TEORÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

1
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
1. NOCIONES GENERALES.
Las normas jurídicas no existen aisladamente, sino que lo hacen dentro de un conjunto que
denominaremos ordenamiento jurídico, entendiéndose en la actualidad como el conjunto de normas
jurídicas que regulan la convivencia en una determinada sociedad.
Anteriormente se discutía si el énfasis en el estudio del derecho debía ponerse en el todo, es
decir, en el Ordenamiento, o en la parte, es decir, la Norma jurídica.
El ordenamiento jurídico no se encuentra formado por una serie de normas inconexas,
aisladas o dispersas, sino que en un conjunto unitario y coherente de normas. Así, podemos
entender al ordenamiento jurídico como aquel conjunto unitario, coherente y jerarquizado de
normas jurídicas que rigen la convivencia social en una determinada comunidad.

2. CARÁCTERÍSTICAS DEL ORDENAMIETO JURÍDICO.

Son carácterísticas del ordenamiento jurídico:
1. Normatividad y Coactividad;
2. Unidad;
3. Coherencia;
4. Institucionalidad;
5. Integridad; y
6. Jerarquía.

a. Normatividad y coactividad.
El Ordenamiento jurídico se encuentra compuesto de normas jurídicas, cuyas carácterísticas
son:
1. Ser coactivas;
2. Una fuerza en potencia; y
3. La posibilidad de ejercerla para imponer la observancia de la norma, en otras
palabras, la posibilidad jurídica de aplicar la fuerza en caso de incumplimiento.

Las normas que integran el ordenamiento jurídico son muchas y muy variadas, de distintas
fuentes, y regulan diversas materias. Por ello es relevante la sistematización de las normas, cuestión
que en definitiva constituye el ordenamiento jurídico.
Esta sistematización se realiza atendiendo diversoscriterios, a saber:
1. Tiempo;
2. Materia; y
3. Jerarquía.

2
b. Unidad.
En cada Estado existe sólo un ordenamiento jurídico, es decir, las normas conforman una
sola unidad. Dicha unidad-, implica que las normas encuentran su fundamento de validez y su
origen en la norma jurídica positiva superior, la Constitución Política de la República.
Es el artículo 6° de la Carta Fundamental aquel que establece la Supremacía Constitucional.
Artículo 6°.- “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la
ley”.

c. Coherencia.
Este carácter implica ausencia de contradicciones que debe presentar el Ordenamiento
Jurídico, es decir, de las normas que lo conforman.
Sin embargo, tales contradicciones pueden presentarse, aunque de manera excepcional y no
prevista por el legislador. Por ello, existen principios destinados a solucionar dichas
contradicciones, a saber:
1. Jerarquía;
2. Temporalidad; y
3. Especialidad.

d. Institucionalidad.
En un sistema institucionalizado las normas establecen autoridades u órganos para operar.
Hay ciertos órganos encargados de crear normas jurídicas y otros de aplicarlas. Entre estos
habrán unos de mayor relevancia, pues se encargan de dictar y aplicar normas más importantes,
denominándose “Órganos Primarios”.
A través de estos poderes el legislador crea las normas jurídicas y es capaz de aplicarlas.
Los órganos primarios son:
1. El Poder Legislativo; y
2. El Poder Judicial.

3
e. Integridad.
Para algunos, la integridad conforma un todo hermético no debiendo existir lagunas o
vacíos, sino que todo tipo de caso que se suscite en la vida social debiera encontrarse de alguna
manera regulado en él.
Otra postura considera que no es posible que haya plenitud, ya que siempre se presentarán
situaciones en la vida social que no se encuentran reguladas. Es imposible para el legislador regular
todos y cada uno de los casos que surgirán por lo que siempre existirán lagunas o vacíos.
Las lagunas o vacíos se presentan en situaciones en que un caso sometido a la decisión del
Tribunal u órgano jurisdiccional no encuentra una solución positiva en el sistema.
Por lo anterior, existen elementos destinados a llenar lagunas de un ordenamiento jurídico, a
saber:
1. Principios generales;
2. Equidad; y
3. Analogía integradora.

f. Jerarquía.
El Ordenamiento Jurídico posee una estructura Jerárquica. Así, habrán:
1. Normas de rango superior; y
2. Normas de rango inferior.

Las normas de rango inferior deben sujetarse a las normas de rango superior; en caso de
contradicción siempre prevalecerá la de rango superior. De esta forma, Hans Kelsen ha sostenido
que gran parte de su teoría sobre el Derecho se explica a través de la perspectiva de que el
ordenamiento jurídico es una estructura jerárquica (“Pirámide de Kelsen”).
Siguiendo la línea de jerarquía, sabemos de la existencia de una Norma Jurídica Suprema,
como ya mencionamos, la Constitución Política de la República. La fundamentación de todas las
normas a ésta hace que el ordenamiento jurídico sea uno sólo (Unidad del ordenamiento).

3. RELACIONES ENTRE DISTINTOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS.

Junto al ordenamiento jurídico de un Estado coexisten otros ordenamientos jurídicos
nacionales y uno internacional.
Ello plantea una problemática que está dada por la relación entre ellos.
Al respecto, se han formulado dos grandes posiciones:
1. Teoría Monista; y
2. Teoría Dualista.

4
a. Teoría monista.
Esta postura plantea la unidad de los ordenamientos jurídicos; luego, será necesario
establecer con precisión las relaciones posibles que ligan a los diversos ordenamientos y criterios de
unificación. Al respecto, se pueden sostener 2 posiciones:
1. Una que sostiene la Primacía del ordenamiento jurídico nacional, pues los restantes
ordenamientos jurídicos sólo existen y tienen validez en cuanto son reconocidos por el
ordenamiento jurídico nacional y desde ese momento pasan a formar parte de él. De
manera que no existe posibilidad de contradicciones entre ambos; y
2. Otra sostiene la primacía del ordenamiento jurídico internacional, en donde el
ordenamiento jurídico nacional se encuentra subordinado al ordenamiento jurídico
internacional, cuya existencia y validez es independiente del reconocimiento de aquél.

b. Teoría dualista.
Esta postura plantea que los distintos ordenamientos jurídicos son absolutamente
independientes entre sí, y por lo tanto, no puede haber unidad entre ellos, motivo por el cual carece
de sentido intentar salvar las contradicciones o diferencias mutuas, dada la autonomía de cada cual,
que se traduce en ámbitos de vigencia diferente.

5
ESTADO DE DERECHO.
1. NOCIONES GENERALES.
El estado de derecho se trata de una determinada forma de organización através de la
implementación de normas de conducta que se establecen con carácter coercitivo, referidas tanto a
la instalación de los poderes públicos, a su funcionamiento y al juzgamiento, y calificación de
todas las conductas sociales posibles, las cuales integran un sistema normativo pleno, cuya
aplicación corresponde a autoridades independientes, facultadas para resolver las contiendas que
en el orden temporal se promueven en dicha sociedad.
El Estado de Derecho persigue regular toda conducta social y asegurar que las normas o
reglas jurídicas sean acatadas voluntariamente por los integrantes de la sociedad y, si tal no ocurre,
se imponga al infractor una conducta de reemplazo (que viene a ser la sanción) que restablezca el
orden previsto, querido y garantizado por el ordenamiento jurídico.

2. REQUISITOS DEL ESTADO DE DERECHO.

Los requisitos de un Estado de Derecho son:
1. La necesidad de que todas las normas sean conocidas por sus destinatarios;
2. La aptitud del sistema normativo para regular la totalidad de las conductas que puedan
desplegarse en el ámbito social;
3. La existencia de coherencia del sistema normativo;
4. El cumplimiento espontáneo del Derecho;
5. La sanción, concebida como recomposición del orden social e institucionalización de
la fuerza;
6. La Supremacía Constitucional;
7. La imperatividad;
8. La interpretación como mecanismo de aplicación de la norma jurídica; y
9. La coexistencia de normas y reglas en una relación de dependencia formal y material
establecida en la Constitución Política de la República.

6
3. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE INFORMAN EL ESTADO DE DERECHO.
Son principios fundamentales que informan el Estado de Derecho:
1. El principio de legitimidad;
2. El principio de coercibilidad;

3. El pincipio de imperatividad;
4. El principio de la plenitud;
5. El principio de descentralización;
6. El principio de prevención; y
7. El principio de aplicación razonada.

a. Principio de legitimidad.
Este principio consiste en la exigencia de que cada norma y cada regla jurídica se inserten y
desinserten del sistema en la forma prevista por el propio ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo,
un decreto supremo solo puede tener origen en la autoridad dotada de potestad reglamentaria; una
ley, en la potestad legislativa que ejercen los órganos colegisladores; un contrato, en los particulares
con capacidad de ejercicios (autonomía privada); etc.
La legitimidad jurídica, se expresa en que toda prescripción (norma) jurídica debe provenir
del órgano, persona o personas expresamente investidos de la facultad de incorporar el
ordenamiento normas o reglas jurídicas y siempre que ellas actúen respetando las exigencias
formales y materiales previstas.
De este principio se desprende:
1. El principio de legalidad, es decir, la autoridad no puede realizar otros actos o
ejercer otras facultades que no sean aquellas expresamente reconocidas y contempladas
en la ley; y
2. El principio de la autonomía privada y de libertad contractual, conforme a los cuales
los particulares pueden celebrar todos los actos y convenciones, salvo aquellos
prohibidos por la ley y darles la regulación que estimen conveniente a condición de que
no transgredan las limitaciones legales.

b. Principio de coercibilidad.
Toda prescripción jurídica ordena la ejecución de una conducta, cuestión que queda
entregada a la libre determinación voluntaria del destinatario de la respectiva regla, pero si ella no
se ejecuta por la razón, deberá ejecutarla por la fuerza.
La coercibilidad es el elemento distintivo y propio del derecho, es decir, ninguna otra
prescripción de conducta opera de la manera establecida en el derecho. Si la conducta que se ordena
ejecutar no se realiza, sobreviene otra conducta, que no queda entregada, como ocurre con la
primera, a la voluntad del destinatario, sino que debe ejecutarse recurriendo para ello a la fuerza.

