Causa del contratto

Estratto da F. Chrisam, Le licenze sugli user-generated content. Click-wrap agreement, big data e circolazione online del diritto d’autore, Aracne, 2016, 125-153. La ricerca ha ad oggetto i rapporti contrattuali tra provider e user nel contesto del cosiddetto «web 2.0»: tale espressione viene comunemente utilizzata per descrivere il passaggio dall’originaria dimensione statica del web ad una dinamico-partecipativa in cui gli utenti delle reti internet non sono più meri fruitori passivi di contenuti digitali bensì autori; spesso infatti sono oggetto di upload dati che soddisfano il requisito costitutivo del carattere creativo e risultano pertanto protetti dal diritto d’autore. E’ per tale ragione che i contratti di erogazione dei servizi online prevedono tipicamente clausole con cui l’utente concede al provider una licenza sugli user-generated content: i servizi in esame implicano infatti operazioni che si sostanziano in atti di riproduzione, modificazione e comunicazione al pubblico dei contenuti immessi dagli utenti e che costituirebbero pertanto contraffazione in assenza di autorizzazione da parte del titolare dei diritti. Meno evidente è la ragione che sottende l’adozione di licenze talmente ampie da costituire in taluni casi vere e proprie previsioni in bianco: la giustificazione che viene comunemente proposta ruota attorno alla complessità dei servizi erogati online e alla necessità di un livello sufficiente di flessibilità in ragione dell’avanzamento tecnologico continuo che caratterizza l’ambiente digitale; tuttavia questa tesi non convince pienamente poiché il medesimo risultato potrebbe essere agevolmente ottenuto anche in presenza di previsioni maggiormente determinate nel loro contenuto e vincolate espressamente alla fornitura di specifici servizi o categorie di servizi in luogo del mero richiamo nominale della piattaforma. La tendenza sembra piuttosto quella di attribuire al provider una licenza in bianco sui contenuti immessi dall’utente tale da consentirne il più ampio riutilizzo per finalità che vengono definite di volta in volta unilateralmente dall’intermediario medesimo attraverso la modifica dell’architettura della piattaforma online.
Occorre allora chiedersi quale sia il ruolo effettivamente giocato da tali licenze nell’economia dei contratti di erogazione dei servizi online e se sia possibile individuarne dei limiti al di là del mero dato testuale.
Il settimo capitolo tenta di sciogliere i nodi relativi ai limiti delle licenze ricostruendo il contratto alla luce della funzione economica unitariamente perseguita dalle parti; ma il ricorso ai soli criteri ermeneutici generali non consente di individuare una soluzione univoca lasciando il dubbio tra due schemi possibili: (i) quello per cui la licenza sugli user-generated content si inserirebbe nell’economia di uno scambio tra servizi e pubblicità mirata; (ii) quello per cui tale licenza costituirebbe di per sé la controprestazione dell’utente a fronte della fornitura solo apparentemente gratuita dei servizi.
Si procede allora alla lettura congiunta dei canoni generali di interpretazione del contratto e delle previsioni specificamente dettate dalla disciplina autorale: l’accento viene posto in particolare sul ruolo giocato dalla Zweckübertragungstheorie di cui si offre una rilettura critica alla luce del nuovo contesto della contrattazione di massa online.

Il volume è rivolto esclusivamente al diritto delle obbligazioni e dei contratti. L'opera si compone di 53 casi inediti, con l'individuazione del problema giuridico e del suo possibile svolgimento, tenendo conto degli orientamenti giurisprudenziali e delle sollecitazioni provenienti dalla dottrina.

Oggetto di questo elaborato è lo studio delle obbligazioni di dare in senso tecnico e del pagamento traslativo.
Ammettere che il nostro diritto può conoscere queste due figure non può che agevolare quella trasformazione (tanto auspicata) dell'ordinamento italiano da rigido e chiuso a flessibile ed aperto a tutti quei principi ed a tutti quei meccanismi negoziali elaborati dalla realtà dei traffici commerciali e/o originati in altri ordinamenti giuridici differenti dal nostro, ma che, ciò nonostante, possono avere una qualche utilità anche nel sistema giuridico italiano.

