UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO RAFAEL WOBETO PINTER UMA TIPOLOGIA DE PERGUNTAS PROIBIDAS NOS PROCESSOS CIVIL E PENAL PORTO ALEGRE 2019 RAFAEL WOBETO PINTER UMA TIPOLOGIA DE PERGUNTAS PROIBIDAS NOS PROCESSOS CIVIL E PENAL Dissertação de mestrado apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul como parte dos requisitos para a obtenção do título de Mestre em Direito. Área de concentração: Fundamentos Dogmáticos da Experiência Jurídica. ORIENTADOR: Prof. Dr. DANILO KNIJNIK PORTO ALEGRE 2019 CIP - Catalogação na Publicação Pinter, Rafael Wobeto Uma tipologia de perguntas proibidas nos processos civil e penal / Rafael Wobeto Pinter. -- 2019. 485 f. Orientador: Danilo Knijnik. Dissertação (Mestrado) -- Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Faculdade de Direito, Programa de Pós-Graduação em Direito, Porto Alegre, BR-RS, 2019. 1. Tipologia. 2. Perguntas indutivas. 3. Perguntas capciosas. 4. Processo Civil. 5. Processo Penal. I. Knijnik, Danilo, orient. II. Título. Elaborada pelo Sistema de Geração Automática de Ficha Catalográfica da UFRGS com os dados fornecidos pelo(a) autor(a). RAFAEL WOBETO PINTER UMA TIPOLOGIA DE PERGUNTAS PROIBIDAS NOS PROCESSOS CIVIL E PENAL Esta dissertação foi julgada adequada para a obtenção do título de Mestre em Direito e aprovada em sua forma final pelo Orientador e pela Banca Examinadora. Orientador: Prof. Dr. DANILO KNIJNIK, UFRGS Doutor pela Faculdade de Direito da USP – São Paulo, Brasil Banca Examinadora: Prof. Dr. ROGERIO SCHIETTI MACHADO CRUZ, IDP Doutor pela Faculdade de Direito da USP – São Paulo, Brasil Prof. Dr. GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ, USP Doutor pela Faculdade de Direito da USP – São Paulo, Brasil Prof. Dr. DANIEL FRANCISCO MITIDIERO, UFRGS Doutor pela Faculdade de Direito da UFRGS – Porto Alegre, Brasil Porto Alegre, 9 de janeiro de 2019. AGRADECIMENTOS MANOEL DE BARROS escreveu certa feita que “a importância de uma coisa não se mede com fita métrica nem com balanças nem com barômetros etc. Que a importância de uma coisa há que ser medida pelo encantamento que a coisa produza em nós”. Mas não somente isso. “A gente descobre que o tamanho das coisas há que ser medido pela intimidade que temos com essas coisas. Há de ser como acontece com o amor. Assim, as pedrinhas do nosso quintal são sempre maiores do que as outras pedras do mundo. Justo pelo motivo da intimidade”. Justo pelos motivos da intimidade e do encantamento é que o trabalho adquiriu não apenas elevada importância ao seu autor, mas também consolidou-se como um projeto de grandes proporções. Um projeto que, na sua origem, pretendia apenas estudar as chamadas leading questions do direito norte-americano, ganhou novos contornos conforme os anos se passaram — e quanto maior o encantamento e a intimidade do autor com a sua pesquisa —, até efetivamente atingir a maturidade necessária para a elaboração de uma tipologia de perguntas proibidas nos processos civil e penal brasileiros, ora apresentada como dissertação de Mestrado ao Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRGS. De lá para cá, tantas águas rolaram, quantas pessoas me auxiliaram com livros, traduções, conversas e reflexões. Sem a menor pretensão de esgotar os agradecimentos nominais, diante da fatigada memória do autor, cumpre agradecer às pessoas que foram essenciais para o desenvolvimento do trabalho. Agradeço, primeiramente, aos meus pais, Edegar e Dulci, por sua essencial colaboração para que este trabalho fosse realizado, tanto em termos materiais como afetivos. Agradeço, ainda, ao meu irmão, Tiago, pela sua visão crítica da pesquisa e pelo auxílio com a parte gráfica do trabalho. Agradeço à minha namorada, Luísa, cujo nome serviu para ilustrar muitos exemplos de perguntas ao longo do trabalho, pelo auxílio com a busca de livros para a redação da dissertação, pelas reprimendas mais do que necessárias para que o pesquisador desopilasse e, por fim, pelo imenso companheirismo. Agradeço ao meu orientador, Professor Danilo Knijnik, sumidade incontestável no campo do direito probatório, pela orientação atenta e pelas várias reflexões proporcionadas ao longo do trabalho, o que, sem dúvida, contribuiu, em muito, para o alcance dos objetivos da pesquisa. Além do mais, agradeço imensamente pela liberdade que sempre me oportunizou, confiança que eu espero (tenho a esperança de) ter retribuído por meio de uma dissertação séria e aprofundada. Agradeço aos Professores Rogerio Schietti Cruz, Gustavo Badaró e Daniel Mitidiero, componentes da banca final, pelas recomendações de melhorias (e reduções) ofertadas por ocasião da defesa da dissertação. Como disse o Ministro Rogerio Schietti em sua arguição, em se tratando de “defesa de dissertação”, deve haver “ataque” pela banca. E, de fato, houve: um ataque de ideias livre, cordial e deveras consistente, que até hoje tem me levado a muitas reflexões acerca do tema. Aprendi bastante, e não apenas sobre questões “estritamente” jurídicas (ou doutrinárias), mas sobre questões da prática forense e reflexões sobre como manejar a tipologia elaborada dentro do sistema processual brasileiro, o que não se revela tão singelo — longe disso. Agradeço aos Professores Sérgio Mattos e Pablo Alflen, componentes da banca de qualificação, pelos inúmeros apontamentos realizados e reflexões proporcionadas, pela importância que deram aos propósitos da pesquisa e, por fim, por auxiliarem-me na preparação da dissertação para se tornar um (futuro) livro atraente ao público leitor. Agradeço ao Professor Eduardo Scarparo pelos livros emprestados e pelas reflexões em torno da pesquisa, contribuindo também com a sua experiência para a redação da dissertação. Sem dúvida, a orientação do Professor ainda no Trabalho de Conclusão de Curso me fez perceber as potencialiades do tema e as suas implicâncias no campo da retórica forense. Agradeço ao Professor Alejandro Alvarez, que me auxiliou sobremaneira com a parte filosófica do trabalho, recomendando livros e sugerindo abordagens. Da mesma forma, agradeço a Pablo Miozzo, pelas recomendações de leituras sobre proporcionalidade e razoabilidade. Agradeço ainda a Daniel Zaclis por ter gentilmente me presenteado com um exemplar de seu livro, esgotado em todas as livrarias, As nulidades no processo penal. Agradeço à Professora Raquel Scalcon por todo o auxílio e pelas preciosas recomendações que me forneceu na busca de bibliografia para a pesquisa. Acima de tudo, agradeço-a pelo exemplo de pesquisadora que é para todos os seus alunos e ex-alunos. Agradeço a todos os Professores do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRGS com quem cursei cadeiras ao longo do Mestrado, especialmente aos Professores Daniel Mitidiero, Bruno Miragem, Luis Renato Ferreira da Silva, Guilherme Nitschke e Pablo Alflen. Certamente, o trabalho ora apresentado também é fruto das discussões travadas ao longo de todo o Curso e das recomendações de leitura propostas em cada disciplina. Agradeço também, em nome dos Professores Márcia Ivana de Lima e Silva e Marcos Goldnadel, ao Programa de Pós-Graduação em Letras da UFRGS pela calorosa acolhida, cujo auxílio resultou em praticamente toda a abordagem sobre a pragmática das perguntas e os subtipos de perguntas capciosas. Agradeço, nesse compasso, aos colegas da disciplina de Teorias do Processo Criativo pelo tanto que me ensinaram em cada aula e, sobretudo, pelo exemplo de pluralismo e diversidade de ideias. Agradeço a Eduardo Néri por ter me apresentado o tema das leading questions nos idos de 2015, sempre realizando importantes apontamentos sobre a pesquisa. Agradeço, da mesma forma, aos colegas do Grupo de Pesquisa Processo e Argumento, coordenado pelo Professor Eduardo Scarparo, por todos os debates e pelo imenso coleguismo. Agradeço a todos os servidores e servidoras do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRGS pelo auxílio com as dúvidas ao longo do Mestrado e pelo atendimento de excelência que sempre me proporcionaram. Agradeço, ainda, à servidora Joceli Muller, da Comutação Bibliográfia da Biblioteca da Faculdade de Direito da UFRGS, pela indispensável ajuda na busca de livros e artigos essenciais para o desenvolvimento da pesquisa. Agradeço aos amigos Augusto Sperb Machado e Mártin Gawski pelas sugestões e recomendações fornecidas para a redação da dissertação. Agradeço a Matheus Alves pela revisão dos trechos em inglês e a José Generosi pela revisão dos trechos em alemão. Agradeço a Eduardo Costa pelo auxílio com os trechos em latim. Agradeço a Cíntia Gonçalves pela leitura atenta de trechos do trabalho. Agradeço a Lenira Medeiros pelo precioso auxílio com os livros sobre direito processual espanhol retirados diretamente da Biblioteca da Universidad Autónoma de Madrid. Agradeço, ainda, ao amigo e juiz federal Rafael Slomp pela visão crítica em torno da pesquisa. Agradeço, também, a todos os colegas do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRGS, especialmente a Filipe Nasi e a Kelly Susane Alflen. Agradeço, por fim, aos amigos e amigas da 5ª Seção, da Revista Res Severa Verum Gaudium, de TozziniFreire Advogados e de Eduardo Scarparo Advocacia e Consultoria por me transmitirem confiança e força de vontade para a realização deste trabalho. Os erros constantes da dissertação são todos meus, é claro. Afinal, parafraseando MANOEL DE BARROS: o melhor de mim sou vocês! Muito obrigado. Não basta ver para ver, é necessário olhar para o que se vê. Padre Antônio Vieira RESUMO Este trabalho pretende elaborar uma tipologia doutrinária e exemplificativa de perguntas proibidas com o objetivo particular de identificar, ainda que incompletamente, as “perguntas que puderem induzir a resposta” e as “perguntas capciosas”, cuja formulação é