Droit des obligations

Cours 1 - Introduction au cours et rappel des

notions principales
1.Éléments administratifs
Le droit sert à la gestion du risque, gérer le risque, c’est :
l’identifier, le minimiser, le choisir, l’écarter, s’y sensibiliser.
Le droit des contrats est l’activité la plus courante et la plus
commune dans le monde des affaires, ils structurent
l’activité économique.
Rédiger un contrat c’est : être précis dans sa formulation,
éviter les phrases longues, indiquer clairement qui est lié,,
énoncer à quoi s’obligent les parties, préciser quand les
parties doivent exécuter leurs obligations et comment et
où, prévoir le régime dans le cas où les parties ne
s’exécuteraient pas spontanément et ajouter les clauses
absolument nécessaire.
Résoudre un cas pratique c’est : comprendre un état de
fait, savoir identifier les enjeux, les parties, le ou les for(s),
le droit applicable, faire un syllogisme juridique complet.
Modalité de l’examen : 30 min de prepa, docu libre. 20 min
de présentation du cas.
2.Le contrat
Il s’agit de la notion centrale du droit des obligations mais il
n’y a pas de définition légale. Définitions de certains
contrats dans le CO ou dans d’autres loi.
Art 1 CO : Échange réciproque de volonté concordantes. ->
même contre la volonté des parties, il y aura une
responsabilité contractuelle.
Distinction entre contrats nommés et innomés :
 Nommés = prévu par le législateur = nommé dans la
loi. Le Co comprend les les gros contrats nommés
important mais il n’est pas exhaustif (cas fusion,
acquisition etc)
 Innomés = sans numerus clausus. Tant que c’est légal
et conforme aux mœurs on peut faire ce qu’on veut.
Limite est que le contrat doit être subsidiaire. Ex : le
mandat -> on rend service à qq.un. On ne peut faire
un contrat innomé qui porte QUE sur une prestation de
service.
Nature bilatérale du contrat : le contrat est TOUJOURS
bilatéral. Il n’y a jamais de contrat unilatéral. Une donation
est un contrat bilatéral qui englobe un échange unilatéral.
Sinon on parle d’acte juridique unilatéral.
3.Le droit
Définir le « sens de la vie »-> ensemble de règles régissant
une société
 Lois
ó Au sens formel -> adoptée par le législateur
ó Au sens matériel -> ordonnance et toutes les
autres lois non adoptées par le législateur ->
règlements etc. Toutes les lois matérielles
doivent respecter le cadre des lois au sens formel
qui sont + fortes.
1
 Jurisprudence