7
 La sanción juega dos roles diversos y complementarios:
1. Surte un efecto intimidatorio, al prevenir aquellos que se apartan del mandato
jurídico de que sobrevendrá una reacción social, la cual se impondrá por medio de la
fuerza; (cuanto mayor sea la capacidad intimidatoria de la sanción, mayor efecto
produjera entre los imperados. a la inversa una sanción demasiado flexible incitara al
incumplimiento) y
2. Se segura el restablecimiento del orden social quebrantado, a través la ejecución de
una conducta de reemplazo.

c. Principio de imperatividad.
El derecho contiene mandatos imperativos que se desprende del sentido, alcance y
significación de la sanción. De aquí que cada prescripción de conducta está asociada a una conducta
de reemplazo, cuyo fin es restablecer el orden quebrantado.
Toda norma jurídica, así sea prohibitiva, permisiva o dispositiva (imperativa), es siempre
imperativa. O se ordena directamente una conducta o se prohíbe, o se ordena a terceros respetar el
ejercicio de una facultad o se dispone de qué manera debe resolverse un conflicto, u organizarse un
determinado procedimiento, etc.

d. Principio de la plenitud.
El sistema jurídico es pleno, es decir, se ocupa de regular toda conducta social posible, sea
en forma expresa o tácita.
El mecanismo de que se vale el derecho para regular toda conducta social consiste en
distinguir entre lo que se prescribe el derecho público y el derecho privado. En el derecho público
hay plena regulación, es decir, no hay lagunas o vacíos. En el derecho privado será legitimo obrar
en todo el amplio marco de permisibilidad que deja la ausencia de prohibición.

e. Principio de descentralización.
El sistema jurídico se va desarrollando a partir de la norma constitucional, gradualmente, a
través de normas de jerarquía inferior, las cuales van generando normas de menor jerarquía y reglas
particulares.
Se concreta las diversas potestades constituidas por sus diversos organismos, autoridades y
personas particulares.
El derecho rechaza toda forma excesiva de concentración de potestades normativas o
regulatorias, al extremo de que en ciertos casos se admite, solo temporalmente, como por ejemplo
cuando el congreso nacional le delega facultades legislativas en el presidente de la república, o los
estados de excepción.

8
f. Principio de prevención.
El sistema jurídico, cualquiera sea su expresión (norma o regla informal o formal) arbitra un
mecanismo de fiscalización o control de juridicidad. Así, siempre existirá un órgano destinado a
revisar si la norma o la regla jurídica se inserta legítimamente en el ordenamiento, sea preventiva o
definitiva.
Genéricamente corresponde esta función a los Tribunales de Justicia.
Incluso el poder constituyente está sujeto a la revisión y control del tribunal constitucional.

g. Principio de aplicación razonada.

La aplicación de la norma y de la regla se hace mediante un procedimiento jurídico especial
que se denomina interpretación.
Este procedimiento presenta dos objetivos:
1. La determinación del verdadero sentido y alcance de la norma, es decir, la
interpretación formal de los artículos 19° al 24° del Código Civil; y
2. La elaboración de una norma de menor jerarquía o una regla a partir de ella, es decir,
la interpretación sustancial. Se desprenden de los principios generales que informan la
materia.

La interpretación permite elaborar una norma inferior, como por ejemplo el presidente de la
republica al dictar un decreto reglamentario. A su vez, la interpretación permite elaborar una regla,
como sucede al juez al dictar una sentencia judicial. De aquí que el intérprete debe comenzar por
analizar el contenido de la norma fundante para fijar su verdadera intención, voluntad y espíritu del
legislador.

9
DIVISIÓN Y RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
1. RAMAS O DIVISIONES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
Son ramas del ordenamiento jurídico:
1. El Derecho Nacional, que a su vez se divide en:
a. Derecho público, que se integra por:
 Derecho constitucional;
 Derecho administrativo;
 Derecho penal;
 Derecho procesal;
 Etc.
b. Derecho privado, que se integra por:
 Derecho civil;
 Derecho comercial;
 Derecho laboral;
 Etc.
2. El derecho internacional, que a su vez se divide en:
a. Derecho público; y
b. Derecho privado.

2. DERECHO NACIONAL.
a. Derecho público y privado.
Para fundamentar la distinción entre derecho público y privado, existen diversas teorías, en
donde es la teoría dualista aquella que acepta la distinción entre derecho público y derecho privado,
según el interés o sujeto regulado.
Según el interés:
1. Derecho público es el que protege y regula el interés general común; y
2. Derecho privado es el que ampara y regula los intereses de los individuos como
particulares.

Según el sujeto regulado:

1. Derecho público es el que regula las relaciones entre gobernante y gobernado; y
2. Derecho privado es el que regula las relaciones que se producen entre los propios
gobernados.

10
b. Ramas del derecho público.
Entre otras, son ramas del derecho público:
1. El derecho administrativo, que es una disciplina del derecho público formada por las
normas y principios que regulan el ser y el actuar de la administración del Estado o
Administración Pública.
Ejemplo de este es el art. 5° de la Ley de Bases de Administración del Estado que
prescribe: “Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea
administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función
pública”.;
2. El derecho constitucional, que es una rama del derecho público cuyo campo de
estudio incluye el análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. Regulando
en definitiva la forma del Estado, forma de gobierno, los derechos fundamentales y sus
garantías y la regulación de los poderes públicos, incluyendo las relaciones entre los
poderes públicos, entre estos y los particulares.
Ejemplo de este es la Constitución Política de la República de Chile;
3. El derecho penal, que es el conjunto de normas jurídicas que regulan la potestad
punitiva del Estado, asociando a hechos, estrictamente determinados por la ley, una
pena, medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el objetivo de asegurar
los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica.
Ejemplo de este es el art. 403° bis del Código Penal que prescribe: “El que enviare
cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o puedan afectar la vida
o integridad corporal de las personas, será penado con presidio mayor en su grado
mínimo”;
4. El derecho procesal, que es la rama del Derecho que tiene por objeto regular la
organización y atribuciones de los tribunales de justicia y la actuación de las distintas
personas que intervienen en los procesos judiciales.
Ejemplo de este es el artículo 254° del Código de Procedimiento Civil que prescribe:
“La demanda debe contener:
1. La designación del tribunal ante quien se entabla;
2. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo
representen, y la naturaleza de la representación;
3. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;
4. La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y
5. La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se
sometan al fallo del tribunal”.

11
c. Ramas del derecho privado.
Entre otras, son ramas del derecho privado:
1. El derecho civil, que es el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan los
requisitos generales de los actos jurídicos, la organización de la familia y la propiedad
privada.
Este a su vez se divide en:
a. Derecho privado nacional, que regula las relaciones de privados entre si, dentro
del Estado;
b. Derecho privado general, que rige las relaciones privadas sin distinguir edad,
sexo o condición de las personas; y
c. Derecho privado común, por 2 motivos:
 Se aplica a todas las materias que no está especialmente reguladas por
otras ramas del derecho privado; y
 En caso de lagunas o vacíos legales en una ley especial también se
aplica el Derecho Civil.
2. El derecho comercial, que es aquella rama del derecho privado que regula las
relaciones que surgen con motivo de la realización de actos de comercio y prescribe las
normas aplicables a los comerciantes, su capacidad, derechos y obligaciones
profesionales.
La noción central es “acto de comercio”, los cuales se encuentran enumerados en el
artículo 3° del Código de Comercio.
Si una persona ejecuta algunos de estos actos, se aplicará esta rama del derecho.
Además, son características de esta rama del derecho:
a. Es una ley especial, por lo que sus disposiciones priman por sobre el derecho
civil; y
b. Se aplica generalmente a comerciantes, sin perjuicio de que también regirá a
particulares que ejecuten actos de comercio.
3. El derecho laboral, que es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones
contractuales entre trabajadores y empresarios, el régimen sindical y las relaciones entre
empresarios y trabajadores con el Estado.
La autonomía de la voluntad tiene importantes restricciones en materia laboral a fin de
lograr la protección del trabajador, y existe el derecho laboral individual (trabajador –
empleador) y el derecho laboral colectivo (grupo de trabajadores).

12
FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
1. NOCIONES, DISTINCIONES Y RELACIONES.
Es posible distinguir diversos tipos de fuentes, a saber:
1. Fuente de conocimiento jurídico, es decir, todos aquellos medios, tales como
documentos, instrumentos, escritos y otros en los que el Derecho se encuentra
consignado, y podemos informarnos acerca del mismo;

2. Fuente como fuerza creadora de derecho, entendido éste como un hecho social.
Puede ser relevante en un momento histórico dado la religión, la moral, la política etc;

3. Fuente como autoridad creadora de derecho, la cual se usa en este sentido para
determinar en concreto la autoridad que lo originó. Así, por ejemplo, el presidente de la
República, tiene la facultad de dictar decretos. Las personas naturales crean normas
jurídicas, por ejemplo, cuando celebran contratos (Art. 1545° CC), del Poder Judicial
emanan las sentencias judiciales;

4. Fuente como fundamento de la obligatoriedad de la norma. En este caso se buscan

los títulos de obligatoriedad del derecho mismo. Son estudios de la filosofía jurídica; y

5. Fuente como forma de manifestarse de las normas jurídicas, en donde se estudian los
medios técnico-jurídicos a través de los cuales se van creando nuevas normas de
derecho.

Nosotros estudiaremos las fuentes formales (causa formal) y las fuentes materiales (causa
material).
La fuentes formales son las formas a través de las cuales se crea o manifiesta el derecho.
Las fuentes materiales son los factores que mediata o inmediatamente influyen en la creación y
contenido de las normas jurídicas.