Rigidity of form, but liberty of content – Stipulatio and freedom of contract in the works of Friedrich Carl von Savigny

The Roman stipulatio was one of the main interests of 19th-century German legal scholars who discussed freedom of contract and the question whether causa was necessary to conclude a contract. This is particularly true for Savigny as the most eminent among them. In his System des heutigen Römischen Rechts, the stipulatio plays two key roles at once:

First, it is presented as “cornerstone” (cf. Zimmermann) of ancient roman contract law (part C, pp. 157-170). Savigny explains that stipulatio allowed to overcome the limited number of enforceable contracts by making promises of arbitrary content legally binding. That’s because it draws its binding force not from its content, but from its particular form. Thus Savigny characterizes the stipulatio as “formal contract”. The power of the form is justified by the fact that it is rooted in popular belief (Volksbewußtsein). In contrast, Savigny feels that the enforceability of the other (informal) contracts needs further justification which he delivers separately for every type of contract (pp. 164-168). Formalism appears as the most natural way to render promises enforceable.

Second, in Savigny’s view, stipulatio becomes crucial for the development of a general principle of enforceability of all contracts (part D, pp. 170-175). During the reception of Roman law, he argues, stipulatio lost its particular formalities for they were not known to the German people. So the common civil law (Gemeines Recht) received a formal contract that could be concluded without complying with any formality. That is why modern contracts of arbitrary content are not, as one could believe, informal contracts. To Savigny, they are formless formal contracts. Why did he not prefer another explanation – namely, that after the classical times, more and more pacta and at last all pacta became enforceable? A plausible answer is that by linking the modern contract to the stipulation, Savingy emphasized its enforceability irrespective of its particular content (p. 174). Another possible answer is that only his theory allowed for the application of all Roman rules relating to stipulationes to modern contracts, thus guaranteeing the practical use of the traditional law (p. 175).

Further discussiong contemporary law, Savigny criticizes Liebe, Gneist and Puchta for – allegedly – postulating that the “practical effects” of a stipulatio depend on the existence of a valid causa. This is cryptic, because Savigny himself seems not to come to any other practical results than Liebe. Both accept the condictio and the exceptio doli as weapons against a stipulatio which lacks a causa. As the article describes in detail, Savigny’s treatment fails to properly grasp the ideas he attacks (pp. 176-188).  This – intentional or true – misunderstanding reveals a strong determination to fight for freedom of contract (pp. 188-192).

Il saggio analizza le recenti applicazioni giurisprudenziali del controllo di meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti tramite il contratto. Dopo un excursus storico concernente la genesi e le applicazioni dell’art. 1322, comma 2 c.c., si esaminano le decisioni della Corte di Cassazione attinenti ai prodotti finanziari con funzione previdenziale, variamente denominati my way, 4you o for you. Si valuta il percorso argomentativo della Suprema Corte, al fine di esaminare le rationes del controllo di meritevolezza, gli interessi tutelati e gli obiettivi perseguiti tramite lo stesso. Considerati l’oggetto ed i parametri di tale giudizio, si evidenzia che lo stesso ha acquisito una rilevanza ed un’ampiezza che vanno oltre il giudizio di liceità della causa del contratto. Si argomenta che la collocazione sistematica della disposizione impone che tale giudizio sia espletato in relazione agli elementi fondamentali del contratto: esaminare il concetto di meritevolezza significa dunque analizzare le funzioni svolte dal contratto e la razionalità che esso implementa rispetto agli obiettivi posti dall’ordinamento. Si sostiene che il giudizio di meritevolezza è utilizzato dalla Suprema Corte quale ulteriore strumento di controllo dell’accordo al fine di valutare il sinallagma dello scambio, anche in considerazione del concreto contesto di mercato nel quale esso è stato concluso, e che tale giudizio tende a sovrapporsi con quello relativo alla causa concreta del contratto.

Lo studio si concentra sulle origini della nozione di causa nella giurisprudenza classica romana, soffermandosi in specie sulle testimonianze che tra Aristone e Ulpiano consentono una ricostruzione dei profili della nozione stessa, in rapporto con quella di synallagma.

