LA IGUALDAD DE ARMAS EN EL PROCESO PENAL

Resumen: El impulso de la investigación penal requiere en muchas ocasiones adoptar decisiones difíciles, como la grabación y escucha en el domicilio del investigado, tras un ejercicio de ponderación y motivación bastante. La aplicación del tradicional principio de proporcionalidad ha permitido en la praxis judicial la adopción de estas medidas por un tiempo a veces demasiado prolongado, con un marcado carácter prospectivo o incluso en base a meras sospechas. En ocasiones los autos que las autorizan omiten los lugares afectados por la intervención, limitándose a autorizar, sin más, la instalación de dispositivos de grabación durante un tiempo sin referencia a un encuentro concreto, previsible y determinado, de forma aleatoria y prospectiva. Como reacción, la sala segunda del Tribunal Supremo ha dictado recientemente dos sentencias, la 655/2020, de 3 de diciembre, y la 718/2020, de 28 de diciembre, que advierten una más que relevante nueva tendencia jurisprudencial garantista, que debe ser aplaudida por la doctrina y los operadores jurídicos. El grado de injerencia que esa medida representa en el domicilio del investigado, un espacio que cada ciudadano define para excluir a los poderes públicos y a terceros de su propia intimidad no puede ser ponderado con el mismo ángulo valorativo con el que se aceptan otras medidas de investigación. Palabras clave: Inviolabilidad domiciliaria. Privacidad. Intimidad. Propia Imagen. Sala Segunda. Tribunal Supremo. Principio de proporcionalidad. Grabaciones. Artículo 588 quater a) LECrim. Falta de proporcionalidad al autorizar grabaciones durante un mes en el domicilio familiar. La STS 655/2020, de 3 de diciembre La STS 655/2020, de 3 de diciembre, de la que es ponente el magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre (1) , resuelve un caso en el que produjo la grabación de las comunicaciones orales en el propio domicilio de los tres investigados-que además eran familia-en base al art. 588 quater a) y siguientes. El Alto Tribunal repasa la significación y gravedad de esta particular injerencia del Estado en la intimidad y la propia imagen de los investigados.

Análisis de los motivos que respaldan la obligación del Estado de garantizar que toda persona imputada en un proceso penal goce de una defensa eficaz, así como también del tratamiento que este derecho ha recibido en parte de la jurisprudencia argentina y en una reciente decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La técnica especial de investigación de agente encubierto es un instrumento de política criminal internacional legitimado bajo el supuesto de ser el medio idóneo para la lucha eficaz contra la criminalidad organizada y mecanismo para otorgar seguridad a la comunidad internacional en la lucha contra los crímenes en una sociedad globalizada. La criminalidad organizada es el enemigo internacional declarado al que se le aplican dispositivos de control y vigilancia; dispositivos que progresivamente se han ido aplicando a otros tipo de criminalidad para la cual no fueron previstos, limitando en consecuencia otros derechos de la ciudadanía en general, permeando las investigaciones penales de delitos diferentes y en lugar de ser un instrumento de averiguación de la verdad en el proceso penal se convierte en dispositivo de vigilancia y control social.

Al coexistir dicha política de control y el valor normativo de los derechos fundamentales en los Estados constitucionales sociales de derecho, se genera una tensión entre derechos y eficacia que se debe resolver con base en la protección material de éstos, restringiendo y controlando, en mayor grado, la injerencia del Estado en las prerrogativas iusfundamentales. El sistema constitucional colombiano desarrolla las políticas de lucha contra la criminalidad en un contexto de indeterminación normativa y escasa claridad legal sobre su ámbito de aplicación, razón por la cual, las técnicas especiales de investigación deben ser controladas judicialmente y con criterios de proporcionalidad definidos previamente por el legislador, en este sentido, se debe: 1) fortalecer el proceso penal como un escenario de garantías y protección de derechos en el marco del constitucionalismo contemporáneo, 2) La aplicación de las técnicas especiales y la política criminal eficientista se debe ejecutar con base en controles judiciales previos que garanticen la menor injerencia y la mayor protección de los derechos fundamentales, 3) el agente encubierto como instrumento de lucha eficaz contra la criminalidad niega los principios y derechos previstos en un proceso penal de la constitución, y 4) las injerencias y negación de principios iusfundamentales hacen que la figura tenga fuertes reparos de constitucionalidad, no obstante ello, en cumplimiento de compromisos internacionales, el Estado colombiano las debe delimitar y reglamentar para que su uso sea restringido y solo en aquellos supuestos en los que cumpla los fines para los que ha sido prevista.