proibida pela legislação processual brasileira. A finalidade prática de uma tipologia de perguntas proibidas repousa no desenvolvimento de um instrumental jurídico de controle apto a reduzir a discrição judicial na aplicação das normas interpretadas dos artigos 459 do Código de Processo Civil e 212 do Código de Processo Penal, compreendidas como autênticas regras que impõem limitações probatórias de valor epistemológico e caracterizam-se pela qualidade de sobredireito (Überrecht) processual, sendo aplicáveis em todas as circunstâncias nas quais ocorre uma atividade inquiritória (judicial ou extrajudicial), de forma a regular o método pelo qual deve ser feita inquirição sobre fatos. Para tanto, recorre-se ao pensamento tipológico ou, de maneira mais específica, à catalogação de tipos reais normativos (também chamados de tipos empíricos) na elaboração de uma tipologia subordinada ao conceito de perguntas proibidas e fundada sob o critério da sugestionabilidade interrogativa. A partir dos tipos e dos subtipos catalogados, a tipologia de perguntas proibidas permite pôr em correspondência, por meio de um raciocínio analógico, a norma proibitiva e a formulação de uma determinada pergunta no âmbito da atividade inquiritória com o propósito de controlar as perguntas formuladas. Além disso, quando os tipos e os subtipos jurídicos catalogados não bastam para exercer o controle da aplicação das normas que proíbem a formulação de determinadas perguntas, são formados cânones ou tópicos jurídicos, justificáveis pela proporcionalidade ou pela razoabilidade, que, conjuntamente à tipologia, fornecerão o fundamento suficiente para que se enuncie uma regra de garantia da analogia com vistas a solver problemas jurídicos não solucionados exclusivamente com base no pensamento tipológico. Por fim, após a formação de tópicos jurídicos que complementem a tipologia de perguntas proibidas previamente elaborada, efetua-se um checklist ou um passo a passo para sistematizar as questões inerentes ao exercício de controle sobre as perguntas formuladas e, ao mesmo tempo, permitir acesso aos instrumentos argumentativos para o exercício do contraditório. Palavras-chaves: Tipologia; Perguntas indutivas; Perguntas capciosas; Processo Civil; Processo Penal. ABSTRACT This thesis intends to elaborate a dogmatic and exemplary typology of forbidden questions with the particular aim of identifying, albeit incompletely, the “leading questions” and “misleading questions” which are currently prohibited in Brazilian procedural legislation. The practical purpose of such typology rests on the development of a legal control framework able to diminish judicial discretion in application of rules interpreted in articles 459 of the Brazilian Code of Civil Procedure and 212 of the Brazilian Code of Criminal Procedure, understood as authentic rules that impose evidentiary constraints of epistemological value and are characterized by their overriding (Überrecht) quality, being applicable in all circumstances when a fact investigation (judicial or extrajudicial) takes place, as to regulate the method by which the fact inquiry should be done. Therefore, a typologycal thinking is used, or in a more specific way, the cataloging of real normative types (also known as empiric types) in elaboration of a typology subordinate to the concept of forbidden questions and founded on the criteria of interrogative suggestibility. Starting from the cataloged types and subtypes, through an analogical reasoning, the forbidden questions typology allows to put both the prohibitive rule and the formulation of a given question regarding the fact investigation in correspondence, with the purpose of control over the questions asked. Moreover, when the cataloged legal types and subtypes are not sufficient for exerting control over the application of rules that ban the formulation of certain questions, legal canons or topics are created, justifiable by proportionality or reasonableness, which together with the typology will supply enough rationale for an analogy-warranting rule to be enunciated with the aim of solving legal problems not solved with exclusive use of typologycal thinking. Lastly, after the formulation of legal topics that complement the forbidden questions typology previously elaborated, a checklist or step-by-step is done in order to systematize questions inherent to the exercise of control over formulated questions and at the same time allow access to argumentative tools for the exercise of the adversarial principle. Keywords: Typology; Leading questions; Misleading questions; Civil Procedure; Criminal Procedure. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO 16 2 PRESSUPOSTOS PARA A ELABORAÇÃO DE UMA TIPOLOGIA DE PERGUNTAS PROIBIDAS 23 2.1 PERSPECTIVA HISTÓRICA DAS PERGUNTAS PROIBIDAS PELO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO 24 2.1.1 Ordenações Filipinas 26 2.1.2 Código de Processo Criminal de 1832 35 2.1.3 Regulamento 737 de 1850 40 2.1.4 Decreto n. 3.084 de 1898 43 2.1.5 Código de Processo Civil de 1939 46 2.1.6 Código de Processo Penal de 1941 51 2.1.7 Código de Processo Civil de 1973 55 2.1.8 Código de Processo Civil de 2015 (e Lei n. 11.690 de 2008) 61 2.1.9 Quadros sinóticos 72 2.2 A HERMENÊUTICA DAS PROIBIÇÕES DE FORMULAÇÃO DE DETERMINADAS PERGUNTAS 74 2.2.1 A interpretação na Ciência do Direito 77 2.2.2 A vagueza e a ambiguidade 79 2.2.3 As expressões “perguntas que puderem induzir a resposta” e “perguntas capciosas” 82 2.2.4 Dos problemas de interpretação ao sistema de conceitos gerais abstratos 83 2.2.5 A necessidade de outras formas de pensamento para a interpretação das perguntas proibidas pelo sistema processual brasileiro 87 2.2.6 Quadros sinóticos 89 2.3 O RECURSO À DOUTRINA DOS TIPOS 2.3.1 O tipo tecnicamente considerado (ou propriamente dito) 2.3.2 O tipo real normativo 2.3.3 A tipologia 2.3.4 Subtipos 2.3.5 O tipo e o topos 2.3.6 Quadros sinóticos 91 92 99 103 108 109 115 2.4 AS FRONTEIRAS EPISTEMOLÓGICAS DE UMA TIPOLOGIA DE PERGUNTAS PROIBIDAS 2.4.1 A epistemologia das provas 2.4.2 O que é prova, afinal? 2.4.3 A função da prova, ou “a Prova e a Verdade” 2.4.4 As perguntas proibidas como limitações probatórias de valor epistemológico 2.4.5 As perguntas proibidas como sobredireito processual 2.4.6 Quadros sinóticos 116 116 119 125 130 136 141 3 INSTRUMENTOS PARA A ELABORAÇÃO DE UMA TIPOLOGIA DE PERGUNTAS PROIBIDAS 142 3.1 A SEMIÓTICA E OS TIPOS DE PERGUNTAS 3.1.1 O que é uma pergunta, afinal? 3.1.2 Sintática das perguntas 3.1.3 Semântica das perguntas 3.1.4 Pragmática das perguntas 3.1.5 Tipos de perguntas 3.1.6 As perguntas para além das perguntas: as perguntas proibidas 3.1.7 Quadros sinóticos 142 145 148 151 153 158 162 168 3.2 A PSICOLOGIA DA SUGESTÃO 3.2.1 Psicologia da Sugestão ou Psicologia da Memória? 3.2.2 O que é sugestão, afinal? 3.2.3 A sugestão e a sugestionabilidade 3.2.4 A sugestionabilidade interrogativa 3.2.5 Quadros sinóticos 170 171 175 178 181 194 3.3 AS TÉCNICAS DE ENTREVISTA 3.3.1 A entrevista profissional 3.3.2 A entrevista clínica 3.3.3 A entrevista científica 3.3.4 A entrevista jornalística 3.3.5 A entrevista investigativa 3.3.6 Quadros sinóticos 195 196 200 202 205 208 222 3.4 AS PERGUNTAS PROIBIDAS NA ATIVIDADE INQUIRITÓRIA NA EXPERIÊNCIA COMPARADA 224 3.4.1 A vasta experiência norte-americana 226 3.4.2 As inquirições fraudulentas e a proibição de valoração na Alemanha 237 3.4.3 As perguntas proibidas pela legislação processual espanhola 242 3.4.4 A particularidade da legislação processual italiana 248 3.4.5 Quadros sinóticos 254 4 A ELABORAÇÃO DE UMA TIPOLOGIA DE PERGUNTAS PROIBIDAS APLICÁVEL AOS PROCESSOS CIVIL E PENAL 256 4.1 O CATÁLOGO DE TIPOS DE PERGUNTAS 4.1.1 O conceito de perguntas proibidas 4.1.2 Os critérios eleitos para a fundação da tipologia 4.1.3 A estrutura de uma tipologia de perguntas proibidas 4.1.4 O tipo de perguntas indutivas e seus subtipos 4.1.5 O tipo de perguntas capciosas e seus subtipos 4.1.6 Quadros sinóticos 257 257 261 263 265 274 286 4.2 O CONTROLE DAS PERGUNTAS COM BASE NOS TIPOS 288 4.2.1 A tipologia de perguntas proibidas e o pensamento analógico 290 4.2.2 Operacionalizando os subtipos catalogados, ou “o controle das perguntas indutivas e capciosas propriamente dito” 299 4.2.3 Proporcionalidade e tipologia de perguntas indutivas: o controle das standard yes/no questions e das alternative questions 312 4.2.4 Razoabilidade e tipologia de peguntas capciosas: o controle das perguntas capciosas 326 4.2.5 Checklist ou passo a passo para o controle das peguntas formuladas no âmbito da atividade inquiritória com base em uma tipologia de perguntas proibidas 335 4.2.6 Quadros sinóticos 338 4.3 A APLICAÇÃO DA TIPOLOGIA NO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO 340 4.3.1 Envolvimento dos participantes na investigação dos fatos com a tipologia de perguntas proibidas 341 4.3.2 Formas de impugnação das perguntas proibidas 344 4.3.2.1 Impugnações instantâneas ou diferidas 346 4.3.2.2 Impugnação instantânea no processo judicial 346 4.3.2.3 Impugnação diferida no processo judicial 348 4.3.2.4 Impugnação instantânea nos inquéritos civil e policial 348 4.3.2.5 Impugnação diferida nos inquéritos civil e policial 349 4.3.2.6 O controle das perguntas estimulado pelas impugnações 352 4.3.3 Consequências processuais da formulação de perguntas proibidas 354 4.3.3.1 Inadmissão da pergunta proibida 354 4.3.3.2 Inutilizabilidade da prova produzida 355 4.3.3.3 Efeitos da declaração de inutilizabilidade da prova 358 4.3.3.4 A regra do prejuízo e a inutilizabilidade da prova 359 4.3.3.5 A inutilizabilidade da prova derivada e as perguntas consecutivas 362 4.3.4 Recursos e remédios constitucionais cabíveis em face da formulação de perguntas proibidas 