Un terzetto di recenti decisioni di merito si
segnala come valido spunto per una riflessione
a proposito dei rimedi efficacemente esperibili
dai creditori avverso un trust interno non
preordinato al perseguimento di interessi
meritevoli di tutela e, anzi, teso ad eludere
la garanzia patrimoniale del debitore prevista
dall’art. 2740 c.c.
Tale riflessione prende le sue mosse dall’analisi
delle operazioni oggetto dei rispettivi casi e
dalla ricerca di possibili elementi ricorrenti
nella casistica giurisprudenziale, procede soffermandosi
sull’idoneità dei beni vincolati in
trust a perseguirne la finalità; sulla legittimazione
del trustee; sulle ipotesi di nullità dell’atto
istitutivo di trust; e sulla revocabilità di
trust non immeritevole.

Le Sezioni Unite, con la sent. 24 settembre 2018, n. 22437, si sono nuovamente pronunciate sulla questione della meritevolezza e della validità della clausola claims made. La Suprema Corte si discosta dal proprio precedente orientamento: ferma la possibilità di agire per il risarcimento del danno derivante dalla violazione degli obblighi informativi, afferma che la clausola claims made, pur rappresentando una deviazione dal modello previsto dall’art. 1917 c.c., è comunque da ricondurre all’interno del sottotipo dell’assicurazione contro i danni, della quale condivide la causa indennitaria. Di conseguenza, la clausola non può essere assoggettata al vaglio di meritevolezza; tuttavia, tale clausola, così come tutte le pattuizioni negoziali, deve essere sottoposta al vaglio concernente i “limiti imposti dalla legge” (art. 1322, comma 1, c.c.), operanti in relazione al tipo nella valutazione della sua realizzazione concreta, quale regolamentazione degli interessi dei contraenti. Il giudizio di validità concerne quindi gli interessi dei contraenti e l’effettiva idoneità del contratto a realizzarli: esso deve essere esperito attraverso la lente della causa concreta che costituisce la sintesi degli interessi che il contratto è volto a realizzare quale specifica operazione economica. Tale innovazione sembra però più affermata che reale: gli elementi del giudizio sulla causa concreta sono infatti analoghi a quelli concernenti il giudizio di meritevolezza; entrambi consistono nell’analizzare come la clausola si inserisca nel contratto e gli effetti che essa ha sul sinallagma, in relazione al fine perseguito tramite l’accordo.

Introducción. El descubrimiento del médico argentino Luis Agote y el ingreso del cuerpo humano en el mundo jurídico . La persona humana en el comercio jurídico . La contractualización de los derechos personalísimos. El Código Civil y Comercial de la Nación. Del acto jurídico familiar al acto jurídico extrapatrimonial.La autonomía de la categoría. Características. Colofón

Il lavoro ricostruisce l'evoluzione della suitability rule, oggi affermata all'art. 39-40, reg. Consob 16190/2007. L'indagine prende le mosse dalla disciplina del rapporto tra broker e client come regolato dalla common law e, di lì, ne segue le varie trasformazioni: la crisi del 1929 e il big-bang del 1986, l'affermarsi del modello di financial regulation,  l'esperienza interna di disciplina dello scambio in funzione della concorrenza sino all'attuale normativa di derivazione euro-unitaria (MiFID), in cui, per un verso, si restringe la valutazione dell'adeguatezza ai soli servizi di risparmio gestito e, per altro verso, si pone l'adeguatezza limite insuperabile per le parti, così realizzando il passaggio da regola di comportamento a regola di validità.

Il presente lavoro esamina la possibile produzione di un effetto c.d. liberale, vale a dire di arricchimento mero, quale effetto di fattispecie onerose. L'analisi supera l'impostazione tradizionale che tende ad incentrare la tematica sulla convivenza all'interno di una medesima fattispecie negoziale di due cause, gratuita ed onerosa, proponendo, invece, una visione effettuale e, dunque, oggettiva dell'arricchimento liberale.

Il contributo esamina la recente e importante sentenza della Corte di Appello di Milano (n° 3459/2013) in tema di derivati over the counter. Il collegio dichiara la nullità del contratto interest rate swap oggetto del giudizio per vizio di causa, in quanto la cliente dell'intermediario non aveva elementi per misurare l'alea assunta con il derivato. La Corte di Appello definisce i derivati over the counter come scommesse legalmente autorizzate. Il lavoro esamina tale qualificazione e ricostruisce il profilo della nullità.