2. FUENTES FORMALES Y FUENTES MATERIALES.

a. Fuentes materiales.
Se llama fuente material al conjunto de factores políticos, sociales, económicos, culturales,
etc, que motivan la dictación de normas jurídicas e influyen en su contenido.
Por ejemplo, si existe inflación entonces por razones económicas se hace necesario dictar
una ley que reajuste los sueldos. (realidad social y económica la que motiva la dictación de la ley e
influye en su contenido)

b. Fuentes formales.
Se llama fuente formal a los modos o formas que el derecho tiene de manifestarse. Cada
ordenamiento jurídico establece su propio sistema de fuentes formales, las cuales se encuentran
ordenadas jerárquicamente.

13
Son fuentes formales:
1. La Constitución Política de la República;
2. La Ley;
3. Los Tratados Internacionales;
4. Los Decretos con Jerarquía de Ley;
5. La Costumbre Jurídica;
6. Los Decretos, Reglamentos, Ordenanzas y Resoluciones;
7. La Jurisprudencia;
8. Los Principios generales del Derecho; y
9. La Equidad.

En lo sucesivo trataremos cada una de ellas.

14
FUENTES FORMALES.
1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA.
a. Nociones generales.
Constitución política de la República es la norma jurídica fundamental que regula de
manera sistemática al estado, su gobierno y los derechos esenciales de las personas.
En cuento al contenido de esta:
1. Determina la estructura política del Estado, su funcionamiento, los órganos de poder
sus atribuciones y las relaciones entre los órganos del Estado;
2. Los derechos y garantías de las personas y los cuerpos intermedios de la sociedad; y
3. Los sistemas para hacer efectiva la supremacía constitucional y el procedimiento de
reforma parcial o total de la Constitución.

No es posible dejar de señalar que el contenido de la Carta Fundamental se complementa

con leyes orgánicas constitucionales, es decir, leyes complementarias que la misma Constitución
considera, juntamente con leyes que se dictan para interpretar sus preceptos.

b. Clasificación de las Constituciones.

De acuerdo con la forma en que se expresan pueden ser:
1. Constituciones consuetudinarias, es decir, aquellas en la totalidad o parte de su
contenido no se incluye en un texto escrito formalmente promulgado. Son una
manifestación de la costumbre jurídica a nivel constitucional.
Ejemplo de estas es la Constitucion Política Inglesa; y
2. Constituciones escritas, es decir, aquellas cuyos preceptos están contenidos en uno o
varios documentos escritos formalmente promulgados.

c. Funciones de una Constitución Política.

Una Constitución Política cumple diversas funciones, a saber:
1. Función institucional, conforme a la cual toda Constitución debe determinar la forma
del Estado (unitario o federal) y la organización y atribuciones de los poderes del
Estado;
2. Función racional, es decir, aquella a través de la cual se establecen los derechos y
deberes constitucionales y sus respectivas garantías; y
3. Función de señalar el órgano y procedimientos para su reforma, conforme a la cual,
establece la composición y funcionamiento del poder constituyente derivado. Nuestra
Constitución en el capítulo XIV contempla los procedimientos para su reforma.

15
d. Principio de supremacía constitucional.
La Constitución es la norma fundamental del Estado, es la fuente formal de mayor
jerarquía, a ella se subordinan las restantes fuentes formales.
Este principio se encuentra positivizado en el artículo 6° de la Constitución Política.
Artículo 6°.- “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la
ley”.
Además, en este artículo la Constitución Política ha consagrado el principio de Legalidad, o
Estado de Derecho, que no es más que la manifestación concreta del principio de Supremacía
Constitucional, conforme al cual las normas constitucionales priman sobre todo el ordenamiento
jurídico, sobre todas las autoridades y sobre todo el andamiaje político y jurídico, sobre los órganos
del Estado, sobre los miembros de éstos y sobre los particulares.
Por otro lado, la subordinación puede ser de dos clases:
1. Subordinación formal, es decir, las otras fuentes formales deben ser creadas por los
órganos y los procedimientos que la propia Constitución establece; y
2. Subordinación material, es decir, las restantes fuentes formales no pueden
contradecir el contenido o materia de la Constitución.

Terminemos señalando que existen órganos y mecanismos de resguardo del principio de

supremacía constitucional. Para ello existe:
1. El Tribunal Constitucional, regulado en el capítulo VIII de la Constitución Política
de la República; y
2. La Contraloría General de la República, regulada en el Capítulo X de la Constitución
Política de la República.

16
2. LEY.
La ley es una fuente formal del derecho por medio de la cual el órgano o poder legislativo,
en una tarea asociada con el poder ejecutivo, produce normas jurídicas, siguiendo para ello el
procedimiento que la Constitución fija para la formación de la ley y ateniéndose igualmente a
ciertos límites que, en cuanto al contenido de la ley, establece también la propia Constitución.

a. Definiciones doctrinarias de ley.

Para Aristóteles la ley es el común consentimiento de la polis.
Planiol define a la ley es una regla social obligatoria establecida con carácter permanente
por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.
Santo Tomás de Aquino sostiene que ley es la prescripción de la razón en favor del bien
común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
Para Del Vecchio ley es el pensamiento jurídico deliberado y consciente expresado por
órganos adecuados que representan la voluntad preponderante en una multitud asociada.
Siguiendo la definición que entrega Planiol se pueden desprender los siguientes elementos:
1. Es una norma que rige la convivencia colectiva;
2. Tiene carácter obligatorio;
3. Está establecida con carácter permanente y general;
4. Emana de la autoridad pública, a través de los órganos sociales encargados de su
dictación;

5. Es una facultad que constituye un atributo exclusivo del poder público, que se ejerce
por medio de los órganos competentes; y
6. Generalmente sancionado por la fuerza para asegurar su cumplimiento.

b. Definición legal.
Es el artículo 1° del Código Civil aquel que define la ley.
Artículo 1°.- “La ley es una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la
forma prescrita por la Constitución manda, prohíbe o permite.”
Así, ley es una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita
por la Constitución manda, prohíbe o permite. Se trata de una definición en sentido estricto, por
cuanto se refiere a la norma jurídica que emana del poder legislativo.
Sirve de base a una clasificación de la ley.

17
c. Clasifiación de la ley según el artículo 1° del Código Civil.
Conforme al antes citado artículo 1° del Código Civil ley se distingue entre:
1. Leyes Imperativas;
2. Leyes Prohibitivas; y
3. Leyes Permisivas.

Toda norma jurídica es imperativa, en el sentido que contiene un mandato, de manera que
distinguiremos entre leyes imperativas en un sentido amplio y en uno restringido.
En un sentido amplio toda ley es imperativa, incluso las permisivas, ya que contienen un
mandato que va dirigido al resto de los miembros de la sociedad, para que no impidan u
obstaculicen al titular de la facultad quien podrá ejercer o no su derecho libremente. Así, por
ejemplo, todas las personas pueden transitar libremente por las calles, nadie puede arbitrariamente
impedir el ejercicio de este derecho. En un sentido restringido, a las que hace referencia el artículo
1° del Código Civil.

i. Leyes imperativas.

Leyes imperativas son aquellas que imponen la obligación de hacer algo o

permiten un determinado acto jurídico previo cumplimiento de ciertos requisitos.

Estas mandan o prescriben la realización de un determinado acto, señalando los

requisitos que deben cumplirse al efecto. Por ejemplo, el artículo 1464 n°3 y 4° del
Código Civil, el artículo 2144° o aquellas leyes que imponen la obligación de pagar
impuestos.

M No tienen una sanción determinada, por ende, puede ser la nulidad absoluta o
relativa, la inoponibilidad o ninguna sanción.

ii. Leyes prohibitivas.

Leyes prohibitivas son aquellas que impiden la realización de un hecho o acto

de modo absoluto.

La sanción para el caso de contravención a una norma prohibitiva es la nulidad

absoluta. Ello se desprende de la relación de los tres artículos siguientes del Código
Civil:

1. Artículo 10°.- “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor;
salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el
caso de contravención”;
2. Artículo 1466°.- “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas
en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por
autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de

18
 impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes”; y
3. Artículo 1682°.- “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y
la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración
a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da dercho a
la rescisión del acto o contrato”.

De la primera norma se desprende que la sanción será la nulidad; De la segunda

norma se desprende que los actos que prohíbe la ley adolecen de objeto ilícito; y de
la tercera norma se desprende que el objeto ilícito es una causal de nulidad absoluta.

De esta forma, de la interpretación armónica de los tres artículos, concluimos

que la sanción ante la infracción de una ley prohibitiva será la nulidad absoluta.

iii. Leyes permisivas.

Leyes permisivas son aquellas que permiten hacer algo.

Se trata de leyes que confieren derechos cuyo ejercicio queda entregado a la

libre voluntad de su titular. Por ejemplo, todas aquellas que regulan el ejercicio de
un derecho (como el de propiedad) o aquellas que posibilitan celebrar un contrato.

Los terceros no pueden perturbar el legítimo ejercicio del derecho por parte de
su titular.

La sanción por infracción, por lo general permite demandar indemnización de

perjuicios.

Esta clasificación ha sido criticada, porque se ha entendido que todas las leyes se
pueden formular en términos imperativos, porque todas serían mandatos que
pretenden encausar conductas. Así, las leyes prohibitivas se pueden formular
imperativamente, puesto que en realidad están imponiendo a los sujetos la
obligación de abstenerse de tal o cual conducta. Respecto de las leyes permisivas,
en el fondo imponen a todos los sujetos la obligación de respetar y de no perturbar
el ejercicio de un derecho conferido por una norma permisiva.