367 4.3.4.1 Apelação 368 4.3.4.2 Recurso em Sentido Estrito 373 4.3.4.3 Mandado de Segurança 374 4.3.4.4 Habeas Corpus 379 4.3.4.5 Recurso Especial 381 4.3.5 Quadros sinóticos 385 4.4 ESTUDO DE CASOS 386 4.4.1 Audiência criminal: depoimento de acusado colaborador na Operação Lava Jato 387 4.4.2 Comissão Parlamentar de Inquérito: o “Esquema” e o depoimento de P.C. 402 4.4.3 Audiência trabalhista: o vigilante desprotegido 413 4.4.4 Quadros sinóticos 434 5 CONCLUSÃO 435 LISTA DE FIGURAS Figura 1 – Estrutura esquematizada do raciocínio jurídico. Figura 2 – A vagueza (círculos de incerteza) e a ambiguidade (campos de referência) da expressão “jogo”. Figura 3 – Tipologia de perguntas conforme o grau de coerção/restrição de respostas com base em DANET. Figura 4 – Representação do modelo teórico da sugestionabilidade interrogativa. Figura 5 – Griffiths Question Map de uma entrevista investigativa sobre agressão. Figura 6 – Estrutura da tipologia de perguntas proibidas. Figura 7 – Escada da sugestividade da tipologia de subtipos de perguntas indutivas. Figura 8 – Diagrama de Venn representando a formação do tipo de perguntas capciosas. Figura 9 – Estrutura esquematizada do raciocínio jurídico das perguntas proibidas. LISTA DE QUADROS Quadro 1 – Esquema do raciocínio analógico que tem por fonte de comparação as tag questions. Quadro 2 – Esquema do raciocínio analógico que tem por fonte de comparação as declarative questions. Quadro 3 – Esquema do raciocínio analógico que tem por fonte de comparação as negative yes/no questions. Quadro 4 – Esquema do raciocínio analógico que tem por fonte de comparação as whquestions. Quadro 5 – Esquema do raciocínio analógico que tem por fonte de comparação as requestions. Quadro 6 – Esquema do raciocínio analógico que tem por fonte de comparação as alternative questions. Quadro 7 – Esquema do raciocínio analógico que tem por fonte de comparação as standard yes/no questions. Quadro 8 – Esquema do raciocínio analógico que tem por fonte de comparação as perguntas com expressões iterativas. Quadro 9 – Esquema do raciocínio analógico que tem por fonte de comparação as perguntas com verbos de mudança de estado. LISTA DE TABELAS Tabela 1 – Tipos de perguntas de acordo com o Griffiths Question Map. Tabela 2 – Subtipos de perguntas indutivas. Tabela 3 – Subtipos de perguntas capciosas. 16 1 INTRODUÇÃO Juiz: Podem ser feitas perguntas difíceis ao senhor. Isso é natural do ato judicial. Não significa que essas perguntas contêm afirmações, de fato, que são verdadeiras, mas as perguntas podem ser difíceis, mas o objetivo disso é esclarecer a verdade e oportunizar que o senhor tenha uma resposta pra cada uma dessas perguntas. Acusado: Não tem... não tem pergunta difícil, Doutor. Quando alguém quer falar a verdade, não tem pergunta difícil1. A advertência feita pelo juiz Sergio Fernando Moro e prontamente respondida pelo acusado e ex-Presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, no início da audiência de instrução na Ação Penal 5046512-94.2016.4.04.7000 ocorrida em 10 de maio de 2017 ilustra com perfeição a relevância de que gozam as perguntas formuladas no âmbito de uma entrevista investigativa2. Fáceis ou difíceis — inobstante o que tais adjetivações empregadas pretendam exprimir —, as perguntas inegavelmente influenciam as respostas fornecidas pelo entrevistado e constituem parte essencial do desenvolvimento da atividade inquiritória, mormente porque o relato fornecido não é nem jamais será completamente livre, na medida em que nenhum entrevistado desata a relatar fatos de forma espontânea, mas, sim, estimulado por meio de perguntas. Assim, como já escrevera BINET no crepúsculo do século XIX, a pergunta forma com a resposta um todo indivisível, exercendo grande influência sobre seu conteúdo3. As perguntas de maior importância para o direito processual e de que se cuida neste trabalho são formuladas no contexto da produção probatória para a elucidação de fatos pretéritos, podendo-se resumir à simples indagação “O que aconteceu?”4. Trata-se, como denominado em inglês, do fact inquiry, i. e. da inquirição sobre fatos no âmbito de uma 1 BRASIL. Juízo Federal da 13ª Vara Federal de Curitiba. Ação Penal 5046512-94.2016.4.04.7000. Autor: Ministério Público Federal. Réu: Luiz Inácio Lula da Silva. Data de autuação: 14/09/2016. 2 A entrevista investigativa é compreendida como um novo modelo de interrogatório e a expressão é utilizada para se referir tanto a entrevistas com suspeitos quanto a entrevistas com testemunhas (ou vítimas). Para mais informações, v. WILLIAMSON, Thomas. From interrogation to investigative interviewing: Strategic trends in the police questioning. Journal of Community and Applied Social Psychology, v. 3, 1993. No decorrer do trabalho, v. infra item 3.3.5. 3 BINET, Alfred. La suggestibilité. Paris: Schleicher, 1900, p. 316. 17 investigação (seja ela judicial ou extrajudicial). A inquirição sobre fatos é uma atividade investigativa necessária e valiosa porque, mesmo na era moderna da ciência e da tecnologia, a informação oral continua sendo um dos recursos mais importantes na investigação dos fatos5. Tanto é assim que, como observam ANDERSON, SCHUM e TWINING, a investigação dos fatos também pode ser apropriadamente denominada como “inquirição sobre fatos”6 (fact inquiry), sobretudo se se considerar que o ingrediente crucial da investigação dos fatos é a formulação de perguntas e a busca para respostas acerca de diversos questionamentos que surgem ao longo da investigação7. Sem dúvida, conforme de há muito escrevera AMARAL SANTOS, “são inegáveis os perigos e inconvenientes da prova testemunhal”8, entretanto, “como o testemunho oral é a maior fôrça da vida jurídica em milhares de casos, cumpre ao jurista, ao cientista, ao legislador, num esfôrço comum, procurar, indicar e estabelecer os remédios capazes de remover, corrigir ou suavizar aquêles perigos e inconvenientes”9. A lição é deveras antiga. Apesar disso, com a alteração promovida pelo artigo 459 do Código de Processo Civil de 2015 ao estabelecer a inquirição das testemunhas pelas partes e seus advogados sem a intermediação do juiz, nunca pareceu tão contemporânea. A inquirição sem intermediação, além de aproximar o processo civil e o processo penal brasileiros, alterou por completo a dinâmica da atividade inquiritória desenvolvida judicialmente e o controle das perguntas formuladas em audiência. Isso porque o artigo 459 4 STEIN, Alex. Foundations of Evidence Law. Oxford-New York: Oxford University Press, 2005, p. 34. LEO, Richard A. Police Interrogation and American Justice. Cambridge-Massachusetts-London: Harvard University Press, 2008, p. 271. 6 Para que o corpo de texto não fique excessivamente poluído com indicações de “tradução livre”, exigência constante das normas técnicas de publicação brasileiras quando for o caso, todas as citações que se referirem a obras publicadas em língua estrangeira (ver lista de referências ao final), mas que constarem no texto em português, são de tradução do próprio autor (salvo indicação em contrário). 7 ANDERSON, Terence; SCHUM, David; TWINING, William. Analysis of Evidence: Law in Context. 2. ed. Cambridge-New York: Cambridge University Press, 2005, p. 55. 8 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. v. 3. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1964, p. 101. 9 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. v. 3. 3. ed., cit., p. 101. 5 18 do Código não estabelece apenas a inquirição “direta”10 das testemunhas, mas também proíbe a formulação de perguntas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida, bem como, no § 2º do mesmo artigo, proíbe a formulação de perguntas impertinentes, capciosas ou vexatórias. Dessa forma, o Código de Processo Civil praticamente reproduz a redação atribuída pela Lei n. 11.690 de 2008 ao artigo 212 do Código de Processo Penal, que já havia proibido a formulação de perguntas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida na inquirição das testemunhas pelas partes ou seus advogados. Antes de prosseguir, contudo, uma precisão — e não um preciosismo — terminológica merece ser feita. As perguntas proibidas para efeitos deste trabalho são, em essência, as perguntas proibidas em razão de sua forma ou distinguíveis com base em sua estrutura superficial, i. e. as perguntas capciosas e as perguntas que puderem induzir a resposta, por isso mesmo consideradas, e de ora em diante denominadas, “determinadas” perguntas proibidas pela legislação processual. É precisamente por esse motivo que o estudo não engloba as perguntas impertinentes, vexatórias e repetitivas, cuja formulação também é vedada pelos artigos 459 e 212 do Código de Processo Civil e do Código de Processo Penal, respectivamente, compreendidas como perguntas que não versam sobre fatos pertinentes ou que tão somente limitam o conteúdo da atividade inquiritória. A impertinência, o vexante e a repetição constatados em uma dada pergunta são causados em função do conteúdo nela expresso, e não com base em sua estrutura formal. Impertinente é a pergunta que não diz respeito ao conteúdo objeto de controvéria na demanda. Vexatória é a pergunta cujo conteúdo incute vergonha ou 10 A expressão “direta” foi colocada entre aspas porque não se está a falar propriamente do método de inquirição da direct examination previsto nas Rules of Evidence norte-americanas, também denominado de examination-inchief, que constitui, segundo o Black Law’s Dictionary, “[a] primeira inquirição de uma testemunha no trial ou 19 ultraje no entrevistado. Por fim, repetida é a pergunta cujo conteúdo já foi objeto de outra pergunta formulada e devidamente respondida pelo entrevistado. Da mesma forma, o trabalho não engloba as proibições de depor