LORENZO MARILOTTI
LA VALUTAZIONE DEL PREFETTO
NELL’INTERDITTIVA ANTIMAFIA
SOMMARIO: 1. Lo strumento dell’informazione interdittiva antimafia ed il suo ruolo nel diritto
della prevenzione. – 2. Il potere valutativo del Prefetto. – 3. Il giudizio prognostico/probabilistico. – 4. I parametri forniti dagli artt. 84 e 91 del codice e le situazioni indiziarie
individuate dalla giurisprudenza. – 5. Conclusioni: la possibilità di sindacare le valutazioni del Prefetto in sede giurisdizionale.
1. Lo strumento dell’informazione interdittiva antimafia ed il suo
ruolo nel diritto della prevenzione. – Nel sistema delineato dal libro
II del d.lgs. 159/2011 (il c.d. codice antimafia), l’informazione costituisce, con la comunicazione, uno dei due istituti che formano la
documentazione antimafia.
L’art. 84 definisce l’informazione come l’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di
divieto, di cui all’art. 67 (1), nonché l’«attestazione della sussistenza o
meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate» (2).
Nella parte in cui l’art. 84, comma 3°, fa riferimento all’art. 67,
il contenuto dell’informazione è vincolato, in analogia con la comunicazione antimafia, poiché la norma impone che essa si limiti
ad attestare l’esistenza di un provvedimento definitivo di prevenzione personale emesso dal Tribunale.
(1) L’art. 67 d.lgs. 159/2011 individua, al comma 1° (lett. a), b), c), d), e), f ), g), h)), un
vasto elenco di attività precluse ai soggetti colpiti da provvedimento di prevenzione definitivo.
(2) Art. 84, comma 3°, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159. Cfr. M.A. RIZZI, La documentazione antimafia, in M.E. MALAGNINO (a cura di) Il Codice antimafia. Commento al d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, Torino, 2011, pp. 239-240; V. SALAMONE, Il sistema della documentazione
antimafia-normativa e giurisprudenza, in www.giustizia-amministrativa.it, 27 marzo 2019; G.
D’ANGELO, La documentazione antimafia nel d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159: profili critici, in Urbanistica e appalti, 3, 2013, p. 256 ss.; R. CANTONE, La riforma della documentazione antimafia:
davero solo un restyling?, in Giornale dir. amm., 8, 2013, p. 888 ss.
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La disposizione prevede anche un contenuto discrezionale nella
parte in cui è il Prefetto a rilevare la sussistenza dei tentativi di infiltrazione, attraverso i parametri indicati negli artt. 84, comma 4°,
e 91, comma 6°, del codice antimafia. In particolare, alcuni elementi sono indicati ope legis come sintomatici di infiltrazione dall’art. 84, comma 4°, lettere a), b), c), f ), mentre le lettere d) ed e), e
l’art. 91, comma 6°, contemplano un consistente potere valutativo
in capo al Prefetto (3).
Proprio in ragione di questo potere valutativo, l’informazione è
considerata dalla dottrina «lo strumento più idoneo - rispetto alle comunicazioni - per realizzare un efficace sistema di controllo preventivo-amministrativo ad ampio raggio e, in particolare, sul pericolo di infiltrazione criminale nel settore degli appalti pubblici» (4): essa costituisce pertanto la «massima anticipazione dell’azione di prevenzione»
dall’infiltrazione mafiosa attuata dallo Stato nel delicato settore
della tutela dell’economia pubblica (5).
Rispetto alle stagioni della guerra aperta contro lo Stato, attualmente la mafia si muove nell’universo economico attraverso
schemi sempre più asimmetrici (6), e questo le consente di allungare i suoi tentacoli in settori nei quali può essere smascherata solo
con strumenti che consentano di attuare una «capillare attività di
monitoraggio territoriale», in grado di rispondere ad una «minaccia
asimmetrica», con una «frontiera avanzata della prevenzione» (7),
della quale l’informativa della Prefettura costituisce, appunto, un
importante baluardo difensivo.
(3) V. SALAMONE, Il sistema della documentazione antimafia-normativa e giurisprudenza,
cit.; cfr. M. NOCCELLI, I più recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa sul complesso sistema antimafia, in Foro amm. (Il), fasc. 12, 2017, p. 2524 ss.
(4) M.A. RIZZI, La documentazione antimafia, cit., p. 240.
(5) Cfr. Cons. St., Sez. VI, 17 maggio 2006, n. 2867; Cons. St., Sez. III, 31 gennaio
2019, n. 758. Sul punto M. NOCCELLI, I più recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa sul complesso sistema antimafia, cit., p. 2526, nonché N. DURANTE, L’interdittiva antimafia, tra tutela anticipatoria ed eterogenesi dei fini, in www.giustizia-amministrativa.it, 26 novembre 2018, passim.
(6) Rispetto agli anni ’90, «metodi e obiettivi hanno sempre più accentuato i caratteri della
adattabilità alle circostanze più favorevoli al profitto ingente e facile, della imprevedibilità di strategie grazie alla estrema flessibilità nel mutamento di operazioni, alleanze e strategie e della graduale, ma costante penetrazione, con una serie di atti apparentemente non eccezionali o eclatanti, nei
più diversi contesti della economia legale, e con una proiezione ormai anche internazionale»: cfr.
Cons. St., Sez. III, 31 gennaio 2019, n. 758.
(7) Cons. St., Sez. III, 31 gennaio 2019, n. 758.
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Attraverso la legislazione antimafia è possibile prevenire «l’insidia della contiguità compiacente accanto a quella c.d. soggiacente»,
cioè i contegni di quegli imprenditori che, essendo anche eventualmente estranei al fenomeno criminale, «si pongono su una pericolosa
linea di confine tra legalità e illegalità nell’esercizio dell’attività imprenditoriale» (come espresso anche dalla celebre sentenza del Cons.
St., Sez. III, 1743/2016). Del resto, come è stato messo in luce dalla
giurisprudenza, il pericolo generato da tali condotte non riguarda
solo la tutela della pubblica sicurezza e della sana e regolare organizzazione dell’attività economica, ma anche, e soprattutto, la dignità della persona, ex art. 2 Cost., anche in ambito economico.
Questo fondamentale valore ben può operare anche «come limite all’attività di impresa» (8) (ex art. 41, comma 2°, Cost.), laddove l’attività imprenditoriale lo rinneghi, come appunto fa la mafia, trasformandolo in «un valore negoziabile nel «patto di affari» stipulato
con l’impresa, nel nome di un comune o convergente interesse economico a danno dello Stato» (9).
Peraltro, gli effetti conseguenti all’informativa possono essere
particolarmente gravosi per l’attività di impresa: per questo, è essenziale definire quale sia la portata del potere valutativo prefettizio.
(8) Infatti, come rilevano i giudici di Palazzo Spada, «la disposizione costituzionale prevede
che l’iniziativa economica privata, libera, «non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o – secondo un climax assiologico di tipo ascendente – in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana»; e senza dubbio «qualsiasi forma di contiguità imprenditoriale alla mafia,
sia essa soggiacente o, ancor peggio, compiacente, sia un attentato alla libertà dell’impresa, di ogni
impresa che voglia regolarmente operare sul mercato, e alla dignità della persona umana, asservita
per ragioni economiche a fini di associazioni pericolosamente operanti in radicale antitesi rispetto
allo Stato». Cons. St., Sez. III, 31 gennaio 2019, n. 758. La sua natura di provvedimento amministrativo di natura cautelare e preventiva che attua un bilanciamento tra tutela dell’ordine e
della sicurezza e la libertà di iniziativa economica, ex art. 41 Cost., è da tempo stata messa in
luce, da ultimo da Cons. St., Ad. Plen., 6 aprile 2018, n. 3.
(9) Cons. St., Sez. III, 31 gennaio 2019, n. 758; vieppiù che questo patto «a discapito del
nome è pur sempre una forma di condizionamento, diretto o indiretto a seconda dei casi, esercitato
dalla mafia per asservire uomini e mezzi ai suoi fini illeciti e, quindi, una minaccia per la dignità
di quegli imprenditori che questo patto stipulano, nell’illusoria prospettiva di un affare, anzitutto
contro di sé»; infatti, «chi contratta e collabora con la mafia […] per convenienza o connivenza,
non è mai soggetto, ma solo oggetto di contrattazione». Si veda anche Corte cost., 7 dicembre
2017, n. 258; cfr. P. TONNARA, Informative antimafia e discrezionalità del Prefetto, nota a Cons.
St., Sez. III, 9 febbraio 2017, n. 565, in Urbanistica e appalti, 2, 2017, p. 223 ss.; sulla necessità
di tutelare il diritto costituzionale alla libera iniziativa economica privata, si veda M. GIUSTINIANI-P. FONTANA, Informazioni interdittive antimafia-La tutela nei confronti delle infiltrazioni
mafiose nelle attività economiche, nota a Cons. St., Sez. III, 8 marzo 2017, n. 1109, in Giur. it.,
6, 2017, p. 1414 ss.
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Infatti, l’ampiezza dei parametri e della discrezionalità dei poteri del Prefetto, previsti dal codice antimafia nella disciplina dell’informazione, ex artt. 84, comma 4°, lett. d) ed e) e 91, comma 6°,
sconta un deficit di tipicità, come quello ravvisato dalla Corte
EDU in materia di misure di prevenzione personali (art. 1 del codice), nella sentenza «De Tommaso c. Italia» (10).
