la gestazione è in atto e un problema reale di attuale conflitto tra gestante e concepito si può porre e attualmente si risolve secondo le regole dettate dalla legge n. 194 del 1978. A tal proposito, occorrerebbe allora riflettere sulla opportunità o meno di intervenire in modifica delle finalità che la legge sulla procreazione medicalmente assistita tende a perseguire e dalle quali non sembra possibile prescindere in via interpretativa, così come, del pari, 127 Proprio attraverso lo stato di necessità la Corte costituzionale giunse a derubricare il reato di procurato aborto con la più volte richiamata Corte cost., 18 febbraio 1975, n. 27, cit.; al riguardo, cfr. L. Eusebi, voce Aborto…, cit., p. 27 e ss. 128 F. Gazzoni, Osservazioni non solo giuridiche sulla tutela del concepito…, cit., p. 183; E. Giacobbe, Il concepito come persona in senso giuridico…, cit., p. 64 e ss. 129 Ne conferma la finalità Corte cost., 9 aprile 2014, n. 162. 163 164 Nascituro (soggettività del) occorrerebbe aprire una compiuta riflessione sui contenuti dell’impianto normativo sulla interruzione volontaria della gravidanza130. 8. La via per l’affermazione della soggettività del concepito. – Sulla scorta di quanto sinora riportato, il dato che emerge con chiarezza è che la via per il riconoscimento di soggettività in capo al concepito, porta necessariamente a dover affrancare la medesima dal concetto generale di capacità giuridica. Ed in tal senso, la praticabilità del percorso può trovare riscontro confrontando la realtà e le specificità del concepito con i presupposti alla base della precedentemente richiamata costruzione teorica organica di capacità giuridica. Volendo, così, ricondurre quanto sinora rilevato alla posizione del concepito, merita in primis di essere ricordato che la riconducibilità di valori, interessi e diritti al concepito è riconosciuta dal 1975 dalla Corte costituzionale, in ragione delle esigenze di tutela della vita umana sin dal suo inizio131, ancorché ciò non comporti necessariamente l’affermazione della sua soggettività132. 130 Il raggiungimento a livello europeo, del consenso sulla definizione scientifica e giuridica dell’inizio della vita (così come richiesto da CEDU, Grand Chambre, 3 novembre 2011, n. 57813/00, S.H. et alii v. Austria, cit.) ad opera della Corte di Giustizia (C.G.C.E. 18 dicembre 2014, C-364/13 - International Stem Cell Co. c. Comptroller General of Patents, Design ad Trade Marks) che ha definito l’embrione umano, legandolo alla capacità intrinseca di svilupparsi in essere umano, dovrebbe stimolare una rimeditazione sul bilanciamento tra gli interessi delle donna (gestante o non ancora gestante) e del concepito (in vivo o in vitro), così come dedotto da Corte cost., 18 febbraio 1975, n. 27, cit. e, soprattutto, sulle determinazioni normative della legge sull’aborto da questa derivate e, del pari, sulla ricostruzione interpretativa della legge sulla procreazione assistita. Mentre non può dubitarsi, infatti, in ordine al riconosciuto diritto del concepito di nascere sano (in ragione delle numerose affermazioni giurisprudenziali sul risarcimento del danno prenatale), dubbi possono legittimamente manifestarsi sulla pienezza giuridica dell’affermazione e della concretezza del diritto di questi a nascere, in quanto il diritto in parola emerge solamente nel confronto con la correlata posizione della donna (gestante e non) e, puntualmente, soccombe, mercé una sorta di autorizzazione ordinamentale preventiva a procedere con l’interruzione libera della gravidanza nei primi 90 giorni di gestazione e con il rifiuto selettivo dell’impianto dell’embrione nelle prassi di PMA. Al riguardo, cfr. L. Eusebi, voce Aborto…, cit., p. 27 e ss.; G. Oppo, L’inizio della vita umana…, cit. p. 517 e ss.; F. Gazzoni, Osservazioni non solo giuridiche sulla tutela del concepito e sulla fecondazione artificiale…, cit., p. 183; G. Giacobbe, Problemi civili e costituzionali sulla tutela della vita…, cit., p. 1123; E. Giacobbe, Il concepito come persona in senso giuridico…, cit., p. 64 e s. e p. 76 e ss.; G. Ballarani, La capacità giuridica “statica” del concepito…, cit., p. 1482 s., testo e nt. 42. 131 P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale…, cit., p. 680. 132 Cfr. ex multis, S. Rodotà, Dal soggetto alla persona, Napoli, ESI, 2007, pas- Nascituro (soggettività del) Ma, al di là della distinzione tra soggetto e persona e dell’esigenza di affrancare la soggettività dalla capacità, l’affermazione della soggettività del concepito può ben argomentarsi, in quanto i presupposti alla base della costruzione teorica organica di capacità giuridica, ben si prestano a trovare riscontro nel confronto con la realtà materiale del concepito. In quest’ottica, così come l’uomo rappresenta l’elemento materiale per la costruzione della capacità giuridica, del pari il concepito è di per sé idoneo a rappresentare il medesimo substrato materiale, ontologico, reale e umano; e ancora, così come l’art. 1 c.c. rappresenta l’elemento formale per la qualificazione normativa del substrato materiale in termini di persona in senso giuridico, l’art. 1 della legge n. 40 del 2004, sorretto dalla definizione di embrione fecondato operata dalla Corte di Giustizia UE133, nonché dalla esigenza ordinamentale di tutela della vita umana sin dal suo inizio, ben si presta ad essere inteso come dato normativo di riconoscimento formale di quello specifico elemento materiale umano, con ciò consentendo di attribuire rilevanza giuridica autonoma alla fattispecie soggettiva del concepito. Dovendosi, però, coordinare questa affermazione con il principio di cui al comma 1 dell’art. 1 c.c., la soggettività riferita al concepito, può intendersi esclusivamente come forma di capacità giuridica speciale, designando la posizione specifica di questo nell’ordinamento che consente di imputargli la titolarità attuale di quelle precipue situazioni giuridiche di natura esistenziale legate alla condizione di vita prenatale (vita, salute, integrità psicofisica, identità, ecc., ma soprattutto dignità umana). In questa prospettiva, l’ingresso dell’uomo nell’ordinamento avviene per fasi progressive, potendosi rappresentare l’uomo stesso come soggetto a formazione giuridica progressiva. Si individua, così, un primo momento nel concepimento (naturale o medicalmente assistito) con cui il concepito viene accolto nell’ordinamento per prefigurazione della persona, attraverso il riconoscimento di soggettività (intesa nella forma di capacità giuridica speciale prenatale), per il realizzarsi dell’elemento materiale (il concepito come dato ontologico umano) e di quello formale (l’art. 1, della l. n. 40 del 2004); a ciò segue un secondo momento (la nascita) con cui avviene il definitivo accoglimento dell’uomo nel diritto con la conseguente e immediata attribuzione al nato di capacità giuridica generale, per il ricorrere sim; N. Lipari, Legge sulla procreazione