Coutume et pratique

Caractère national VS international
 Principe de territorialité -> règle le champ
d’application des lois fédéral à toute la suisse.
 Extraterritorialité (FCPA, GDPR)
4.Les obligations
Notion générale très fréquente, l’obligation est une partie
fondamentale du contrat.
ó Obligation de faire -> positive
ó Obligation de ne pas faire -> négative ex : clause de
non-concurrence dans le contrat de travail
ó Autres
Mais notion plus large que le droit des contrats !
 Responsabilité civile : obligation de réparer le
dommage
 Droit des sociétés : obligations des sociétaires
 Droit administratif : obligations à l’égard de l’autorité
Créance VS dette
Cas spécifique de. L’obligation naturelle : elle existe mais
on ne peut pas la faire avloir : la prescription, la créance.
Résumé Doctrine à lire cours 1
1. Introduction aux contrats innommés
ó Les contrats nommés : figurent dans la loi
ó Les contrats inommés : pas proposé par le legislateur mais qui sont engendrés par la seule liberté
créatrice des parties, forgés par la pratique des transactions, en raison des besoins du commerce
juridique. Ex : contrat de voyage Contrats innomés sans modèle législatif : sui generis, ex : contrat de
réassurance. L’interpretation des contrats innomés n’est pas différente de celle des contrats régis par la
loi, le sens d’un contrat ou d’une clause contractuelle, lorsqu’il n’est pas obvie. Doit se déterminer selon le
principe de la confiance : une décla. De volonté doit être émise.
ó Les contrats mixtes : contrat innomés qui empruntent des traits à deux ou plusieurs contrats nommés
pour former un spécimen contractuel non réglé comme tel par le code. Ex : contrat de conciergerie ( bail
et travail)Entre le tout et le rien de la législation, il existe un stade intermédiaire : certains contrats ne sont
pas développés, ils ne sont pas non plus ignorés, ils sont simplement mentionnés. Ex : L’exécution
testamentaire, le contrat de servitude, le contrat de gage immobilier, la promesse de vente, les pactes
d’emption, de préemption, de réméré.
La moralité des contrats : contrat qui ont pour objet une partie du corps humain , dons de peau…, doit être gratuit
afin d’être licite.
2. Mécanisme de la conclusion du contrat
La conclusion du contrat suppose que les parties ont manifesté leur volonté d’être engagés par contrat,
réciproquement et d’une manière concordante.
Les parties : sujets de droit pour lesquels prendront naissance les effets du contrat. Ce ne sont pas
nécessairement ceux qui négocient et concluent le contrat, en raison de l’éventualité d’une représentation directe.
Pour s’engager valablement, les parties doivent avoir l’exercice des droits civils, à moins d’agir avec le concours
de leur représentant légal. Obligation des deux parties : contrat bilatéral -> rapport d’échange entre deux
prestations mais pour lequel un ou deux groupes de personnes se font face. Si chacune des deux parties
doit exécuter seulement lorsque l’autre partie a exécuté ou offert d’exécuter, on parle d’un contrat bilatéral
parfait. ( vente d’un journal)
ó Contrat bilatétal imparfait : les prestations des parties ne sont pas en rapport d’échange. ( contrat de
prêt, de mandat)
ó Contrat unilatéral : contrat qui implique des obligations pour une seule partie. (donation)
ó Acte unilatéral : formé grâce à une seule manifestation de volonté, n’a besoin d’aucune déclaration
réciproque d’une autre personne pour déployer ses effets.
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 ó Contrat multilatéral : obligations de plusieurs parties ( contrat de joint-venture entre 3 partenaires)
La théorie de la volonté : la conclusion d’un contrat est admise que si la volonté interne d’une partie et la
déclaration externe de sa volonté coïncident. Aucun accord selon la théorie de la volonté : une personne s’engage
à livrer de la chair de baleine alors qu’elle veut en réalité livrer du requin. Le Co 1 permet d’exclure cette théorie.
Pour la conclusion d’un contrat, seules deux déclarations concordantes de volonté sont nécessaire.
On s’attachera au sens des termes utilisés dans la décla du point de vue du destinataire.
Les principes européens exigent que pour qu’un contrat soit conclu, il y ait une volonté de s’engager juridiquement.
Lorsque les déclarations diffèrent, le contrat n’est en principe pas conclu, il y a ce que la doctrine appelle un
dissensus (désaccord)
Contrats instantanés : la conclusion du contrat est suivie immédiatement de son exécution par chacune des
parties (achat au comptant)
Les contrats qui ont reçu un début d’exécution, ne peuvent être résiliés, que pour de justes motifs.
Lorsque ni la loi ni les parties requièrent le respect d’une forme particulière, on est en présence d’un contrat
consensuel : qui peut être formé par le seul accord des parties. Les principes européens rappellent que la
conclusion d’un contrat peut être établie de n’importe quelle façon. (geste -> hochement de tête est une
manifestation de volonté, acte concluant-> remettre les clés, sans rien dire)
Le principe de la réception : la déclaration de volonté est parfaite dès qu’elle parvient au destinataire.
Les conditions générales permettent de déroger au droit dispositif.
Le régime juridique des conditions générales :
- Leur incorporation à l’accord de volonté des parties
- Leur interprétation-> principe de confiance -> pas de prise en compte au fait d’un individu qui aurait mal
compris la clause pourtant claire.
- Leur contrôle par le juge ou l’arbitre

ó La tromperie se définit comme l’emploi de conditions générales qui sont de nature à provoquer un erreur.
ó La loi exige que les parties se soient mises d’accord sur tous les points essentiels : chose vendue, prix,
(livraison pour contrat de vente).
ó Les autres points sont occasionnels ou accessoires, l’une des partie peut considérer que l’un de ces
points est essentiel : on parle alors de point subjectivement essentiel.
ó Principe du favor actus : lorsqu’un contrat a été exécuté même sans qu’il y aille un accord sur un point
essentiel qui sera complété par le juge.
ó En cas de doute, toutes les conditions de l’offre seront considérées comme des points essentiels.
ó Ne tombent pas sous les points essentiels du contrat, les questions que règle le droit impératif.