L’interdittiva è provvedimento tipico e nominato, perché, appunto, ha un nome e degli effetti previamente definiti dal legislatore; ad ogni modo, è, però, altrettanto vero che il potere che ne sta
alla base non è circoscritto, perché i presupposti e i criteri di esercizio sono definiti con concetti giuridici indeterminati, la cui precisazione avviene in concreto da parte del Prefetto, e quindi attraverso la sua personalissima valutazione soggettiva. Inoltre, non basta
dire che la perimetrazione avviene attraverso il «fine antimafia»,
perché lo stesso «fine antimafia» è concetto generico, a determinazione soggettiva (11).
Va anche segnalato che il Consiglio di Stato ha chiarito l’opportunità di distinguere ed affrancare la materia del diritto della
prevenzione, del quale l’informativa è espressione, dalle categorie
penalistiche, poiché «l’accertamento della permeabilità mafiosa prescinde dagli esiti del giudizio penale, eventualmente instaurato, non
essendovi alcun rapporto di pregiudizialità, condizionalità o ancillarità tra il giudizio penale e quello amministrativo» (12). Se sussistesse
un rapporto di presupposizione tra il giudizio penale e l’informativa, verrebbe meno «l’indubbio valore aggiunto che il diritto della pre(10) Corte EDU, 23 febbraio 2017, ric. n. 43395/09. Sul punto si veda V. MANES, Dalla
«fattispecie» al «precedente»: appunti di «deontologia ermeneutica», in Cassazione penale, fasc. 6, 1
giugno 2018, pp. 2235-2236. Per G. AMARELLI, Dalla legolatria alla post-legalità: eclissi o rinnovamento di un principio?, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, fasc. 3, 1 settembre
2018, p. 1421, la legalità penale sarebbe stata «aggirata dallo stesso legislatore parlamentare chiamato a governarla, generando situazioni estremamente dubbie sul versante della legittimità costituzionale come il doppio binario sanzionatorio, le misure di prevenzione, le misure di sicurezza patrimoniali e l’interdittiva antimafia ecc., tramite il ricorso a quelle che Kolrausch definiva già nel
1924 frodi delle etichette, vale a dire scelte nominalistico-formali del legislatore che determinano
cripto-aggiramenti delle garanzie costituzionali».
(11) Cfr. V. MANES, Dalla «fattispecie» al «precedente»: appunti di «deontologia ermeneutica», cit., pp. 2235-2236; G. AMARELLI, Dalla legolatria alla post-legalità: eclissi o rinnovamento di
un principio?, cit., p. 1415 ss.
(12) L’informativa, dunque, è estranea «a logiche repressive, di stampo penale, «parapenale»
o «panpenale». Cfr. M. NOCCELLI, I più recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa
sul complesso sistema antimafia, cit., p. 2527, nonché N. DURANTE, L’interdittiva antimafia, tra
tutela anticipatoria ed eterogenesi dei fini, cit., passim.
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venzione assume, seppure sotto l’attento sindacato del giudice amministrativo, quanto agli elementi sintomatici dell’infiltrazione mafiosa,
che, come detto, non è un fatto di reato, ma un evento di pericolo rilevante a fini preventivi» (13). E, del resto, nella stessa sentenza De
Tommaso, la Corte EDU ha ricordato che se «la certezza è altamente auspicabile», la sua ricerca «può portare come strascico una eccessiva
rigidità, e la legge deve essere in grado di tenere il passo con il mutare
delle circostanze» (14). Su questa linea è anche la giurisprudenza penale, la quale ritiene che le misure di prevenzione siano compatibili
con la CEDU (15).
La valutazione sottesa a questa materia è perciò particolarmente delicata non solo perché la normativa in esame, al fine di contrastare in via preventiva le insidie della mafia, affida al Prefetto una
valutazione decisamente soggettiva, ma anche perché essa è l’esito
di un procedimento amministrativo atipico, dove le garanzie canoniche del contraddittorio procedimentale sono limitate: la partecipazione dell’interessato è infatti circoscritta essenzialmente al caso
(13) A questo proposito, il Consiglio di Stato ritiene che, «ferma restando ovviamente, se
del caso, ogni competenza del giudice europeo per l’applicazione del diritto convenzionale e, rispettivamente, della Corte costituzionale per l’applicazione delle disposizioni costituzionali, non sia prospettabile alcuna violazione dell’art. 1, Protocollo 1 addizionale, CEDU, con riferimento al diritto
di proprietà, e, per il tramite di tale parametro interposto, nessuna violazione dell’art. 117 Cost.,
per la mancanza di una adeguata base legale atta ad evitare provvedimenti arbitrari». Per questo,
«l’applicazione delle categorie penalistiche e la traslazione delle istanze proprie del diritto punitivo a
questa materia, del tutto estranee alle misure di prevenzione, reca […] in sé una contraddizione di
fondo insuperabile, e le premesse della loro stessa dissoluzione al vaglio di un non necessario e non richiesto elevatissimo standard probatorio, che, si noti, nemmeno la stessa giurisprudenza penale richiede nella verifica delle «contigue» e ben più invasive misure di prevenzione personali o patrimoniali, non a caso, e comunque, presidiate da guarentigie giurisdizionali più forti». Ne consegue «la
necessità […] di affrancare questa materia da valori e logiche proprie del diritto punitivo, alla quale non appartiene, e da un più o meno consapevole, inappropriato, panpenalismo, senza lasciarsi
traviare dal solo superficiale, epidermico, accostamento tra le misure di prevenzione personali e patrimoniali, disciplinate dal I libro del codice antimafia, e il sistema della documentazione antimafia, disciplinato, invece, dal II libro dello stesso codice». Cfr. Cons. St., Sez. III, 31 gennaio 2019,
n. 758.
(14) Rileva la Corte di Strasburgo che «molte leggi sono inevitabilmente formulate in termini che, in misura maggiore o minore, sono vaghi e la cui interpretazione e applicazione sono questioni di pratica»: per questo, «una legge che conferisce una discrezionalità deve indicare la portata di
tale discrezionalità»; cfr. Corte EDU, 23 febbraio 2017, ric. n. 43395/09, §§ 107-108.
(15) Infatti, «il presupposto per l’applicazione di una misura di prevenzione è una condizione
personale di pericolosità, la quale è desumibile da più fatti, anche non costituenti illecito, quali le
frequentazioni, le abitudini di vita, i rapporti, mentre il presupposto tipico per l’applicazione di
una sanzione penale è un fatto-reato accertato secondo le regole tipiche del processo penale»; Cass.
pen., Sez. II, 1 marzo 2018, n. 30974.
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dell’art. 93, comma 7°, del codice antimafia, in virtù del quale il
Prefetto, ove lo ritenga utile, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisiti, può invitare, in sede di audizione personale, i soggetti interessati a produrre ogni informazione ritenuta
utile, anche allegando elementi documentali.
Dal canto loro, giurisprudenza e dottrina hanno da tempo chiarito che la natura di tali misure è sostanzialmente preventiva e la loro
struttura è «parzialmente derogatoria rispetto alle regole generali del
procedimento amministrativo, con l’attenuazione delle garanzie previste
dalla l. n. 241 del 1990 in ragione delle imperative e preminenti esigenze
di ordine pubblico sottese alle misure antimafia» (16). In particolare, in
tali procedimenti non sono previsti né la comunicazione di avvio
del procedimento, ex art. 7, l. 241/1990, né le garanzie ordinarie di
partecipazione del privato. Inoltre, il provvedimento di informazione antimafia è di carattere essenzialmente vincolante per le amministrazioni destinatarie della documentazione antimafia: queste
sono, infatti, tenute a recepire l’effetto interdittivo senza che residuino margini di discrezionalità; ciò implica che, a norma dell’art. 21octies, comma 2°, l. n. 241 del 1990, non abbia rilievo alcuno «l’esistenza di errori procedimentali» compiuti nell’emanare i provvedimenti consequenziali al provvedimento prefettizio (17).
È dunque evidente la debolezza della tutela procedimentale
dell’imprenditore e della sua attività, in questo contesto: nel limitatissimo perimetro in cui è ammessa, la partecipazione è comunque
rimessa alla valutazione personale del Prefetto, che «può» disporla,
«ove lo ritenga utile» (18).
Va inoltre rilevato un altro problema, attinente agli interessi
pubblici diversi dalla prevenzione delle infiltrazioni mafiose: si trat(16) Sul punto M. NOCCELLI, I più recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa sul complesso sistema antimafia, cit., p. 2526.
(17) Sul punto si vedano Cons. St., Sez. III, 28 ottobre 2016, n. 4555; Cons. St., Sez. III,
12 marzo 2015, n. 1292; Cons. St., Sez. III, 24 luglio 2015, n. 3653.
(18) Del resto, però, per certa giurisprudenza, il contraddittorio procedimentale «non è
un valore assoluto, slegato dal doveroso contemperamento di esso con interessi di pari se non superiore rango costituzionale, essendo la disciplina del procedimento amministrativo «rimessa alla discrezionalità del legislatore nei limiti della ragionevolezza e del rispetto degli altri principi costituzionali» (Corte cost., 19 marzo 1993, n. 309), «né un bene in sé, o un fine supremo e ad ogni costo irrinunciabile, ma è un principio strumentale al buon andamento della pubblica amministrazione
(art. 97 Cost.) e, in ultima analisi, al principio di legalità sostanziale (art. 3, comma 2°, Cost.),
vero e più profondo fondamento del moderno diritto amministrativo» (Cons. St., Sez. III, 31 gennaio 2019, n. 758).