assistita e tecnica legislativa…, cit., p. 201 e ss.; F. Gazzoni, Osservazioni non solo giuridiche sulla tutela del concepito…, cit., p. 183; G. Cricenti, Breve critica della soggettività del concepito…, cit., p. 465 e ss. 133 C.G.C.E. 18 dicembre 2014, C-364/13 - International Stem Cell Co. c. Comptroller General of Patents, Design and Trade Marks…, cit. 165 166 Nascituro (soggettività del) dell’elemento materiale (la nascita), e dell’elemento formale (l’art. 1, comma 1, c.c.) e che è momento iniziale per il progressivo susseguirsi delle attribuzioni di capacità speciali. Relativamente alle situazioni di natura esistenziale, come soggetto, il concepito si vede, per tal via, riconosciuta la titolarità di quelle legate alla sua specifica condizione prenatale in ragione della tutela della vita umana sin dal suo inizio134; e, come tale, è, al pari di ogni persona umana, oggetto di tutela ordinamentale; centro autonomo di imputazione di effetti protettivi da parte dell’ordinamento; attuale portatore di interessi propriamente pretensivi, sia attuali (azioni preventive, inibitorie e cautelari, volte a proteggere la sua specifica condizione e a prevenire e impedire eventuali lesioni e che saranno oggetto di eventuale bilanciamento con gli interessi e i diritti di soggetti terzi), sia sospensivamente condizionati alla nascita (azioni risarcitorie per l’eventuale lesione prenatale)135. Relativamente alle situazioni giuridiche di natura patrimoniale, in questa ottica rimane invariata l’impostazione tradizionale: i diritti che la legge riconosce a favore del concepito, discendenti da eventuali vicende donative (art. 784 c.c.) o successorie (art. 462 c.c.), s’intendono condizionati nel loro effetto acquisitivo definitivo all’evento della nascita e la gestione e l’amministrazione dei beni a queste legati, seguono le regole di cui agli artt. 643, comma 2, c.c. in tema di eredità giacente e 784 c.c., in tema di donazione ai nascituri. La ricostruzione testé svolta appare in linea con la dianzi prospettata ipotesi di dottrina della soggettività del concepito per prefigurazione della persona136, che sembra essere la più esaustiva formula di sintesi, ma consente, di più, di integrare il disposto dell’art. 1 c.c., con precipuo riferimento alla riconduzione delle situazioni giuridiche esistenziali della vita umana prenatale. 9. Gli indici della soggettività del concepito, le conseguenze e la lettura integrata dell’art. 1 c.c. – Sulla scorta di quanto sinora affermato, è possibile, in sintesi, individuare schematicamente gli indici rivelatori dell’asserita soggettività del concepito e, da ultimo, proporre una lettura “integrata” dell’art. 1 c.c., che ne tenga debito conto. Sul piano assiologico, la soggettività del concepito affonda le proprie radici nel valore centrale riconosciuto alla persona umana nell’impianto 134 G. Ballarani, La capacità giuridica “statica” del concepito…, cit., p. 1516. M. Nuzzo, Introduzione alle scienze giuridiche. Norme. Soggetti. Attività, Torino, Giappichelli, 2009, 3ª ed., p. 148 e s. 136 F.D. Busnelli, Il problema della soggettività del concepito…, cit., p. 187. 135 Nascituro (soggettività del) costituzionale e nel riconoscimento ad esso di interessi137 di natura esistenziale in ragione della tutela della vita umana sin dal suo inizio. Sotto un profilo di teoria generale, la soggettività del concepito (per prefigurazione della persona), è dimostrata dalla riconducibilità allo schema della teoria organica, in una rappresentazione dell’uomo come soggetto a formazione progressiva ove, al primo momento del riconoscimento di soggettività al concepito – in forza del ricorrere dell’elemento materiale (il concepito stesso come dato ontologico umano) e della qualificazione formale di esso come soggetto (ad opera dell’art. 1 della legge sulla procreazione assistita) – segue, con la nascita, il definitivo accoglimento dell’uomo nel diritto, ex art. 1, comma 1, c.c. Ciò consente di ricondurre direttamente al concepito la titolarità dei diritti connessi ai suoi interessi di natura esistenziale; titolarità che si riflette sul piano rimediale: - riconoscendosi l’azionabilità in fase prenatale dei rimedi preventivi, cautelari e di urgenza, rispetto ai quali la legittimazione spetta, ex art. 320 c.c., ai genitori; - per quanto attiene, invece, ai profili risarcitori dei danni subiti nella fase prenatale, riconoscendosi l’azionabilità dei rimedi come condizionata alla nascita (art. 1, comma 2, c.c.). In una siffatta prospettiva, l’art. 1 della l. n. 40 del 2004, inteso come norma di qualificazione soggettiva del concepito, nella misura in cui deve essere armonizzato con l’art. 1 c.c., valorizza della realtà di questo soltanto l’aspetto inerente alla tutela della persona, creando una scissione fra persona e patrimonio, e, per il resto, lascia intatta la sfera di applicazione dell’art. 1 c.c. 137 Rimane, però, al fondo una fondamentale considerazione in ordine al rapporto tra interesse e diritto posto alla base del concetto stesso di diritto soggettivo. Nella tradizionale definizione di diritto soggettivo, questo è inteso come fondamentale posizione di vantaggio accordata dall’ordinamento ad un soggetto in ordine ad un bene e consiste nella attribuzione dei relativi poteri, pretese e facoltà – connessi all’esercizio concreto – atti a consentirgli la piena realizzazione dell’interesse che quel bene rappresenta per lui: cfr. in tal senso, M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, il Mulino, 1976, p. 87 e s. In tema, ex pluribus, sia sufficiente un rinvio alle chiare pagine di Barbero, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, I, Torino, UTET, 1950, p. 121 e ss. e di F. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, I, Milano, Giuffrè, 1957, p. 128 e ss. Valgano, in proposito, le considerazioni svolta da Cass., 11 maggio 2009, n. 10741, cit., allorquando la S.C. ha affermato che il nascituro, in quanto titolare sul piano sostanziale di alcuni interessi personali in via diretta (il diritto alla vita, alla salute o integrità psicofisica, all’onore e alla reputazione, all’identità personale), risulta comunque dotato di autonoma soggettività giuridica: da ciò, l’accoglimento di una nozione di soggettività giuridica più ampia di quella di capacità giuridica del nato. Al riguardo, cfr. G. Ballarani, La Cassazione riconosce la soggettività del concepito…, cit., p. 1186 e s. 167 168 Nascituro (soggettività del) Sulla scorta di questa premessa, al principio espresso dall’art. 1 della legge sulla procreazione medicalmente assistita si assegna un ruolo di integrazione e specificazione dell’art. 1 c.c.: la capacità giuridica si acquista dal momento della nascita e la soggettività sin dal concepimento per quanto attiene alla tutela della sfera esistenziale del nascituro: ciò che garantisce l’attualità della tutela giuridica del concepito che, sotto il profilo personale, l’ordinamento può ben considerare già soggetto138. Da quanto sinora riferito, emerge chiaramente come, sebbene la tutela del concepito non passi necessariamente per la sua qualificazione in termini di soggetto di diritto, l’eventuale qualificazione del concepito come soggetto non determina una compressione dei diritti e degli interessi di soggetti terzi, ponendosi, in entrambi i casi, l’esigenza di bilanciamento. Così, in rispondenza del dato ontologico, il qualificare in chiave giuridica il nascituro come soggetto potrebbe avere come primaria conseguenza quella di porlo al riparo dal rischio di vedersi degradato ad oggetto del diritto altrui e, di conseguenza, aprirebbe ad una seria e compiuta e necessaria rimeditazione sui parametri della legge sulla interruzione della gravidanza e di quella sulla procreazione artificiale. 