 En droit suisse, comme en Allemagne et en Autriche, contrairement au droit français, l’offre oblige le
pollicitant.
 L’offre désignée comme révocable ou non obligatoire échappe aux conditions de retrait de CO9.
 Les principes européens interdisent de révoquer une offre décrite comme irrévocable, ou comme en droit
suisse, émise en fixant un délai d’acceptation.
 Les représentants peuvent aussi conclure un contrat entre présent, CO4 ne le précise que pour le
téléphone parce que c’est évident pour la conversation directe.
 En principe, le silence consécutif à une offre n’équivaut pas à une acceptation.
 La publicité n’est pas considérée comme une offre.
L’exception est un droit formateur particulier qui donne au débiteur le droit de refuser totalement ou partiellement la
prestation due pour un motif spécial.
ó La contestation, qui est le fait pour un débiteur de nier l’existence des faits (anciens) que le créancier
allègue pour fonder son droit (p. ex. le fait de nier qu’une offre a bien été acceptée) ; et
ó L’objection qui est le fait pour le débiteur d’invoquer des faits (nouveaux) qui ont empêché la naissance
ou entraîné l’extinction de l’obligation (p. ex. le fait d’avoir payé la dette dont l’exécution est réclamée, ou
plus traditionnellement l’exercice de la compensation, CO 120, nº 1610 ss).
a) Les exceptions matérielles (ou absolues) sont fondées sur la cause de l’obligation ; ainsi le débiteur invoque la
nullité du contrat (cf. CO 20, cf. nº 530 ss). Ces exceptions sont attachées à la dette et peuvent donc être

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soulevées par toute personne engagée, comme elles peuvent être opposées à toute personne qui voudrait déduire
des droits de l’obligation (cas de la cession de créance ; cf. CO 169 I, cf.nº 1829 ss).
b) Les exceptions personnelles (ou relatives) sont fondées sur les relations qu’a le débiteur avec le créancier qui le
recherche ; ainsi il fait valoir la compensation (une objection) à l’égard du créancier
(CO 120, cf. nº 1647). Ces exceptions ne sont pas attachées à la créance comme telle, mais à la relation qui unit
le débiteur au créancier ; elles ne peuvent donc pas être opposées à un tiers (p. ex. en cas de cession de
créance ; cf. toutefois CO 169 II, cf. nº 1832), pas plus qu’elles ne peuvent être invoquées par un nouveau titulaire
(p. ex. en cas de reprise de dette, cf. nº 1793).
La dette est le principal, mais non le seul devoir juridique lié à une obligation. On peut aussi mentionner
l’incombance (ou charge ; die Obliegenheit ; l’incombenza). C’est le comportement que doit avoir une personne
pour éviter un désavantage juridique. Comme la dette, elle vise un certain comportement dans un cas déterminé,
mais il ne s’agit pas d’une obligation au sens technique (nº 111). En effet, celui qui refuse ou omet d’agir ne peut
pas y être contraint ; il n’y a ni action en exécution, ni action en dommages-intérêts ; en revanche, il perdra le
bénéfice de certains droits. Ainsi, l’acheteur ou le maître de l’ouvrage qui ne vérifie pas la chose et ne donne pas
avis des défauts immédiatement perd son droit à la garantie contre le vendeur ou l’entrepreneur (cf. CO 201 et
370). C’est donc dans un sens impropre que l’on classe souvent l’incombance parmi les « devoirs » (p. ex. CO 44I,
91, 201), même si l’on peut la considérer comme un « devoir de degré inférieur », pour reprendre une expression
courante

Cours 2 – La conclusion et la forme des

contrats
1.La conclusion d’un contrat (art 1-10 CO)
Selon l’art 1 CO, un contrat exige un échange réciproque
entre deux personnes ou plus de manifestations de volonté
et concordantes avec contenu juridique.
Formation du contrat : 1. Une offre (pollicitation ; lie
l’auteur) 2. Une acceptation (délai : entre présents/absents)
d’un même contenu (sinon, contre-offre -> création
d’obligation ou constatation de faits juridiques)
Les éléments de l’offre et de l’acceptation :
ó Points essentiels du contrat (objectivement ou
subjectivement
ó Points secondaires
Accord impératif sur les points essentiels du contrat ->
sinon pas de contrat ! Si absence d’accord sur les éléments
secondaires -> possible compléments par le juge.
Éléments déterminés VS déterminables
Art 3 à 5 CO -> Offre avec et sans délai pour accepter, offre
entre présents ou entre absents. L’offre entre présent
demande aux personnes d’être face à face, en message
WhatsApp ça ne fonctionne pas.
Offre avec délai pour accepter -> Lié jusqu’à échéance
Offre sans délai pour accepter :
ó Entre présents -> acceptation immédiate
ó Entre absents -> délai « raisonnable » et ordinaire
selon usage, il faut toujours fixer un délai pour éviter
une insécurité des deux côtés
Réception de l’offre : théorie de la réception -> réception =
quand elle est arrivée dans sa sphère d’influence, que je la
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 lise dans 8 jours ou pas du tout ça ne change rien. Si on
n’ouvre pas le courrier recommandé et qu’on n’aille pas le
chercher mais qu’on a reçu une notification alors c’est
considéré comme réception dans les 7j. Fiction de
« réception à temps » art. 5 al. 2 CO, ce n’est jamais quand
on a envoyé mais quand l’autre reçu, c’est celui qui a
envoyé qui doit prouver que c’est bien envoyé. Les
résiliations de travail ont un enjeux au niveau du salaire
selon si la résiliation on la reçoit le 31 octobre ou le 1 er
novembre.
Cas spécifiques d’offres :
ó Cas spécifique de l’objet non-commandé (art 6a CO)
r Cas de l’arnaque au pot de crème
r Aucune obligation
r Sauf erreur manifeste (devoir d’information)
ó L’offre publique
ó L’offre sans volonté d’engagement
ó La promesse publique -> ce n’est pas une offre, c’est
un appel à faire une offre, un catalogue n’est pas une
offre publique d’achat, c’est plutôt une promesse
publique.
L’acceptation : jamais d’acceptation par le silence, mais par
les actes concluants tel un geste de la tête qui dit oui.
Retrait de l’offre ou de l’acceptation -> art 9 CO : L’offre
est considérée comme non avenue, si le retrait parvient
avant l’offre ou en même temps au destinataire, ou si,
étant arrivé postérieurement, il est communiqué au
destinataire avant que celui-ci ait pris connaissance de
l’offre. -> même chose pour retrait de l’acceptation. Il n’y a
pas de miroir de la forme, si l’offre a été faite pat
téléphone, l’annulation peut se faire par courrier.
Le moment de la conclusion : Art. 10 CO.
ó En cas d’offre/acceptation entre présents : tout de
suite
ó En cas d’offre/acceptation entre absents :
r Théorie de l’expédition
r Hypothèse de l’acceptation tacite

