TEORIAS

NEOCONSTITUCIONALISTAS
TEORIAS DEL DERECHO Y NEOCONSTITUCIONALISMO

Luis Enrique López Rodríguez

OFICINA-HEM-05-26
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Introducción

Me parece oportuno subrayar desde el inicio, a fin de evitar ambigüedades en el

análisis que me propongo cumplir, el doble vehiculado por los términos
"constitucionalismo" y "neoconstitucionalismo". Designan, en una primera acepción,
una teoría y/o una ideología y/o un método de análisis del derecho. En una segunda
acepción, designan en cambio algunos elementos estructurales de un sistema
jurídico y político, que son descritos y explicados por el (neo)constitucionalismo
como teoría, o que satisfacen los requisitos del (neo)constitucionalismo como
ideología. En esta segunda acepción, "constitucionalismo" y
"neoconstitucionalismo" designan un modelo constitucional, o sea el conjunto de
mecanismos normativos e institucionales, realizados en un sistema jurídico-político
históricamente determinado, que limitan los poderes del Estado y/o protegen los
derechos fundamentales.

En el primer parágrafo ilustraré −en sus rasgos esenciales y tomándolo en

consideración solamente como ideología jurídica− el constitucionalismo moderno
que se afirma, en la Europa continental, entre el final del siglo XVIII y los inicios del
siglo XIX, y cuya definitiva decadencia coincide grosso modo con la promulgación
de las Constituciones post-bélicas.

Realizaré luego, en el segundo parágrafo, una esquemática reconstrucción histórica

de las vicisitudes del modelo constitucional italiano (análogas, al menos en parte, a
las de los otros modelos constitucionales de la Europa continental).

En el tercer parágrafo, intentaré un acercamiento entre los varios tipos de

neoconstitucionalismo, presentes en el debate jus-teórico contemporáneo, y los tres
sentidos en los que, según Bobbio, se puede hablar de positivismo jurídico.
Distinguiré por tanto un neoconstitucionalismo como teoría del derecho, un
neoconstitucionalismo como ideología del derecho y un neoconstitucionalismo
como método de análisis del derecho, poniendo algún breve ejemplo de cada uno
de ellos.

En el cuarto parágrafo criticaré una variante del neoconstitucionalismo teórico

(representada, por un lado, por Ferrajoli y, por otro, por Zagrebelsky); avanzaré
luego algunas dudas respecto a la ideología neo-constitucionalista; y, finalmente,
atacaré frontalmente el neoconstitucionalismo metodológico (que me parece
además indistinguible, en su núcleo central, del iusnaturalismo).