10. Uno sguardo all’Europa. – Che le problematiche connesse alla vita nascente non siano limitabili, in punto di analisi giuridica, al solo diritto interno, ancorché indagato nella prospettiva del diritto europeo, bensì impongano di considerare le soluzioni adottate oltre frontiera, trova immediata conferma sol che si consideri la odierna tendenza al c.d. “turismo procreativo”. Ciò determina l’esigenza di volgere lo sguardo oltre i confini nazionali al fine di una ricostruzione – sommaria e senza pretesa di completezza – degli impianti normativi dei principali Paesi europei139. In primo luogo, con riferimento alla Francia – ove l’ordinamento non qualifica giuridicamente il nascituro140 – l’impianto normativo in materia di bioetica procreativa, risalente alla metà degli anni Novanta del secolo scorso141, è stato oggetto di integrale revisione e integrazione 138 G. Ballarani, La Cassazione riconosce la soggettività giuridica del concepito…, cit., p. 1180 e ss.; Id., La capacità giuridica “statica” del concepito…, cit., p. 1516. 139 V. Durante, La “semantica dell’embrione” nei documenti normativi. Uno sguardo comparatistico, «Direitos Fundamentais et Justiça», 2010, 13, p. 37 e ss. 140 Al riguardo, cfr. CEDU, 8 luglio 2004/19, Vo. v. France, Application n. 53924/00, secondo cui è rimesso alla valutazione discrezionale dei singoli Stati membri il compito di stabilire da quando considerare giuridicamente rilevante l’inizio della vita umana. 141 Ci si vuol riferire alla Loi n. 94-653 del 29 luglio 1994, sul respect du corps humain e alla correlata Loi n. 94-654 del 29 luglio 1994, in ordine au don et à l’u- Nascituro (soggettività del) nel 2004142. Fermi i princìpi fondamentali già stigmatizzati con la normativa del ’94 in ordine alla inviolabilità e alla indisponibilità del corpo umano e del patrimonio genetico, la tutela giuridica dell’embrione143 si risolve nei divieti relativi alla produzione di embrioni in vitro144 per scopi di ricerca e allo sfruttamento commerciale e industriale di questi, mentre è ammessa la sperimentazione sui sovrannumerari donati allo scopo di ricerca terapeutica145. L’accesso consensuale alle pratiche di procreazione medicalmente assistita omologa ed eterologa146 è consentito alle coppie eterosessuali coniugate o conviventi da almeno due anni, a fronte della sterilità, dell’infertilità o del rischio di trasmissione di malattie gravi147. La materia della interruzione volontaria della gravidanza, riformata nel 2014148, è disciplinata agli artt. L. 2212-1 ss. del Code de la santé tilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal; al riguardo, cfr. Conseil constitutionnel, décision n. 94-343/344 DC, del 27 luglio 1994. 142 Loi 2004-800 del 6 agosto 2004, in materia di bioéthique; la legge, oltre ad aver innovato diverse prescrizioni del codice civile in ordine alla integrità della specie umana e all’eugenetica (art. 16-4 Code civil), è intervenuta a modificare il Code de la santé publique, con particolare riguardo al titolo VI, Procréation et Embryologie, sulla ricerca e la sperimentazione sugli embrioni (art. L. 2151 Code de la santé publique); cfr., al riguardo, J.R. Binet, Le nouveau droit de la bioéthique, Paris, Litec, collection Carré droit, 2005, passim; C. Piciocchi, La disciplina giuridica della procreazione medicalmente assistita nell’ordinamento francese, in C. Casonato - T.E. Frosini (a cura di), La fecondazione assistita nel diritto comparato, Torino, Giappichelli, 2006, p. 107 e ss. 143 Con riferimento all’embrione, cfr. X. Dupré de Boulois, Droits et libertés fondamentaux, Paris, PUF, 2010, passim; cfr. altresì, V. Durante, La “semantica dell’embrione” nei documenti normativi. Uno sguardo comparatistico…, cit., p. 37 e ss. 144 Art. L. 2151-2 Code de la santé publique. 145 Art. L. 2151-5 Code de la santé publique. 146 Con riguardo alla fecondazione eterologa, questa è ammessa solo a fronte del comprovato rischio di trasmissione di malattie gravi e se almeno uno dei donatori è parte della coppia; in questo caso, la donazione di ovuli e spermatozoi avviene in forma anonima. La fecondazione eterologa completa è ammessa solo in via eccezionale su autorizzazione dell’autorità giudiziaria esclusivamente a fronte dell’impossibilità di ottenere risultati con le prassi ordinarie, previo consenso della coppia donatrice (artt. L. 2141-1 ss. Code de la santé publique). 147 A fronte del comprovato rischio di trasmissione di malattie genetiche gravi e incurabili è ammessa la diagnosi preimpianto (art. L. 2131-4 Code de la santé publique). 148 L’articolato quadro normativo in materia, il cui fondamento si rinviene nella Loi n. 67-1176 del 28 dicembre 1967 (loi Neuwirth) sul controllo delle nascite e sull’autorizzazione alla produzione e alla importazione di contraccettivi, trae origine dalla Loi n. 75-17 del 17 gennaio 1975 (loi Veil) in materia di interruzione volontaria della gravidanza; questa ha subìto una significativa modifica ad opera della Loi n. 2001-588 del 4 luglio 2001 relativa all’interruption volontaire de grossesse et à la contraception. 169 170 Nascituro (soggettività del) publique149, che consentono alla donna anche minorenne150, francese o straniera, l’accesso libero alla pratica entro la dodicesima settimana di gestazione, superata la quale occorre il parere medico in ordine alle ragioni di salute. Il recente intervento normativo del 2014 ha soppresso il riferimento alla situazione di disagio che doveva rappresentare la donna al medico ai fini della richiesta di ricorso alla interruzione volontaria della gravidanza: con ciò consentendo un accesso completamente libero e rimesso all’insindacabile volere della donna nelle prime dodici settimane di gestazione. Del pari, la legge del 2014 ha esteso il delitto di “ostruzione” medica all’aborto all’impedimento all’accesso alle informazioni. Determinante al riguardo, è stata una pronuncia del Conseil constitutionnel151 secondo cui il diritto costituzionalmente garantito alla vita della persona umana non può estendersi sino a comprendere il concepito152. In Austria, in base alla Legge federale di introduzione di norme di riproduzione assistita (Gesamte Rechtsvorschrift für Fortpflanzungsmedizingesetz) del 7 luglio 1992, possono ricorrere alle tecniche per la fecondazione assistita omologa o eterologa153, previa prestazione del conDa ultimo, è intervenuta in materia la Loi n. 2014-873 del 4 agosto 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes. 149 Ai sensi dell’art. L. 2212-1 Code de la santé publique, nel testo modificato dall’art. 24 della Loi 2014-873 del 4 agosto 2014, «La femme enceinte qui ne veut pas poursuivre une grossesse peut demander à un médecin l’interruption de sa grossesse. Cette interruption ne peut être pratiquée qu’avant la fin de la douzième semaine de grossesse». 