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ta di quelli sottesi al contratto già stipulato. Esso ben potrebbe infatti essere coinvolto dall’interdittiva antimafia, laddove il Prefetto
ne moduli gli effetti, in particolare imponendo l’interruzione del
rapporto contrattuale e così operando nell’ambito di competenza
delle relative amministrazioni, in loro sostituzione (19).
Sul punto, la dottrina ha manifestato perplessità, poiché un
conto è che le prefetture «valutino l’opportunità di adottare le misure
anticorruzione, altra cosa è che debbano, a monte, vagliare anche l’opportunità della continuazione del rapporto in luogo delle amministrazioni che vi sono naturalmente deputate» (20). Infatti, se è innegabile
«che questa ingerenza prefettizia possa essere un’efficiente soluzione
pratica per superare le titubanze delle amministrazioni nell’avvalersi
della facoltà di continuare il rapporto nonostante l’interdittiva», essa
non è immune dal porre seri dubbi di costituzionalità, in particolare se vi sono coinvolte Amministrazioni aventi competenze che godono di garanzie costituzionali (21).
Sul punto, dunque, sono state avanzate due proposte di modifica, de iure condendo, all’attuale normativa.
Una prima, che limita la competenza del Prefetto alle mere valutazioni in tema di tutela dell’economia pubblica dalla mafia, rimettendo a ciascuna amministrazione la valutazione dell’interesse
pubblico «altro», di propria competenza: così, sarà l’Amministrazione a decidere, «pur in presenza dei rigorosi presupposti di legge» se
continuare il rapporto, «mentre alle prefetture spetterebbe semmai, in
seconda battuta, di adottare o meno le misure anticorruzione». Una
seconda ipotesi di modifica, invece, potrebbe consistere nella previsione che il Prefetto richieda un parere alle Amministrazioni interessate, «nel maggior rispetto possibile dell’urgenza», e «con esclusivo
riferimento alla valutazione dell’interesse pubblico «altro» alla conti( 19) Infatti, «l’obiettivo che ineludibilmente legittima e caratterizza i poteri anticorruzione, anche in ragione degli organi coinvolti, è la sterilizzazione della presenza criminale, ma
non vi è dubbio che, nel caso dell’interdittiva, la legge demanda ai prefetti anche la tutela degli
interessi pubblici «altri» all’eventuale continuazione del rapporto». Cfr. M. M AZZAMUTO, Prevenzione amministrativa antimafia-le interdittive prefettizie tra prevenzione antimafia e salvataggio delle imprese, nota a Cons. St., Sez. III, 27 luglio 2018 , n. 4620 , in Giur. it., 10 ,
2018 , p. 2222 .
(20) M. MAZZAMUTO, Prevenzione amministrativa antimafia-le interdittive prefettizie tra
prevenzione antimafia e salvataggio delle imprese, cit., p. 2222.
(21) M. MAZZAMUTO, Prevenzione amministrativa antimafia-le interdittive prefettizie tra
prevenzione antimafia e salvataggio delle imprese, cit., p. 2222.
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nuazione del rapporto e non in relazione all’adozione o meno delle misure anticorruzione» (22).
Stante questo quadro, il descritto potere prefettizio pare avvicinarsi a quello contingibile e urgente, e che, per questo, possa facilmente debordare nell’autoritarietà e nell’abuso, qualora il suo esercizio non si attenga scrupolosamente ai principi garantistici del Diritto
amministrativo, e, in particolare, alla legalità formale ed all’imparzialità, nella forma della proporzionalità e del minimo mezzo.
Da sempre il potere che fronteggia eventi o fenomeni considerati straordinari pone questioni di tutela delle garanzie, perché lo
straordinario giustifica l’alterazione del procedimento: è, dunque,
opportuno definire i contorni del potere valutativo che la normativa in esame affida alla Prefettura, tra l’esigenza di impedire efficacemente le infiltrazioni mafiose e, dall’altro lato, la necessità che il
consistente potere prefettizio non esca dal sentiero della legalità e
non pregiudichi i diritti costiuzionalmente garantiti dell’imprenditore.
2. Il potere valutativo del Prefetto. – Come già accennato, l’ampiezza dei poteri valutativi in capo al Prefetto, per il rilascio dell’informativa, discende dalle clausole generali di cui il codice antimafia
fa largo uso negli artt. 84 e 91.
In dottrina e in giurisprudenza si ritiene che esse non costituiscano «una delega all’arbitrio dell’autorità amministrativa, imprevedibile per il cittadino e insindacabile per il giudice» (23). Infatti, è
ben possibile che, in ragione degli attuali caratteri dell’azione della
mafia, il Prefetto si trovi a compiere valutazioni atipiche, in ragione
degli elementi rilevati attraverso gli accertamenti disposti: il pericolo di infiltrazione della mafia, però, costituisce «sì, il fondamento,
ma anche il limite del potere prefettizio», segnando i confini della sua
discrezionalità.
(22) In tal caso, «se si ritenesse anche quest’ultima soluzione conforme al vincolo costituzionale, si potrebbe persino immaginare qualcosa di più, con un effetto significativo di semplificazione:
in presenza di un’interdittiva, attribuire sempre e comunque alle prefetture, con l’ineludibile garanzia del suddetto parere, la decisione sulla eventuale continuazione del rapporto, anche, in ipotesi,
senza adottare misure anticorruzione, unificando e superando la divaricazione tra normativa anticorruzione e codice antimafia». M. MAZZAMUTO, Prevenzione amministrativa antimafia-le interdittive prefettizie tra prevenzione antimafia e salvataggio delle imprese, cit., p. 2223.
(23) Cons. Stato, Sez. III, 31 gennaio 2019, n. 758.
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Sempre secondo l’opinione prevalente, ancorare l’informazione
«a soli elementi tipici, prefigurati dal legislatore», circoscrivendovi il
potere valutativo discrezionale, renderebbe il relativo provvedimento essenzialmente vincolato e fondato «su inammissibili automatismi
o presunzioni ex lege e, come tale, non solo inadeguato rispetto alla
specificità della singola vicenda, proprio in una materia dove massima
deve essere l’efficacia adeguatrice di una norma elastica al caso concreto, ma deresponsabilizzante per la stessa autorità amministrativa». Più
in generale, negare al Prefetto la possibilità di valutare elementi atipici «vuol dire annullare qualsivoglia efficacia alla legislazione antimafia e neutralizzare, in nome di una astratta e aprioristica concezione di legalità formale, proprio la sua decisiva finalità preventiva di
contrasto alla mafia» (24).
D’altro canto, sempre secondo il prevalente orientamento dottrinale, la Prefettura, vincolata al rispetto dei sommi principi di imparzialità e buon andamento, ex art. 97 Cost., non assume in maniera
acritica ed automatica gli elementi indiziari, anche se tipizzati dal legislatore, ma valuta se questi siano provvisti di «individualità, concretezza ed attualità». E la valutazione avviene attraverso una struttura
bifasica, costituita dalla «diagnosi dei fatti rilevanti» e dalla «prognosi
di permeabilità criminale» (25). Sulla base delle valutazioni prefetti(24) Cons. Stato, Sez. III, 31 gennaio 2019, n. 758. Questa finalità, come ritiene anche la
Corte EDU, non può prescindere dal costante aggiornarsi al «mutare delle circostanze»; cfr. la
già richiamata sentenza della Corte EDU, 23 febbraio 2017, ric. n. 43395/09, «De Tommaso c.
Italia». Le informazioni antimafia, per Noccelli, sono caratterizzate da uno «spiccato momento
di autonomia valutativa da parte del Prefetto, nel soppesare il rischio di permeabilità mafiosa dell’impresa, di contenuto discrezionale», dal momento che «ben possono prescindere dagli esiti delle indagini preliminari o dello stesso giudizio penale, che comunque la Prefettura ha il dovere di esaminare in presenza dei cc.dd. delitti spia (art. 84, comma 4°, del d. lgs. n. 159 del 2011), non vincolanti per l’apprezzamento che, a fini preventivi, la Prefettura è chiamata a compiere in ordine al rischio di condizionamento mafioso». Cfr. M. NOCCELLI, I più recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa sul complesso sistema antimafia, cit., p. 2524 ss.; a tal proposito, in Cons.
St., Sez. III, 2 marzo 2017, n. 892, si rileva che il Prefetto «deve necessariamente tenere in conto
l’emissione o, comunque, il sopravvenire di un provvedimento giurisdizionale, nel suo valore estrinseco, tipizzato dal legislatore, di fatto sintomatico dell’infiltrazione mafiosa a fronte di uno dei delitti-spia previsti dall’art. 84, comma 4°, lett. a), del codice delle leggi antimafia, ma deve nel contempo effettuarne un autonomo apprezzamento, nel suo contenuto intrinseco, delle risultanze penali, senza istituire un automatismo tra l’emissione del provvedimento cautelare in sede penale e
l’emissione dell’informativa ad effetto interdittivo».