La Corte di cassazione si trova a decidere in merito a un disciplinare di concessione che contiene una clausola di traslazione del rischio apparentemente poco ragionevole. Al fine di espungerla, il Collegio si avvale del sindacato di meritevolezza sulla causa concreta del contratto atipico, ritenendo la previsione pattizia contraria ai principi fondamentali dell’ordinamento. Il contributo, negato alla meritevolezza il ruolo che vorrebbe riconoscerle la Cassazione, intravede al fondo della ratio decidendi due strade argomentative, intuite e abbozzate dalla Corte: la prima fa leva su un intervento eteronomo sul patto, che si risolve nell’applicazione di una norma imperativa; la seconda è tutta interna all’autonomia privata e mira a salvaguardare l’intrinseca razionalità dell’assetto di interessi approvato dalle parti.

Con il presente lavoro si intende tratteggiare i connotati delle nozioni giuridiche di onerosità, gratuità e liberalità nella prospettiva del diritto civile sostanziale, al fine di favorirne il coordinamento con le corrispondenti nozioni di diritto tributario.

RESUMO: Este artigo propõe-se a analisar a relação entre função negocial e função social do contrato, buscando delimitar tais conceitos, evidenciar sua circunstancial aproximação no direito civil brasileiro atual e ressaltar sua relevância para o controle valorativo dos atos jurídicos.

ABSTRACT: This article proposes to analyze the relation between contractual function and social function of the contract, seeking to delimitate those concepts and to point out their circumstantial approximation in contemporary Brazilian Civil Law, as well as their relevance for the axiological control of juridical acts.

Il saggio mira a dimostrare come già nel pensiero di Aristone (ricavabile da Ulp. 4 ad ed. D. 2.14.7.2, ove è conservata memoria del suo celebre 'responsum', e da altri testi) la causa assuma il valore di funzione contrattuale; l'argomentazione è sviluppata in chiave esegetica e dogmatica, anche nel confronto con la nozione di synallagma, richiamata dallo stesso Aristone.

La nota affronta brevemente le problematiche relative al negozio fiduciario concentrandosi sull’analisi della giurisprudenza. L’Autore cerca di individuare le soluzioni che la giurisprudenza ha offerto ai proble- mi di cui sopra, soffermandosi principalmente su quelli affrontati dalla sentenza in commento: la forma del patto fiduciario e l’efficacia obbligatoria della dichiarazione unilaterale del fiduciario ricognitiva di tale patto. In seguito, si passa all’analisi della sentenza, cercando di illustrarne il ragionamento giuridico ad essa sotteso cercando di evidenziare la portata innovativa delle soluzioni adottate.

Mauro Grondona, Premesse per una discussione sul concetto di cooperazione nel rapporto obbligatorio in Emilio Betti, ovvero: tra etica e diritto, in L' attualità del pensiero di Emilio Betti a cinquant'anni dalla scomparsa, a cura di Giovanni Perlingieri e Lucia Ruggeri, Napoli, ESI, 2019, pp. 107-129

SOMMARIO: 1. Il problema: il rimborso della commissione per la stipula del mutuo immobiliare; 2. L'orientamento dell'ABF: invalidità della clausola e restituzione della commissione; 2.1. L'invalidità della commissione di stipula per violazione della normativa che vieta penali in caso di recesso del consumatore; 2.2. L'invalidità della commissione di stipula per violazione della normativa in materia di trasparenza; 2.3. L'elemento comune all'orientamento ABF: lo spac-chettamento dell'operazione di risparmio edilizio; 3. L'Abschlussgebühr nella giurisprudenza tedesca in tema di Bausparvertrag; 4. Interpretazione della clausola; 5. Conclusioni
ABSTRACT. Il saggio prende in esame il problema della validità della commissione di stipula inseri-ta nel contratto di risparmio edilizio (Bausparvertrag), oggetto di un recente orientamento nelle decisioni dell'Arbitro Bancario e Finanziario. Viene dunque offerta una interpretazione alternati-va della clausola, traendo spunto dall'esperienza giuridica tedesca, attraverso la qualificazione dell'operazione negoziale in termini unitari. The paper analyzes the validity of a standard term in building savings agreement, which has been center of some recent decisions of the ADR in banking and financial litigation. The specific aim is to provide a different interpretation of this clause, built on Germany's case law and related to the unitary purpose of the whole agreement.

SOMMARIO: Abstract; 1. Premessa: i patti (e pegni) del diritto civile; 2. Focus sul patto leonino: l’ordinanza n. 27227 del 07 Ottobre 2021; 3. Riflessioni conclusive.