150 Con riguardo all’accesso alle prassi da parte delle donne minori di età, la legge prevede che la donna possa procedere con o senza il consenso dei genitori; in quest’ultimo caso, che contempla le ipotesi del segreto, del rifiuto del consenso e della impossibilità di contattare un genitore, la minore, affiancata da un adulto di sua scelta (art. L. 2212-7 Code de la santé publique), può accedere alla prassi previa consultazione medica, certificazione di consulenza psico-sociale e richiesta scritta di procedere alla interruzione della gravidanza. La obbligatorietà per le minorenni della consultazione preliminare e del rilascio del certificato di avvenuto espletamento della consultazione, così come le garanzie in ordine al diritto all’anonimato sono disposte all’art. L. 2212-4 Code de la santé publique, nel testo modificato dall’art. 1 della Loi 2001588 del 4 luglio 2001. 151 Conseil constitutionnel, décision n. 2001-446 DC del 27 giugno 2001. 152 Riguardo al rapporto tra l’autodeterminazione della donna e la tutela del nascituro, cfr. F. Bouvier, Maternités et libertés. Avortement, contraception, statut de l’embryon, Paris, L’Harmattan, 2012, passim. 153 La Fecondazione eterologa attraverso donazione anonima del seme è ammessa (artt. 3, 11, 12 e 16) nei casi di comprovata incapacità procreativa dell’uomo. La legge vieta l’impianto di ovocita fecondato che non sia quello della donna. Al riguardo, cfr. CEDU, Grand Chambre, 3 novembre 2011, S.H. et alii v. Austria, Application n. Nascituro (soggettività del) senso (art. 8), le coppie eterosessuali sposate o conviventi, a fronte di problemi di sterilità o infertilità (art. 2). La legge non pone limiti al numero di ovociti fecondabili e consente il congelamento degli embrioni non impiantati, mentre è vietata la diagnosi preimpianto e la sperimentazione sull’embrione (art. 9). Con riguardo alla interruzione della gravidanza, il § 97 StGB austriaco, introdotto il 1 gennaio del 1975, garantisce la liceità della prassi nei primi tre mesi di gestazione nei casi di serio pericolo psicofisico della donna o di serio rischio di malformazioni e gravi danni psicofisici del feto, garantendo l’obiezione di coscienza del medico, salvo il caso di imminente pericolo di vita della donna. La Germania, sebbene non riconosca all’embrione lo status di persona154 garantisce massimamente, rispetto al resto dell’Europa, la tutela giuridica della vita nascente155, in ragione del rispetto della dignità della vita umana, affermando il relativo dovere oggettivo di protezione ordinamentale (objejtive Schutzpflicht)156. In tal senso, la legge sulla procreazione assistita (Embryonenschutzgesetz)157 del 13 dicembre 1990 riconduce la qualificazione giuridica dell’embrione umano al momento della fecondazione (art. 8), a partire, quindi, dalla fusione dei nuclei che determina la possibilità di sviluppo dell’ovulo fecondato. L’accesso alle prassi è limitato alle sole coppie eterosessuali sposate o conviventi, al solo scopo della gravidanza158; è ammessa la diagnosi 57813/00 (cfr., supra, nt. 112), con cui la Corte ha affermato che l’art. 3, I comma della Fortpflanzungsmedizingesetz che pone il divieto di eterologa nei termini suddetti, non viola il disposto di cui all’art. 8 della CEDU Rimane, inoltre, garantito il diritto del nato al compimento del quattordicesimo anno di età di accedere alle informazioni sul padre biologico (art. 20). 154 Art. 1, BGB «Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit der Vollendung der Geburt». 155 Già nel 1975 la Corte costituzionale federale aveva affermato il riconoscimento da parte della Grundgesetz del diritto alla vita dal momento del concepimento: BVerfGE 39, 1, del 25 febbraio 1975, Schwangerschaftsabbruch I. 156 Ciò determina l’esigenza di bilanciare la dignità, la vita e l’integrità fisica dell’embrione con i diritti del donatore del seme e della donna: cfr. in proposito, R. Arnold, Questioni giuridiche in merito alla fecondazione artificiale nel diritto tedesco, in C. Casonato - T.E. Frosini (a cura di), La fecondazione assistita nel diritto comparato…, cit., p. 5 e ss., spec. p. 8; H. Tröndle, Menschenwürde und Menscheneleben, in Juristische Rundschau (JR), 2002, p. 490 e ss.; C. Stark, Biowissenschaft und Fortpflanzungsmedizingesetz, «Juristezeitung (JZ)», 2002, p. 1065 e ss. 157 H.L. Günther - P. Kaiser, Kommentar zum Embryonenschutzgesetz, Stoccarda, Kohlhammer, 1992, art. 1, I comma, n. 2, passim. 158 La legge proibisce le prassi di sviluppo extracorporale dell’embrione per finalità diverse dalla determinazione di una gravidanza; al riguardo, cfr. R. Arnold, Que- 171 172 Nascituro (soggettività del) preimpianto; è ammessa, del pari, la donazione degli spermatozoi in forma non anonima al fine della inseminazione in vivo159, mentre è vietata la donazione di ovuli; la crioconservazione è ammessa con riguardo al solo ootide (oocita fertilizzato a due pronuclei) e, dunque, esclusivamente nelle primissime fasi di sviluppo160. Con riguardo alla disciplina sulla interruzione della gravidanza161, la legge federale in materia (Schwangerschaftskonfliktsgesetz) emanata il 27 luglio 1992 e poi modificata dalla legge del 21 agosto 1995, prevede l’accesso in forma anonima alla pratica abortiva da parte della gestante anche minorenne, previa consultazione medica obbligatoria, entro le prime dodici settimane di gestazione. La legge garantisce l’obiezione di coscienza del medico, salvo il caso di pericolo di vita o di grave danno alla salute per la gestante, imminente, medicalmente accertato e non altrimenti evitabile, dovendosi nel caso accordare prevalenza alla vita della donna rispetto a quella del nascituro. stioni giuridiche in merito alla fecondazione artificiale nel diritto tedesco…, cit., p. 10 e ss. 159 La Corte costituzionale tedesca ha riconosciuto il diritto del nato di conoscere la provenienza genetica, ma solo a fronte di un giudizio di impugnazione della paternità: BVerfGE 90, 263, del 26 aprile 1994. 160 La medesima soluzione è accolta dalla Legge federale svizzera sulla procreazione con assistenza medica (LPAM) del 18 dicembre 1998; l’accesso alla prassi è limitato alle sole coppie coniugate. La legge pone il divieto alla donazione di ovuli e di embrioni, nonché alla diagnosi preimpianto, consentendo, però, la biopsia del globulo polare. 