(25) Dunque, il potere prefettizio dovrebbe trovare un limite «solo di fronte ad un fatto
inesistente od obiettivamente non sintomatico». Tale procedimento non diverge da quello compiuto dal giudice penale per le misure di sicurezza personali, «lungi da qualsiasi inammissibile
automatismo presuntivo, come la Suprema Corte di recente ha chiarito». Cfr. Cons. St., Sez. III,
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zie, espresse in sede di motivazione dell’informativa, il giudice amministrativo valuterà il quadro indiziario in merito al pericolo di infiltrazione, avendo pieno accesso ai fatti sintomatici del pericolo, e
questo gli consentirà «non solo di sindacare l’esistenza o meno di questi
fatti, ma di apprezzare la ragionevolezza e la proporzionalità della prognosi inferenziale che l’autorità amministrativa trae da quei fatti, secondo un criterio che, necessariamente, è probabilistico, per la natura preventiva, e non sanzionatoria, della misura in esame» (26).
La dottrina ha ulteriormente osservato che gli elementi indiziari «devono offrire un quadro chiaro, completo e convincente del pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata». Allo
stesso modo, al giudice amministrativo spetta un approfondito esame di questi elementi, sia singolarmente che nella loro complessità,
al fine di garantire la piena tutela alle imprese, evitando che astrattamente l’Amministrazione possa abusare di un potere discrezionale, che è certamente «ampio, ma non indeterminato» (27).
Il Consiglio di Stato ha inoltre precisato che ragionevolmente
il Prefetto può basare la propria valutazione anche su un solo elemento indiziario, ove questo generi una presunzione «ritenuta di
tale precisione e gravità da rendere inattendibili gli elementi di giudizio ad essa contrari» (28).
31 gennaio 2019, n. 758; sul procedimento valutativo del giudice penale in tema di misure di
sicurezza personali si veda Cass., S.U., 30 novembre 2017, n. 111.
(26) Secondo questa opinione, dunque, grazie al sindacato sull’eccesso di potere per vizi
della motivazione sull’informativa, «anche quando questa rimandi per relationem agli atti istruttori», è possibile evitare il rischio che «la valutazione del Prefetto divenga una «pena del sospetto»
e che la portata della discrezionalità amministrativa in questa materia, necessaria per ponderare
l’esistenza del pericolo infiltrativo in concreto, sconfini nel puro arbitrio»; cfr. Cons. St., Sez. III,
31 gennaio 2019, n. 758; si veda anche A. MEZZOTERO A.-S.P. PUTRINO GALLO, Il sistema delle
informative antimafia nei recenti arresti giurisprudenziali, in Rassegna avvocatura dello Stato, 2,
2017, pp. 230-231.
(27) V. SALAMONE, Il sistema della documentazione antimafia-normativa e giurisprudenza,
cit.; si veda Cons. St., Sez. III, 8 marzo 2017, n. 1109; per l’Autore, ai sensi dell’aggiornamento, ex art. 91, comma 5°, del codice antimafia, tali principi trovano «un punto di equilibrio fondamentale e uno snodo della disciplina di settore, sia in senso favorevole che sfavorevole all’impresa,
nella misura in cui si impone all’autorità prefettizia di considerare i fatti nuovi, laddove sopravvenuti, o anche precedenti – se non noti – e si consente all’impresa stessa di rappresentarli all’autorità
stessa, laddove da questa non conosciuti»; cfr. anche Cons. St., Sez. III, 5 ottobre 2016, n. 4121.
Per Palazzo Spada, il giudice deve valutare le risultanze dell’istruttoria nel loro complesso; cfr.
Cons. St., Sez. III, 15 aprile 2019, n. 2413.
(28) Questo orientamento porta con sé la conseguenza che «il requisito della concordanza,
previsto dall’art. 2729 c.c., perde il carattere di requisito necessario e finisce per essere elemento even-
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Per quanto concerne la motivazione della valutazione prefettizia, al suo interno dovranno essere indicati, con precisione, gli elementi di fatto, nonché, «anche mediante il rinvio, per relationem,
alle relazioni eseguite dalle Forze di Polizia, le ragioni che inducono a
ritenere probabile che da uno o più di tali elementi, per la loro attualità, univocità e gravità, sia ragionevole desumere il pericolo concreto di
infiltrazione mafiosa nell’impresa» (29).
3. Il giudizio prognostico/probabilistico. – Per la costante giurisprudenza di Palazzo Spada, il pericolo di infiltrazione mafiosa,
essendo per definizione probabilità di infiltrazione, deve essere
valutato dal Prefetto «secondo un ragionamento induttivo, di tipo
probabilistico, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio, tipica dell’accertamento finalizzato ad
affermare la responsabilità penale, e quindi fondato su prove, ma
implica una prognosi assistita da un attendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, sì da far ritenere «più probabile che non», appunto, il pericolo di infiltrazione
mafiosa» (30).
Questo pericolo non può tuttavia discendere da un mero sospetto del Prefetto o in una vaga intuizione del giudice: se fosse
così, l’istituto dell’informativa, da pietra angolare del sistema antimafia, diverrebbe simbolo di un «diritto della paura»; deve, invece,
essere fondato su una attenta valutazione delle condotte sintomatiche, avvalorate da elementi fattuali, ricavabili sia nelle tipizzazioni
tuale della valutazione presuntiva, destinato ad operare solo laddove ricorra una pluralità di presunzioni»; cfr., Cons. St., Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743; ex plurimis, Cass., Sez. I, 26 marzo
2003, n. 4472.
(29) Cosicché, «se la valutazione unitaria non traspare dagli atti del procedimento, occorre
che essa sia effettuata dal Prefetto, con una motivazione che può anche non essere analitica e diffusa,
ma che richiede un calibrato giudizio sintetico su uno o anche più di detti elementi presuntivi, sopra
indicati». Cfr. Cons. St., Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743.
(30) Cons. St., Sez. III, 31 gennaio 2019, n. 758; Sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1349 e
Sez. III, 20 febbraio 2019, n. 1182; cfr. Cons. St., Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743; Cons. St., Sez.
III, 7 ottobre 2015, n. 4657. Sul punto si veda anche Cass. civ., Sez. III, 18 luglio 2011, n. 15709,
ove si afferma che «la diversità del regime probatorio applicabile, in ragione dei differenti valori
sottesi ai due processi: nel senso che, nell’accertamento del nesso causale in materia civile, vige la regola della preponderanza dell’evidenza o del più probabile che non, mentre nel processo penale vige
la regola della prova oltre il ragionevole dubbio»; cfr. Cons. St., Sez. III, 26 aprile 2017, n. 1923;
Sez. III, 28 giugno 2017, n. 3173.
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(come per il caso dei c.d. delitti spia) che nelle clausole generali definite negli artt. 84 e 91 del codice antimafia (31).
Assume, dunque, un ruolo decisivo il criterio civilistico del
«più probabile che non», che si pone «quale regola, garanzia e, insieme, strumento di controllo, fondato anche su irrinunciabili dati di
esperienza, della valutazione prefettizia», e che consente di verificare
«la correttezza dell’inferenza causale che, da un insieme di fatti sintomatici, di apprezzabile significato indiziario, perviene alla ragionevole
conclusione di permeabilità mafiosa». Questo tipo di ragionamento
si differenzia nettamente dalle logiche del diritto punitivo e dal sistema sanzionatorio, dove invece «vige la regola della certezza al di là
di ogni ragionevole dubbio per pervenire alla condanna penale» (32).
Il rischio di inquinamento mafioso deve essere valutato, dunque, secondo una logica probabilistica integrata dai dati della comune esperienza ricavabili da fenomeni sociali, come è, appunto,
quello mafioso. Perciò gli elementi posti a fondamento dell’informazione non necessariamente devono essere di rilievo penale e,
anzi, possono anche essere stati oggetto di procedimento penale
con esito di proscioglimento o assoluzione (33).
(31) Cons. St., Sez. III, 31 gennaio 2019, n. 758.
(32) V. SALAMONE, Il sistema della documentazione antimafia - normativa e giurisprudenza,
cit.; la valutazione in merito all’interdittiva, prevista dal codice antimafia, «non richiede né la
prova oltre ogni ragionevole dubbio che questa infiltrazione sia in atto, né in quale misura essa condizioni le scelte dell’impresa, poiché esigere una simile dimostrazione, analoga allo standard probatorio richiesto per il giudizio penale anche nella sola forma del delitto tentato (art. 56 c.p.a.), non
solo significherebbe costruire una fattispecie di danno e non più di pericolo, ma implicherebbe una
serie di accertamenti e di ragionamenti evidentemente incompatibili con l’efficace, immediata, operatività dello strumento preventivo in questa materia, che si fonda sulla sola prova indiziaria e sul
ragionamento sorretto dalla gravità, dalla precisione e dalla concordanza di tali elementi»; cfr.
Cons. St., Sez. III, 31 gennaio 2019, n. 758. La regola della certezza al di là di ogni ragionevole
dubbio è connessa con la presunzione di non colpevolezza (ex artt. 27, comma 2°, Cost. e 6
CEDU) e non riguarda l’informativa antimafia, dato che questa «non attiene ad ipotesi di affermazione di responsabilità penale, ma riguarda la prevenzione amministrativa antimafia». Ibidem;
cfr. G. IADECOLA, La spiegazione causale «più probabile che non» nelle pronunce della Cassazione:
una possibile svolta verso (auspicate) posizioni di maggior equilibrio nella responsabilità civile del
medico, in Riv. it. medicina legale, fasc. 6, 2010, p. 849 ss.