Ya que mi tarea es sobre todo la de esbozar las diversas "formas" de

neoconstitucionalismo, no me detendré, si no marginalmente, a ilustrar las tesis
específicas de los autores de los que me he servido para reconstruir tales formas.
Neoconstitucionalismo Neoconstitucionalismo Neoconstitucionalismo
teórico ideológico metodológico
El neoconstitucionalismo, Cuando se presenta Algunas variantes del
como teoría del derecho, (también) como una neoconstitucionalismo, y
aspira a describir los logros ideología, el en especial aquellas que se
de la constitucionalización, neoconstitucionalismo presentan (también) como
es decir, de ese proceso tiende a distinguirse una ideología, presuponen
que ha comportado una parcialmente de la una toma de posición
modificación de los ideología constitucionalista metodológica que
grandes sistemas jurídicos ya que pone en un segundo propongo llamar −con algo
contemporáneos respecto plano el objetivo de la de arbitrariedad, lo
a los existentes antes del limitación del poder estatal admito−
despliegue integral del −que era por el contrario "neoconstitucionalismo
proceso mismo. El modelo absolutamente central en metodológico". La
de sistema jurídico que el constitucionalismo de los referencia es obviamente a
emerge de la siglos XVIII y XIX−, autores como Alexy y
reconstrucción del mientras que pone en un Dworkin
neoconstitucionalismo está primer plano el objetivo de
caracterizado, además que garantizar los derechos
por una constitución fundamentales. Este
"invasora", por la cambio de acento es
positivización de un fácilmente explicable por el
catálogo de derechos hecho de que el poder
fundamentales, por la estatal, en los
omnipresencia en la ordenamientos
constitución de principios y democráticos
reglas, y por algunas contemporáneos, no es
peculiaridades de la más visto con temor y
interpretación y de la sospecha por la ideología
aplicación de las normas neoconstitucionalista, que
constitucionales respecto a más bien se caracteriza
la interpretación y a la justamente por su apoyo a
aplicación de la ley. Como ese modelo de Estado
teoría, el constitucional y
neoconstitucionalismo democrático de derecho,
representa por tanto una que se ha afirmado
alternativa respecto a la progresivamente en
teoría iuspositivista occidente y que va
tradicional: las expandiendo su influencia
transformaciones sufridas en vastas zonas del
por el objeto de mundo.
investigación hacen que
ésta no refleje más la
situación real de los
sistemas jurídicos
contemporáneos. En
particular, el estatalismo,
el legicentrismo y el
formalismo interpretativo,
tres de las características
destacadas del
iuspositivismo teórico de
matriz decimonónica, hoy
no parecen sostenibles.
1. porque una de las 1. Que se trate de una
características más norma moral
comunes de las objetiva verdadera
normas que están (en el sentido de
configuradas como que corresponde a
principios es su "hechos" morales);
mayor vaguedad 2. Que se trate de una
respecto a las otras norma moral
normas, y por objetiva racional
tanto ésta (en el sentido de
característica aceptable por parte
aumenta en vez de de un auditorio
reducir la racional);
indeterminación ex 3. Que se trate de una
ante; norma moral
2. porque, en subjetivamente
consecuencia, la escogida;
creación y 4. Que se trate de una
configuración de norma moral
principios, a falta intersubjetivamente
de una moral aceptada.
común, aumenta la
discrecionalidad de Las primeras dos
los jueces, que soluciones son
pueden decidir los objetivistas, las últimas
casos haciendo dos son subjetivistas.
referencia a las
propias, subjetivas,
concepciones de la
justicia, y también
esto, naturalmente,
aumenta la
indeterminación ex
ante;
3. porque la peculiar
manera de aplicar
las normas
configuradas como
principios, o sea la
ponderación de los
principios caso por
caso, a falta de una
jerarquía estable y
general entre los
principios, aumenta
también ella la
discrecionalidad de
los jueces y la
indeterminación ex
ante del derecho
Conlusión
La norma es creada por el ser humano para verificar y delimitar la acción, así como
sujetar y establecer límites, fronteras, contornos, con el fi n de lograr un equilibrio
dentro de la sociedad y un respeto entre los individuos como entes sociales.
La norma es una regla que condiciona la conducta de los individuos se establece
de manera imperativa y, para que lleguen dichas normas a convertirse en jurídicas,
se lleva a cabo a través de un sistema de adopción, mediante la creación de leyes
por el órgano competente para su incorporación al sistema jurídico.
Los tipos de normas que se apreciaron, dependen del supuesto en el que nos
hallemos, ya sea para alcanzar un equilibrio común, como acontece con las normas
jurídicas; bien con la idea que el hombre encamine su vida para alcanzar la gloria,
como sucede con las normas religiosas; o que se encuentren inspiradas en juicios
de valor ético para la adecuada conducta del hombre hacia sus semejantes, como
es el caso de las normas morales; o en el poder establecer reglas dentro de un
determinado grupo para su comportamiento ante los demás, que es el caso de las
normas del trato social.
Fuentes:

Bailyn, B. The Ideological Origins of the American Revolution, The Belknap Press
of Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1967. [ Links ]

Barbera, A. (editor), Le basi filosofiche del costituzionalismo, Laterza, Roma-Bari,

1997. [ Links ]

Barberis, M. “Neocostituzionalismo, democrazia e imperialismo della

morale”, Ragion Pratica, 14, 2000. [ Links ]

Bobbio, N. El positivismo jurídico, Debate, Madrid, 1993.