161 La giurisprudenza della Corte costituzionale federale ha, a più riprese, affrontato il tema della interruzione della gravidanza. In un primo momento (BVerfGE 39, 1, del 25 febbraio 1975, Schwangerschaftsabbruch I), la Corte, sulla scorta del principio della tutela costituzionale della vita umana sin dal concepimento (art. 1. 1 cpv. e 2 cpv. 2, comma 1, Grundgesetz), ha affermato l’obbligo dello Stato di proteggere la vita nascente anche contro la madre (Die Verpflichtung des Staates, das sich entwickelnde Leben in Schutz zu nehmen, besteht auch gegenüber der Mutter) per tutta la durata della gravidanza, salvo lo stato di pericolo oggettivo, ossia qualora l’aborto si renda necessario per evitare un rischio per la vita o un rischio di danno grave per la salute della donna incinta. Successivamente, la Corte (BVerfGE 88, 203 del 29 maggio 1993, Schwangerschaftsabbruch II), confermando l’orientamento precedente sulla prevalenza del diritto del nascituro rispetto a quello della madre (BVerfGE 39, 1) e negando di poter ricondurre l’autodeterminazione interruttiva della gravidanza entro il novero dei diritti fondamentali di cui all’art. 4 cpv. 1 Grundgesetz, ha riconosciuto il potere del legislatore ordinario di stabilire le eccezioni alla regola, al fine di risolvere i conflitti di interessi (BVerfGE 88, 203 (203) sulla base del criterio della ragionevolezza, limitando al contempo l’esercizio discrezionale nel rispetto dei princìpi costituzionalmente posti. Cfr., al riguardo, H.L. Günther - P. Kaiser, Kommentar zum Embryonenschutzgesetz…, cit., passim. Nascituro (soggettività del) L’Inghilterra, per converso, ha adottato la linea più flessibile in materia di bioetica162, consentendo la creazione di embrioni per fini di ricerca e la clonazione terapeutica. Il Human Fertilisation and Embryology Act del 13 novembre 2008, all’art. 1, precisa che «In this Act (except where otherwise stated) (a) embryo means a live human embryo and does not include a human admixed embryo and (b) references to an embryo include an egg that is in the process of fertilisation or is undergoing any other process capable of resulting in an embryo»163. La normativa accoglie la distinzione tra preembrione e embrione offerta dal Warnock Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology del 1984164 al fine dell’autorizzazione a formare e a utilizzare un embrione. In tal senso, l’art. 3 del nell’Human Fertilisation ad Embriology Act distingue tra fase pre-embrionale ed embrionale, escludendo l’autorizzazione dopo il quattordicesimo giorno dall’avvenuta fusione dei gameti in ragione della comparsa del fascio neurale165. L’accesso alle pratiche di inseminazione artificiale è consentito a coppie eterosessuali o omosessuali e a donne single; la normativa consente la donazione in forma anonima di ovuli, spermatozoi ed embrioni, nonché, in casi eccezionali, la maternità surrogata. La medesima estensione dei soggetti legittimati all’accesso alle prassi è prevista in Belgio, in Danimarca, in Finlandia, in Grecia, e in Olanda166. 162 Ciò trova conferma nell’autorizzazione a procedere con l’interruzione della gravidanza entro la ventiquattresima settimana di gestazione. 163 La definizione supera quella fornita dal Human Fertilisation and Embryology Act del 1990, secondo cui «In this Act (except where otherwise stated): (a) embryo means a live human embryo where fertilisation is complete, and (b) references to an embryo include an egg in the process of fertilisation, and, for this purpose, fertilisation is not complete until the appearance of a two cell zygote». Cfr. in proposito, S.A.M. McLean, La fecondazione medicalmente assistita nel Regno Unito: il dibattito sulla regolazione giuridica, in C. Casonato - T.E. Frosini (a cura di), La fecondazione assistita nel diritto comparato…, cit., p. 93 e ss. La attuale definizione di embrione si deve confrontare con quella offerta dalla Corte di Giustizia con la pronuncia C.G.C.E., 18 dicembre 2014, C-364/13 - International Stem Cell Co. c. Comptroller General of Patents, Design ad Trade Marks…, cit. (cfr. supra, nt. 3). 164 In proposito, cfr. A. Mauron, Embryo eand Fetus: Development from Fertilization to Birth, in G. Post (ed.), Encyclopedia of Bioethics, 3rd edn., New York, Macmillan Reference USA, 2004, 2, p. 707 e ss. 165 Cfr. al riguardo, F.D. Busnelli, L’inizio della vita umana…, cit., p. 534 e s. 166 La crioconservazione degli embrioni è ammessa in Belgio, Danimarca, Finlandia e Olanda; la donazione anonima di ovuli, spermatozoi ed embrioni è ammessa in 173 174 Nascituro (soggettività del) In Svezia, l’accesso è consentito alle coppie coniugate o conviventi e alle donne single167. Con riguardo alla Spagna, il Código civil attribuisce la capacità giuridica al nato, garantendo al contempo i diritti del concepito relativi alla protezione della vita e della salute168. Al riguardo, il Tribunale costituzionale spagnolo, pur ritenendo non ammissibile estendere il diritto alla vita garantito all’art. 15 della Costituzione del 1975 (Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral) al nascituro concepito, ha considerato il medesimo alla stregua di un bene giuridico costituzionalmente protetto169. Sulla scorta Belgio e in Grecia, mentre la Danimarca la ammette per gli ovuli e gli spermatozoi, ponendo il divieto alla donazione di embrioni; la donazione in forma non anonima è consentita in Finlandia e in Olanda, garantendosi il diritto del nato a conoscere l’identità del donatore. La fecondazione post mortem è ammessa in Olanda e anche in Belgio, ove la legge la consente entro due anni dal decesso; la diagnosi preimpianto è consentita in Belgio, in Danimarca, in Finlandia, in Olanda e in Grecia; l’unico Stato ad ammettere in casi eccezionali la maternità surrogata è il Belgio. Con riferimento alla interruzione della gravidanza, l’accesso alla pratica è libero entro le prime dodici settimane di gestazione in Belgio, in Danimarca, in Olanda, in Finlandia e in Grecia. 167 Per quanto concerne la Svezia, la disciplina in materia di procreazione artificiale è rimessa al Genetic Integrity Act (Lag 2006:351), che ha riformato la legge del 1984 sull’inseminazione (Lag 1984:1140 om insemination), la legge del 1988 sulla fecondazione extracorporea (Lag 1988:711 om befruktning utanför kroppen) e la legge del 1991 sulla ricerca e la manipolazione di ovociti umani fecondati (Lag 1991:115 om åtgärder i forsknings- eller behandlingssyfte med ägg från människa). La normativa consente la crioconservazione degli embrioni e, nonostante non ponga limiti al numero di ovociti fecondabili, adotta la regola del single embryotransfer al fine di evitare gravidanze plurigemellari, salvo che per dimostrata scarsa possibilità di buon esito della prassi, nel qual caso è consentito l’impianto di due embrioni. È consentita la diagnosi preimpianto esclusivamente a fronte del rischio di gravi malattie a trasmissione genetica. È ammessa la donazione non anonima di seme e di ovociti, garantendosi il diritto del nato a conoscere l’identità del donatore; mentre non è ammessa la donazione di embrioni, la donazione simultanea di seme e di ovociti, la maternità surrogata e la fecondazione post mortem. Con riguardo all’interruzione della gravidanza, questa è ammessa entro la dicottesima settimana, superata la quale è necessaria l’approvazione del National Board of Health. 