d) Nuestra Posición.

—como quiera que la

finalidad de este manual es fundamentalmente
informativa, no vamos a realizar estudio critico de
cada una de las teorías precedentemente
expuestas.

Nos limitaremos a indicar que los complejos

problemas a que da lugar al análisis del dolo y de
la culpa bien pueden encararse con fortuna si
necesidad de desplazarlos de la culpabilidad, que
siendo la conducta humana exteriorización de
mecanismos síquicos en los que intervienen las
facetas intelectivas, afectiva y volitiva de la
personalidad no es posible desconocerle contenido
sicológico, que la responsabilidad penal supone
juicio de reproche respecto de quien realiza
comportamiento típico y antijurídico, en la medida
en que el sujeto haya actuado en forma diversa a la
obligada.

Consideramos, pues, que la culpabilidad puede

definirse como la actitud consciente de la voluntad
que da lugar a un juicio de reproche en cuanto el
agente actúa en forma antijurídica pudiendo y
debiendo actuar diversamente.

Hablase de actitud consciente de la voluntad no

solo para destacar que el fenómeno en cuestión se
incuba en el siquismo, sino para precisar que es
una verdadera disposición del ánimo en la que las
esferas intelectiva y volitiva de la personalidad se
orientan hacia la realización de una conducta que
resulta típica y antijurídica.

Esa voluntad consciente lleva al sujeto a omitir el

deber de actuar conforme a derecho y, por lo
mismo, a comportarse antijurídicamente, pudiendo
hacerlo de una manera adecuada a las normas
jurídicas, por esa razón su conducta es
reprochable.

Cuando dicha actitud se orienta hacia un fin

típicamente antijurídico, surge el fenómeno del
dolo, cuando, en cambio, se encamina hacia una
finalidad penalmente indiferentemente, o cuando
persigue una meta licita, pero en el desarrollo de
medios jurídicamente neutrales viola el deber de
cuidado que le era exigible, surge la figura de la
culpa”.

1. IMPORTANCIA.

Entre los principios rectores de la legislación penal

destacase el de nulla poena sine culpa, que
nuestro código enuncia así: “Para que una
conducta típica y antijurídica sea punible debe ser
realizada con culpabilidad” (artículo 5º) la
culpabilidad es, pues, fundamento de pena porque
a nadie se le puede deducir la responsabilidad
punititiva si no ha realizado culpablemente el
comportamiento típico y antijurídico. Es también
garantía de libertad personal porque solo es
culpable quien ha podido actuar inversamente, y es
concreto presupuesto de la pena enunciada
legalmente porque sus formas culposa y
preterintencional exigen previa y expresa
connotación normativa (C. P artículo 39) y la dolosa
ha de predicarse de las demás modalidades de
comportamiento típico y antijurídico.
4. FORMAS DE CULPABILIDAD

La culpabilidad se manifiesta en dos formas

extremas y una intermedia, las primera son el dolo
y la culpa, y la segunda, la preterintención. De
ellas nos ocuparemos en seguida.

a) El dolo. – señala el artículo 36 del Código

Penal que “ La Conducta es dolosa cuando el
agente conoce el hecho punible y quiere su
realización, los mismo cuando la acepta
previéndola al menos como posible”.

Partiendo de este concepto legal, estudiaremos

tal fenómeno.

1º) Naturaleza Jurídica. – entre las varias

teorías expuestas para explicar la estructura del
dolo mencionaremos la de la representación, la
de la voluntad, y la finalista, de cada una de ellas
daremos en seguida breve explicación.
a) Teoría de la Representación.
De conformidad con esta tesis, para la existencia
del dolo es suficiente representarse mentalmente
el resultado de la propia conducta.

VON LISZT, uno de sus voceros, define el dolo

como el conocimiento de todas las circunstancias
fácticas que acompañan al hecho previsto en la
ley.