La técnica especial de investigación de agente encubierto es un instrumento de política criminal internacional legitimado bajo el supuesto de ser el medio idóneo para la lucha eficaz contra la criminalidad organizada y mecanismo para otorgar seguridad a la comunidad internacional en la lucha contra los crímenes en una sociedad globalizada. La criminalidad organizada es el enemigo
internacional declarado al que se le aplican dispositivos de control y vigilancia; dispositivos que progresivamente se han ido aplicando a otros tipo de criminalidad para la cual no fueron previstos, limitando en consecuencia otros derechos de la ciudadanía en general, permeando las investigaciones penales de delitos diferentes y en lugar de ser un instrumento de averiguación de la verdad en el proceso penal se convierte en dispositivo de vigilancia y control social.

Al coexistir dicha política de control y el valor normativo de los derechos
fundamentales en los Estados constitucionales sociales de derecho, se genera una tensión entre derechos y eficacia que se debe resolver con base en la protección material de éstos, restringiendo y controlando, en mayor grado, la injerencia del Estado en las prerrogativas iusfundamentales.

El sistema constitucional colombiano desarrolla las políticas de lucha contra la criminalidad en un contexto de indeterminación normativa y escasa claridad legal sobre su ámbito de aplicación, razón por la cual, las técnicas especiales de investigación deben ser controladas judicialmente y con criterios de proporcionalidad definidos previamente por el legislador, en este sentido, se debe: 1) fortalecer el proceso penal como un escenario de garantías y protección de derechos en el marco del constitucionalismo contemporáneo, 2) La aplicación de las técnicas especiales y la política criminal eficientista se debe ejecutar con base en
controles judiciales previos que garanticen la menor injerencia y la mayor protección de los derechos fundamentales, 3) el agente encubierto como instrumento de lucha eficaz contra la criminalidad niega los principios y derechos previstos en un proceso penal de la constitución, y 4) las injerencias y negación de principios iusfundamentales hacen que la figura tenga fuertes reparos de constitucionalidad, no obstante ello, en cumplimiento de compromisos internacionales, el Estado colombiano las debe delimitar y reglamentar para que su uso sea restringido y solo en aquellos supuestos en los que cumpla los fines para los que ha sido prevista.

Trata-se de parecer emitido a partir de consulta formulada pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro, acerca do cabimento de habeas corpus para tutelar a liberdade de locomoção de um coletivo, isto é, de um grupo de pessoas (guardadores de carro autônomos).

"El pueblo no debe contentarse con que sus jefes obren bien, él debe aspirar a que no puedan obrar mal, que sus pasos tengan un dique más fuerte que su propia virtud y que, delineado el camino de sus operaciones por reglas que no estén en sus manos trastornar, se derive la bondad del gobierno, no de las personas que lo ejer

Evidentemente el derecho internacional de los derechos humanos ha ampliado el catálogo de derechos y garantías de la persona penalmente perseguida. Lo ha hecho puntualmente al reconocer el derecho del condenado a recurrir la sentencia definitiva (arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), o, dicho de otra manera, a que el fallo condenatorio sea revisado por un tribunal superior. Lo que este derecho fundamental exige es que la resolución judicial según la cual se decide afirmativamente la aplicación del poder punitivo estatal sobre una persona sea pasible de ser examinada en su corrección y validez por otro tribunal distinto del que se pronunció. La Corte Sup. (en adelante, Corte o Corte Sup.), en el ya célebre fallo "Casal", tuvo la oportunidad de trazar los contornos de este derecho constitucional del imputado y de precisar la manera en que se debía amalgamar con el resto de las garantías, sobre todo con los principios de inmediación y juicio oral y público. Previamente había reconocido su estatus de derecho fundamental del imputado y había derivado los límites que al respecto tiene el legislador. Sin embargo, con posterioridad, distintas polémicas se generaron sobre cuestiones que giran alrededor de este derecho del imputado. En primer lugar, existe una ardua discusión en torno a si la víctima del delito, constituida como querellante en el proceso penal, ostenta un derecho fundamental paralelo y cuáles son los aspectos que debe tener en cuenta su reconocimiento. Si bien la Corte Sup. realizó algunos esbozos sobre su entendimiento en el tema, una concreta resolución sobre la cuestión es un asunto delicado por los principios constitucionales que entran en tensión. Es decir, en la jurisprudencia de la Corte no existe un fallo como el del caso "Casal"-que coordinó o armonizó algunas de las disfuncionalidades que en el sistema penal trajo aparejado el reconocimiento constitucional del derecho al recurso del imputado-en lo que hace a la situación de la víctima de cara al recurso judicial contra la sentencia definitiva. Además, vale acotar que todavía no fue definitivamente cerrada la discusión sobre los cuestionamientos constitucionales que pueden hacerse al recurso del acusador, público o privado, contra la sentencia definitiva, punto que se relaciona directamente con el alcance del derecho de la víctima al recurso. Por la conjugación de todos estos elementos, el caso "Sandoval" resulta un ámbito de trabajo útil e interesante para elaborar una hipótesis sobre la armonización de dos líneas doctrinarias de la propia Corte que, en apariencia, sólo tienen como destino una confrontación lógica y jurídica inevitable, el derecho de la víctima al recurso contra la sentencia definitiva en el proceso penal, de un lado, y la afectación de garantías constitucionales del imputado inmersa en el ejercicio recursivo de la parte acusadora, del otro.