Abstract
Il contributo, pur focalizzandosi su una specifica e recente pronuncia in materia di cd. “patto leonino”, coglie l’occasione per riportare alla mente i tratti essenziali dei principali e più caratteristici “patti” (e pegni) conosciuti dal nostro ordinamento.

Contratti derivati - Opzioni Put e Call - Patto Marciano - Patto Commissorio - Patto Tontinario - Patto Successorio  - Pegno Gordiano - Patto di non concorrenza  e Patto Leonino

Data di inserimento su AE: 10/11/2021

The main aim of this short research is to sum up the best case-law concerning the so-called “leasing”, which nowadays is one of the most important contracts in Italy. Particularly, the paper focuses on a new judgement

Data di inserimento su AE: 29/04/2022

SOMMARIO: Abstract; 1. Premessa; 1.1 L’alea normale nelle sopravvenienze contrattuali ex art. 1467 cc.; 2. Segue: l’eccessiva onerosità sopravvenuta nei contratti aleatori; 3. I rapporti tra l’art. 1467 cc. e l’obbligo di rinegoziazione secondo buona fede: un “unicum” o due concetti distinti?;4. L’incidenza della pandemia Covid–19 sull’art. 1467 cc.; 5. Possibili scenari futuri; 6. Conclusioni riassuntive.

SUMMARY: Abstract; 1. Introduction; 1.1 The impact of the normal contractual risk on the unexpected circumstances disciplined by the article 1467 i.c.c.; 2. Continued: the supervening onerosity on aleatory contracts; 3. The relation between the article 1467 italian civil code and the duty to renegotiate (founded on the natural principle of good faith): are these principles the same or not?; 4. The impact of the Covid–19 on the article 1467 italian civil code; 5. The possible future scenarious about the matter; 6. Conclusion.

Abstract Ita
Il presente contributo si prefigge l’obiettivo di analizzare i principi posti alla base del regime delle sopravvenienze al fine di valutare i rapporti tra l’art. 1467 cc. ed il principio della rinegoziazione secondo buona fede.

Abstract Eng
The following paper wants to reach the goal to analyse the main doubts about the supervening onerosity to value the relation between the article 1467 italian civil code and the contractual duty to renegotiate founded on the principle of good faith.


Terminato di scrivere/tradurre  il 28/09/2021 ("bozza" e traduzione di Micaela Lopinto).

L’evento si svolgerà in modalità duale, nel rispetto del vigente protocollo sanitario.

Link per la prenotazione:
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SOMMARIO: 1. Interpretazione filoconcorrenziale degli istituti di diritto civile: prospettive di indagine. – 2. Nuove fisionomie della nozione di causa degli spostamenti patrimoniali e riduzione teleologica della regola
in pari causa turpitudinis (tra immoralita` e illiceita` del negozio). – 3. Il diritto comune delle obbligazioni e l’impiego della categoria degli obblighi di protezione: nuove potenzialita` della clausola di buona fede nel mercato. – 4. Il contratto nell’ambiente complesso della contrattazione. L’effetto dannoso verso i terzi quale tecnica di tutela. – 5. Inefficacia del negozio e categoria della validita` sopravvenuta: la condicio facti quale strumento di valorizzazione del mercato hic et nunc. – 6. L’emersione di ‘‘paradigmi alternativi’’ del diritto delle restituzioni nell’ottica di prevenire gli abusi di mercato. – 7. Verso un diritto civile (regolatorio) dell’economia: rilievi conclusivi.

After a brief outline of the issues Italian Cour ts have dealt with in the most recent rulings concerning the claims made clause, this paper analyses French and German case law and regulations on this topic. The analysis casts light on how to face the assessment of the validity of the claims made clause, as well as on solutions which can be fairly balanced.

Dopo aver brevemente evidenziato le questioni concernenti la clausola claims made affrontate nelle più recenti decisioni della Corte di cassazione, l’articolo esamina le soluzioni giurisprudenziali e normative adottate negli ordinamenti francese e tedesco. Da tale analisi si traggono alcune indicazioni circa le modalità secondo cui affrontare il giudizio sulla validità della claims made, nonché in merito a soluzioni che possano risultare adeguatamente bilanciate.