On doit fixer si le délai est le délai d'exécution du contrat

ou délai de conclusion du contrat si on ne veut pas que le
contrat naisse tout de suite il faut le dire.
Pour éviter d’être lié par contrat :
ó Refuser – préférablement explicitement – les offres de
conclure
ó Convenir d’une certaine forme pour la conclusion du
contrat (écrite, authentique)
ó Réserver certains points jugés subjectivement
essentiels (ou d’autres conditions, par ex : les parties
devant s’engager)
ó Convenir d’une certaine date-limite
ó Passer par écrit un accord selon lequel il n’y a pas (et
il n’y aura pas) de contrat entre les parties
ó Exiger un processus de ratification (par ex : par le
conseil d’administration)

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 Détail : agir en conséquence -> si on veut éviter d’être lié
avant un stade donné, faire les réserves adéquates. Ex :
nous ne serons liés que lors de la signature. Préférablement,
faire cette réserve par écrit. Si on est de l’autre côté, il vaut
généralement mieux écarter l’incertitude. Ex :
conformément à notre accord passé lors de notre réunion du
30, je vous livrerai…
Quelques cas spécifiques de conclusion :
L’acte de complaisance : prestation (souvent un service
mais aussi chose) rendue sans contrat -> pour faire
plaisir/aider une personne avec laquelle on est lié par un
rapport préalable (souvent d’amitié, de famille) sans contre-
prestation -> n’engage pas la responsabilité contractuelle ->
peut constituer un acte illicite -> responsabilité délictuelle.
Indices d’un acte de complaisance :
r Type de prestation : ampleur du service (temps, coût),
technique du service (difficulté), ampleur du risque
r But de la prestation et sa signification économique
r Circonstances : aptitudes/expérience de la personne
qui rend le service, déclarations faites par les parties,
attitudes des parties après le service rendu
r Relations préexistantes entre le fournisseur du service
et le bénéficiaire ; contexte dans lequel le service a été
requis
r Intérêts des parties (juridique ou économique)