La idea según la cual el Derecho procesal penal comparte un sustrato filosófico y político con el Derecho penal, en función de su eventual consecuencia, esto es, la sanción estatal más aflictiva de todas las que tiene a su alcance el Estado, nos guía en el presente trabajo en la indagación de las respuestas, siempre precarias y falibles, sobre asuntos complejos y delicados: ¿Cuál es el valor principal siempre irrenunciable en el proceso penal? ¿Por qué resulta importante la obtención de la verdad en este ámbito del Derecho? ¿En qué sentido el Estado se encuentra comprometido con la consecuencia del proceso penal? ¿Existe alguna actitud o conducta demandables a la persona sometida al proceso en torno a la consecución de su resultado?
Esta particular manera de abordar estos intrincados interrogantes, como se verá en el recorrido de estas páginas, refleja, por lo mencionado antes, una severa mirada sobre el rol del Estado en la cuestión penal, en particular, sobre el juicio de legitimidad y validez de sus actividades en relación con ella. Ello abarca, sobre todo, lo concerniente a la persecución y al juzgamiento de la conducta de una persona con el objeto de determinar su culpabilidad y eventualmente aplicarle una pena.
Como es sabido, el ámbito punitivo ha ganado en este tiempo un mayor alcance en la consideración de su capacidad para regular los problemas y conflictos sociales, en términos cuantitativos, es decir, en la sanción de nuevas conductas como delictivas, pero también lo ha hecho en términos cualitativos, esto es, en una mayor consideración de la efectividad del Derecho penal como herramienta política de disciplinamiento moral, social y cultural. Con ello quiero hacer notar que de un tiempo a esta parte se echa mano al sistema penal para dar solución a una mayor cantidad de problemas sociales pues, asumo, se considera que es el sistema más eficaz para ello. 
Más allá de nuestra opinión respecto de esta llamativa necesidad —sobre todo de los dirigentes políticos— de acudir constantemente al sistema punitivo del Estado, esta línea de acción parece irrefrenable y abarca a gran parte del arco político-partidario y a diferentes actores sociales de gran relevancia y ascendencia sobre distintos grupos de la población. Obviamente, el análisis de las razones de este fenómeno de reforzamiento del Derecho penal formal y de su principal mecanismo jurídico como parte de un supuesto mejor modelo regulador de la conducta de la sociedad escapa al objeto de este trabajo. Pero aquí cuando menos podemos conjeturar que tal fortalecimiento de la capacidad del Derecho penal en el imaginario de un gran sector de la clase política viene acompañado, por un lado, de una potente y arraigada idea acerca de la necesidad de ser, y mostrarse como, implacables en la aplicación de sanciones penales ante ciertas conductas criminales como modo de erradicar arraigados patrones de conducta socialmente nocivos, independientemente de la gravedad, medida en función de la pena legalmente conminada,  de las acciones típicas involucradas; y por el otro, de la consecuente internalización de esta necesidad por parte de los agentes judiciales encargados del ejercicio del poder penal formal y, lo que es más preocupante, de la proclamación como fin público primario de su actividad.
Este estado de cosas denota a primera vista una serie de problemas, como ser, primero, la omisión de una justificación clara y consistente de la idea según la cual la aplicación incondicionada e irrestricta de la sanción penal en algunos casos resulta no solo correcta sino además imprescindible para el logro de fines sociales, y segundo, la falta de una razonable y válida explicitación sobre cómo es posible armonizar ese autoproclamado fin público primario con los valores puestos en juego en el juzgamiento y aplicación de la pena.