previstas no artigo 207 do Código de Processo Penal. Ao contrário das perguntas proibidas, tais proibições consistem essencialmente em proibições relativas a determinadas pessoas, que estão proibidas de depor sobre fatos que tenham conhecimento em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e que devam, pois, guardar segredo. Em suma, uma coisa são as perguntas proibidas em razão de sua forma ou distinguíveis com base em sua estrutura superficial; outra, bastante diversa, as pessoas proibidas de depor em razão de determinada qualidade. Tudo bem visto, uma vez desobrigada do segredo pela parte interessada, a pessoa inicialmente proibida terá a faculdade de depor, sem que lhe possam ser formuldas, entretanto, perguntas proibidas, conforme ocorre com os demais depoentes. Destinatárias de atenção neste trabalho, as perguntas proibidas em função de sua forma ou distinguíveis com base em sua estrutura superficial não recebem semelhante prestígio da doutrina processual. A despeito da limitação probatória de formulação de determinadas perguntas prevista pela legislação processual civil e penal, a literatura jurídica brasileira não dimensiona minimamente o que se quer significar por meio das expressões “capciosas” e “que puderem induzir a respostas”, de sorte que as proibições à formulação de tais perguntas findam num limbo em que, à míngua de uma construção dogmática tendente à estabilização de padrões decisórios11, a discrição judicial resulta na única saída para o em outro procedimento, conduzida pela parte que a chamou para testemunhar” (GARNER, Bryan A. (Ed.). Black's Law Dictionary. 9. ed. St. Paul: West Pub. Co., 2009, p. 526). 11 A propósito, como pontua FERRAZ JÚNIOR (Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 90-92), “[a]s questões dogmáticas são tipicamente tecnológicas. Nesse sentido, elas têm uma função diretiva explícita, pois a situação nelas captada é configurada como um dever-ser. Questões desse tipo visam a possibilitar uma decisão e a orientar a ação [...]. Nesse contexto, a Dogmática Jurídica não se exaure na tarefa — embora relevantíssima e decisiva — de interpretação, construção e sistematização dos modelos jurídicos, numa análise de todos os processos que integram a técnica jurídica, pois implica e pressupõe a determinação de seus princípios constitutivos na condicionalidade do ordenamento vigente. Tudo, aliás, sem perda de contato com os pressupostos transcendentais ou filosóficos da experiência jurídica”. No mesmo sentido, 20 operador do Direito, até mesmo porque, como observa KNIJNIK, “se o fato não mais é independente do direito, nem pode ser construído com total abstração das categorias jurídicas, é sinal de que ele está a reclamar um instrumental jurídico de controle”12. Do mesmo modo, embora sob outra perspectiva, carece o Direito brasileiro de um estudo aprofundado no que diz respeito ao exercício estratégico da atividade inquiritória com o fito de desenvolver um manancial teórico que aborde a potencialidade das perguntas formuladas para a extração de um relato completo e confiável do entrevistado, seja ele testemunha, parte, acusado, indiciado ou até mesmo informante, por meio de distintas formas, estruturas e representações. Enfim, um estudo que, atribuindo máxima importância à retórica, compreendida como ciência da argumentação forense13, combine conhecimentos jurídicos, linguísticos, psicológicos e técnicas de entrevista a fim de instruir e preparar o operador do Direito para a sua rotina investigativa. Dentro desse contexto, recordando as lições de SILVA14, o presente estudo confere relevância ao fato, sem reduzi-lo metodologicamente ao jurídico, enfrentando a dimensão problemática inerente ao fenômeno jurídico. Cuida-se, ainda, de abordar conjuntamente teoria e prática, sem distinguir a “ciência dos sábios professores universitários e a dos ‘práticos’ forenses”15. Afinal, também como escreve SILVA, o papel da Universidade não é outro senão ser “fonte produtora de ‘cientistas’ do Direito, cuja única aptidão é servir de instrumento ao sistema”16. Assim sendo, as páginas que seguem não conservam outra finalidade exceto a de estabelecer um instrumental jurídico de controle apto a reduzir a discrição judicial na aplicação das normas interpretadas dos artigos 459 e 212 do Código de Processo Civil e do Código de Processo Penal, respectivamente. v. FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Direito, retórica e comunicação: subsídios para uma pragmática do discurso jurídico. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 92-103. 12 KNIJNIK, Danilo. A Prova nos Juízos Cível, Penal e Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 6. 13 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 36. 14 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia, cit., p. 49. 21 Sem antecipar demasiado a pesquisa a ser empreendida adiante, parte-se da hipótese de que a dificuldade na aplicação das proibições de formulação de determinadas perguntas decorre de um problema de interpretação, de maneira que não basta ao intérprete questionarse, em um dado contexto, “O que é uma pergunta que pode induzir a resposta?” ou “O que é uma pergunta capciosa?”, mas, sim, “Como identificá-la?”, buscando, a partir daí, uma alternativa ao pensamento (ou metodologia) que opera exclusivamente com a formação do conceito de tais perguntas proibidas. Para tanto, recorre-se ao pensamento tipológico17 ou, de maneira mais específica, à catalogação de tipos reais normativos (chamados também de tipos empíricos) com o propósito de elaborar uma tipologia doutrinária e exemplificativa de perguntas proibidas nos processos civil e penal brasileiros que, além de poder ser aplicada com facilidade na prática jurídica pelos operadores do Direito, permita identificar, por meio de sucessivas comparações (entre o caso e os tipos ou entre os próprios tipos), as “perguntas que puderem induzir a resposta” e as “perguntas capciosas”, munindo os participantes da investigação dos fatos, sejam eles advogados, juízes, membros do Ministério Público ou até mesmo autoridades policiais, de pré-compreensões e competências essenciais para o exercício da atividade inquiritória e o controle das perguntas formuladas durante a inquirição sobre fatos. Para a elaboração de uma tipologia de perguntas proibidas conforme pretendido, dividiu-se o trabalho em três partes ou, melhor, em três grandes capítulos que tratam, nessa ordem, dos pressupostos teóricos para a elaboração da tipologia, dos instrumentos que lhe dão suporte e permitem a sua aplicação e, por fim, da elaboração da tipologia propriamente dita, 15 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia, cit., p. 41. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia, cit., p. 47. 17 Nas palavras de DERZI (Misabel de Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 363-364. 1. ed. orig. publ. em: 1988) sobre a utilização do tipo ou da tipicidade na metodologia jurídica, “a tipicidade aparece como metodologia para a ciência que, através da comparaçâo, se presta à análise dos institutos jurídicos, organizando-os em série tipológica, fluida e transitiva, adequada à característica compreensiva dessa ciência. A abertura peculiar do tipo ajusta-se como luva à concepção do direito, como um sistema aberto (nem acabado, nem rígido), por oposiçao ao método sistemático classificatório, de rígidos limites e notas firmemente assentadas”. 16 22 com a sua inserção no sistema processual brasileiro. Ao final de cada subcapítulo foram projetados quadros sinóticos que intentam basicamente retomar os principais pontos abordados no texto, expor as conclusões essenciais e facilitar a apreensão do quanto examinado. Na medida do possível, também foram utilizadas ilustrações para esclarecer os temas de maior relevância tratados ao longo do trabalho. Por conseguinte, se, de fato, como defende RADBRUCH, os tipos são um instrumento de ordenação científica do conhecimento que une os fenômenos analisados18, não seria outro o esforço do jurista que intenta elaborar uma tipologia senão o de unir teoria e prática em torno das perguntas proibidas, o que resulta, em grande medida, facilitado por meio dos recursos gráficos empregados. Seguramente, a tarefa de elaborar uma tipologia de perguntas proibidas é árdua e de questionável êxito, associando-se, tudo bem visto e guardadas as devidas proporções, à ideia de um “Livro Absoluto”19, i. e. infinita não apenas de acordo com o seu conteúdo, dotado de inegável natureza empírica e de limitações epistêmicas, mas também em sua relação com o tempo, na medida em que a tipificação se trata de um trabalho que está sendo constantemente realizado na prática jurídica. De toda forma, sem recorrer à escusa drummondiana de que “[s]e meu verso não deu certo, foi seu ouvido que entortou”20, julgará o leitor quanto do propósito desta dissertação foi atingido. 18 RADBRUCH, Gustav. Conceptos de clasificación y conceptos ordenadores en el pensamiento jurídico (Klassenbegriffe und Ordnungsbegriffe im Rechtsdenken). Tradução: Guzmán Dalbora. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. n. 11 r. 3, p. 3. Public. orig.: Revue internationale de la théorie du droit, n. 12, 1938, pp. 46-54. 19 BLUMENBERG, Hans. La leggibilità del mondo: il libro come metafora della natura (Die Lesbarkeit der Welt: suhrkamp taschenbuch wissenschaft). Bologna: Il Mulino, 1984, p. 265-266. 20 ANDRADE, Carlos Drummond de. Nova reunião: 23 livros de poesia. 1. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2015, p. 39. 