19
d. Clasificación de la ley según el quórum.
Quórum es la cantidad mínima de Parlamentarios presentes necesaria para el inicio de
una sesión o para la adopción de acuerdos.
En este punto importa el artículo 66° de la Constitución Política de la República.
Artículo 66°.- “Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarán,
para su aprobación, modificación o derogación, de las tres quintas partes de los diputados y
senadores en ejercicio. Las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de ley
orgánica constitucional requerirán, para su aprobación, modificación o derogación, de las cuatro
séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Las normas legales de quórum
calificado se establecerán, modificarán o derogarán por la mayoría absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio. Las demás normas legales requerirán la mayoría de los miembros
presentes en cada Cámara, o las mayorías que sean aplicables conforme a los artículos 68 y
siguientes”.
Entonces, conforme a la norma citada, distinguimos entre:
1. Leyes interpretativas de la Constitución; (LIC)
2. Leyes orgánicas constitucionales; (LOC)
3. Leyes de quórum calificado; (LQC) y
4. Leyes comunes u ordinarias.

i. Leyes interpretativas de la Constitución.

Leyes interpretativas de la Constitución son aquellas que precisan o explican el

sentido y alcance de un precepto o una expresión de la Constitución Política de la
República, y que necesitan para su aprobación, modificación o derogación en cada
Cámara el voto conforme a los 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio.

Tienen el mismo rango que la Constitución y el quórum de aprobación que se

requiere es el mismo que el de una reforma constitucional.

Además, requieren de un control previo de Constitucionalidad.

ii. Leyes orgánicas constitucionales.

Leyes orgánicas constitucionales son normas complementarias de la

Constitución relativas a ciertas materias expresamente previstas en el texto
constitucional, y que requieren para su aprobación, modificación o derogación el
voto conforme de los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio.

Estas son objeto de un control preventivo de constitucionalidad y no pueden ser

materia de delegación de facultades legislativas.

20
 Es la propia Constitución la que señala las materias en que deben dictarse las
leyes orgánicas oonstitucionales. Ejemplo de estas lo son la ley orgánica
constitucional de Furzas Armadas o de Partidos Políticos, etc.

iii. Leyes de quórum calificado.

Leyes de quórum calificado son aquellas leyes que se refieren a materias que el
constituyente ha estimado de tal trascendencia que exigen para su aprobación,
modificación y derogación de la mayoría absoluta de los Diputados y Senadores en
ejercicio.

Ejemplo de estas son la ley de control de armas, conductas terroristas, pérdida de

la nacionalidad etc.

A diferencia de las leyes interpretativas y de las leyes orgánicas no están sujetas

a control previo de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.

iv. Leyes comunes u ordinarias.

Leyes comunes son aquellas que requieren de la mayoría de los miembros

presentes de cada cámara, para su aprobación.

e. Otras clasificaciones.
Conforme al criterio tiempo es posible distinguir:
1. Leyes permanentes, que son aquellas que se dictan para regir indefinidamente y
constituyen la regla general;
2. Leyes temporales, que son aquellas que se dictan para regir durante un tiempo
determinado. Ejemplo de estas es la ley de presupuesto; y
3. Leyes transitorias: Regulan situaciones que se producen como consecuencia de un
cambio de legislación en determinadas materias.

Conforme al criterio espacio es posible distinguir:

1. Leyes generales, que son aquellas que rigen en todo el territorio y respecto de todos
los habitantes, incluso los extranjeros;
2. Leyes locales, que son aquellas que se aplican a determinada porción del territorio.
Ejemplo de estas es la ley de zona franca de Iquique; y
3. Leyes personales, que son aquellas que se aplican a un determinado grupo de
personas.

Conforme a la materia que regulan es posible distinguir:

1. Leyes de derecho público, como por ejemplo el derecho constitucional; y
2. Leyes de derecho privado, como por ejemplo el derecho civil.

21
f. Formación de la ley.
El procedimiento de formación de la ley consta de las siguientes etapas:
1. Iniciativa;
2. Discusión;
3. Aprobación;
4. Sanción o Veto;
5. Promulgación; y
6. Publicación.

i. Iniciativa.

Iniciativa es el acto mediante el cual se presenta ante una de las Cámaras del
Congreso Nacional un proyecto de ley para su tramitación. Esta puede ser:

1. Moción, es decir, cuando la iniciativa es del Presidente de la República; y

2. Mensaje, es decir, cuando la iniciativa es de parlamentarios.

Agreguemos que la tramitación de un proyecto de ley debe presentarse a una de

las 2 Cámaras. En consecuencia, distinguimos entre:

1. La cámara de origen, que es aquella que acoge el proyecto; y

2. La cámara revisora.

ii. Discusión.

Discusión es el estudio y análisis del proyecto, incluyendo el pertinente debate.

El estudio se realiza tanto por las comisiones especializadas, en determinadas

materias, que en cada Cámara existen, como en la respectiva sala.

Puede discutirse tanto en general como en particular, así:

1. Discusión General, es decir, las ideas matrices del proyecto, y que tiene
por objeto admitirlo o desecharlo en su totalidad; y
2. Discusión particular, es decir, aquella en que se examina en sus detalles.

La Constitución regula de manera pormenorizada el paso del proyecto de una a

otra Cámara y lo que acontece cuando una de ellas lo aprueba, modifica o rechaza.

22
iii. Aprobación.

Aprobación es el acto por el cual las Cámaras prestan su conformidad al

proyecto, luego de agotada la discusión, debiendo reunir el quórum que para cada
tipo de ley establece la propia Constitución.

iv. Sanción o veto.

Sanción es el acto por el cual el Presidente de la República, presta su

conformidad al proyecto de ley ya aprobado por el Congreso Nacional. Esta puede
ser:

1. Expresa;
2. Tácita; o
3. Forzada.

Veto es el acto mediante el cual el Presidente de la República rechaza o

desaprueba un proyecto de ley que ha sido aprobado por el Congreso. Este puede
ser:

1. Absoluto, que es aquel en que el solo rechazo del Presidente de la

República, impide que este se convierte en ley. Actualmente no se contempla
en nuestro ordenamiento jurídico. Ello sin perjuicio de que se aceptaba
hasta la derogación del artículo 118°; y
2. Suspensivo, que es aquel en que el proyecto es nuevamente considerado
por el Congreso, quien puede insistir en su posición por los 2/3 de los
miembros presentes en cada Cámara. Este a su vez puede ser:
a. Supresivo, que es aquel que tiene por finalidad eliminar
disposiciones del proyecto, y puede subclasificarse en:
 Total, en donde se reprueba totalmente el proyecto; o
 Parcial, en donde se reprueba solo algunas disposiciones
determinadas.
b. Sustituto, que es aquel en que se modifica o reemplaza
disposiciones del proyecto; y
c. Aditivo, que es aquel en que se agregan disposiciones nuevas al
proyecto.

El plazo para vetar es de carácter fatal de 30 días, contados desde la fecha de

remisión del proyecto al presidente de la República.

v. Promulgación.

Promulgación es el acto por el cual el Presidente de la República da constancia

de la existencia de la ley, fija su texto y ordena cumplirla, a través de un Decreto

23
 Supremo, llamado decreto promulgatorio, que debe dictarse dentro del plazo de 10
días desde que ella sea procedente. (Art. 75 inc. 2° CPR)

Luego, para determinar cuándo es procedente, debemos distinguir:

1. Sanción expresa: desde el decreto promulgatorio;

2. Sanción tácita: desde el vencimiento del plazo para vetar; y
3. Sanción forzada: desde la remisión al presidente de la República del
proyecto en que fue rechazado su veto, y además insistido por los 2/3 de sus
miembros.

vi. Publicación.

En esta etapa importa el artículo 75° inc. final de la Constitución, y 6° y 7° del

Código Civil.

Mediante ella se da a conocer la ley a todas las personas.

Por regla general debe publicarse en el Diario Oficial. Y por regla general entra
en vigencia el día de su publicación en el diario oficial. La propia ley puede
establecer una fecha posterior para su entrada en vigencia, lo cual debe hacerse
siempre en forma expresa.

El período que media entre la publicación y la efectiva entrada en vigencia de la

ley se denomina vacancia legal.

Si establece una fecha anterior para su entrada en vigencia existe entonces

retroactividad de la ley.

g. El control de constitucionalidad.
El control de constitucionalidad se ejerce por el Tribunal Constitucional, órgano que vela
para que las normas de rango legal del segundo escalón se ajusten a las normas de rango
constitucional de superior jerarquía. Asimismo, cautela que las normas reglamentarias de inferior
jerarquía guarden respeto y armonía con el ordenamiento constitucional. Se encuentra regulado este
órgano en los artículos 92° a 94° de la Constitución Política de la República.
En tanto el control de constitucionalidad de la ley. La Constitución es la ley de las leyes, a
la cual deben subordinarse todas las demás. Cuando éstas guardan conformidad con la Constitución,
se dice que son constitucionales.
La constitucionalidad abarca dos aspectos:
1. De fondo, que se cumple cuando el contenido de la ley respeta todo derecho
garantizado o consagrado por la Constitución; y

24
 2. De forma, que se cumple cuando la ley es dictada por los órganos competentes y con
las formalidades que para su generación y promulgación establece la Constitución.

En consecuencia, la inconstitucionalidad, es la negación de uno de los dos aspectos o de

ambos a la vez.

Son ejemplos de leyes inconstitucionales en el fondo:

1. Cualquier ley que prohibiera el derecho de asociarse sin permiso previo, pues se
vulneraría el derecho reconocido a todo habitante de la República en el artículo 19 n°15
de la Constitución;
2. Una ley, que estableciera la expropiación de bienes sin indemnización a sus dueños,
ya que se burlaría el derecho garantizado en la Constitución en el artículo 19 n°24 de la
Constitución; y
3. Cierta ley penal, que ordenará que determinados hechos ya ocurridos al promulgarse
sean juzgados de acuerdo a sus preceptos, pues en tal caso habrá infracción al derecho
que la Constitución reconoce a toda persona a ser juzgada en conformidad a una ley
promulgada con anterioridad al hecho sobre el que recae el juicio, artículo 19 n°3 de la
Constitución.