(33) M. NOCCELLI, I più recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa sul complesso sistema antimafia, cit., p. 2524 ss. Infatti, «i fatti che l’autorità prefettizia deve valorizzare
prescindono dall’atteggiamento antigiuridico della volontà mostrato dai singoli e finanche da condotte penalmente rilevanti, non necessarie per la sua emissione, ma sono rilevanti nel loro valore oggettivo, storico, sintomatico, perché rivelatori del condizionamento che la mafia, in molteplici, cangianti e sempre nuovi modi, può esercitare sull’impresa anche al di là e persino contro la volontà del
singolo»; ibidem.
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4. I parametri forniti dagli artt. 84 e 91 del codice e le situazioni
indiziarie individuate dalla giurisprudenza. – Venendo ora più specificamente ai parametri che guidano il Prefetto nell’informativa,
essi, come già visto, sono definiti dagli artt. 84 e 91 del codice antimafia (34): in particolare, l’art. 84, comma 4°, prevede sei differenti
modalità attraverso le quali sono desunte le situazioni relative ai
tentativi di infiltrazione mafiosa, che danno luogo all’adozione dell’informativa antimafia interdittiva. Quattro di queste implicano
un mero accertamento: si tratta di quelle definite dalle lett. a), b),
c), f ) del comma 4° dell’art. 84. Il Prefetto, dunque, si limita ad accertare la sussistenza del requisito previsto dalla disposizione e, nello specifico: a) la presenza di provvedimenti che dispongono una
misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per una serie di delitti (35); b) la proposta o il
provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione; c) l’omessa denuncia all’autorità giudiziaria di una serie di reatispia, salvo che ricorra l’esimente di cui all’art. 4 della l. 24 novembre 1981, n. 689 (36); f ) le sostituzioni negli organi sociali, nella
rappresentanza legale della società, nonché nella titolarità delle imprese individuali, ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva stabilmente con i soggetti destinatari dei provvedimenti di cui alle lett. a) e b), con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei
(34) Per una agile analisi delle ultime novità normative in tema di informativa si veda R.
CANTONE, La riforma della documentazione antimafia: davvero solo un restyling?, in Giornale dir.
amm., 8, 2013, p. 888 ss.
(35) Ossia i delitti di cui agli artt. 353, 353-bis, 603-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis, 648ter del codice penale, dei delitti di cui all’art. 51, comma 3°-bis, del codice di procedura penale
e di cui all’art. 12-quinquies del d.l. 8 giugno 1992, n. 306 convertito, con modificazioni, dalla
l. 7 agosto 1992, n. 356.
(36) Ossia, i reati di cui agli artt. 317 e 629 del codice penale, aggravati ai sensi dell’art. 7
del d.l. 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla l. 12 luglio 1991, n. 203,
da parte dei soggetti indicati nella lett. b) dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, anche in
assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione
o di una causa ostativa ivi previste. Inoltre, ai sensi del comma 4°-bis dello stesso articolo, «la
circostanza di cui al comma 4°, lettera c), deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio
a giudizio formulata nei confronti dell’imputato e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente alla
prefettura della provincia in cui i soggetti richiedenti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, hanno sede
ovvero in cui hanno residenza o sede le persone fisiche, le imprese, le associazioni, le società o i consorzi interessati ai contratti e subcontratti di cui all’articolo 91, comma 1°, lettere a) e c) o che siano
destinatari degli atti di concessione o erogazione di cui alla lettera b) dello stesso comma 1».
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soggetti coinvolti nonché le qualità professionali dei subentranti,
denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione
antimafia.
Nelle lett. d) ed e) e nel comma 6° dell’art. 91, al contrario, la
valutazione prefettizia si può basare: d) su accertamenti disposti dal
Prefetto stesso, anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno (ai sensi del d.l. 6 settembre 1982, n. 629, convertito, con modificazioni, dalla l. 12 ottobre
1982, n. 726, ovvero di quelli di cui all’art. 93 del codice antimafia); e) su accertamenti da effettuarsi in altra provincia, a cura dei
Prefetti competenti, su richiesta del Prefetto procedente, ai sensi
della lett. d). Ai sensi del comma 6° dell’art. 91, il Prefetto può anche «desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa da provvedimenti
di condanna, anche non definitiva, per reati strumentali all’attività
delle organizzazioni criminali, unitamente a concreti elementi da cui
risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata, nonché dall’accertamento delle violazioni degli obblighi di tracciabilità dei
flussi finanziari di cui all’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136,
commesse con la condizione della reiterazione prevista dall’articolo 8bis della legge 24 novembre 1981, n. 689».
Il legislatore fornisce un vasto elenco di situazioni sintomatiche, comprendenti una serie di elementi del più vario genere e,
spesso, eterogenei se non, addirittura, di segno contrario, «frutto e
cristallizzazione normativa di una lunga e vasta esperienza in questa
materia» (37).
Tali situazioni, tuttavia, non costituiscono un numerus clausus,
bensì un catalogo aperto di elementi indiziari che assumono «forme e
caratteristiche diverse secondo i tempi, i luoghi e le persone e sfuggono,
per l’insidiosa pervasività e mutevolezza, anzitutto sul piano sociale,
del fenomeno mafioso, ad un preciso inquadramento». E, proprio per
questa mutevolezza, il legislatore ha delineato un catalogo di situazioni «aperto al costante aggiornamento della prassi» (38).
(37) M. NOCCELLI, I più recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa sul complesso sistema antimafia, cit., p. 2527; cfr. V. SALAMONE, Il sistema della documentazione antimafianormativa e giurisprudenza, cit., passim; M.A. RIZZI, La documentazione antimafia, cit., pp. 241245.
(38) Cons. Stato, Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743. Cfr. M. NOCCELLI, I più recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa sul complesso sistema antimafia, cit., p. 2530.
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Se, prima del 2016, gli orientamenti in merito agli elementi indiziari erano molteplici e talora contrastanti, poiché «adottavano un
diverso criterio di giudizio, talvolta più rigoroso, talvolta più flessibile,
nell’apprezzare il grado dimostrativo degli elementi sintomatici», con
la celebre sen. 1743/2016, la terza sezione del Consiglio di Stato ha
fornito delle importanti indicazioni interpretative (39).
Infatti, nella sent. n. 1743, è stata definita una dettagliata casistica di elementi indiziari, davanti ai quali il Prefetto può legittimamente ritenere sussistente l’infiltrazione. Vieppiù che tale sussistenza ben può essere rilevata dal Prefetto anche sulla base di uno solo
degli elementi.
Procedendo con l’analisi delle situazioni indiziarie, innanzitutto rilevano i provvedimenti «sfavorevoli» del giudice penale, ossia
quelli con i quali sia stata disposta una misura cautelare o il giudizio, o che rechino una condanna, anche non definitiva, per uno dei
delitti-spia previsti dall’art. 84, comma 4°, lett. a), e 91, comma 6°,
del codice antimafia (40).
(39) M. NOCCELLI, I più recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa sul complesso sistema antimafia, cit., p. 2527; cfr. V. SALAMONE, Il sistema della documentazione antimafia-normativa e giurisprudenza, cit., passim. In seguito alla sent. 1743/2016, «molte Prefetture
hanno recepito le principali indicazioni, provenienti dall’orientamento interpretativo ormai costantemente seguito dal Consiglio di Stato, e si sono impegnate in un maggiore sforzo motivazionale dei
provvedimenti antimafia, in coerenza con le linee dettate in detta sentenza, al punto che la percentuale di annullamento di tali provvedimenti, nel secondo e definitivo grado del giudizio amministrativo, risulta allo stato molto bassa e, sostanzialmente, inferiore al 10%»; parallelamente, la giurisprudenza della terza sezione «si è attestata su una interpretazione per la quale la finalità preventiva dell’istituto e la conseguente necessità di valutarne la motivazione secondo un criterio di
probabilità logica devono misurarsi con il quadro indiziario, sovente eterogeneo a seconda delle realtà locali, e comunque sempre mutevole nel tempo, del fenomeno infiltrativo mafioso nel mondo imprenditoriale, dovendo porsi al passo con la rapida evoluzione dell’economia nell’ambito di un sistema ormai improntato alla c.d. globalizzazione e alla dimensione internazionale dei flussi finanziari e degli scambi economici»; ibidem.
(40) E tra questi, particolare rilievo hanno quelli di turbata libertà degli incanti (art. 353
c.p.), turbata libertà di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.), estorsione (art. 629 c.p.), truffa
aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bis c.p.), usura (art. 644 c.p.), riciclaggio (art. 648-bis c.p.) o impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 648-ter
c.p.), e quelli indicati dall’art. 51, comma 3°-bis, c.p.p., cioè, tra gli altri, i delitti di associazione semplice (art. 416 c.p.) o di associazione di stampo mafioso (art. 416-bis c.p.) o tutti i delitti
commessi avvalendosi delle condizioni di cui all’art. 416-bis c.p. o per agevolare le attività delle
associazioni previste dallo stesso articolo, nonché l’art. 12-quinquies del d.l. n. 306 del 1992, convertito con modificazioni dalla l. n. 356 del 1992; cfr. Cons. St., Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743.