168 Art. 29 «El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente», secondo il quale (art. 30) «Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno». 169 STC 53/1985 dell’11 aprile 1985; in senso conforme, cfr. STC 75/1984 del 27 giugno 1984 e, prima ancora, STC 2/1982 del 9 gennaio 1982; al riguardo, cfr. V. Latorre, Aborto, sistema de plazos (Breve comentario a la STC 53/1985 de 11 de abril), in Boletín de información. Ministerio de Justicia, 1.704, Madrid, 1994, p. 57 e ss.; M. Iacometti, La procreazione medicalmente assistita nell’ordinamento spagnolo, in C. Nascituro (soggettività del) di queste pronunce, successivamente, il medesimo organo ha escluso che il nascituro, l’embrione in vitro e, tanto più, i gameti, possano considerarsi persona in senso giuridico170, rimanendo peraltro oggetto di specifica protezione ordinamentale sul piano costituzionale171. Con riferimento alla disciplina sulle pratiche di procreazione artificiale, queste sono state oggetto di revisione normativa ad opera della Ley 14/2006 del 26 maggio 2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida172. La legge concede l’accesso libero, ossia senza prevedere ragioni cliniche, alle prassi di fecondazione omologa ed eterologa (art. 5) ad ogni donna maggiorenne, a prescindere dallo stato civile e dall’orientamento sessuale173, ma richiedendo il consenso del coniuge, se coniugata. La normativa consente il ricorso ad ogni tecnica di riproduzione assistita riconosciuta e l’ampliamento del quadro normativo ai futuri possibili interventi mediante decreto governativo, previo parere della Commissione Nazionale per la Riproduzione Umana Assistita, verificata la validità clinica e scientifica della prassi (art. 2). Uno dei tratti di maggiore novità riguarda l’accoglimento normativo della definizione di preembrione174, consentendo su di esso, e dunque entro i primi quatCasonato - T.E. Frosini (a cura di), La fecondazione assistita nel diritto comparato…, cit., p. 37 e ss. 170 STC 116/1999 del 17 giugno 1999: «los preembriones no implantados ni, con mayor razón, los simples gametos son, a estos efectos, ‘persona humana’, por lo que del hecho de quedar a disposición de los bancos tras el transcurso de determinado plazo de tiempo, difícilmente puede resultar contrario al derecho a la vida (art. 15 C.E.) o a la dignidad humana (art. 10.1 C.E.)»; in senso conforme, STC 212/1996 del 19 dicembre 1996. 171 STC 212/1996, del 19 dicembre 1996 «Recurso de inconstitucionalidad 596/1989 contra la ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donacion y utilizacion de embriones y fetos humanos o de sus celulas». 172 La disciplina spagnola in materia era inizialmente regolata, per un versante, dalla Ley 35/1988, del 22 novembre 1998 (sobre técnicas de reproduccíon asistitda), poi modificata con la Ley 45/2003 del 21 novembre 2003 (sobre técnicas de reproduccíon asistitda) ed ora entrambe abrogate con la Ley 14/2006 del 26 maggio 2006 (sobre técnicas de reproduccíon asistitda) e, per altro versante, dalla Ley 42/1988 del 28 dicembre 1988 (de donacíon y utilizacíon de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos), ora abrogata e sostituita dalla Ley 14/2007 del 3 luglio 2007 (de investigacíon biomedica). 173 Art. 6, I comma: «Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa. La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual». 174 Art. 1, II comma: «A los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el 175 176 Nascituro (soggettività del) tordici giorni dalla fecondazione, la diagnosi preimpianto al fine di individuare malattie ereditarie gravi o altre alterazioni genetiche che possano compromettere la salute dell’embrione medesimo (art. 12). La normativa consente, inoltre, la crioconservazione di gameti e preembrioni soprannumerari (art. 11), specificandone la destinazione d’uso anche ai fini della ricerca scientifica (art. 15), proibendo la clonazione umana a fine riproduttivo (art. 1, III comma), mentre nulla dispone in ordine alla clonazione terapeutica. Con riguardo al destino dei preembrioni crioconservati, degli spermatozoi, degli ovociti e del tessuto ovarico crioconservati, questi potranno essere utilizzati dalla donna o dal coniuge, ovvero potranno essere da questi donati a fini riproduttivi e di ricerca (art. 11, IV comma)175. In relazione alla interruzione della gravidanza, la Ley n. 2/2010 del 3 marzo 2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, consente alla donna di accedere alla pratica abortiva liberamente entro le prime quattordici settimane di gravidanza (art. 14), garantendo la salute della donna come prevalente sulla vita del feto176. Avuto riguardo al Portogallo, questo, al pari della Spagna, non qualifica giuridicamente il nascituro, attribuendo la capacità giuridica al solo nato (art. 66 Código Civil, Começo da personalidade). L’inseminazione artificiale omologa ed eterologa, regolata dalla Lei embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde». 175 In questa ipotesi, la legge prevede il consenso della donna, ovvero della coppia se coniugata (compromiso de responsabilidad). La normativa supera, dunque, l’orientamento della giurisprudenza costituzionale della no viabilidad degli embrioni formatosi con STC n. 116/1999 del 17 giugno 1999, secondo il quale «aplicado all’embrión humano, su caracterización como “no viable” hace referencia concretamente a su incapacidad para desarrolarse hasta dar lugar a un ser humano»; al riguardo, cfr. S. Penasa, La fragile rigidità della legge italiana in materia di procreazione assistita e la solida flessibilità del sistema spagnolo: modello “value oriented” e modello “procedure oriented” a confronto, «Dir. pub. comp. eur.», 2010, 1, p. 134 e ss. 176 Al riguardo, cfr. T.S. Vives Antón - M.L. Cuerda Arnau, El debate acerca de la legalización del aborto, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, passim.; con riferimento all’aborto nella prospettiva della Corte Europea dei diritti dell’uomo, cfr. J. López Barja de Quiroga, Los límites de la vida y la libertad de la persona, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, passim. Sulla obiezione di coscienza, vd. F.J. Alarcos Martínez, Obieción de conciencia y sanidad, Madrid, Comares, 2011, passim; C.H. Moreno Rangel, La obieción de conciencia y su aplicación al supuesto