Son ejemplos de leyes inconstitucionales en la forma:

1. Cualquier ley, que pueda ser dictada con prescindencia de uno de los órganos
constitutivos del poder legislativo; (Cámara de Diputados, Senado y presidente de la
República) y
2. Una ley, que apareciera en el Diario oficial, con un texto diverso del aprobado por
los órganos que integran el poder legislativo (sin perjuicio de la facultad conferida al
presidente de la República por el artículo 64, inc. 5°, de la Constitución Política, que le
permite, al fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de una ley, introducirles
“los cambios de forma que sean indispensables”, aunque sin alterar, en caso alguno, su
verdadero sentido y alcance).

En tanto los efectos de las leyes inconstitucionales, debería preguntarse si producen efectos
las leyes inconstitucionales, si deben o no ser obedecidas por los poderes públicos y la comunidad
en general. En principio, la respuesta es afirmativa, pero las legislaciones de los distintos países
establecen medidas tendientes a obtener que no se apliquen tales leyes, ya sea en general o en el
caso concreto en el cual pretenden hacerse valer.
En la mayoría de los países, incluso en Chile, los efectos de la resolución que declara la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una ley no son generales, se limitan a declarar
“inaplicable” dicha ley para el caso concreto de que se trate, de manera que la ley sigue rigiendo y
todas las contiendas y juicios deben resolverse conforme a ella, si los interesados no solicitan la
inaplicabilidad.
Es necesario, por tanto, en cada ocasión, solicitar la declaración de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad para que la ley no se aplique. Lo anterior, a menos que el Tribunal

25
Constitucional declare la inconstitucionalidad de un precepto legal, según veremos. Esta sentencia,
a diferencia de la primera, sí tendrá efectos generales.
En tanto el control de constitucionalidad en Chile. La determinación de la
constitucionalidad de las leyes en nuestro ordenamiento jurídico corresponde hoy día,
exclusivamente, al Tribunal Constitucional. Dicho órgano ejerce este control, tanto en forma
preventiva como a posteriori.

Entre sus atribuciones están:

1. Ejercer el control de la constitucionalidad de las LOC, antes de su promulgación, de
las leyes que interpretan algún precepto de la Constitución Política y de las normas de
un tratado que versen sobre materias propias de LOC;
2. Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los auto acordados dictados
por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de
Elecciones;
3. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad, que se susciten durante la
tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional o de los tratados
sometidos a la aprobación del Congreso;
4. Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un Decreto
con Fuerza de Ley;
5. Controlar la constitucionalidad de las normas legales, después que estas han entrado
en vigencia, conociendo de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Para
ello, el artículo 93° de la Constitución Política faculta al Tribunal para resolver, con el
voto favorable de la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicación, en cualquier gestión seguida ante un tribunal, resultare
contraria a la Constitución (artículo 93°, n°6 CPR). En este caso, la cuestión podrá ser
planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto.
El recurso o cuestión será declarado admisible siempre y cuando se cumplan con los
siguientes requisitos:
a. Que haya una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial = litigio
por resolver; y
b. Que se pruebe que la aplicación del precepto legal puede resultar decisivo en
la resolución del asunto.
El Tribunal Constitucional podrá resolver la suspensión del procedimiento respectivo.
Además, el Tribunal Constitucional podrá declarar -por los 4/5 de sus integrantes en
ejercicio- la inconstitucionalidad de un precepto legal que hubiere declarado inaplicable
(Art. 93, n°7 CPR). Para tal efecto, la Constitución confiere acción pública, sin
perjuicio que pueda declararse de oficio tal inconstitucionalidad.
En tanto las clases de inconstitucionalidad que se pueden atacar mediante el recurso de
inaplicabilidad. Todos están de acuerdo que el recurso procede contra las leyes
inconstitucionales en el fondo.

26
 Pero la unanimidad de criterios desaparece tratándose de leyes inconstitucionales en la
forma; contra éstas, se ha dicho:
a. Que no procede el recurso, ya que si se promulga una ley infringiendo las
normas que rigen su generación, sencillamente a juicio de esta doctrina no hay
ley y, por lo tanto, el juez debe prescindir de la misma y acudir directamente a
ley que rija el caso y que esté conforme con la Constitución y en su defecto a los
principios de la equidad; y
b. La mayoría, sin embargo, opina que, contra las leyes inconstitucionales en la
forma, también procede el recurso, dado que la Constitución Política no
distingue entre ambas clases de inconstitucionalidad.
Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional, no procede recurso alguno, sin
perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido
(Art. 94, inc. 1° CPR).
Las disposiciones que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales no podrán
convertirse en ley o decreto con fuerza de ley en el proyecto respectivo (Art. 94, inc. 2° CPR).
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un decreto
con fuerza de ley, de un Decreto Supremo o de un Auto Acordado, en su caso, se publicarán en el
Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación (Art. 94, inc. 4° CPR).
En todo caso, cabe considerar que el efecto de la declaración de inconstitucionalidad no
será el mismo para un decreto supremo, para un auto acordado, para un decreto con fuerza de ley o
una ley. El decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, se entiende no haber
surtido efecto alguno. En cambio, el autoacordado, el decreto con fuerza de ley o la ley declarados
inconstitucionales, se entenderá que deja de tener efectos desde la publicación en el Diario Oficial
de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo. (Art. 94, inc. 3° CPR).

h. El control de legalidad.
El control de legalidad se verifica por la Contraloría General de la República, órgano que se
ocupa de revisar la legalidad de las normas reglamentarias de rango inferior al legal. Su regulación
se encuentra contemplada en los artículos 98° a 100° de la Constitución Política de la República.

3. TRATADOS INTERNACIONALES.
a. Nociones Generales.
Tratado internacional es un acuerdo suscrito entre sujetos de derecho internacional
público, regido por éste, y destinado a producir efectos jurídicos.
La regla general es que son sujetos de derecho internacional público los Estados soberanos,
sin embargo, podemos encontrar otros como por ejemplo, la O.N.U., O.E.A, u O.I.T.

b. Clasificación.

27
 La clasificación de los tratados internacionales puede realizarse conforme a los siguientes
crierios:
1. Conforme al número de partes contratantes;
2. Conforme a la materia objeto del tratado;
3. Conforme a la función; y
4. Conforme a la duración.

i. Tratados internacionales según el número de partes contratantes.

Conforme a este criterio pueden ser:

1. Tratados internacionales bilaterales, que son aquellos suscritos por dos

sujetos de derecho internacional público. Por ejemplo, el Tratado de Paz y
Amistad de 20 de octubre de 1904; (Chile-Bolivia, después de la guerra del
Pacífico) y
2. Tratados internacionales multilaterales, que son aquellos en que
participan más de dos sujetos de derecho internacional público. Por ejemplo,
el acuerdo de sentencia jurídica mutua en asuntos penales entre los Estados
parte del mercosur.

ii. Tratados internacionales según la materia objeto del tratado.

Conforme a este criterio pueden ser:

1. Tratado internacional político;

2. Tratado internacional cultural;
3. Tratado internacional económico;
4. Entre otros.

Por ejemplo, el Convenio Cultural entre España y Chile, firmado en Santiago de

Chile el día 18 de diciembre de 1967. En su artículo 2° reza:

Artículo 2°.- “Cada una de las Partes Contratantes velará porque la enseñanza
de la historia en su respectivo país, en los estudios primarios y secundarios, esté
exenta de interpretaciones que sean injuriosas o redunden en menoscabo del buen
nombre y del prestigio del otro país”.

iii. Tratados internacionales según la función.

Conforme a este criterio pueden ser:

28
 1. Tratado internacional contrato, que son aquellos que suponen entre los
contratantes un intercambio de prestaciones. Por ejemplo, el tratado de libre
comercio con Panamá; y
2. Tratado internacional ley, que son aquellos que crean una norma de
carácter general, aplocable a toda comunidad internacional o a una parte de
ella. Por ejemplo, la concenvión sobre los Derechos de las personas con
discapacidad.

iv. Tratados internacionales según la duración.

Conforme a este criterio pueden ser:

1. Tratado internacional con plazo de duración, el cual puede contener una

cláusula de prórroga tácita. Por ejemplo, que las partes manifiestan que el
presente Convenio tiene un término de cuatro años, renovables
automáticamente, y entrará en vigor a partir de la fecha de la suscripción del
documento; y
2. Tratado de duración indefinida, el cual constituye la regla general.

c. Proceso de elaboración de un tratado internacional.

Se refiere al proceso necesario para crear un acuerdo internacional, la Convención de Viena
del año 1969.
El procedimiento está compuesto por tres etapas:
1. Etapa preliminar, que consta de:
a. Negociación;
b. Adopción del texto; y
c. Autentificación del texto.
2. Etapa interna, que consiste en la aprobación por parte del Congreso Nacional y la
ratificación por parte del jefe de Estado; y
3. Etapa externa o de manifestación de la ratificación.

i. Etapa preliminar.

Esta etapa consta de:

1. Negociación, que es el conjunto de operaciones técnico-diplomáticas,

mediante las cuales dos o más Estados estudian, discuten y buscan

29
 posibilidades de acuerdo sobre una determinada materia, resultando de todo
ello un proyecto de tratado;
2. Adopción del texto, que es la fase en que los sujetos pactantes
manifiestan que el texto que acogen o adoptan es el convenido; y
3. Autentificación del texto, que significa que el texto del Tratado, esto es,
el documento y el contenido de éste queda definitivo; lo que impide una
posterior adulteración del texto adoptado. Esto se consigue estampando una
firma o rúbrica sobre el texto, por las partes contratantes.

ii. Etapa interna.