Le précontrat – term sheet a pour but d’énoncer tous les

points sur lesquels les parties doivent se mettre d’accord
dans le cadre d’une négociations et qui, une fois l’accord
oral obtenu, devront être confirmés formellement par un
accord écrit. L’utilité est de fournir un cadre précis à ces
négociations. L’effet et que cela ne crée aucune obligation
entre les parties, hormis les devoirs précontractuels liés à
toute négociation. La difficulté est que le précontrat lui-
même est difficile à négocier. Le juge peut passer outre et
admettre l’existence d’un contrat même si tous les points
n’ont pas fait l’objet d’un accord -> c’est le risque.
Expressions courantes pour éviter d’être lié trop tôt :
« letter of intent -> lettre d’intention .> accord d’entrer en
négociation, mais sans parvenir à un contrat», « subject to
contract »,
accord-cadre de négociation-> définit les obligations
contractuelles pendant la négociation, « Memorandum of
understanding (MoU) »-> protocole des points sur lesquels
un accord a été trouvé et des points sur lesquels un accord
reste à trouver. -> risque d’être jugé contratuel donc il faut
faire les réserves adéquates.
Attention à la promesse de contracter -> CO 22 et aux
conditions suspensives et résolutoires.
Art 22 -> L’obligation de passer une convention future peut
être assumée contractuellement.
Autres contrats connexes :
ó Accord de confidentialité – Non disclosure agreement
(NDA)-> convention standard si des informations
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 confidentielles sont divulguées dans le cadre des
négociations. -> nature contractuelle usuelle (acte écrit
constatant le contrat et destiné à en faire la preuve) ->
domaine high-tech/innovation
ó Clause d’exclusivité de négociation -> rémunérée ou
non -> nature contractuelle
ó Contrat-cadre / framework agreement -> permet de
définir des obligations générales qui s’appliqueront en
toute hypothèse aux contrats spécifiques qui pourraient
ensuite être conclus -> nature contractuelle
Le droit de révocation en particulier Co 40a-40c et ss
Conditions :
ó Un consommateur (individu)
ó Un fournisseur professionnel
ó Un montant en cause dépassant 100 CHF
ó Prestation mobilière ou service (non immobilier ni
assurance)
ó Une offre faite dans un lieu public, le domicile, le lieu de
travail ou par tél (non pas internet)
ó L’offre de vient pas du consommateur lui-même
Alors ?
ó Doit être informé de son droit avant la transaction
ó Délai à respecter de 14 jours dès le contrat ou
l’information
Effet ?
ó Le contrat est résolu (ex tunc)
ó Les parties se restituent les prestations mais :
 Le fournisseur peut exiger un loyer si la chose a
été utilisée (Ex : voiture)
 Il peut exiger un paiement pour ses frais (s’il en
a eu) si prestation de service
Attention ! Droit applicable -> pas applicable si sur internet, le
fournisseur peut ne livrer la chose/ne fournir le service qu’après
l’expiration du délai (donc pas « see and try »)
2.La forme du contrat (art 11-16 CO)
Art 11 -> principe général : pas de forme
Exceptions : Si la loi prévoit (contrat nommés) -> contrat
vente immeuble, d’apprentissage (par écrit impérativement
alors que le contrat de travail est informel), de bail (si le
contant le prévoit -> vaud et genève demande une forme
écrite pour les beaux commercial), si les parties le
prévoient. Il y a la liberté contractuelle, on peut donner la
forme qu’on veut au contrat.
Les exigences de forme peuvent être variables ->
ó Pour la modification du contrat
ó Pour la conclusion du contrat lui-même
ó Pour certaines clauses (Il est possible de déroger à
certaines règles du droit dispositif mais il faut le faire
par écrit)
ó Pour certains actes (p.ex : résiliation d’un bail)
Les conséquences aussi peuvent être variables ->

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 ó Nullité ex tunc de l’acte
ó Fin ex nunc de l’acte (dès maintenant c’est nul à
cause de la modif)
ó Certains droits ne naissent pas (encore)
Par principe, les conséquences de ne pas respecter la
forme est la nullité.
Les différentes formes : Accord oral, accord par acte
concluant, forme écrite, forme authentique, forme
électronique.
La forme écrite en particulier : Art 12 ss CO -> doit porter
sur tous les éléments, sauf ce qui est purement accessoire
(= tertiaire, vraiment on s’en fiche un peu – ex : contrat
apprentissage élément accessoire : apprenti doit
communiquer à son maître d’apprentissage un rapport
hebdomadaire) -> s’applique aussi à la forme authentique
Composante : LA SIGNATURE A LA MAIN DE TOUTES LES
PERSONNES QUI S’OBLIGENT ex : contrat de travail,
donation.
La forme écrite peut être écrite à l’ordi ou à la main mais
doit obligatoirement être signée à la main par toutes les
parties. « Celui qui procède de quelque moyen mécanique
n’est tenu pour suffisante que dans les affaires où elle est
admise par l’usage, notamment lorsqu’il s’agit de signer
des papiers-valeurs émis en nombre considérables. La
signature électronique qualifiée avec horodatage
électronique qualifié au sens de la loi du 18 mars 2016
(protocole rare que certaines personnes disposent) est
assimilée à la signature manuscrite. »
Cas ou signature = manuscrites en France mais pas en
suisse !
 Signature scannée, signature en photo,
signature avec Docusign ou d’autres
programmes
Les contrats signés par tablette etc ça ne vaut rien si c’est
un contrat soumis à la forme écrite.
La promesse de contracter doit être de la même forme que
le contrat lui-même, il s’agit d’un précontrat et il est
possible de promettre la conclusion future d’un contrat.
3.L’interprétation d’un contrat (art 18 CO)
Que faire s’il y a un problème ?
ó Les parties comprennent qu’elles ne sont pas d’accord
ó Les parties ne comprennent pas qu’elles ne sont pas
d’accord
ó L’une des parties comprend, l’autre pas
Les effets sur l’interprétation : si un contrat est finalement
conclu, les déclarations et les écrits échangés pendant la
négociation peuvent servir d’aide à l’interprétation
(subjective) du contrat
Par exemple :