del aborto, Madrid, Dykinson, 2010, passim, nonché, con riguardo alla sperimentazione, V.M. García Llerena, De la bioética a la biojurídica: el principalismo y sus alternativas, Madrid, Comares, 2012, passim. Nascituro (soggettività del) n. 32/2006 del 26 luglio 2006, Procriação mediclamente assistida, è consentita, previa manifestazione del consenso (art. 11) a coppie eterosessuali coniugate o conviventi da almeno due anni, a fronte della diagnosi di infertilità, ovvero del comprovato rischio di trasmissione di malattie gravi genetiche o a carattere contagioso (art. 4), ammettendo la diagnosi preimpianto. La legge ammette l’obiezione di coscienza del medico e pone il divieto alla clonazione umana a fini riproduttivi177 e alla predeterminazione del sesso, nonché alla creazione di embrioni per scopo di ricerca, pur ammettendo la ricerca sugli embrioni soprannumerari crioconservati, su quelli che non possono essere utilizzati a scopo riproduttivo e su quelli portatori di anomalie genetiche gravi. La normativa istituisce, inoltre, il Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida – CNPMA (artt. 30-33), al quale organo demanda la competenza generale a pronunciarsi sulle questioni etiche, sociali e legali della procreazione medicalmente assistita. Con riferimento alla interruzione della gravidanza, la Lei n. 16/2007 del 17 aprile 2007 ha modificato l’art. 142 del Código Penal sul reato d’aborto, consentendo alla donna l’accesso libero alla pratica abortiva entro le prime 10 settimane di gestazione. Con riguardo all’Irlanda, questa il 6 aprile 2015 ha promulgato il Children and Family Relationships Act 2015178, che comprende la normativa in tema di procreazione assistita, consentendo l’accesso alle pratiche alle coppie eterosessuali coniugate e conviventi. La legge consente la donazione del seme e degli ovuli, mentre pone il divieto alla diagnosi preimpianto. In relazione alla interruzione della gravidanza, l’ottavo emendamento (Pro-Life Amendment) alla Costituzione irlandese, introdotto il 7 ottobre 1983, ha riconosciuto il diritto alla vita del concepito179. Nel 2013 è stato approvato il Protection of Life during Pregnancy Bill180 che, nell’affermare la prevalenza del diritto alla vita del nascituro in ossequio alla Costituzione, nel ribadire il divieto generale di aborto e nel sanzionare penalmente la violazione con pene fino a quattordici anni di carcere (Section 22), consente il ricorso alla pratica in177 Indaga il rapporto tra bioetica e diritto, specie in relazione al diritto alla identità personale, S. Marcos de Almeida Neves Barbas, Direito do genoma humano, Coimbra, Almedina, 2011, passim. 178 Act No. 9 of 2015: www.oireachtas.ie/documents/bills28/acts/2015/a915.pdf. 179 L’emendamento in parola ha inserito una nuova sottosezione alla sez. 3 dell’art. 40: Art. 40.3.3: «The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right». 180 www.irishstatutebook.ie/pdf/2013/en.act.2013.0035.pdf. 177 178 Nascituro (soggettività del) Correlazioni • aborto • aborto (aspetti medico-legali) • aborto (legge sull’interruzione volontaria della gravidanza) • aborto negli Stati d’America • aborto nella Repubblica Popolare Cinese • adozione del nascituro in Brasile terruttiva della gravidanza esclusivamente a fronte del «real and substantial risk to the life, as distinct from the health, of the mother» e, dunque, nei soli casi di stato di pericolo per la salute o per la vita della donna, nei casi di emergenza clinica e nei casi di manifestazione della volontà suicida della gestante a fronte del diniego di accesso alla pratica abortiva181. In materia di interruzione della gravidanza in Irlanda, è intervenuta, con una importante decisione, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo182 a fronte di un ricorso presentato da tre donne che, orientate ad interrompere la gravidanza senza ragioni di oggettivo rischio per la loro incolumità fisica che potessero giustificare l’accesso alla pratica in Irlanda, decisero di procedere all’estero, lamentando, al contempo, innanzi alla Corte, il contrasto dell’art. 40.3.3° della Costituzione con l’art. 8 della CEDU183, nella parte in cui questo impedisce l’accesso alle pratiche interruttive della gravidanza per ragioni di generale benessere della donna, determinando una interferenza nella sfera privata di essa. In quella occasione la Corte EDU ha rigettato il ricorso, affermando che la decisione di terminare la gravidanza non concerne unicamente la vita privata della donna, ma è strettamente connessa con l’interesse alla nascita del feto in via di sviluppo, con ciò non ravvisando il contrasto della norma costituzionale invocata, testimone della particolare sensibilità del popolo irlandese riguardo il valore della vita, con il summenzionato art. 8 CEDU, non comportando alcuna ingerenza dello Stato nella sfera privata del cittadino. Gianni Ballarani Bibliografia. – Diritto italiano: Alpa G., Lo statuto dell’embrione tra libertà, responsabilità, divieti, in La fecondazione assistita. Riflessioni di otto 181 Quest’ultima ipotesi trova fondamento nel c.d. X-Case: Irish Supreme Court, Attorney General v. X, (1992) IESC 1; (1992) 1 IR 1, che ha stabilito il diritto all’interruzione della gravidanza a fronte di un rischio per la vita della donna, compreso il rischio di suicidio. 182 CEDU, 16 dicembre 2010, A, B, C, v. Ireland (Application. n. 25579/05). In proposito, cfr. L. Busatta, La sentenza A, B e C c. Irlanda: la complessa questione dell’aborto tra margine d’apprezzamento, consenso e (un possibile) monito, «Dir. pubbl. comp. eur.», 2011, 2, p. 445 e ss.; S. Palmer, Abortion and Human Rights, «European Human Rights. Law Review», 2014, 6, p. 596 e ss. 183 Ai sensi dell’art. 8, commi 1 e 2, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, in ordine al diritto al rispetto della vita privata e familiare, «Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare…» e «Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge…». Nascituro (soggettività del) grandi giuristi, Milano, Giuffrè, 2005, p. 139 e ss.; Ballarani G., La capacità giuridica statica del concepito, «Dir. fam. pers.», 2007, p. 1462 e ss.; Id., Procreazione medicalmente assistita e diagnosi pre-impianto: una sentenza contraria alla ragione della legge, ma conforme alla legge della ragione? (nota a Trib. Cagliari, 22 settembre 2007), «Giust. civ.», 2008, I, p. 217 e ss.; Id., La Cassazione riconosce la soggettività del concepito: indagine sui precedenti dottrinali per una lettura “integrata” dell’art. 1 c.c. (nota a Cass., 11 maggio 2009, n. 10741), «Giust. civ.», 2009, I, p. 1180 e ss.; Id., La soggettività del concepito e le incoerenze della Suprema Corte, «Dir. fam pers.», 2013, II, p. 1488 e ss.; Bianca C.M., Diritto civile, I, La norma giuridica. I soggetti2, Milano, Giuffrè, 2002, p. 221 e ss.; Bona M., voce Danno al nascituro e da procreazione, in Dig. disc. priv., Sez. civ., Agg. II, 