Se encuentra representada por la recepción en el ordenamiento jurídico del

Estado negociador del acuerdo internacional, mediante órganos legislativos del
mismo. Así, esta etapa consta de:

1. La aprobación por parte del Congreso Nacional. En esta parte el Tratado es

sometido al procedimiento de tramitación de una ley; y
2. La ratificación por parte del Jefe del Estado, que es la confirmación solemne
que hace el Estado de haber prestado su consentimiento al Tratado.

En forma habitual, el decreto promulgatorio de un Tratado Internacional utiliza

la siguiente fórmula:

Artículo único.- “Promulgase el Tratado Internacional X...; cúmplase y llévese

a efecto como ley y publíquese copia autorizada de su texto en el Diario Oficial”.

iii. Etapa externa.

Esta se produce por:

1. El canje de instrumentos de ratificación en los bilaterales; o

2. El depósito de instrumentos de ratificación ante un depositario que en el
mismo Tratado se designa en los multilaterales.

d. Efectos de los tratados internacionales.

En cuanto a los sujetos, la regla general es que sólo produce efectos respecto de los sujetos
partes del Tratado, y no respecto a terceros.
En cuanto al territorio la regla general es que sólo producen efectos dentro del Territorio de
los Estados partes.

30
 En cuanto al tiempo la regla general es que producen efecto inmediato y de manera
indefinida, salvo que las partes hayan estipulado algo diferente.

e. Terminación del tratado internacional.

La terminación del tratado internacional es la cesación de las obligaciones y situaciones
jurídicas que de él derivan y que se encuentran pendientes.
Son causales de terminación de un tratado internacional:
1. Las previstas por el propio tratado. Por ejemplo, la convención de derechos políticos
de la mujer se termina si el número de miembros de reduce a seis;
2. El mutuo consentimiento de las partes contratantes. En este caso se habla de
abrogación; o
3. Las causales previstas por el Derecho Internacional Público. Estas son:
a. Caducidad;
b. Voluntad de una de las partes, en cuyo caso se habla de denuncia;
c. Cambio de las circunstancias “Rebuc sic stantibus”; y
d. Nulidad. En este caso, son causales:
 Error;
 Dolo;
 Corrupción;
 Coacción; o
 Violación al Ius Cogens.

f. ¿El tratado internacional tiene igual o inferior rango que la Constitución?

El origen del problema está dado por la redacción del artículo 5 inc. 2°de la Constitución
Política de la República.

31
 Artículo 5°.- “La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por
el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercico de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
En opinión de Jaime Williams, tienen rango de ley. Ello por cuanto son incorporados al
ordenamiento nacional sujetándose a los mismos tramites que una ley.
Para Humberto Nogueira si se trata de un tratado internacional que diga relación con
derechos humanos, tienen jerarquía constitucional o supraconstitucional.
Alejandro Silva sostiene que tienen jerarquía superior a la ley, pero subordinados a la
Constitución.

4. DECRETOS CON JERARQUÍA DE LEY.

a. Legislación irregular o de emergencia.
Se denominan legislación irregular pues no obstante tener la misma jerarquía que una ley,
producen los mismos efectos, y recaen sobre las mismas materias, son dictados por el Presidente de
la República y no por el Congreso Nacional.
Los decretos con jerarquía de ley pueden ser:
1. Decretos con fuerza de ley; o
2. Decretos Ley.

b. Decretos con fuerza de ley.

Decretos con fuerza de ley son decretos dictados por el Presidente de la República sobre
materias propias de Ley y de acuerdo a una autorización conferida por el Congreso Nacional.
En cuanto a su forma son decretos supremos. En cuanto a su fondo son leyes y tienen rango
de ley.
Se dictan decretos con fuerza de ley en virtud de una Ley Delegatoria y el Presidente de la
República debe adecuarse tanto a esa ley como a la Constitución. Ello por cuanto se trata de una
facultad consagrada en la Constitución Política de la República en su artículo 32 n°3.
Artículo 32.- “Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
n°3.- Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley
sobre las materias que señala la Constitución”.
Por otro lado, son carácterísticas de los decretos con fuerza de ley:
1. Que tienen jerarquía de ley;

32
 2. Que recaen sobre materias propias de ley;
3. Que son dictados por el Presidente de la República, previa delegación de facultades; y
4. Que el Congreso Nacional debe dictar una ley delegatoria de facultades para autorizar
al Presidente a dictar.
Sin perjuicio de lo anterior, el Presidente queda autorizado para fijar el texto refundido,
coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor
ejecución.

Las limitaciones en la dictación de decretos con fuerza de ley están consagradas en el

artículo 64° de la Carta Fundamental.
Artículo 64°.- “El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso
Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre
materias que correspondan al dominio de la ley.
Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni
al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que
deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.
La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización,
atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal
Constitucional ni de la Contraloría General de la República.
La ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre las que
recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y
formalidades que se estimen convenientes”.
Entonces, conforme a la norma citada, son limitaciones:
1. Que la delegación de facultad será por un plazo no superior a 1 año;
2. Que la delegación de facultad sólo recae sobre materias de Ley;
3. Que la autorización no puede extenderse a:
a. Nacionalidad;
b. Ciudadanía;
c. Elecciones;
d. Plebiscito; y
e. Materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto
de leyes orgánicas constitucionales, etc.
4. Que la ley que otorgue la autorización señalará las materias precisas sobre las que
recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y
formalidades que se estimen convenientes; y
5. Que los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación,
vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

33
 Finalmente, digamos que los decretos con fuerza de ley son objeto de control de legalidad y
constitucionalidad. A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos
decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la
autorización referida, y al Tribunal Constitucional, resolver cuestiones de inconstitucionalidad que
se susciten durante la tramitación de proyectos de Ley y conocer de los recursos de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad.

c. Decretos leyes.
Decretos leyes son actos legislativos del Presidente de la República que regulan materias
propias de la ley, sin que medie para ello una autorización de parte del poder legislativo.
Son actos que emanan del Presidente de la República por eso se les denomina “decretos”, y
regulan materias que tendrían que ser normadas por “leyes”, lo cual explica que a aquella palabra se
le añada la expresión leyes.
Estos tienen su origen en los denominados gobiernos de facto que se producen como
consecuencia de una ruptura del orden constitucional.

Son épocas en que se han dictado decretos leyes en nuestro ordenamiento jurídico:
1. En septiembre 1924 a diciembre 1925, en donde se dictaron 816 Decretos Leyes;
2. En junio a septiembre de 1932, se dictaron 669 Decretos Leyes; y
3. El 11 de septiembre de 1973 al 11 de marzo de 1981, se dictaron 3.660 Decretos
Leyes.

Ahora bien, son carácterísticas de los decretos leyes:

1. Tienen igual jerarquía que la ley, por lo que pueden derogar, modificar o interpretar
leyes anteriores; y
2. Son propios de un quiebre constitucional o de un gobierno de facto, lo que significa
que en el tiempo que se dictan no rige la Constitución Política.

En tanto el valor que tienen los decretos ley cuando se vuelve a un régimen constitucional.
Para alguno, son nulos por no haberse ajustado en su formación a la Constitución. Sin embargo,
Para otros, en particular Arturo Alessandri Bessa, son válidos bajo condición que haya sido:
1. Aplicado por la justicia para resolver conflictos jurídicos; y
2. Modificado por una ley de un gobierno constitucionalmente elegido.
Son nulos todos los restantes.
Son ejemplos de decretos ley que actualmente se encuentran vigentes en Chile:
1. El Decreto Ley N° 825 sobre impuesto a las ventas y servicios; y
2. El Decreto Ley N° 3500 que establece el Sistema de Pensiones en Chile.

34
d. Semejanzas entre los decretos con fuerza de ley y decretos ley.
Son semejanzas entre los decretos con fuerza de ley y decretos ley:
1. Ambos son decretos;
2. Tienen igual jerarquía que la ley;
3. Recaen sobre materias propias de ley;
4. Son dictados por el Presidente de la República; y
5. Ambos son publicados en el Diario Oficial.

e. Diferencias entre los decretos con fuerza de ley y decretos ley.

Son diferencias entre los decretos con fuerza de ley y decretos ley:
1. Los decretos con fuerza de ley son propios de gobiernos constitucionales, en cambio,
los decretos ley son propios de gobiernos de facto;
2. Los decretos con fuerza de ley encuentran limitaciones en ciertas materias sobre las
que pueden recaer, en cambio, los decretos ley pueden recaer sobre cualquier materia;
3. Los decretos con fuerza de ley se someten al trámite de la toma de razón, en cambio,
los decretos ley no se someten al trámite de toma de razón; y
4. Los decretos con fuerza de ley requieren de una ley delegatoria por parte del
Congreso Nacional, en cambio, los decretos ley no requieren una ley delegatoria.

5. COSTUMBRE JURÍDICA.
a. Nociones Generales.
Costumbre jurídica es la repetición constante y uniforme de una regla de conducta por los
miembros de una comunidad, o grupo social, unida a la convicción de que responde a una
necesidad jurídica.
El origen de las normas creadas por medio de esta fuente, cuyo conjunto se denomina
“Derecho Consuetudinario”, se considera un hecho, a saber, la repetición uniforme de una conducta
por parte de los sujetos que forman una comunidad jurídica determinada, la cual se suma a la
persuasión, también de carácter colectivo, que consiste en admitir que dicha conducta es
jurídicamente obligatoria, o sea, que sea exigida por el derecho y no por otro tipo de orden
normativo.

35
b. Elementos de la costumbre jurídica.
Se distingue entre:
1. Elementos objetivos, que son:
a. Pluralidad;
b. Repetición;
c. Uniformidad;
d. Publicidad; y
e. Generalidad.
2. Elemento subjetivo.

i. Elementos objetivos o materiales.