435 5 CONCLUSÃO “Todas as frases do livro da vida, se lidas até o fim, terminam numa interrogação”1220. Embora o aforismo escrito por PESSOA soe deveras categórico, parece resumir bem a conclusão a que se chega ao encerrar um trabalho que pretendeu investigar a específica limitação probatória de formulação de “perguntas que puderem induzir a resposta” e de “perguntas capciosas” prevista nos artigos 459 e 212 do Código de Processo Civil e do Código de Processo Penal, respectivamente, e, a partir disso, elaborar uma tipologia de perguntas proibidas aplicável aos processos civil e penal brasileiros. Isso sucede não somente porque, ao estudar determinadas perguntas cuja formulação é proibida pela legislação, o trabalho deva efetivamente ter por princípio e por fim sentenças interrogativas. Mas também, e principalmente, pelas características do pensamento tipológico, que privilegia a concepção do Direito como um sistema aberto, i. e. inacabado e dúctil. Uma tipologia representa uma metodologia e como tal deve ser encarada, com as suas limitações e os seus benefícios. Até mesmo por isso uma tipologia de perguntas proibidas não pretende ser — nem deve ser vista como — a derradeira solução para o controle das perguntas formuladas no âmbito da atividade inquiritória, conquanto tal “solução” só possa ser concebida dentro do espectro da dogmática jurídica e, ainda assim, de forma um tanto acrítica. A riqueza e a diversidade dos casos na vida real configuram uma totalidade jamais tipificável, impondo severas limitações epistêmicas ao pesquisador. Por outro lado, a tipologia é, e sempre será, um trabalho inacabado, constantemente realizado na prática jurídica, o que constitui precisamente a sua força e razão de ser. Assim, a tipologia principia e termina suscitando diversas perguntas e um sem número de provocações, sobretudo porque não impõe um padrão rídigo de aplicação, mas, sim, dialógico, que demanda colaboração entre todos os 1220 PESSOA, Fernando. Aforismos e afins. Edição e prefácio: Richard Zenith. Tradução: Manuela Rocha. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 30. 436 participantes da investigação dos fatos e o exercício de intenso contraditório pelas partes interessadas. De todo modo, dizer que a pesquisa empreendida nas páginas anteriores termina numa interrogação não significa assumir que o trabalho sirva apenas para estimular provocações ao leitor. Senão justamente o contrário. Retomando as principais conclusões esboçadas ao longo do estudo, podem ser traçadas as seguintes considerações. A compreensão de que o sistema processual brasileiro não admite a formulação de uma pergunta “que puder induzir a resposta” ou que for considerada “capciosa” impõe necessariamente que nos casos individuais haja um esforço de determinação, por meio do qual se saberá se os casos que estão sob apreciação — i. e. quando formulada uma pergunta pelo entrevistador — são os mesmos previstos pela norma que proíbe tais perguntas ou não. Essa determinação corresponde a um juízo de subsunção por meio do qual se torna possível enquadrar um caso individual à hipótese legal. Assim, o raciocínio jurídico para a aplicação das normas interpretadas dos artigos 459 e 212 do Código de Processo Civil e do Código de Processo Penal, respectivamente, pode ser representado da seguinte maneira. Figura 9 – Estrutura esquematizada do raciocínio jurídico das perguntas proibidas. PREMISSA MAIOR Norma (Não serão admitidas as perguntas capciosas ou as que puderem induzir a resposta) PREMISSA MENOR Fato (A acusação formulou uma pergunta capciosa) CONCLUSÃO Subsunção (A pergunta formulada não será admitida) 437 Ocorre que as premissas de tal raciocínio jurídico não são ofertadas ao operador do Direito de modo pré-confeccionado, ou seja, não são já dadas e pré-constituídas. O raciocínio jurídico não opera por meio de um simples silogismo porque a norma repousa no plano do dever-ser e a situação no plano da faticidade empírica. Daí que, antes de serem incluídas em um silogismo, a norma e a situação precisam ser igualadas, i. e. a situação formulada conceitualmente na hipótese legal deve ser colocada em relação com a situação concreta da vida real. A correspondência entre a norma e a situação da vida não sucede senão por meio da interpretação. Afinal, a interpretação fornece além do material de confronto para a subsunção, os pontos de referência para a comparação, operando tanto em torno da premissa menor quanto da premissa maior. Ao analisar um caso individual, cumpre ao operador do Direito a tarefa de decidir sobre os pontos de referência para realizar a comparação e sobre o material de confronto para a subsunção. Tarefa que, à vista das expressões utilizadas pela legislação, parece configurar verdadeiro desafio. Afinal, o que se quer dizer com “perguntas que puderem induzir a resposta” ou, ainda, com “perguntas capciosas”? A partir desse material de confronto é que se poderá saber se a pergunta v. g. “O que você fez ontem à noite após esconder o corpo da vítima?” é capciosa ou, ao contrário, pode induzir a resposta. Ou se pode ser capciosa e, ao mesmo tempo, também induzir a resposta. Ou, ainda, se não é capciosa nem pode induzir a resposta. A depender da resposta que o jurista der, e após a subsunção, esse novo material (v. g. “a pergunta ‘O que você fez ontem à noite após esconder o corpo da vítima?’ é capciosa”) serve para a comparação com outros casos individuais à guisa de ponto de referência. Portanto, a aplicação das proibições de formulação de determinadas perguntas constitui um problema de classificação, de individuação ou, de modo ainda mais simples, de interpretação, na medida em que as expressões “As perguntas que puderem induzir a resposta não serão admitidas” ou “As perguntas capciosas não serão admitidas” são vagas e ambíguas. 438 Diante disso, percebe-se que não basta ao intérprete questionar, em um dado caso concreto, “O que é?” uma determinada pegunta, mas, sim, “Como identificá-la”, recorrendose, para tanto, ao pensamento tipológico com o propósito de elaborar uma tipologia de perguntas proibidas. A tipologia de perguntas proibidas interpretada dos artigos 459 e 212 do Código de Processo Civil e do Código de Processo Penal, respectivamente, consiste em uma tipologia doutrinária e exemplificativa dos tipos reais normativos de perguntas indutivas e de perguntas capciosas e constitui-se de (I) um catálogo de tipos empíricos (II) fundado em diversos critérios eleitos (III) para um objetivo particular, (IV) subordinado a um conceito comum preenchido incompletamente, (V) tendo em vista finalidades (ou aplicações) práticas. O objetivo particular de elaborar doutrinariamente uma tipologia subordinada ao conceito de perguntas proibidas é identificar, ainda que incompletamente, as “perguntas que puderem induzir a resposta” e as “perguntas capciosas” a que alude a legislação processual brasileira. A finalidade prática de uma tipologia de perguntas proibidas é desenvolver um instrumental jurídico de controle apto a reduzir a discrição judicial na aplicação das normas interpretadas dos artigos 459 e 212 do Código de Processo Civil e do Código de Processo Penal, respectivamente, que impõem limitações probatórias de valor epistemológico e são compreendidas como autênticas regras de sobredireito processual, aplicáveis em todas as circunstâncias nas quais ocorre uma atividade inquiritória (judicial ou extrajudicial), regulando o método (ou modo) pelo qual deve ser feita a investigação nos casos em que se verifica a “inquirição sobre fatos” (fact inquiry). O conceito de perguntas proibidas para efeitos da tipologia engloba aquelas perguntas sobre fatos pertinentes que não abrem um espaço de possibilidades a ser preenchido pelo destinatário. Assim, somente devem ser consideradas proibidas as perguntas sintática, semântica ou pragmaticamente degeneradas, que não constituem verdadeiras perguntas. Uma 439 pergunta proibida pode ser definida como aquela que sugere a específica resposta desejada ou pressupõe a verdade de um fato controverso no âmbito da atividade inquiritória. Dito de outra forma, uma pergunta deve ser considerada proibida quando sugira qual deva ser a específica resposta ou contenha fatos os quais nas circunstâncias podem e devem se originar com o entrevistado, i. e. perguntas altamente sugestivas ou implicativas por pressuposição que colocam palavras na boca do entrevistado. Por fim, o critério eleito para a fundação da tipologia de perguntas proibidas é o da sugestionabilidade interrogativa. Para que uma pergunta seja considerada proibida de acordo com o critério que funda a tipologia, não basta que a pergunta apresente meros estímulos sugestivos ou pressuposicionais. Além disso, deve haver algum tipo de aceitação do estímulo, i. e. a sugestão ou a pressuposição deve (poder) ser percebida pelo destinatário como plausível e crível, bem como o respondente deve emitir algum tipo de resposta comportamental ao estímulo. Afinal, os entrevistados só podem ser descritos como verdadeiramente sugestionáveis a uma determinada pergunta quando aceitam, verbalmente ou não, a sugestão ou a pressuposição oferecida. Uma tipologia de perguntas proibidas extraída dos artigos de 459 e 212 do Código de Processo Civil e do Código de Processo Penal, respectivamente, abarca, em essência, dois tipos de perguntas: as perguntas indutivas e as perguntas capciosas. As perguntas indutivas e as perguntas capciosas, como tipos, podem ser consideradas a concretização (ou especificação) do conceito geral abstrato de perguntas proibidas até o qual se chega por meio de sucessivas generalizações. Considerando que o conteúdo de um tipo pode ser ainda mais concretizado, dando lugar à formação de “tipos menores” que também especificam o conceito a que correspondem, os tipos de perguntas são especificados pelos subtipos de perguntas. Assim, tanto o tipo de perguntas indutivas como o tipo de perguntas capciosas englobam subtipos de perguntas que formam novas tipologias fundadas sob a eleição de novos critérios. 