Si veda anche V. MANES, Corruzione senza tipicità, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, fasc. 3, 1 settembre 2018, p. 1136.
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Inoltre, un importante ruolo è assunto dalle sentenze di proscioglimento o di assoluzione, le quali hanno una specifica rilevanza, «ove
dalla loro motivazione si desuma che titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa, pur essendo andati esenti da condanna, abbiano comunque subìto, ancorché incolpevolmente, un condizionamento
mafioso che pregiudichi le libere logiche imprenditoriali» (41).
Ulteriore elemento indiziario è costituito dalla proposta o dal
provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d.lgs. n. 159 del 2011, siano esse di natura
personale o patrimoniale, nei confronti di titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e dei loro parenti: tale valenza discende dalla logica preventiva e anticipatoria che sta a fondamento di esse.
Rilevano anche i rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose. Al rapporto di parentela la Prefettura può dare rilievo «laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete,
lasci ritenere, per la logica del «più probabile che non», che l’impresa
abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di
fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia, attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto». Assimilati ai rapporti di parentela vi sono anche i c.d. «rapporti di comparaggio, derivanti da
consuetudini di vita» (42).
L’influenza non può ovviamente essere ricavata assumendo che
il parente di un mafioso sia necessariamente un mafioso anch’esso,
bensì, dal fatto che «la complessa organizzazione della mafia ha una
struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo
(41) E per Palazzo Spada «può rilevare qualsivoglia provvedimento del giudice civile, penale,
amministrativo, contabile o tributario, quale che sia il suo contenuto decisorio, dalla cui motivazione emergano elementi di condizionamento, in qualsiasi forma, delle associazioni malavitose sull’attività dell’impresa o, per converso, l’agevolazione, l’aiuto, il supporto, anche solo logistico, che questa
abbia fornito, pur indirettamente, agli interessi e agli affari di tali associazioni». Cons. St., Sez.
III, 3 maggio 2016, n. 1743; cfr. V. SALAMONE, Il sistema della documentazione antimafia-normativa e giurisprudenza, cit.
(42) Cons. St., Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743. I descritti legami devono essere connotati da «attivi comportamenti di solidarietà e cointeressenza»; cfr. Cons. St., Sez. III, 4 febbraio
2019, n. 864.
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fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso può subire, nolente,
l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione» (43).
Importanti elementi sintomatici, qualora «non siano frutto di
casualità o, per converso, di necessità», sono i contatti o i rapporti di
frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia, di titolari, soci,
amministratori, dipendenti dell’impresa con soggetti raggiunti da
provvedimenti di carattere penale o da misure di prevenzione antimafia. In merito alla frequenza di tali incontri, un episodio isolato
è considerato irrilevante, mentre sono considerati significativi «i ripetuti contatti o le ‘frequentazioni’ di soggetti coinvolti in sodalizi criminali, di coloro che risultino avere precedenti penali o che comunque
siano stati presi in considerazione da misure di prevenzione». Fondamentale rilievo assumono anche le circostanze con le quali avvengono tali contatti e frequentazioni (modalità, luoghi, orari), al fine
di fondare la presunzione, «secondo la logica del «più probabile che
non», che l’imprenditore – direttamente o anche tramite un proprio
intermediario - scelga consapevolmente di porsi in dialogo e in contatto
con ambienti mafiosi» (44). È, inoltre, irrilevante che, all’epoca degli
(43) La sentenza 1743 precisa che «hanno rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento
nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza – su
un’area più o meno estesa – del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi
componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito)»; cfr. Cons.
St., Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743, ove si precisa, inoltre, che in materia «possono risultare utili anche i principi formulati da questo Consiglio, in materia di revoca delle licenze di polizia,
quando abbiano ad oggetto armi e munizioni, e cioè in una materia in cui similmente si pongono –
sia pure sotto distinti profili – aspetti di protezione dell’ordine pubblico». Infatti, «l’Autorità di polizia può ragionevolmente disporre la revoca quando il titolare della licenza sia un congiunto di un
appartenente alla criminalità organizzata e sia con questi convivente: si può senz’altro ritenere sussistente un pericolo di abuso, quando un’arma sia custodita nella stessa abitazione di un appartenente
alla criminalità organizzata, non solo perché è concretamente ipotizzabile che vi sia la possibilità di
utilizzare l’arma senza il consenso del titolare della licenza, ma anche perché il legame familiare e
la convivenza comportano reciproci condizionamenti». Si veda sul punto G. MANGIALARDI, Insufficienza del riferimento a rapporti di parentela a comprovare il tentativo di infiltrazione mafiosa, nota
a TAR Salerno, Sez. I, 17 giugno 2013, n. 1348, in Urbanistica e appalti, 11, 2013, p. 1205 ss.
(44) Infatti, «quand’anche ciò non risulti punibile (salva l’adozione delle misure di prevenzione), la consapevolezza dell’imprenditore di frequentare soggetti mafiosi e di porsi su una pericolosa linea di confine tra legalità e illegalità (che lo Stato deve invece demarcare e difendere ad ogni costo) deve comportare la reazione dello Stato proprio con l’esclusione dell’imprenditore medesimo dal
conseguimento di appalti pubblici e comunque degli altri provvedimenti abilitativi individuati dalla legge»; cfr. Cons. St., Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743. L’interdittiva può essere ritenuta le-
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incontri tra il destinatario dell’informativa ed il soggetto vicino alla
criminalità organizzata, quest’ultimo non abbia ancora ricevuto
condanne (45).
gittima anche se «adottata sul rilievo che il titolare di impresa individuale immune da pregiudizi penali ha significativi legami con una famiglia vicina alla cosca mafiosa, operante in zona in cui è particolarmente presente il fenomeno mafioso». Infatti, «pur essendo necessario che siano individuati (ed indicati) idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, che sconsigliano l’instaurazione di un rapporto dell’impresa con la Pubblica amministrazione, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo
camorristico o mafioso, potendo l’interdittiva fondarsi su fatti e vicende aventi un valore sintomatico e
indiziario e con l’ausilio di indagini che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo». V. SALAMONE, Il sistema della documentazione antimafia - normativa e giurisprudenza, cit.; cfr.
Cons. St., Sez. III, 13 aprile 2018, n. 2231; Cons. St., Sez. III, 22 giugno 2016, n. 2274. Inoltre il
condizionamento mafioso può essere ritenuto sussistente dalla presenza anche di un solo dipendente infiltrato «del quale la mafia si serva per controllare o guidare dall’esterno l’impresa», ma anche
dall’assunzione o dalla presenza di dipendenti «aventi precedenti legati alla criminalità organizzata,
nonostante non emergano specifici riscontri oggetti sull’influenza nelle scelte dell’impresa». Infatti, «le
imprese possono effettuare liberamente le assunzioni quando non intendono avere rapporto con le pubbliche amministrazioni: ove intendano avere, invece, tali rapporti, devono vigilare affinché nella loro
organizzazione non vi siano dipendenti contigui al mondo della criminalità organizzata». Inoltre,
«quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l’Amministrazione può
dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete,
lasci ritenere, per la logica del «più probabile che non», che l’impresa abbia una conduzione collettiva e
una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti), ovvero che le
decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la
famiglia, o da un affiliato alla mafia»; cfr. Cons. St., Sez. III, 14 settembre 2018, n. 5410. Per
quanto concerne invece, l’impresa a conduzione familiare, essa «assume particolare rilievo nell’ambito della prevenzione antimafia, poiché proprio quando dietro la singola realtà d’impresa vi è un nucleo familiare particolarmente compatto e coeso è statisticamente più facile che coloro i quali sono apparentemente al di fuori delle singole realtà aziendali possono curarne (o continuare a curarne) la gestione e,
comunque interferire in quest’ultima facendo leva sui più stretti congiunti; proprio il nucleo familiare
«allargato», ma unito nel curare gli «affari» di famiglia, è uno degli strumenti di cui più frequentemente
si serve la criminalità organizzata di stampo mafioso per la penetrazione legale nell’economia». Il dato
della parentela non deve essere considerato «nella sua rigida materialità, ma per le implicazioni logicopresuntive che lo stesso, attentamente esaminato anche alla luce di tutte le circostanze caratterizzanti lo
specifico contesto societario e familiare, così come enucleate (più o meno esplicitamente) dall’organo prefettizio, è suscettibile di generare: implicazioni che compete in primo luogo al giudice, in sede di sindacato
sulla legittimità dell’informativa interdittiva, attentamente estrapolare dal provvedimento impugnato e
dagli atti istruttori che ne hanno preceduto l’adozione». Risulta forse meno convincente l’assunto secondo il quale «la «famiglia», anche da un punto di vista sociologico, in quanto gruppo di persone caratterizzato, in linea tendenziale, dalla condivisione di valori e finalità, costituisce il «naturale» canale di
trasmissione di eventuali «propensioni» criminali, le quali finiscono per propagarsi dall’uno all’altro dei
suoi membri, da un lato, in virtù dell’appartenenza degli stessi ad un unico habitat socio-economico, dall’altro lato, in forza del legame di solidarietà che, in misura più o meno marcata, li avvince»; cfr. Cons.
St., Sez. III, 20settembre 2018, n. 5480. Si veda sul punto V. SALAMONE, Il sistema della documentazione antimafia-normativa e giurisprudenza, cit., passim.