El autor arriba a las siguientes conclusiones:

i. La prueba indiciaria todavía genera muchos conflictos, y es tomada en algunos casos como prueba secundaria o de segundo grado; sin embargo, cabe recalcar, que la prueba indiciaria tiene el mismo o mayor peso probatorio que la prueba directa.

ii. La correcta naturaleza jurídica de la prueba indiciaria, nos señala que es un mecanismo intelectivo para la prueba.

iii. La diferencia fundamental con la prueba directa, situá a la prueba indiciaria en un mayor trabajo intelectual desarrollado por el agente-social-juez.

iv. La prueba indiciaria sí puede, por sí sola, alcanzar el patrón de “más allá de la duda razonable”.  Y cumpliendo los requisitos exigidos, es capaz de enervar la presunción de inocencia.

v. El método utilizado dentro del proceso penal para atacar la prueba indiciaria, es mediante contraindicios.

vi. De lege ferenda se propone colocar taxativamente en el NCPP el concepto de prueba indiciaria, expuesto en el presente escrito, que sumado a los requisitos, del artículo 158.3, facilitarán la labor académica y procesal.

Introducción: Una breve referencia al proceso penal y sus reformas Las postrimerías del siglo XX han sido testigo de una auténtica convulsión en el ámbito de la justicia penal. Desde finales de los ochenta en Europa y principios de los noventa en Iberoamérica la gran mayoría de los códigos procesales penales han sido objeto de reformas totales que han supuesto mayoritariamente un cambio de paradigma en la orientación un modelo procesal de difícil calificación dentro del mosaico que conforman los nuevos procesos acusatorios. En todos los casos la orientación es la legítima búsqueda de un modelo mejor asumiendo mayoritariamente la innegable influencia de países con mayor peso cultural y/o económico que han ido componiendo un cuerpo de intelectuales formados en sus aulas y una decidida política de agencias internacionales, mayoritariamente norteamericanas, que han efectuado durante décadas inversiones millonarias en países de su ámbito de influencia.

El objetivo de este ensayo es analizar la relevancia de la determinación verdadera de los hechos en el contexto de la condena penal. Para ello no debemos perder de vista que la verdad en el proceso penal se encuentra atravesada por directrices políticas, morales y jurídicas. Es que entiendo que los recaudos propios de la imposición de una pena definen aspectos esenciales de la verdad como concepto relevante y útil en el orden jurídico procesal penal. En un marco político-jurídico garantista, lo imprescindible es la necesidad de evitar con el máximo de recursos disponibles en el proceso penal el castigo a un inocente. Sin embargo, la falla en tal empresa nunca puede ser cargada al individuo que soporta la pena, en virtud de los defectos en el ejercicio de sus medios defensivos. En este sentido, los modelos procesales deben ser construidos sobre el valor de la protección de la inocencia jurídica, y sostenerse en: a) la obligación del Estado de no condenar ni aplicar pena sin antes haber determinado la verdad sobre la culpabilidad del acusado, y b) la indisponibilidad de la pena estatal por parte del acusado como criterio para determinar el sentido de su situación procesal, en general, y de sus derechos y facultades procesales, en particular. Obviamente, la instancia oficial de revisión de la condena no escapa a esta construcción del sentido jurídico de los modelos procesales. Palabras clave: epistemología jurídica-estándar de prueba-inocencia-condena penal-modelos procesales.

El presente trabajo comenta la reciente STEDH (Sección 2ª) Beizaras y Levickas contra Lituania, de 14 de enero de 2020. Esta resolución condena al Estado báltico por negarse a investigar un delito de odio cometido contra dos de sus ciudadanos con motivo de su orientación sexual.

O presente ensaio trata da relação entre juízo da imprensa e julgamento dos fatos pelos tribunais. Em geral, o juízo político acerca de um fato ou de alguém é da esfera particular e pode estar fundamentado em qualquer base, na empatia ou intuição, por exemplo, ou em afinidades de toda ordem (religião, orientação econômica, sexual etc.). Gosto daquele político, não gosto de outro. Confio nele e não em outro... O julgamento que os tribunais realizam acerca da prática de crimes, porém, é de natureza pública e não deve estar apoiado na intuição, empatia, antipatia, oportunismo - senso de oportunidade - mas sim em critérios da esfera do direito e em informações que tratem de fatos aos quais o direito oferece algum valor como provas.