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 ó Les projets de contrats : les formulations envisagées
et écartées
ó Les courriels
ó Les envois de confirmation
ó Voire… les messages téléphoniques enregistrés
Important : interprétation contre le rédacteur ! Aussi : en
faveur de la validité du contrat et de la cohérence interne
ó Chaque clause du contrat conclu sur laquelle les
parties ne sont pas d’accord et qui n’est pas
manifestement claire devra être interprétée :
o D’abord selon la méthode subjective = réelle et
commune intention des deux parties Si c’est ok->
contrat sinon ->
o Subsidiairement si le résultat n’est pas concluant
selon l’interprétation objective (-> principe de la
confiance) = comment un tiers de bonne foi
placé dans la même circonstance aurait
raisonnablement compris la clause.
4.L’objet d’un contrat (art. 19-22 CO)
La liberté contractuelle : Art 19, 20 -> lien avec l’absence
de numerus clausus des contrats, il y a plusieurs
exceptions à la liberté :
ó Droit impératifs ( je veux te tuer, ok tue moi c’est
contraire au droit impératif)
ó Contraire au mœurs
ó Contraire à l’ordre public
ó Contraire aux droits attachés à la personnalité
La nullité comme conséquence : impossibilité originelle,
violation de la loi, contrariété aux mœurs
Le droit impératif est les règles juridique qui doivent être
respectées dans tous les cas
Les parties peuvent déroger au droit dispositif
Exemple droit du travail : -> droit semi-impératif , de par la
loi temps d'essai 1 mois -> droit dispositif -> par écrit les
parties peuvent modifier ça mais jamais au dela de 3 mois
(impératifs) mais le minimum impératif est de minimum 1
mois, donc la règle des 1 mois est dispositive avec un
aspect impératif
La contrariété aux mœurs comprend :
ó Les droits attachés à la personnalité -> cas spécifique
des contrats léonins (= lorsqu’il y a un déséquilibre
absolu entre les parties, une partie supporte tous les
inconvénients tandis que l’autre à tous les avantages,
ces clauses sont strictement interdites . Quand bien
même c’est peut-être licite, c’est contraire aux
mœurs.
ó Les autres éléments condamnés par la morale
dominante
 Par la prestation
 Par le but visé
Notion évolutive ex : contrat de prostitution

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 L’impossibilité initiale 20 CO : elle rend le contrat nul
L’impossibilité subséquente -> art 119 CO -> Si possible au
début puis devient impossible.
L’illicéité : contraire au droit impératif mais attention : la
règle de l’art 20. Al.1 CO ne s’applique que si la loi elle-
même ne prévoit pas une autre conséquence que la nullité.
La nullité : La conséquence des hypo visées par l’art 20 est
la nullité du contrat
La Nullité partielle : Lorsque seulement certaines clauses
sont affectées, complément des clauses -> volonté
hypothétique des parties, utilité d’une clause spécifique
dans le contrat -> dans tous les cas : pas si les parties ne
se seraient sinon pas engagées.
Un produit non commandé qu’on reçoit on peut le jeter.
Une erreur manifeste sur qq.chose d’illicite ne peut pas être
révoquer.
5.Les vices du consentement (art 23-31 CO)
Une fois que les parties ont conclu le contrat, celui-ci existe
et reste en vigueur pour la période convenue ! Si une partie
s’est trompée, normalement pas d’effet. Exception
possible : les vices du consentement ! Possibilité de
résoudre le contrat, effet ex tunc : on fait comme si le
contrat n’avait jamais existé simplement on le rend nul par
un acte, réparation du préjudice éventuel subi.
4 vices du consentement : conditions communes : 1 and
dès la découverte pour invalider, sinon -> tenu
(irréfragable) comme ratifié (=valable) – délai de
péremption.
ó La lésion (délai dès la conclusion) Art 21 Co :
disproportion évidente entre les prestations des
parties : n’entraîne pas la nullité MAIS possibilité pour
la partie lésée de résoudre le contrat et répéter ce
qu’elle a payé à condition : exploitation de la gêne, de
la légèreté ou de l’inexpérience et respect du délai
d’un an dès la conclusion (péremption)
Gêne = être dans le besoin de le faire alors la partie
va en profiter.
ó La crainte fondée art 29 et 30 CO : crainte inspirée à
une partie :
 Danger grave et imminent
 Menace pour la personne ou
l’un de ses proches
 Menace licite -> 30 al 2
Sans droit, par l’autre partie ou un tiers (cas spécifique
de l’art 29 al. 2 : la crainte fondée émanant d’un tiers
sans connaissance du représenté., lien avec le droit
pénal : menace, contrainte.
Conséquences et effets :
Art 31 CO : résolution dans le délai d’une année ! A
défaut : contrat ratifié, délai de péremption

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 Forme de déclaration : pas de forme requise, pas de
motivation (pas besoin de préciser le motif) mais
inconditionnelle !
Seule la partie concernée peut le faire.
Effets : elle déploie des effets en principe ex tunc :
contestation et juge reconnaît bien-fondé, mais effet ex
nunc si contrat déjà définitivement exécuté.Répétition
des prestations, indemnisation, dommages-intérêts sont
toujours réservés.