(45) Poiché la data della condanna «non cristallizza» il momento dell’avvicinamento alla
mafia. Cons. St., Sez. III, 3 marzo 2019, n. 2211.
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All’interno della ricca casistica, la giurisprudenza ha individuato anche le vicende anomale nella struttura dell’impresa, sia essa in
forma individuale o collettiva, nonché l’abuso della personalità giuridica (46), e, più in generale, tutte le operazioni modificative o
manipolative della struttura dell’impresa. In particolare, queste devono essere ritenute fraudolente «quando sono eseguite al malcelato
fine di nascondere o confondere il reale assetto gestionale e con un abuso delle forme societarie, dietro il cui schermo si vuol celare la realtà effettiva dell’influenza mafiosa, diretta o indiretta, ma pur sempre dominante» (47). Tra i possibili elementi indiziari devono essere ricomprese anche le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa, consistenti in fatti «che lasciano intravedere, nelle scelte aziendali, nelle dinamiche realizzative delle strategie imprenditoriali, nella
stessa fase operativa e nella quotidiana attività di impresa, evidenti segni di influenza mafiosa» (48).
(46) Poiché, ad avviso della giurisprudenza, «tali vicende e tale abuso non sono altrimenti
spiegabili, secondo la logica del «più probabile che non», se non con la permeabilità mafiosa dell’impresa e il malcelato intento di dissimularla, come, ad esempio, nei casi previsti dall’art. 84, comma 4°,
lett. f ), del d. lgs. n. 159 del 2011 e, cioè, le sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza
legale della società, nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva con soggetti destinatati di provvedimenti di cui alle lettere a) e b) dello
stesso art. 84, comma 4°, del d. lgs. n. 159 del 2011, realizzate con modalità che, per i tempi in cui
vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti e le qualità dei subentranti, «denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia»»; cfr.
Cons. St., Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743.
(47) Tra le operazioni si possono menzionare «scissioni, fusioni, affitti di azienda o anche
solo di ramo di azienda, acquisti di pacchetti azionari o di quote societarie da parte di soggetti, italiani o esteri, al di sopra di ogni sospetto, spostamenti di sede, legale od operativa, in zone apparentemente ‘franche’ dall’influsso mafioso; aumenti di capitale sociale finalizzati a garantire il controllo
della società sempre da parte degli stessi soggetti, patti parasociali, rimozione o dimissioni di sindaci
o controllori sgraditi; walzer di cariche sociali tra i medesimi soggetti, partecipazioni in altre società
colpite da interdittiva antimafia, gestione di diverse società, operanti in settori diversi, ma tutte riconducibili alla medesima governance e spostamenti degli stessi soggetti dalle cariche sociali dell’una
o dell’altra, etc.». Ibidem.
(48) A titolo esemplificativo: «le cc.dd. teste di legno poste nelle cariche sociali, le sedi legali
con uffici deserti e le sedi operative ubicate presso luoghi dove invece hanno sede uffici di altre imprese colpite da antimafia; l’inspiegabile presenza sul cantiere di soggetti affiliati alle associazioni
mafiose; il nolo di mezzi esclusivamente da parte di imprese locali gestite dalla mafia; il subappalto
o la tacita esecuzione diretta delle opere da parte di altre imprese, gregarie della mafia o colpite da
interdittiva antimafia; i rapporti commerciali intrattenuti solo con determinate imprese gestite o
‘raccomandate’ dalla mafia; le irregolarità o le manomissioni contabili determinate dalla necessità
di camuffare l’intervento e il tornaconto della mafia nella effettiva esecuzione dell’appalto; gli stati
di avanzamento di lavori ‘gonfiati’ o totalmente mendaci; l’utilizzo dei beni aziendali a titolo personale, senza alcuna ragione, da parte di soggetti malavitosi; la promiscuità di forze umane e di
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Ultimo elemento individuato nella sent. 1743/2016 è la condivisione, da parte dell’imprenditore, di un sistema di illegalità o
abusivismo, al fine di ottenere ingiusti benefici. Tale sistema può
essere reiterato e costante, oppure anche solo episodico, e si può legittimamente basare anche «sulla manifestata disponibilità dell’imprenditore di far parte di un sistema di gestione di un settore, caratterizzato da illegalità, con ‘scambi di favori’ (riferibili, ad es., ad una
volontaria mancata partecipazione ad una gara, ‘in cambio’ di successivi vantaggi)» (49).
5. Conclusioni: la possibilità di sindacare le valutazioni del Pre-
fetto in sede giurisdizionale. – Il contesto normativo e fattuale in cui
si inserisce l’informativa prefettizia è dunque estremamente complesso, e tale resta anche alla luce delle precisazioni fornite dal
Consiglio di Stato, le quali, proprio perché accurate ed approfondite, non fugano i dubbi di eccessiva ampiezza del potere, pericolosamente sul limite dell’arbitrio: la discrezionalità del Prefetto non ne
è infatti chiaramente circoscritta, nell’ambito di un procedimento
ispirato alla logica dell’emergenza e del segreto.
Se, dunque, il quadro normativo e la sua lettura giurisprudenziale non sono in grado di fornire una sicura limitazione al potere
del Prefetto nella prevenzione delle infiltrazioni mafiose nei contratti pubblici, si tratta di verificare se è possibile fare ciò ricorrendo alle categorie del Diritto amministrativo.
Questa indagine ha lo scopo non solo di delineare forme e
strumenti di garanzia per gli imprenditori interessati, ma anche, a
ben vedere, di cercare di risolvere il problema della tutela degli interessi pubblici «altri», quelli, come visto, sottesi al contratto già
stipulato.
Infatti, la particolarità del procedimento che porta all’interdittiva comporta, rebus sic stantibus, non solo la pressoché totale assenza di garanzie procedimentali per il privato, ma anche l’impossibilità per le Pubbliche Amministrazioni di curare efficacemente anmezzi con imprese gestite dai medesimi soggetti riconducibili alla criminalità e già colpite, a loro
volta, da interdittiva antimafia; l’assunzione esclusiva o prevalente, da parte di imprese medio-piccole, di personale avente precedenti penali gravi o comunque contiguo ad associazioni criminali; i
rapporti tra impresa e politici locali collusi con la mafia o addirittura incandidabili, etc.». Ibidem.
(49) Ibidem; Cons. St., Sez. III, 21 gennaio 2019, n. 520.
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che gli interessi pubblici diversi rispetto a quelli stabiliti a monte
dal legislatore antimafia e connessi esclusivamente alla tutela dell’ordine pubblico economico.
Se non è, dunque, possibile anticipare la tutela degli interessi
pubblici e privati diversi dall’ordine pubblico economico, è, ad
ogni modo, necessario esaminare la natura del potere prefettizio e
chiedersi, in particolare, fino a che punto le complesse valutazioni,
affidate al Prefetto in questo delicato settore, possano essere sindacate dal giudice amministrativo.
Per questo motivo, si ritiene utile domandarsi se la valutazione
prefettizia rientri nel settore della discrezionalità amministrativa o,
al contrario, in quello della discrezionalità tecnica. In tale secondo
caso, il g.a. potrebbe avere la possibilità di compiere un sindacato
ancora più profondo, indagando «sino alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il profilo della correttezza del
criterio tecnico individuato e del procedimento seguito dall’Autorità
per l’applicazione dello stesso» (50).
Orbene, allo stato attuale la dottrina, all’interno della stessa discrezionalità tecnica, distingue tra giudizi tecnici «opinabili e, quindi, soggettivi» e giudizi, invece «che si basano su dati univoci e non
opinabili e, dunque, oggettivi». Per questi ultimi il sindacato è di
tipo «forte» e il giudice può, dunque, «sostituirsi all’amministrazione
nell’esprimere il giudizio che si risolve nell’accertamento di una regola
tecnica non controversa». Al contrario, nel caso delle valutazioni opinabili, si ritiene possibile solo «un sindacato di tipo debole, attraverso
l’eccesso di potere e le sue figure c.d. sintomatiche»: infatti, in tal caso,
sarebbe in contrasto con il basilare principio di separazione dei poteri «sostituire il giudizio soggettivo ed opinabile del giudice a quello
(50) E. FOLLIERI, La discrezionalità tecnica, in F.G. SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo,
Torino, 2019, p. 179; cfr. G. CORSO, Manuale di Diritto amministrativo, Torino, 2018, pp. 210-211.
La possibilità di operare un sindacato di tale portata è stata possibile a partire dalla celeberrima
pronuncia della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 601 del 1999 con la quale si è affermata
l’autonomia della discrezionalità c.d. tecnica da quella amministrativa. Cfr. Cons. St., Sez. IV,
9 aprile 1999, n. 601. Per una ricostruzione degli esiti dottrinali che hanno contribuito a tale
sentenza si vedano, ex multis, F. LEDDA, Potere tecnica e sindacato giudiziario sull’amministrazione pubblica, in Dir. proc. amm., 1983, p. 371 ss.; V. CERULLI-IRELLI, Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Dir. porc. amm., 1984, p. 463 ss.; F. SALVIA, Attività amministrativa e discrezionalità tecnica, in Dir. proc. amm., 1992, p. 685 ss.; F.G. SCOCA,
Sul trattamento giurisprudenziale della discrezionalità, in Potere discrezionale e controllo giudiziario, Milano, 1998, p. 107 ss.; F. ANCORA, La sussidiarietà e l’individuazione della discrezionalità
tecnica, in questa Rivista, 1, 2000, p. 315 ss.