Se trata de un conjunto de actos que practica la comunidad, y que son:

1. La pluralidad de acto: No debe tratarse de actos aislados y ocasionales,

sino que deben ser múltiples;
2. La repetición: Durante un cierto tiempo de los actos constitutivos de la
costumbre;
3. La uniformidad de los actos creadores de la costumbre: “Que existe
cuando los actos, aunque bien no sean materialmente iguales, revelan
acatamiento a una misma regla;
4. La publicidad de los actos: deben ser conocidos por los miembros de la
sociedad que son regulados por ella; y
5. Generalidad de los actos: Tienen que ser practicados por todos o por la
inmensa mayoría de los miembros de la sociedad.

ii. Elemento subjetivo, espiritual o psicológico.

Corresponde a la conciencia de que la repetición de tales prácticas se ajusta a las

necesidades existentes y que debería ser, sancionada como ley, o que corresponde a
una necesidad jurídica.

En el elemento interno se basa la obligatoriedad de la costumbre, y su distinción

con el uso social, que no es más que la repetición constante y uniforme de ciertos
hechos, pero desprovista del convencimiento de que los actos efectuados responden
a una necesidad jurídica.

36
 Por ejemplo, hacer un regalo de cumpleaños o dar una propina, no constituyen
jurídicamente costumbre, sin perjuicio que su omisión acarrea la infracción a una
norma de trato social.

c. Paralelo estre costumbre jurídica y la ley.

El paralelo entre la costumbre jurídica y la ley se constituye por cuanto:
1. La costumbre jurídica surge espontáneamente, en cambio, la ley surge de manera
reflexiva;
2. La costumbre jurídica se forma de manera lenta, en cambio, la ley comparativamente
es de formación rápida;
3. La costumbre jurídica no tiene un autor conocido, en cambio, en la ley se conoce el
autor de la iniciativa legislativa y el órgano del cual emana; y
4. La costumbre jurídica tiene un carácter impreciso, en cambio, la ley tiene un mayor
grado de precisión.

d. Clasificación de la costumbre.
La costumbre puede ser clasificada:
1. Según el sector que abarca, en:
a. General, que tiene vigencia en todo el territorio de un país; y
b. Particular o Local, que tiene vigencia sólo en un determinado sector o parte del
territorio del país.
2. Según las personas que la observan, en:
a. Nacionales; y
b. Extranjeras.
3. Según la posición que tenga con respecto a la ley, en:
a. Según la ley;
b. Fuera de la ley; y
c. Contra la ley.

e. Costumbre con respecto a la ley.

i. Costumbre según la ley.

Costumbre según la ley es aquella en que la ley se remite a la costumbre.

37
 Es la propia ley la que señala los casos en que la costumbre tiene fuerza
obligatoria.

Es la costumbre que constituye fuente del Derecho. Ello conforme al artículo 2°

del Código Civil.

Artículo 2°.- “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la
ley se remite a ella”.

ii. Costumbre fuera de la ley o en silencio de la ley.

Costumbre fuera de la ley es la que rige en el silencio de la ley, y que cumple

una función integradora.

En este caso no estamos ante una costumbre según la ley, porque ésta no se
remite a ella, no le otorga fuerza obligatoria.

Tampoco se trata de una costumbre contraria a la ley, porque no la contradice.

Es la función que se le atribuye en el Código de Comercio a la costumbre

jurídico-comercial (Arts. 4° y 5° del Código de Comercio). Sin embargo, no puede
contradecir el derecho estricto.

iii. Costumbre contra la ley.

Costumbre contra la ley es aquella costumbre a la que se atribuye la facultad de

derogar la ley. Es la que se encuentra en contradicción con la ley.

En nuestro ordenamiento jurídico, ningún valor tiene la costumbre contra la ley.

Así, en el ordenamiento jurídico chileno, y en general en los ordenamientos de
Derecho legislado, la costumbre no pone termino a la vigencia de la ley.

f. Valor y fuerza obligatoria de la costumbre.

Actualmente la costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Público,
constituye la principal fuente.
Tiene también considerable valor en el Derecho Comercial. Ello debido a la naturaleza y a
la característica del comercio. En el Derecho Penal carece de toda fuerza obligatoria, pues no hay
delito ni pena sin previa ley que lo establezca. En el Derecho Civil tiene poco valor.
En lo sucesivo, tratemos los casos en particular.

i. Costumbre en el derecho civil.

El artículo 2° del Código Civil, prescribe:

Artículo 2°.- “La costumbre no constituye derecho sino en los casos que la ley
se remite a ella”.

38
 Que la costumbre no constituya derecho significa que no tiene fuerza obligatoria
por sí misma, sino que adquiere esa fuerza vinculante cuando la ley se la otorga; el
valor de la costumbre jurídica en el derecho civil chileno es, por tanto, según la ley.

El legislador lo que reconoce es la costumbre según la ley. El legislador tuvo

que considerar la norma consuetudinaria, pues se dio cuenta que la legislación, por
más general o casuística que sea no puede llegar a comprender todas las
circunstancias ni todas las modificaciones que ocurren en las relaciones de los
hombres.

Ejemplos de casos en que la ley se remite a la costumbre en el Código Civil,

son:

1. Artículo 1940°.- “El arrendatario es obligado a las reparaciones

locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la
costumbre del país son de cargo de los arrendatarios”;
2. Artículo 2117°.- “El mandato puede ser gratuito o remunerado. La
remuneración (llamada honorario) es determinada por la convención de las
partes (...) por la ley, la costumbre o el juez”;

Otros ejemplos son los artículos 1546°, 1938°, 1944°, 1951°, 1954°, 1986°,
2117°, 1188°, 1198°, 1563°, 1823° y 1997° del Código Civil.

ii. Costumbre en el derecho comercial.

En esta rama del Derecho tiene fuerza obligatoria tanto la costumbre según la
ley como la costumbre fuera de la ley.

Lo anterior nos permite afirmar que el derecho comercial admite con mayor
amplitud que el civil el valor de la costumbre.

Las prácticas y usos propios del comercio han sido reconocidas por el
ordenamiento jurídico.

En el Derecho Comercial, cuando estamos ante la costumbre según la ley, se

aplica la misma regla establecida en el Código Civil, esto es, tiene fuerza
obligatoria cuando la ley se remite a ella. Esta solución se permite por aplicación
del artículo 2° del Código de Comercio, que hace supletorias, para aquellas
materias mercantiles que no se encuentran por él reguladas, las normas del Código
Civil.

Como el Código de Comercio no regula, no hace referencia, a la costumbre

según la ley en materia mercantil, entonces, supletoriamente se aplican las
disposiciones del Código Civil.

39
 En lo que respecta a la costumbre en silencio de la ley, es el propio código de
comercio él que señala que tiene fuerza obligatoria, cumpliéndose determinados
requisitos. (Art. 4° CCom)

Conforme al artículo 4° del Código de Comercio, para que la costumbre en silencio

de la ley, en Derecho Comercial, tenga fuerza obligatoria se requiere que los hechos
que las constituyan sean:

1. Uniformes;
2. Públicos;
3. Generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad;
y
4. Reiterados por un largo espacio de tiempo.

También se les denomina requisitos de la costumbre mercantil.

A esta costumbre del artículo 4° del Código de Comercio, hay que agregar lo
que señala el artículo 5° del mismo cuerpo legal sobre la única forma de probar la
costumbre en silencio de la ley (que se diferencia de las formas de probar la
costumbre según la ley) y además, lo que indica el artículo 6 acerca de la función
interpretativa que cumple la costumbre en Derecho Mercantil.

iii. Costumbre en el derecho penal.

No tiene valor la costumbre en este ámbito.

En materia penal, la costumbre no tiene ningún valor tanto por una disposición
constitucional (Art. 19 n°3 CPR) como por el Código Penal (Art. 18).

No procede aquí aplicar la costumbre en virtud del principio de legalidad o

reserva en materia penal. Este principio señala que no hay delito ni pena sin ley
promulgada con anterioridad a la ocurrencia del hecho (nula pena sine lege).

6. POTESTAD REGLAMENTARIA: DECRETOS, REGLAMENTOS Y ORDENANZAS Y

RESOLUCIONES.
a. Nociones generales.
Potestad reglamentaria es la facultad que la Constitución y las leyes otorgan al Presidente
de la República, así como a otras autoridades administrativas, para producir normas jurídicas, tanto
de carácter general como particular.

40
 El artículo 32 n°6 de la Constitución Política establece la potestad reglamentaria del
Presidente de la República.

b. Clasificación de la potestad reglamentaria.

La potestad reglamentaria se clasifica en:
1. Potestad reglamentaria autónoma, mediante la cual, se regulan materias que no están
reservadas a la ley y se fundamenta en que no todas las materias de interés público
tienen que ser reguladas por leyes; y
2. Potestad reglamentaria de ejecución, mediante la cual, facilita la aplicación de las
leyes y se explica porque las disposiciones abstractas y generales de las leyes que
produce el órgano legislativo están muchas veces necesitadas de disposiciones
complementarias que facilita en su aplicación o ejecución.

c. Manifestación de la potestad reglamentaria del Presidente de la República.