440 Com isso, a tipologia de perguntas proibidas se ramifica em duas novas tipologias de subtipos, uma correspondente ao tipo de perguntas indutivas e outra correspondente ao tipo de perguntas capciosas, configurando-se o seguinte fluxograma. Figura 6 – Estrutura da tipologia de perguntas proibidas. CONCEITO DE PERGUNTAS PROIBIDAS TIPO DE PERGUNTAS INDUTIVAS Tipologia de tipos TIPO DE PERGUNTAS CAPCIOSAS SUBTIPOS DE PERGUNTAS INDUTIVAS SUBTIPOS DE PERGUNTAS CAPCIOSAS Tipologia de subtipos Tipologia de subtipos Uma tipologia de subtipos de perguntas indutivas é elaborada à semelhança da “escada da sugestividade” (Stufenleiter der Suggestivität) desenvolvida em 1903 por STERN, a qual varia das perguntas menos sugestivas até aquelas consideradas mais sugestivas e, por isso mesmo, indutivas. A tipologia de subtipos de perguntas indutivas tem por critério fundante a sugestividade — que não se confunde com a sugestionabilidade interrogativa, critério da tipologia de tipos de perguntas proibidas —, de modo que os subtipos são ordenados de acordo com o grau (baixo ou elevado) de sugestividade, permitindo o processo analógico que ocorre por meio da comparação da pergunta formulada com outros subtipos de perguntas indutivas e dos próprios subtipos entre si com fito de averiguar se uma determinada pergunta é indutiva ou não. Dessa forma, as perguntas indutivas, entendidas como uma categoria estrita de perguntas altamente sugestivas, são consideradas perguntas sintática ou semanticamente 441 degeneradas que eliminam as possibilidades espaciais e, consequentemente, não abrem um espaço de possibilidades a ser preenchido pelo destinatário. Os sete subtipos de perguntas indutivas catalogados a fim de estabelecer uma relação análoga por meio da comparação de seu grau de sugestividade podem ser representados de acordo com a seguinte tabela. Tabela 2 – Subtipos de perguntas indutivas. Subtipo de pergunta Identificação Exemplo Pergunta superficialmente o desejo ou a Você pode nos contar o habilidade do entrevistado para responder a que sabe sobre a viagem informação solicitada da Luísa? Requestion (pergunta de competência) Envolve a busca por um valor adequado para Wh-question uma variável ou para um conjunto de Para onde vai a Luísa? (pergunta WH) variáveis Apresenta alternativas expressas na própria A Luísa vai para São Alternative question pergunta que devem ser escolhidas pelo (pergunta alternativa) Paulo ou Rio de Janeiro? destinatário Define um conjunto de duas respostas, Standard yes/no question aquela que tem o conteúdo proposicional A Luísa vai para São (pergunta Y/N padrão) expresso na pergunta e outra que é seu Paulo? oposto polar Define um conjunto de duas respostas, Negative yes/no question aquela que tem o conteúdo proposicional A Luísa não vai para (pergunta Y/N negativa) (em sentido negativo) expresso na pergunta São Paulo? e outra que é seu oposto polar 442 Possui forma semelhante a de uma yes/no Declarative question question no português brasileiro, mas a Então a Luísa (não) vai (pergunta declarativa) entonação final crescente marca uma para São Paulo[?]. declaração É uma sentença declarativa com a adição de A Luísa vai para São Tag question uma pergunta posterior que pretende (pergunta de rotulagem) Paulo, não vai? confirmar a informação Ao contrário da tipologia de subtipos de perguntas indutivas fundada sob o critério da sugestividade, uma tipologia de subtipos de perguntas capciosas encontra seu fundamento no critério da pressuposição pragmática. Tal pressuposição pode ser melhor compreendida como inferências ou suposições pragmáticas construídas em expressões linguísticas e identificadas por meio de testes linguísticos específicos. De forma semelhante à sugestão, a pressuposição, compreendida também como um estímulo, não é por si só proibida pela legislação processual brasileira. A pressuposição é uma inferência pragmática de grande utilidade no desenvolvimento da atividade inquiritória ao tornar prescindível o restabelecimento de proposições sobre fatos já elucidadas na inquirição, ou seja, “fatos” de conhecimento manifestamente prévio de ambos os interlocutores. Ocorre que no caso das pressuposições expressas nas perguntas capciosas, a pergunta carrega consigo um conhecimento que não é mutuamente compartilhado pelo entrevistador e pelo entrevistado, configurando-se, pois, como uma pressuposição degenerada que não visa atingir o estado de conhecimento mútuo de uma intenção comunicativa, mas, sim, enganar o destinatário por meio da formulação de uma pergunta com uma condição imposta. Por conseguinte, as perguntas capciosas são consideradas perguntas degeneradas, da mesma forma que as perguntas indutivas, na medida em que oriundas de pressuposições degeneradas, tornando-se, em virtude disso, perguntas pragmaticamente degeneradas. 443 Os subtipos de perguntas capciosas podem ser catalogados a partir dos gatilhos pressuposicionais (presupposition-triggers), i. e. expressões linguísticas contidas na estrutura superficial da sentença que ativam pressupostos. Dessa forma, é justamente a partir dos gatilhos pressuposicionais que se torna possível elaborar uma tipologia de perguntas capciosas por meio do catálogo de seis subtipos de perguntas, representados na tabela a seguir. Tabela 3 – Subtipos de perguntas capciosas. Subtipo de pergunta Gatilho pressuposicional Exemplo Sintagmas nominais que contenham uma Perguntas com descrições descrição específica, geralmente enunciados Você viu o assassino de definidas após os verbos ver, perceber, constatar, jaqueta escura? notar, avistar Verbos que introduzem orações subordinadas que representam um fato Perguntas com verbos Você se arrepende de ter pressuposto, v. g. compreender, saber, factivos assassinado a vítima? reconhecer, descobrir, sentir, lamentar, arrepender-se e alegrar-se Verbos em que a ação expressa pressupõe Por que você não uma ação anterior, v. g. conseguir, esquecer conseguiu estrangular a e evitar vítima? Perguntas com verbos implicativos (resultativos) Verbos que expressam uma ação consistente Perguntas com verbos de na permanência ou na mudança de um Você continua batendo estado anterior, v. g. deixar, continuar, em sua mulher? mudança de estado (verbos aspectuais) começar, parar e passar 444 Elementos linguísticos que indicam o Você reafirma sua Perguntas com expressões acontecimento anterior da ação manifestada culpa? iterativas pelo verbo, v. g. de novo, novamente ou Você afirma novamente verbos iniciados com o prefixo “re-” sua culpa? Elementos linguísticos que expressam a O homem entrou no Perguntas com expressões ideia de tempo e, simultaneamente, temporais pressupõem a ocorrência de uma ação, v. g. carro após efetuar os disparos contra a vítima? agora, ainda, após, depois de e antes de As tipologias de perguntas capciosas e de perguntas indutivas fornecem, por meio dos subtipos catalogados, justamente o material de confronto para a subsunção e os pontos de referência para a comparação, permitindo pôr em correspondência a norma proibitiva e a formulação de uma determinada pergunta no âmbito da atividade inquiritória, de sorte que a patir dos subtipos de perguntas indutivas e capcisas catalogados será possível, por meio de um raciocínio analógico, controlar as perguntas formuladas no âmbito da atividade inquiritória. Isso sucede porque a tipologia de perguntas proibidas, interpretada dos artigos 459 e 212 do Código de Processo Civil e do Código de Processo Penal, respectivamente, sobretudo com seus critérios fundantes e com o conceito ao qual se subordina, fornece o tertium comparationis ou, de forma mais simples, a similaridade relevante para a realização da analogia. Os subtipos de perguntas catalogados integram, desse modo, as premissas que informam o raciocínio analógico, i. e. a fonte de comparação, e é a partir de suas características determinantes (e previamente determinadas) que a situação concreta, i. e. o alvo da comparação, consistente na pergunta formulada no âmbito da atividade inquiritória, pode ser objeto de controle pelo operador do Direito. De pronto, é possível concluir que as tag questions, as declarative questions e as negative yes/no questions são subtipos previamente catalogados, i. e. fontes de comparação do 445 raciocínio analógico, considerados perguntas indutivas de acordo com a tipologia de perguntas proibidas. Por outro lado, as requestions e as wh-questions constituem subtipos previamente catalogados, i. e. fontes de comparação do raciocínio analógico, que não são considerados perguntas indutivas. Entretanto, nem todos os subtipos de perguntas indutivas e capciosas são capazes de, por si sós, colocar os padrões de características ordenados no catálogo em padrões de regras e, a partir daí, extrair uma conclusão analógica racionalmente segura. As standard yes/no questions e as alternative questions, subtipos de perguntas indutivas, bem como todos os subtipos que compõem a tipologia de perguntas capciosas, não bastam para exercer o controle da aplicação das normas que proíbem a formulação de determinadas perguntas na atividade inquiritória, mostrando-se, pois, necessária a formação de cânones ou tópicos jurídicos, justificáveis a partir da proporcionalidade e da razoabilidade, que, conjuntamente à tipologia elaborada, fornecerão o fundamento suficiente para que se enuncie uma regra de garantia da analogia (abreviada para AWR, i. e. analogy-warranting rule). Com base no teste geral da proporiconalidade, é possível dizer que a completa proibição de formular standard yes/no questions e alternative questions no âmbito da atividade inquiritória é desproporcional porque, embora seja uma medida adequada e proporcional em sentido estrito, constitui uma medida interventiva desnecessária. A necessidade permite acesso ao caminho que conduz até a elaboração do tópico jurídico aplicável. Portanto, pode-se exprimir que as standard yes/no questions e as alternative questions deverão ser consideradas perguntas indutivas quando formuladas a respeito de um assunto específico ou especificável que (I) ainda não foi objeto do relato fornecido pelo entrevistado nem (II) de uma pergunta menos sugestiva (wh-question ou requestion). 