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altrettanto opinabile dell’amministrazione cui, però, è attribuito il potere di provvedere» (51).
A tale proposito, se certamente è possibile un sindacato forte
davanti alla discrezionalità tecnica «oggettiva», secondo un condivisibile indirizzo dottrinale sarebbe possibile un sindacato della medesima intensità anche davanti ad un provvedimento amministrativo «applicativo di un parametro tecnico opinabile che fa parte della
fattispecie normativa da applicare al caso concreto», poiché, in tal
caso, il giudice e l’amministrazione sarebbero posti sullo stesso piano dalla norma attributiva del potere (52).
Infatti, qualora il parametro di opinabilità sia introdotto dalla
stessa norma attributiva del potere, il giudice «se compie un’indagine
piena e diretta sulla valutazione tecnica, dà semplicemente esecuzione
alla norma, anche quando i parametri da applicare siano opinabili e rispetta, altresì, la garanzia di tutela affermata dalla Costituzione» (53).
Per questo, dal momento che la Carta assicura ai diritti soggettivi e
agli interessi legittimi una tutela piena ed effettiva (ex artt. 24, 111
e 113 Cost.), se il sindacato giudiziario si dovesse «arresta[re] alla
superficie, ovvero v[enisse] condotto solo in modo indiretto o estrinseco, si [avrebbe] denegata giustizia» (54).
Appurato che, nel caso della discrezionalità tecnica soggettiva
ove il parametro di opinabilità sia introdotto direttamente dalla fattispecie normativa, il sindacato del giudice possa essere particolarmente intenso, è d’uopo stabilire se le valutazioni del Prefetto nell’interdittiva antimafia siano espressione di tale tipologia di discrezionalità.
(51) E. FOLLIERI, La discrezionalità tecnica, cit., p. 179. Cfr. Cons. St., Sez. VI, 1 ottobre
2002, n. 5156. Sul tema si vedano anche gli studi di teoria generale compiuti da Parodi e contenuti in G. PARODI, Tecnica, ragione e logica nella giurisprudenza amministrativa, Torino, 1990 e
in Giudice amministrativo e discrezionalità tecnica, in M. BESSONE-R. GUASTINI (a cura di), La
regola del caso. Materiali sul ragionamento giuridico, Padova, 1995, p. 291 ss.
(52) E. FOLLIERI, La discrezionalità tecnica, cit., p. 179. Infatti in tal caso «l’amministrazione
non fa altro che interpretare il dato normativo, accertare il fatto e valutare, secondo i parametri tecnici
della scienza richiamata dalla norma, senza dovere eseguire alcuna valutazione di opportunità o di
merito, di per sé estranea all’accertamento di natura tecnica che non è espressione di autorità; nella
stessa posizione dell’amministrazione è il giudice rispetto alla norma nel momento in cui l’interpreta,
accerta il fatto e valuta il dato tecnico richiamato nelle norme. Non si può affermare, pertanto, che il
giudice vada ad esprimere un giudizio riservato al potere dell’amministrazione». Ibidem.
(53) E. FOLLIERI, La discrezionalità tecnica, cit., p. 180.
(54) F.G. SCOCA, La discrezionalità nel pensiero di Giannini e nella dottrina successiva, in
Riv. trim. dir. pub., 2000, p. 1067.
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La dottrina maggioritaria ritiene che esse si collochino senz’altro nell’ambito della discrezionalità tecnica, poiché le conseguenze
interdittive dell’informazione antimafia conseguono ad un accertamento che avviene «sulla base di risultanze documentali o di rilievi
compiuti per la prima volta dalla prefettura», senza alcuna comparazione di interessi (55).
Al contrario, la giurisprudenza maggioritaria del Consiglio di
Stato ravvisa nelle valutazioni prefettizie «ampia discrezionalità di
apprezzamento», la quale «può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione
alla rilevanza dei fatti accertati» (56). Tale orientamento sembrerebbe classificare la valutazione prefettizia come discrezionalità amministrativa.
Gli orientamenti citati pongono in luce come vi sia ancora forte incertezza nella qualificazione della discrezionalità esercitata nel
contesto in esame (57).
Dal canto nostro, riteniamo di preferire la tesi che considera la
valutazione del Prefetto come espressione di discrezionalità essenzialmente tecnica. Infatti, il quadro ricostruito in queste pagine
mostra che il legislatore ha escluso spazi per una ponderazione di
interessi da parte del Prefetto: la decisione contenuta nell’informativa è infatti esito di un mero accertamento della sussistenza dei
presupposti previsti dalle lett. a), b), c), f ) del comma 4° dell’art. 84,
(55) G. SIGISMONDI, Il sindacato sulle valutazioni tecniche nella pratica delle corti, in Riv.
trim. dir pub., fasc. 2, 2015, p. 705 ss.; cfr. G. D’ANGELO, La documentazione antimafia nel
d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159: profili critici, in Urbanistica e appalti, 2013, p. 256 ss.; mentre,
invece, «le conseguenze dell’informazione interdittiva sono rilevanti e incidono su diritti di rilievo
costituzionale, circostanza che suggerirebbe un’attenta indagine sulla effettiva sussistenza dei presupposti di fatto che giustificano la misura di prevenzione». Ibidem. Sul punto si vedano anche le riflessioni di J.P. DE JORIO, Le interdittive antimafia ed il difficile bilanciamento con i diritti fondamentali, Napoli, 2019, in particolare pp. 13-16 e 25-28.
(56) Cons. St., Sez. III, 1 aprile 2019, n. 2141, Sez. III, 7 gennaio 2019, n. 163; Sez. III,
25 giugno 2014, n. 3208; Sez. VI, 6 ottobre 2013, n. 4119; Sez. III, 3 settembre 2012, n. 4668.
Affermano i Giudici di Palazzo Spada: «il sindacato in sede giurisdizionale si attesta nei limiti dell’assenza di eventuali vizi della funzione che possano essere sintomo di un non corretto esercizio del
potere quanto alla completezza dei dati acquisiti, alla non travisata valutazione dei fatti e alla logicità delle conclusioni»; cfr. Cons. St., Sez. VI, 26 settembre 2011, n. 5366.
(57) Essa è «sospesa tra discrezionalità amministrativa (evocata anche dal riferimento all’esistenza di vizi della funzione amministrativa) e valutazioni tecniche riservate». Si veda anche
Cons. St., Sez. III, 5 settembre 2012, n. 4709; cfr. G. SIGISMONDI, Il sindacato sulle valutazioni
tecniche nella pratica delle corti, cit., p. 705 ss.
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ovvero dell’applicazione delle sue lett. d) ed e) e dell’art. 91, comma 6°, in termini del tutto soggettivi, e in un contesto procedimentale completamente privo di partecipazione. Il Prefetto, dunque,
tiene conto unicamente dell’interesse a prevenire le infiltrazioni
mafiose nell’ambito dei contratti pubblici, in virtù di disposizioni
normative che, servendosi di concetti giuridici indeterminati, gli rimettono altresì l’individuazione della loro consistenza in concreto.
L’indeterminatezza introdotta dalle stesse disposizioni normative attributive del potere comporta peraltro, ad avviso di chi scrive,
che questo tipo di valutazione prefettizia sia ascrivibile a quella particolare discrezionalità tecnica opinabile nella quale è possibile un
sindacato penetrante del giudice amministrativo.
Del resto, l’inquadramento di siffatte prerogative nell’ambito
della mera discrezionalità amministrativa significherebbe che in
sede processuale il sindacato potrebbe avere ad oggetto unicamente
l’iter di formazione della decisione prefettizia, ma non il suo contenuto. Le tutele dell’imprenditore e degli altri interessi pubblici
coinvolti dal provvedimento prefettizio sarebbero, dunque, fortemente limitate, non solo in fase procedimentale, ma anche in giudizio.
Viceversa, la collocazione nell’ambito di tale particolare discrezionalità tecnica consente al giudice amministrativo di spingersi
fino a valutare la decisione in sé, in ragione proprio dell’assenza di
qualsivoglia ponderazione d’interessi; inoltre, sindacando sull’effettiva consistenza e sull’applicazione dei concetti giuridici indeterminati sottesi alla fattispecie, il giudice potrebbe anche, al limite, ricorrere ad apposite consulenze che ben potrebbero rimettere in discussione la decisione del Prefetto (58).
Siffatto inquadramento consentirebbe di contenere il potere
prefettizio nel solco della finalità di lotta alla mafia, non solo in
sede processuale, ma, prima ancora, in sede procedimentale, funzionando da deterrente ad eventuali fughe in avanti ma, mantentendo intatta, al contempo, l’essenza di misura di prevenzione proprio dell’informazione interdittiva.
(58) Del resto il quarto comma dell’art. 63 c.p.a. prevede che «qualora reputi necessario l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche, il
giudice può ordinare l’esecuzione di una verificazione ovvero, se indispensabile, può disporre una consulenza tecnica». E, ad avviso di chi scrive, nel caso delle valutazioni sugli elementi indiziari che
portano all’interdittiva, il requisito dell’indispensabilità della consulenza tecnica è soddisfatto.
Cfr. ex multis, C.E. GALLO, Manuale di Giustizia amministrativa, Torino, 2016, pp. 235-236.
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