El dolo, entonces, no sería más que la

voluntariedad de una conducta de la cual se
deriva un resultado previsto por el agente, lo que
significa que esta teoría encuentra el dolo en la
simple representación mental del evento, o lo
que es lo mismo su previsión.

b) Teoría de la Voluntad, --Constituye la doctrina

clásica del dolo, recuérdese que CARRARA lo
define como “La intención más o menos
 perfecta de ejecutar un acto que se sabe
contrario a la ley.

De acuerdo con esta teoría, para que exista dolo

no es suficiente que el agente haya previsto
como cierta o probable la verificación del
resultado, es necesario que el evento mismo sea
voluntario.

c) Teoría Finalista.

Ubicado el dolo en el injusto como aspecto

subjetivo de la acción, los finalistas no encuentran
dificultad en aceptar que se trata de un hecho
sicológico caracterizado por la intención de llevar a
cabo el resultado de la conducta.

Para MAURACH, Actúa dolosamente “quien

incluye en su voluntad la representación total del
hecho, tal como se presenta en la parte objetiva del
tipo”, tratase, pues, de un querer el hecho típico
con representación mental del resultado.
d) Nuestra Opinión. —las diferencia entre las
Teorías de la representación y la voluntad
radica en el mayor énfasis que esta hace
sobre la volición del hecho y en la enmarcada
puntualización de aquella respecto del
conocimiento anticipado del resultado de la
conducta.

Ocurre, sin embargo, que en el plano sicológico

resulta imposible imaginar un acto voluntario sin
previa representación—así sea fugaz del hecho
que quiere realizar, es este un razonamiento que
no rechazan los finalistas.

Nos parece, pues, que una correcta definición

del dolo ha de dar cabida tanto al fenómeno de la
voluntad como al de la representación, sin
descuidar, desde luego, su contenido jurídico.

En este orden de ideas, entendemos por dolo la

reprochable actitud de la voluntad dirigida
conscientemente a la realización de la conducta
típica y antijurídica.
Cuando el hombre realiza voluntariamente un
hecho es porque se lo represento previamente—
así sea mediante una representación mental de
fugaz duración-- lo hallo de adecuado a sus
posibilidades y quiso entonces llevarlo a cabo,
participan, , pues, en el comportamiento humano
las esferas intelectiva y volitiva de la
personalidad con precedencia lógica de la
primera de ellas, puesto que solamente somos
capaces de querer lo conocido.

Esa voluntad nutrida por el conocimiento y el

querer se ha dirigido a la realización de una
conducta típica, en cuanto descrita como delito a
contravención por una norma legal, y antijurídica,
en la medida en que mediante ella se vulnera sin
derecho el interés jurídicamente tutelado, esta
referencia puntualiza, además, que estando el
dolo ubicado dentro de la culpabilidad, no se
predica sino de aquellas conductas que reúnan
las notas de la tipicidad y de la antijuricidad.

Esa actitud es reprochable por que le sujeto

decide conscientemente actuar en sentido
típicamente antijurídico, cuando podía y debía
hacerlo diversamente.

De la definición precedente desprendese que

son dos los aspectos o momentos que integran
el fenómeno del dolo, a saber, uno cognoscitivo
o intelectivo y otro volitivo o intencional.

2º) Aspectos o momentos del dolo. – cuando

el hombre realiza una determinada actividad,
hubo de representarla previamente mediante
operación mental que anticipo su conocimiento y
la quiso, además, participan, pues, en cualquier
comportamiento humano las esferas intelectiva y
volitiva de su personalidad, y como el delito es
conducta humana, obedece a los mismos
principios sicológicos que gobiernan la acción
naturalisticamente entendida.

a) Aspecto cognoscitivo. —para que un

determinado hecho pueda ser tenido como
doloso, es indispensable que el agente haya
tenido conocimiento previo de el, en forma tal
 que cuando la acción u omisión se verifican, el
resultado se ha producido ya en su mente,
nada importa que ese conocimiento anticipado
tenga lugar mucho antes de materializarse en
acto positivo o negativo, o proceda inmediata y
fugazmente a la conducta misma.