446 Por sua vez, com base no teste da razoabilidade, é possível dizer que a proibição de formulação de determinadas perguntas somente porque elas contenham, em sua estrutura, algum gatilho pressuposicional resulta insuportável na prática jurídica, de maneira que, a contrario sensu, a aplicação da tipologia de perguntas capciosas deve ser feita com razoabilidade. Portanto, pode-se exprimir que a totalidade dos subtipos de perguntas capciosas catalogados por meio dos gatilhos pressuposicionais deverão ser considerados perguntas capciosas somente, e tão somente, quando a presunção de normalidade que opera em favor da pressuposição genuína for afastada pela demonstração de que o conhecimento veiculado na proposição que expressa a pressuposição não é mutuamente compartilhado pelo entrevistado no contexto da inquirição sobre fatos. Em consequência disso, além de (I) identificar o subtipo de pergunta capciosa, será preciso, a fim de superar a presunção de normalidade vigorante em favor da pressuposição genuína, apontar, (II) por intermédio do teste da constância sob negação, a proposição que expressa a pressuposição em todas as possibilidades no espaço de possibilidades apresentado pela pergunta e, por fim, (III) demonstrar que essa proposição não veicula um conhecimento mutuamente compartilhado no contexto da atividade inquiritória. Após a formação de tópicos jurídicos que complementem a tipologia de perguntas proibidas previamente elaborada, é possível efetuar um checklist ou um passo a passo para sistematizar as questões inerentes ao exercício de controle sobre as perguntas formuladas e, ao mesmo tempo, permitir acesso aos instrumentos argumentativos para o exercício do contraditório, sintetizando tudo quanto examinado a partir da elaboração de uma tipologia de perguntas proibidas interpretada dos artigos 459 e 212 do Código de Processo Civil e do Código de Processo Penal, respectivamente, nas seguintes alíneas: 447 a) verificação da pertinência da pergunta formulada, i. e. da relação com as questões de fato objeto da atividade probatória, e da inexistência de repetição em relação à outra pergunta já respondida (artigo 459, caput e § 2º, CPC, e artigo 212, caput, CPP; no interrogatório do acusado, artigos 187, §§ 1º e 2º, e 188, CPP), que constituem limitações ao conteúdo da pergunta e, por conseguinte, questões prévias e prejudiciais à aplicação da tipologia de perguntas proibidas; b) se a pergunta formulada for pertinente e não importar repetição de outra já respondida, realizar a comparação entre a pergunta formulada no âmbito da atividade inquiritória (alvo) e os subtipos de perguntas indutivas e capciosas catalogados (fontes); c) identificação do(s) subtipo(s) de pergunta(s) (indutiva e/ou capciosa) a ser(em) utilizado(s) como fonte de comparação do raciocínio analógico: – se a pergunta formulada tiver por fonte de comparação as tag questions, declarative questions, negative yes/no questions, whquestions ou requestions, a própria tipologia de perguntas indutivas fornece garantia suficiente sobre a propriedade da qual não se tem certeza (ser indutiva ou não); – se a pergunta formulada tiver por fonte de comparação as standard yes/no questions ou as alternative questions, será preciso investigar se formulada a respeito de um assunto específico ou especificável que ainda não foi objeto do relato fornecido pelo entrevistado nem de uma 448 pergunta menos sugestiva (i. e. de uma wh-question ou de uma requestion) para obter razão suficiente sobre a propriedade da qual não se tem certeza (ser indutiva ou não); – se a pergunta formulada tiver por fonte de comparação qualquer subtipo de perguntas capciosas, i. e. perguntas com descrições definidas, com verbos factivos, com verbos implicativos, com verbos de mudança de estado, com expressões iterativas ou com expressões temporais, será preciso investigar se a presunção de normalidade que opera em favor da pressuposição genuína pode ser afastada pela demonstração de que o conhecimento veiculado na proposição que expressa a pressuposição não é mutuamente compartilhado pelo entrevistado no contexto da inquirição sobre fatos para obter razão suficiente sobre a propriedade da qual não se tem certeza (ser capciosa ou não). d) extração da conclusão analógica (i. e. da similaridade adicional) por meio da qual se pode dizer, de forma suficientemente provável, que a pergunta formulada no âmbito da atividade inquiritória é capciosa e/ou indutiva; e) inserção da conclusão analógica na premissa menor de um juízo de subsunção por meio do qual se torna possível enquadrar o caso individual à hipótese legal para a aplicação das normas extraídas dos artigos 459 e 212 do Código de Processo Civil e do Código de Processo Penal, respectivamente, com a consequência jurídica daí decorrente (admissão/inadmissão da pergunta formulada ou inutilizabilidade da prova produzida). 449 O checklist organiza o raciocínio a ser empreendido pelo operador do Direito no controle das perguntas formuladas no âmbito da atividade inquiritória, racionalizando a prática e permitindo o manejo de argumentos a favor da admissão ou da inadmissão da pergunta formulada. Por certo, aspecto final a ser considerado, uma pergunta poderá ser, ao mesmo tempo, capciosa e indutiva, na medida em que o pensamento tipológico não opera por meio do “tudo ou nada” característico dos conceitos abstratamente definidos, traçando fronteiras fluidas entre os tipos de perguntas indutivas e capciosas por meio de uma relação de correspondência ou coordenação a fim de atribuir sentido a diferentes complexos de regulação. Tudo bem visto, a tipologia de perguntas proibidas não é senão um instrumento que, de ora em diante, coloca-se à disposição do operador do Direito, envolvendo todos os participantes da investigação dos fatos no controle das perguntas proibidas formuladas durante a atividade inquiritória, sob pena de ser declarada a inutilizabilidade da prova ilicitamente produzida por meio da formulação de perguntas indutivas e/ou capciosas, i. e. a proibição de sua admissão e de sua valoração pelo órgão judicial, conforme preceituam o artigo 157, caput, do Código de Processo Penal e o artigo 5º, caput, inciso LVI, da Constituição da República Federativa do Brasil. Construção dogmática em terra inóspista e infensa ao exercício de qualquer controle, a tipologia de perguntas proibidas exige uma mudança de postura diversa da habitual passividade que domina a atuação dos participantes da investigação dos fatos, com a possibilidade de que as partes (ou indiciados), os advogados e os membros do Ministério Público apresentem impugnações instantâneas ou diferidas à (in)admissão ou à própria formulação da pergunta com o fito de auxiliar no controle das perguntas proibidas no âmbito da atividade inquiritória. Do mesmo modo, a tipologia também reivindica uma mudança de 450 postura das Cortes que analisam a prova resultante da inquirição após a interposição do recurso cabível ou a impetração de remédio constitucional e que, em suas decisões, têm perpetuado uma censurável tolerância à formulação de perguntas proibidas. Por conseguinte, se, de fato, ao contrário de Davi que derrubou Golias com a sua funda, o operador do Direito não detinha sequer um cascalho para argumentar contra as perguntas indutivas e/ou capciosas, conforme concluído após percorrer-se mais de 400 anos de história do processo brasileiro1221, a tipologia de perguntas proibidas fornece justamente a pedra de que tanto carecia para o exercício do contraditório e o efetivo controle das perguntas formuladas no âmbito da atividade inquiritória. Enfim, “no meio do caminho tinha uma pedra”1222. Cabe agora descobrir se o leitor fará dessa pedra sua fortuna ou um infortúnio. 1221 1222 Sobre isso, v. supra item 2.1.8 deste trabalho. ANDRADE, Carlos Drummond de. Antologia poética. 1. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2012, p. 237. 451 REFERÊNCIAS ADAMS, Sally; HICKS, Wynford. Interviewing for journalists. 2. ed. New York: Routledge, 2009. 1. ed. orig. publ. em: 2001. AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. 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Data de julgamento: 02/12/1997. Superior Tribunal de Justiça − AgRg no AREsp 572.859/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18/12/2014, DJe 03/02/2015. − AgRg no AREsp 1.229.976/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018. − AgRg no AgRg no MS 20.689/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 10/12/2014, DJe 05/03/2015. − AgRg nos EDcl nos EAg 1.127.013/SP, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, julgado em 03/11/2010, DJe 23/11/2010. − AgRg nos EREsp 999.342/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Corte Especial, julgado em 24/11/2011, DJe 01/02/2012. − AgRg nos EREsp 947.231/SC, Rel. Ministro João Otávio De Noronha, Corte Especial, julgado em 23/04/2012, DJe 10/05/2012. − AgRg no HC 417.712/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018. − AgRg no MS 21.786/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 01/07/2015, DJe 06/08/2015. − AgRg no MS 22.292/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 01/02/2016, DJe 19/02/2016. − EDcl no Habeas Corpus 130.429/CE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 27/04/2010, DJe 17/05/2010. − EDcl no AgRg nos EREsp 1.510.816, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 10/05/2017, DJe 16/05/2017. 