ó L’erreur essentielle 24 CO : même une erreur par

négligence est possible, ce qui est décisif : ce que la
partie savait au moment de conclure, pas d’erreur sur
les motifs du contrat ou des erreurs de calcul ( pas le
cas si erreur dans l’offre qui ne pouvait être décelée)
Pas d’erreur essentielle si sur les qualités d’un objet
(et pas l’objet lui-même), erreur e revanche pour le
prix en vitrine exagérément bas, erreur sur objet qui
n’est pas authentique, sur la possibilité d’utiliser une
machine, sur la responsabilité réelle dans un accident
de circulation, sur a superficie réelle notablement
différente de celle mentionnée dans le bail.
Art 25 CO : si l’autre partie se dit d’accord de procéder
avec le contrat exempt d’erreur, la partie qui fait part
de l’erreur doit l’accepter.
Art 26 CO : l’erreur par négligence est possible, mais
conséquences sur le devoir de réparer. Réparation si :
faute, et si l’autre partie ne pouvait connaître l’erreur.
Art 27 CO : ces règles s’appliquent également en cas
de mauvaise transmission par un intermédiaire -> lien
avec la représentation art 32 CO

ó Le dol Art 28 CO : tromperie intentionnelle d’une

partie, tromperie a fonctionné, lien de causalité, pas
besoin d’une erreur essentielle. Plusieurs formes
possibles : affirmations de faits faux, rétentions des
faits nécessaires. Egalement par un intermédiaire ->
Dol par omission.
Exemple :
r Réalisé : Mentir sur un œuvre d’art authentique,
taire le fait d’avoir une procédure pénale à son
encontre lors d’un entretien d’embauche
r Pas réalisé : taire le fait d’être enceinte lors d’un
entretien d’embauche, ne pas dire qu’on est
insolvable

Réparation et indemnisation :
L’auteur (fautif) d’un dol, d’une lésion, d’une crainte
fondée doit indemniser complétement la victime. -
replacer la victime dans la situation qui serait la sienne si
l’acte n’avait pas été commis (intérêts négatifs)
La personne ayant commis une erreur essentielle, si
fautive, doit indemniser son cocontractant. -> Replacer
11
 la victime dans la situation qui serait la sienne si l’acte
n’avait pas été commis (intérêts négatifs) ->
éventuellement davantage (CO 26.2)
Si la crainte fondée inspirée par un tiers et que le
cocontractant ne savait pas / n’aurait dû savoir, la
victime doit indemniser selon l’équité (29.2)
Le droit de révocation spécial : Art 40a ss CO : règles
spécifiques pour le démarchage à domicile ou les
contrats semblables -> exception générale au principe
selon lequel il n’y a pas de droit de révocation ! Règle
spéciale pour les contrats de consommation. Une fois un
contrat conclu, les parties ne bénéficient en principe pas
d’un droit de révocation. Dans certaines situations
particulières, il est possible d’exercer un droit de
révocation. Le siège de la matière se trouve dans la
partie générale du CO, art.40a et suivant du CO.
Les situations couvertes : • Art. 40b CO:
– Lieu de travail, locaux d’habitation ou dans les
alentours immédiats
– Transports publics ou voie publique
– Manifestation publicitaire liée à une excursion
– Par téléphone ou un moyen de télécommunication
vocal instantané
• Art. 40c CO: exceptions
– Si demandes de négociations
– Si stand de marché ou de foire
=> Motif: pas d’effet de surprise!
Obligation d’informer : Information obligatoire par le
fournisseur, par écrit ou moyen par texte. Objet : droit
de révocation, forme, délai, Adresse, Date. Preuve à
fournir par le fournisseur
Si les six conditions sont réunies, l'acquéreur à droit de
résilier le contrat pendant 14 jours (art. 40e CO). Le
fournisseur est tenu d'informer par écrit du droit de
révocation (forme et délai observé pour pouvoir résilier),
art.40d CO.
Le délai de révocation commence à courir dès que
l'acquéreur a proposé ou accepté le contrat et a eu
connaissance des informations de l’art.40d CO, art.40e
al.2 CO. Le délai ne part pas tant que le consommateur
n’a pas eu connaissance des informations sur le droit de
révocation. Le délai de 14 jours est respecté si l'avis de
révocation est expédié le 14ème jour. Il n’y a pas besoin
que ça soit reçu le 14ème jour, art.40e al.4 CO
Aucune forme n’est requise mais preuve incombe à
l’acquérieur :délai = 14 jours début : au plus tard selon
conclusion du contrat ou connaissance des informations
de l’art 40d CO.
Respect du délai : théorie de l’envoi et pas théorie de la
réception ! Exeption au principe général.