1, Torino, 2009, p. 623 e ss.; Busnelli F.D., L’inizio della vita umana, «Riv. dir. civ.», 2004, I, p. 533 e ss.; Id., Persona umana e dilemmi della bioetica: come ripensare lo statuto della soggettività, «Dir. um. dir. intern.», 2007, I, p. 245 e ss.; Id., Il problema della soggettività del concepito a cinque anni dalla legge sulla procreazione medicalmente assistita, «Nuova giur. civ. comm.», 2010, II, p. 185 e ss.; Castronovo C., Fecondazione eterologa: il passo (falso) della Corte costituzionale (nota a Corte cost., 9 aprile 2014, n. 162), «Eur. dir. priv.», 2014, p. 1105 e ss.; Cricenti G., Il concepito soggetto di diritto ed i limiti dell’interpretazione, «Nuova giur. civ. comm.», 2009, I, p. 1258 e ss.; Id., Breve critica della soggettività del concepito. I “falsi diritti” del nascituro, «Dir. fam. pers.», 2010, II, p. 465 e ss.; Id., Meglio non essere mai nati?, «Riv. crit. dir. priv.», 2013, p. 319 e ss.; D’Auria M., Informazione e consensi nella procreazione assistita, «Fam.», 2005, I, p. 1005 e ss.; Dogliotti M., “Diritto a non nascere” e responsabilità civile, «Dir. fam. pers.», 1995, I, p. 1475 e ss.; Id., La legge sulla procreazione assistita: problemi vecchi e nuovi, «Fam. dir.», 2004, p. 384 e ss.; Dossetti M. - Lupo M. - Moretti M. (a cura di), Cinque anni di applicazione della legge sulla procreazione medicalmente assistita: problemi e responsabilità, Milano, Giuffrè, 2010; Eusebi L., voce Aborto, Enc. di bio. e sc. giur., I, Napoli, ESI, 2009, p. 27 e ss.; Faccioli M., voce Procreazione medicalmente assistita, in Dig. disc. priv., Sez. civ., Agg. 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Busnelli. Il diritto civile tra principi e regole, Milano, Giuffrè, 2008, II, p. 83 e ss.; Sesta M., voce Procreazione medicalmente assistita, in Enc. giur., XXIV, Roma, Treccani; 2004, p. 1 e ss.; Stanzione P. - Sciancalepore G. (a cura di), Procreazione assistita. Commento alla legge 19 febbraio 2004 n. 40, Milano, Giuffrè, 2004; Villani R., La procreazione medicalmente assistita, in Tratt. dir. fam. Zatti, II, a cura di Collura G. - Lenti E. - Mantovani M., Milano, 2012, p. 611 e ss.; Zatti P., La tutela della vita prenatale: i limiti del diritto, «Nuova giur. civ. comm.», 2001, II, p. 149 e ss.; Id., Quale statuto per l’embrione?, «Riv. crit. dir. priv.», 1990, p. 463 ss.; Zeno Zencovich V., Il danno al nascituro, «Nuova giur. civ. comm.», 1994, I, p. 695 e ss. 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Uno sguardo comparatistico, in Direitos Fundamentais et Justiça, Riv. on line, 2010, 13, p. 37 e ss.; García Llerena V.M., De la bioética a la biojurídica: el principalismo y sus alternativas, Madrid, Comares, 2012; Günther H.L. - Kaiser P. - Kommentar zum Embryonenschutzgesetz, Stoccarda, Kohlhammer, 1992, art. 1, I comma, n. 2, passim; Latorre V., Aborto, sistema de plazos (Breve comentario a la STC 53/1985 de 11 de abril), in Boletín de información. 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Law Review, 2014, 6, p. 596 e ss.; Penasa S., La fragile rigidità della legge italiana in materia di procreazione assistita e la solida flessibilità del sistema spagnolo: modello “value oriented” e modello “procedure oriented” a confronto, «Dir. pubbl. comp. eur.», 2010, 1, p. 134 e ss.; Stark C., Biowissenschaft und Fortpflanzungsmedizingesetz, in Juristezeitung (JZ), 2002, p. 1065 e ss.; Tröndle H., Menschenwürde und Menscheneleben, «Juristische Rundschau (JR)», 2002, p. 490 e ss.; Vives Antón T.S. - Cuerda Arnau M.L., El debate acerca de la legalización del aborto, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012. NATURA Sommario: 1. Il mondo della natura in Platone e Aristotele. – 2. Mondo della natura e mondo della tecnica. – 3. Significato di natura. – 4. La scienza della natura. – 5. Ordine necessario e ordine contingente del mondo. – 6. La concezione teleologica della natura. – 7. Aspetti bioetici. 1. Il mondo della natura in Platone e Aristotele. – Il concetto di natura (fusij) è sgorgato, scrive lo Jaeger, «dalla particolare disposizione di spirito [dei greci]»1, cioè in una capacità di cogliere la struttura naturale, originaria dell’essere2. Per conoscerne il genuino significato, al1 W. Jaeger, Paideia. La formazione dell’uomo greco, voll. 3, vol. I: L’età arcaica. Apogeo e crisi dello spirito attico, tr. it. a cura di L. Emery, Firenze, La Nuova Italia, 19702, p. 10. 2 Cfr. id., p. 11. Parte etica INDICE DEL NONO VOLUME (Nanoscienza e Nanotecnologia – Ortodossia) Autori Acronimi e sigle Abbreviazioni delle riviste, delle enciclopedie e dei trattati Nanoscienza e Nanotecnologia V VII XIII 1 Nascita Parte Parte Parte Parte medica etica giuridica - Diritto romano giuridica - Diritti positivi odierni Nascite (aborto e controllo delle) 10 24 32 39 53 Nascite (controllo delle) Parte etica Parte giuridica 68 72 Nascituro Parte giuridica - Diritto romano Parte giuridica - Diritti positivi odierni 90 106 Nascituro (legge sull’interruzione volontaria della gravidanza e) 118 Nascituro (soggettività del) 136 Natura Parte etica Parte giuridica - Diritto romano Parte giuridica - Diritti positivi odierni vedi Ambiente 181 194 207 Natura dell’uomo 207 Natura umana Parte etica Parte giuridica 274 286 Naturalità (bioetica e) 298 Neoevoluzionismo vedi Evoluzionismo 305 928 Indice del nono volume Neuroetica 306 Neuroscienze (bioetica e) 326 Neuroscienze (diritto e) 366 Neuroscienze (diritto naturale e) 380 Neuroscienze (etica delle) 394 Neuroscienze (nanotecnologie e) 421 Neuroscienze (persona e) 429 Nevrosi 464 Non discriminazione (principio di) 478 Non-maleficienza (principio di) 510 Norimberga (codice di) 516 Norme imperfette (bioetica e) 539 Norme standard sulle pari opportunità dei disabili vedi Handicap 556 Nutrizione e idratazione artificiale 556 Obiezione di coscienza Parte etica Parte giuridica 561 587 Obiezione di coscienza fra presente e futuro 656 OGM Parte medica Parte etica 671 678 Omicidio Parte etica Parte giuridica - Diritto romano Parte giuridica - Diritti positivi odierni 690 704 713 Omicidio del consenziente Parte etica Parte giuridica 728 741 OMS 755 ONG 765 Ontologia 780 ONU (bioetica e diritti umani a livello universale e regionale) 798 Indice del nono volume Operatore sanitario (paziente e) Parte medica ed etica Parte giuridica 814 823 Ordine teleologico e cognitivismo etico vedi voce Natura e voce Metodologia della ricerca 833 Organi (donazione di) 833 Organi artificiali Parte etica Parte giuridica 856 858 Origini (diritto a conoscere le) Parte etica Parte giuridica 861 869 Ortodossia (bioetica e) 911 929 LA BUONA STAMPA Questo volume è stato impresso nel mese di novembre dell’anno 2015 per le Edizioni Scientifiche Italiane s.p.a., Napoli Stampato in Italia / Printed in Italy Per informazioni ed acquisti Edizioni Scientifiche Italiane - via Chiatamone, 7 - 80121 Napoli Tel. 0817645443 - Fax 0817646477 Internet: www.edizioniesi.it