Tener conocimiento del hecho significa, que el

agente conozca la naturaleza de su
comportamiento de acuerdo con la descripción
que del hace el legislador en el respectivo tipo
penal y que tenga conciencia de su antijuricidad.

En cuanto a lo primero, debe conocer cada uno

de los elementos que conforman el tipo penal
(sujetos activo y pasivo, objetos jurídico y
material y conducta). Por este aspecto, pues,
para que pueda imputarse dolosamente a
alguien como hurto una sustracción, el agente
debe saber que su conducta se dirige sobre una
cosa que no es suya, que de ella es titular otra
persona y que habrá de tomarla sin el
consentimiento de quien la posee, si de un
homicidio se trata, es necesario que el agente
sepa que va a dar muerte a un ser humano.

En cuanto a lo segundo, el sujeto activo ha de

tener conciencia del carácter ilícito del hecho que
realiza, vale decir, ha de saber que su conducta “
Lesiona o pone en peligro bienes jurídicos que
no le pertenecen”, o como dice GALLO: “ debe
tener conocimiento de que ofende, como su
hecho, aquel interés a cuya tutela se dirige la
norma que prevé una cierta conducta”, así, en el
hurto debo saber que, no teniendo derecho
legítimo sobre la cosa que sustraigo, causo por
ello lesión al derecho que su propietario,
poseedor o tenedor ejerce sobre ella.

El conocimiento “ del hecho punible” a que se

refiere el artículo 36 del Código Penal, apunta
tanto al saber de la tipicidad de la propia
conducta como a la conciencia de su
antijuricidad.
b) Aspecto volitivo. —no basta la
representación mental del resultado de un
comportamiento típico y antijurídico para que
pueda hablarse de dolo, es necesaria,
además, la voluntad de ocasionarlo, el
llamado momento volitivo del dolo.

Algunos autores hablan de intención, entendida

como la voluntad dirigida hacia un determinado
fin.

Nos parece más conveniente – dadas las

dificultades con que se tropieza tanto en
sicología como en filosofía para una
interpretación univoca de esta expresión—el
empleo del vocablo querer, término que por lo
demás es el que utiliza nuestro estatuto punitivo
en el citado artículo 36.

Este aspecto del dolo consiste, pues, en querer

el resultado la propia conducta que se sabe
antijurídica, así no podría hablarse de hurto, a
este respecto, si no cuando el agente quiere
apoderarse de cosa ajena hacia la consecución
de tal resultado dirige su actividad.

Pero ¿cuándo puede decirse que alguien quiere

un resultado? Cuando la acepta
anticipadamente, sea que el evento aparezca
como cierto, ya que se presente como probable,
siempre que tal probabilidad no lo detenga en la
realización de su propósito.

Adviértase que este querer el resultado de la

propia conducta solo es predicable de los tipos
penales de resultado, respecto de los de mera
conducta, hasta la voluntad del comportamiento.
Lo que significa que es en ellos suficiente que el
agente quiera ejecutar la acción u omisión
descritas en el respectivo tipo penal.

3º) Dolo e ingredientes subjetivos—como

quiera que tanto los ingredientes subjetivos del
tipo como el dolo en sus aspectos cognoscitivo y
volitivo se predican de la psique del agente,
suelen confundirse uno y otros fenómenos, así,
por ejemplo, en el tipo de homicidio del artículo
362 del Código Penal de 1936 el legislador
exigía una “ intención” de matar y en el de la
bigamia ( artículo 358 ibidem) puntualizaba que
el agente debía contraer matrimonio con persona
casada “ a sabiendas” de que lo estaba.