479 − Habeas Corpus 301.488/MT, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 01/09/2016, DJe 06/09/2016. − MS 16.042/DF, Relator: Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, julgado em 15/02/2012, DJe 30/05/2012. − REsp 246.577/PE, Rel. Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 14/12/2000, DJ 04/06/2001, p. 266. − REsp 476.660/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20/05/2003, DJ 04/08/2003, p. 274. − REsp 1.489.356/RS. Rel. Ministro Felix Fischer. Data de julgamento: 23/08/2017. − RHC 6.848/RJ, Rel. Ministro Edson Vidigal, Quinta Turma, julgado em 02/12/1997, DJ 02/02/1998, p. 120. − RMS 6.422/SC, Rel. Min. José de Jesus Filho, Primeira Turma, julgado em 10/12/1996, DJ 17/03/1997, p. 7431. − RMS 8.559/SC, Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Sexta Turma, julgado em 12/06/1998, DJ 03/08/1998, p. 328. − RMS 8.327/MG, Rel. Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 24/06/1999, DJ 23/08/1999, p. 148. − RMS 18.017/SP, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 09/02/2006, DJ 02/05/2006, p. 390. − RMS 26.937/BA, Relator: Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 07/10/2008, DJe 23/10/2008. Supremo Tribunal Federal − Ação Penal 618, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe-116 public. 02/06/2017. − AI-QO 664.567, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2007, publicado em 06/09/2007. − ARE 654192 AgR, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, DJe-093 public. 14/05/2012. − ARE 984.373 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 14/10/2016, DJe-234 public. 04/11/2016. − Habeas Corpus 69.372, Relator(a): Min. Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 22/09/1992, DJ 07/05/1993. 480 − Habeas Corpus 69.912 segundo, Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/1993, DJ 25/03/1994. − Habeas Corpus 73.271, Relator(a): Min. Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 19/03/1996, DJ 04/10/1996. − Habeas Corpus 73.351, Relator(a): Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/1996, DJ 19/03/1999. − Habeas Corpus 79.191, Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 04/05/1999, DJ 08/10/1999. − Habeas Corpus 72.588, Relator(a): Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/1996, DJ 04/08/2000. − Habeas Corpus 85.155, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 22/03/2005, DJ 15/04/2005. − Habeas Corpus 82.862, Relator(a): Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 19/02/2008, DJe-107 publ. 13/06/2008. − Habeas Corpus 90.298, Relator(a): Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 08/09/2009, DJe-195 public. 16/10/2009. − Habeas Corpus 105.837, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012, DJe-100 public. 23/05/2012. − Habeas Corpus 114.592, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 26/03/2013. − Habeas Corpus 103.325, Relator(a): Min. Celso De Mello, Segunda Turma, julgado em 03/04/2012, DJe-213 publ. 30/10/2014. − Habeas Corpus 111.567 AgR, Relator(a): Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 05/08/2014, Processo Eletrônico DJe-213, publ. 30/10/2014. − Habeas Corpus 119.315, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 13/11/2014. − Habeas Corpus 106.566, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, DJe-053 publ. 19/03/2015. − Inq 897 AgR, Relator(a): Min. Francisco Rezek, Tribunal Pleno, julgado em 23/11/1994, DJ 24/03/1995. − Inq 3.387 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe-036 publ. 26/02/2016. − MS 33392 AgR, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 03/03/2016, Processo Eletrônico DJe-118 public. em 09/06/2016. 481 − RE 76.909, Relator(a): Min. Xavier de Albuquerque, Tribunal Pleno, julgado em 05/12/1973, DJ 17/05/1974. − RE 86.799, Relator(a): Min. Thompson Flores, Primeira Turma, julgado em 18/09/1979, DJ 15/10/1979. − RE 100.401, Relator(a): Min. Aldir Passarinho, Segunda Turma, julgado em 08/04/1986, DJ 16/05/1986. − RE 425.734 AgR, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 28/10/2005. − RE 481.955 AgR, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 10/05/2011, DJe-099 public. 26/05/2011. − RHC 59.397, Relator(a): Min. Néri da Silveira, Primeira Turma, julgado em 04/12/1981, DJ 16/04/1982. − RHC 133.719 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 02/05/2017, DJe-101 publ. 16/05/2017. − RHC 137.368, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 29/11/2016, DJe-169 publ. 02/08/2017. − RHC 132.062, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 22/11/2016, DJe-243 publ. 24/10/2017. − RHC 137994 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 09/03/2018, DJe-053 public. 20/03/2018. − RMS 32.017 AgR, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 24/09/2013, Processo Eletrônico DJe-203 public. em 14/10/2013. − RMS 33.995 AgR, Relator(a): Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 01/09/2017, Processo Eletrônico DJe-222 public. em 29/09/2017. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás − Agravo de Instrumento 5233258.47.2016.8.09.0000. Relator: Des. Carlos Escher. Redator do Acórdão: Des. Kisleu Dias Maciel Filho. Data de julgamento: 01/12/2016. Tribunal de Justiça do Estado do Pará − Apelação Criminal 0017324-50.2010.8.14.0401. Relatora: Des. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. Data de julgamento: 17/08/2017. 482 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul − Agravo Regimental 585008006, Terceira Câmara Cível. Relator: Des. Galeno Vellinho de Lacerda. Data de julgamento: 28/03/1985. − Apelação Crime 70057063984, Sétima Câmara Criminal. Relator: Des. José Conrado Kurtz de Souza. Data de julgamento: 15/05/2014. − Apelação Crime 70063904643, Sétima Câmara Criminal. Relator: Des. José Conrado Kurtz de Souza. Data de julgamento: 16/04/2015. − Embargos Infringentes 70018612382, Terceiro Grupo de Câmaras Criminais. Relator: Des. Nereu José Giacomolli. Data de julgamento: 15/06/2007. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região − Recurso Ordinário 00518-2007-056-02-00-1, 4ª Turma. Relator: Des. Ricardo Artur Costa e Trigueiros, Data de julgamento: 17/06/2008. Tribunal Superior do Trabalho − AIRR 49140-43.2000.5.01.0036, Relator Ministro Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 24/02/2010, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/03/2010. − Recurso de Revista 940-89.2012.5.09.0673, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 10/09/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/09/2014. − Recurso de Revista 236600-39.2001.5.12.0035, Relator Ministro Vantuil Abdala, Data de Julgamento: 23/09/2009, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/10/2009. Turma Recursal Criminal do Estado do Rio Grande do Sul − Recurso Crime 71005843214, Turma Recursal Criminal. Relator: Edson Jorge Cechet, Data de julgamento: 06/06/2016. − Recurso Crime 71006001689, Turma Recursal Criminal. Relator: Luiz Antônio Alves Capra, Data de julgamento: 12/09/2016. − Recurso Crime 71006050371, Turma Recursal Criminal. Relator: Luiz Antônio Alves Capra, Data de julgamento: 12/09/2016. − Recurso Crime 71006392971, Turma Recursal Criminal. Relator: Edson Jorge Cechet, Data de julgamento: 30/01/2017. 483 JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL Alemanha − BGHSt 2, 284, 289 (4.22.1952). − BGHSt 34, 362 (4.28.1987). − BGHSt 35, 328 (8.24.1988). Espanha − ATC 970/1987. − Sentencia Audiencia Provincial de Almería –Sección 1.ª– núm. 307/2002 de 3 de diciembre. − Sentencia Audiencia Provincial de Málaga –Sección 4.ª– núm. 586/2005 de 11/10/2005. − Sentencia Audiencia Provincial de Madrid –Sección 18.ª– núm. 519/2006 de 23/10/2006. − Sentencia Audiencia Provincial de Valencia –Sección 11.ª– núm. 919/2008 de 28/01/2009. − Sentencia Audiencia Provincial de Huelva –Sección 1.ª– núm. 111/2007 de 12/02/2009. − STS 6635/1991. − STS 1031/2003. − STS 2317/2004. − SSTS 470/2003. − SSTS 160/2005. − TS 2ª 8-11-12, EDJ 270035. − TS 2ª 19-11-15, EDJ 230604. 484 Estados Unidos da América − Stone v. Standard Life & Acc Ins Co., 71 Mich 81, 85; 38 NW 710 (1888). − St. Clair v. US, 154 US 134, 150; 14 S Ct 1002; 38 L Ed 936 (1894). − Antelope v. United States, 185 F.2d 174 (10th Cir. 1950). − New Jersey v. Abbott, 36 NJ 63, 78–79; 174 A2d 881 (1961). − Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966). − McClard v. United States, 386 F.2d 495 (8th Cir. 1967). − Rotolo v. United States, 404 F.2d 316 (5th Cir. 1968). − State v. Weese, 424 A.2d 705, 709 (Me. 1981). − United States v. De Fiore, − 720 F.2d 757, 764 (2d Cir. 1983). − 466 U.S. 906, and cert. denied, 467 U.S 1241 (1984). − Newsome v. State, 829 S.W.2d 260, 270 (Tex. App. Dallas 1992, no pet.). − Callahan v. State, 937 S.W. 2d 553, 557 (Tex. App.--Texarkana 1996, no pet.). − Woods v. Lecureux, 110 F3d 1215, 1222 (CA 6, 1997). − Wyatt v. State, 23 S.W.3d 18 (2000). − People v. Watson, 245 Mich App 572, 587; 629 NW2d 411 (2001). − Sanders v. NYC Human Resources Admin, 361 F3d 749, 757 (CA 2, 2004). − NGM Ins. Co. v. Walker Const. & Dev., LLC, No. 1:11-CV-146, 2012 WL 6553272, at *2 (E.D. Tenn. Dec. 13, 2012). − Gary Harmon Cement Contractor, Inc v. Highland Dairy, LLC, 2012 Mich App LEXIS 858 (2012). Itália − Cass., 21 gennaio 1992, Daniele, in Arch. n. proc. pen., 1992, 618. − Cass., Sez. III, 3 giugno 1993, Tettamanti, in Cass. pen., 1995, 79. 485 − Cass., sez. I, 5 novembre 1996, Di Gennaro, in Cass. pen., 1998, 2037. − Cass., sez. I, 31 maggio - 10 giugno 2005, n. 22204, CED 232385. − Cass., sez. I, 14 luglio - 3 novembre 2005, in Arch. n. proc. pen., 2007, 109.