La potestad reglamentaria del Presidente de la República se manifiesta por medio de los
decretos, que se subclasifican, desde el punto de vista de su contenido en:
1. Reglamentos, que son dictados por el Presidente de la República y contienen normas
jurídicas generales cuya finalidad más habitual es la adecuada ejecución de las leyes.
Ejemplo de estos es que con fecha 10 de octubre de 2003 se publicó en el Diario Oficial
la ley N° 19.903, de Procedimiento para otorgar la Posesión Efectiva de la Herencia,
cuyo artículo 2° transitorio autoriza al Presidente de la República a dictar el reglamento
correspondiente, el que contendrá la regulación de todos los aspectos necesarios para su
implementación;
2. Simples decretos, que son dictados por el órgano ejecutivo para llevar a cabo las
actividades de gobierno y administración, aunque sus normas tienen alcances
particulares (conciernen a un número determinado de personas).
Ejemplo de este es el Decreto N° 311, dictado por el ministro de educación para los
efectos de reglamentar la educación básica; y

41
 3. Instrucciones, que son comunicaciones que los jefes de la administración dirigen a
sus subordinados y que tienen por finalidad indicar a éstos los criterios y acciones que
deberán emplear para la mejor aplicación de una ley o reglamento.
Ejemplo de este es la Ordenanza N° 1650/022. El costo del uniforme que debe utilizar
el personal que se desempeña como guardia de seguridad en la ejecución de sus labores,
con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2° del art. 15° del D.S. N°93 de 1985, es de cargo
del empleador y, por ende, no se ajusta a derecho la cláusula vigésimo segunda del
contrato colectivo vigente suscrito por la empresa Prosegur Chile S.A. y el Sindicato N°
1 de Guardias de Seguridad allí constituido, que obliga al trabajador que no cuenta con
una antigüedad superior a un año en la empresa al pago de los zapatos y calcetines que
conforman dicho uniforme.

Desde el punto de vista de la autoridad que las dicta:

1. Decretos supremos, que son los dictados por el Presidente de la República; y
2. Resoluciones, que provienen de autoridades administrativas distintas al Presidente de
la República.

El proceso de formación es el mismo proceso que el de los decretos en general, por lo que
deben ser firmados, fechados y numerados por la autoridad que los dicta. Adeemás, deben ser
enviados al trámite de toma de razón en la Contraloría de la República, para el respectivo control de
legalidad. Son publicados en el Diario Oficial.

d. Facultad de las instituciones fiscalizadoras.

Las Superintendencias de seguridad social, la de Bancos e Instituciones Financieras entre
otras, cuentan con potestades normativas pudiendo producir dentro de sus respectivas áreas normas
jurídicas de obligatoriedad general.
Por ejemplo, la circular N° 2724 de 21/03/2011.- “Asignación familiar. Imparte
instrucciones respecto del otorgamiento y pago de asignaciones familiares y maternales a los
trabajadores beneficiarios del Fondo de Cesantía solidario de la ley n° 19.798”. (dictada por la
superintendencia de seguridad social)

e. Auto acordados.
Los Auto Acordados emanan de los tribunales superiores de justicia. (Cortes de
Apelaciones y Corte Suprema).

42
 Su objetivo es regular la manera en que los Tribunales en general deben proceder en el
conocimiento de determinadas acciones y recursos procesales.
La norma que los justifica es el artículo 82° de la Constitución.
Artículo 82°.- “La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y
económica de todos los tribunales de la Nación. Se exceptúan de esta norma el Tribunal
Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales”.
Finalmente, son ejemplos de Auto Acordados:
1. Aquel que regula la tramitación del recurso de protección; o
2. Aquel que regula el proceso de titulación de abogados.

7. JURISPRUDENCIA.
a. Jurisprudencia.
Jurisprudencia es la reiteración imperativa y relevante de precedentes judiciales
emanados de los Tribunales Superiores de justicia.
Materialmente, la jurisprudencia se compone por un conjunto de sentencias. Ahora bien,
una sentencia, conforme al artículo 158° del Código de Procedimiento Civil es la que pone fin a la
instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.
Las sentencias se encuentran recopiladas, entre otros documentos, en:
1. La revista de Derecho y Jurisprudencia y gaceta de los tribunales;
2. La gaceta Jurídica;
3. La revista fallos del mes;
4. La revista chilena de Derecho de la facultad de Derecho, Pontificia Universidad
Católica de Chile;
5. La Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado;
6. La Revista laboral chilena; y
7. La revista de Derecho de la Universidad de Concepción.

La jurisprudencia tiene bastante relevancia. Ello por cuanto es utilizada por abogados,
jueces, estudiosos del Derecho, y quien lo necesite en general, quienes recurren a esta Fuente del
Derecho para complementar y fundamentar sus posiciones frente a una determinada materia.
Para buscarla necesitamos:
1. La materia, por ejemplo, responsabilidad Civil Extracontractual;
2. La norma, por ejemplo, el artículo 2332° del Código Civil; y
3. El tribunal que la dictó, por ejemplo, la Corte Suprema o Cortes de Apelaciones.

La jurisprudencia la citamos según nuestro interés. Usualmente los abogados citan

jurisprudencia en la interposición de demandas y escritos para fundamentar sus solicitudes ante el

43
tribunal en que se ventila la causa. Ello no implica que sea obligatorio para el juez seguir el mismo
criterio citado, pues de acuerdo con el artículo 3° del Código Civil, las sentencias judiciales solo
tienen fuerza obligatoria respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren y producen
efectos relativos que alcanzan únicamente a las partes del proceso.
Luego, si no es obligatoria, ¿para qué se cita? Los tribunales en general tienden a respetar el
sentido en que han fallado los Tribunales superiores de Justicia. (Corte Suprema y Cortes de
Apelaciones). Ello pues de lo contrario, puede que la parte descontenta con la resolución la apele y
la causa sea conocida en segunda instancia, y pueda ser revocada por el Tribunal superior, debiendo
entonces, ser modificada por el juez que la dictó en primera instancia.
La jurisprudencia no es siempre uniforme. A pesar de que la jurisprudencia tiende a ser más
o menos uniforme en un determinado tiempo y espacio, no es menos cierto que hay variaciones en
ella. Ello se debe fundamentalmente a:
1. La composición del tribunal; y
2. Factores externos.

El beneficio de la falta de unificación es que como abogados, en el ejercicio de la profesión,

muchas veces estaremos expuestos a tener que defender hoy, aquello que ayer atacábamos. Por
ejemplo, si hoy estoy defendiendo la posición del comprador, mañana me puede tocar defender la
posición del vendedor. El problema está en que se atenta contra la igualdad ante la ley y la certeza
jurídica.

b. Sentencia judicial.
Al tenor del artículo 158° del Código de Procedimiento Civil, sentencia judicial es la que
pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.
Para la doctrina, sentencia judicial es el acto por el cual un tribunal aplica el Derecho a un
caso particular.
La esencia de la función judicial consiste en determinar la aplicación del Derecho a un caso
particular en que hay contienda entre partes. La facultad judicial está encomendada al Poder
Judicial, compuesto por tribunales ordinarios y especiales, cuyo órgano superior es la Corte
Suprema.
El acceso a la justicia es un derecho de los ciudadanos, de modo que los tribunales no
pueden denegar una decisión que les sea requerida. (Principio de la inexcusabilidad; art. 76 inc. 2°
CPR y 10° COT).

44
 Agreguemos que la sentencia definitiva consta de tres partes, conforme al artículo 170° del
Código de Procedimiento Civil:
1. Expositiva, la cual contiene la designación de las partes y la reseña de las peticiones
o defensas deducidas;
2. Considerativa, la cual contempla los fundamentos de hecho y de derecho en que se
basa el juez para resolver en uno u otro sentido; y
3. Resolutiva, la cual está constituida por la decisión del asunto controvertido.

Es importante tener presente el principio de la relatividad, es decir, que la sentencia tiene

fuerza obligatoria solo respecto a las partes que intervinieron en el litigio. Ello según el artículo 3
inc. 2° del Código Civil.
Artículo 3°.- “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren”.
Así, la sentencia que falla un asunto no puede ser invocado como norma en otro proceso,
por muy parecido que sea.
El principio erga omnes -para todos- es una aparente excepción al principio de relatividad.
En ciertos casos, una sentencia puede invocarse como obligatoria respecto de personas que no
fueron parte del litigio, y tiene efectos generales o erga omnes. Por ejemplo, sentencias que se
pronuncian sobre cuestiones de estado social, una persona no puede ser soltero para algunos, y
casado para otros; o ser hijo de alguien para unos y otros no. (Art. 315° CC)
Esto no equivale a decir que una sentencia es decisoria en otro litigio.

8. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

a. Nociones generales.
Principios generales del derecho son reglas de mayor generalidad y flexibilidad que la ley,
que importan criterios o estándares normativos, que son tenidos en cuenta por los jueces a la hora
de solucionar los casos particulares.

b. Origen.
Han existido desde siempre como criterios diversos de las formalidades legales formales.
En Derecho Romano, existían las llamadas reglas del Derecho, que se expresaban en aforismos y
adagios, que al día de hoy aplican.
Ejemplos en el Derecho Civil:

45
 1. El que puede lo mas puede lo menos;
2. Las cosas se deshacen como se hacen;
3. Nadie puede transferir mas derechos de los que tiene; o
4. A lo imposible nadie está obligado;

Ejemplo en el Derecho Procesal:

1. Principio de la bilateralidad de la audiencia y el debido proceso.

De aquí surgen principios que están plenamente vigentes y que han sido recogidos por
nuestra doctrina y jurisprudencia, como el principio de la buena fe, el principio de que no se admite
el enriquecimiento sin causa, etc.

c. Admisibilidad como fuente de derecho.

Los principios generales del derecho se permiten en caso de vacíos o ausencias de
normativa legal. La ley permite que el juez funde su decisión en estos principios.
Es relevante aquí tener presente el artículo 170 n°5 del Código de Procedimiento Civil y el
artículo 24° del Código Civil.
No se permiten para dejar sin aplicación una ley o corregir o enmendar la ley.
En suma, sólo pueden ayudar para interpretar la ley (Art. 24° CC) o para suplirla. (Art.170
n°5 CPC)

9. EQUIDAD.
a. Relación de la equidad y los principios jurídicos.
La equidad y los principios jurídicos están muy ligados entre sí, ya que muchas veces la
solución equitativa de un caso pasa por la aplicación de un principio general. Es decir, la equidad
puede fundamentarse, y ordinariamente así sucederá, en uno o más principios jurídicos.

46