Como reconocemos que no siempre resulta fácil

distinguir cuando una referencia síquica del tipo
es ingrediente subjetivo del mismo o repetición
integral del dolo o de uno de sus aspectos, nos
parece que un procedimiento simple podría ser el
de suprimir mentalmente la expresión
cuestionada, en forma tal que si la conducta
sigue siendo típicamente ilícita no solo porque se
adecua al tipo respectivo si no porque su
culpabilidad se deriva de las exigencias del
artículo 36 del Código Penal, estamos en
presencia de una reiteración del dolo, si, en
cambio, al suprimir mentalmente tal referencia, la
conducta deja de ser típica o se acomoda a otro
tipo, entonces se trata de un verdadero
ingrediente subjetivo, así, si hubiésemos
suprimido la “ intención de matar” señalada en el
articulo 362 del Código Penal. Anterior, no por
eso desaparecía el requisito del dolo, ya exigido
en la parte general del código, ni la conducta
dejaba de ser típica, como que se había causado
la muerte de un hombre, pero si eliminamos el
“propósito de aprovechamiento” a que se refiere
el tipo de hurto (Código Penal artículo 349), la
conducta no podrá ya adecuarse a él por falta de
un requisito sustancial, con los que hemos de
concluir que se trata de un ingrediente subjetivo.

4º) Especies de dolo.- aunque el contenido

sustancial del dolo es siempre idéntico, la
doctrina suele distinguir varias modalidades del
mismo. Las más conocidas son;

a) Dolos directo, indirecto y eventual.- El dolo

directo también llamado intencional y
determinado, aparece cuando hay perfecta
correspondencia entre la voluntad del agente y
el resultado de su conducta. El sujeto quería
matar a su enemigo y efectivamente lo hizo,
quería expresa e inequívocamente estafar a
Pedro y lo logro en realidad.
Hay dolo indirecto cuando el resultado, no
querido explícitamente por el agente, aparece
tan necesariamente ligado al evento
directamente deseado, que su aceptación
implica un querer, aunque indirecto., cuando a
falta de otros medios idóneos, el actor se
apodera de un automóvil para huir con el
dinero sustraído, su voluntad criminosa se
orientó directamente al hurto del dinero y solo
indirectamente—en cuanto actividad
necesariamente ligada a la primera acción—al
apoderamiento del automotor, hay en este
ejemplo dolo directo respecto de la sustracción
del dinero y dolo indirecto en relación con el
apoderamiento del vehículo.

El dolo es Eventual en el caso de que la

previsión de un resultado antijurídico, ligado
solo eventualmente a otro inequívocamente
querido, no detiene al agente en la realización
de su propósito inicial.

Un sujeto, con la intención de dar muerte a su

enemigo arroja un explosivo a su casa de
habitación en la que sabe hay otras personas
a quienes no desea eliminar, pero cuya muerte
probable no lo detiene en su inicial propósito
homicida.

Como puede observarse del planteamiento

precedente, la diferencia entre estas dos
últimas especies de dolo radica en la
naturaleza del ligamen que une el resultado
principal (el directa e inicialmente querido) con
el secundario, necesario en la hipótesis del
dolo indirecto y simplemente eventual en el
caso del dolo de su nombre.

Se habla de dolo en ambos casos porque—

como bien lo advierte MAGGIORE—“Prever
un resultado como posible y ocasionarlo,
equivale a quererlo”. Señala a este mismo
propósito BELING que para que haya dolo
eventual no es necesario que el autor quiera el
resultado que basta que “no lo quiera” nicht
nicht wollen).

Nuestro Código se refiere a la modalidad del

dolo cuando incluye en su artículo 36 la
situación de quien acepta la realización del
evento punible previéndola al menos como
posible, quizás el empleo de la palabra “
 probable”, en vez de “ posible” hubiese dado
mayor precisión conceptual de la figura.

b) Dolo de lesión y dilo de peligro. – el dolo de

lesión se presenta cuando el agente quiere la
realización de la conducta que destruye o
altera el bien jurídico legalmente tutelado.