12
 Conséquences : les parties doivent se rembourser les
prestations reçues : si l’usage fait de la chose : loyer
approprié, si services : remboursement par l’acquéreur
des avances et frais, aucun autre dédommagement.
Par conséquence, en cas de révocation (les conditions
sont réunies), les prestations déjà exécutées sont
restituées. Si l'acquéreur a fait usage de l'objet, il doit un
loyer approprié au fournisseur, art.40f al.2 CO. Le
consommateur doit rembourser les frais engagé, art.40f
al.3 CO. Par ex: cours de langue.
L'acquéreur ne doit aucun autre dédommagement.
6.La représentation (art 32-40 CO)
Pour agir au nom d’autrui, il faut que le représentant se soit
fait connaître comme tel au tiers ; expressément ou par
actes concluants. Ceci concerne les rapports entre
représentant et tiers, externes donc. Le représenté doit
faire savoir au tiers qu’il agit non pas en son propre nom,
mais en celui d’un tiers.
Si le représentant n’a pas manifesté expressément cette
relation, on examine si le tiers devait inférer des
circonstances qu’il existait une représentation (principe de
la confiance et art. 32 al. 2 CO).
Par exemple ATF 120 II 197 où un fils travaille dans un
magasin de sport de son père. Un représentant vient
vendre des articles, avec lequel il conclu un contrat écrit
sur du papier avec en-tête du magasin du père. Il s’agit
d’un acte concluant, le représentant peut donc supposer un
rapport de représentation.
Notion de représentation à plusieurs facettes :
contractuelle, en procédure, en droit des sociétés, parents
et autres représentants légaux, situations de droit public.
Définition générale : le fait qu’une personne (le
représentant) agisse au nom et pour le compte d’une autre
(le représenté).
La deuxième condition de la représentation est d’avoir les
pouvoirs nécessaires. Le représentant doit avoir l’octroi des
pouvoirs, il les a reçus du représenté. Si le représentant
agit sans pouvoirs, il n’y a en principe pas de
représentation, sous réserve d’exceptions.
Le représentant doit donc être au bénéfice d’une
procuration. Une procuration est un acte juridique unilatéral
sujet à réception d’octroi des pouvoirs ; un acte par lequel
on autorise une autre personne à effectuer des actes
juridiques en notre nom. La procuration est souvent un titre
(procuration écrite), mais peut aussi être donnée
oralement.
La procuration est aussi la conséquence juridique de l’octroi
des pouvoirs (l’autorisation d’engager le représenté).
La procuration n’est soumise à aucune forme particulière
(sauf exceptions, par exemple art. 498 ss CC).
La procuration est un acte juridique fondant les pouvoir du
représentant ( procuration interne/externe)
13
 Les éléments essentiels de la procuration : qui est le
représenté, qui est le représentant, cadre dans lequel la
représentation peut prendre place, limite ->
matérielle/temporelle, date d’échéance, obligations de
restitution ou de destruction.
Les pouvoirs ainsi obtenus ne sont pas illimités. L’étendue
est déterminée au cas par cas par les rapports internes
entre représentant et représenté. Elle est sujette à
interprétation de la procuration. On examine la volonté
réelle du représenté, ou la volonté supposée.
L’étendue des pouvoirs est avant tout déterminée par
l’acte qui les octroie. D’un point de vue objectif, la
procuration peut être spéciale, générique, générale ou
limitée. D’un point de vue subjectif, la procuration peut être
individuelle ou collective.
• Art. 34 CO: la procuration peut toujours être restreinte ou
révoquée!
– Indépendant du – Impossible d’y
rapport juridique de renoncer (al. 2)
base
• Al. 3: Nécessité de le communiquer à des tiers!
– A défaut: les tiers de bonne foi sont protégés

• Art. 35 CO: fin automatique des pouvoirs

– Mort – Déclaration d’absence
– Perte de l’exercice des – Dissolution d’une
droits civils personne morale
– Faillite
• Possible de prévoir autrement explicitement
– P.ex: mandat après le décès du représenté
• Dans tous les cas: droits personnels demeurent

Exemple : ATF 140 III 86

Il s’agit d’un immeuble, partagé en PPE, administré par la
régie F et appartenant à D. C hérite d’un appartement
ainsi que des nos. 01, 02 et 03 en 1998, et s’inscrit au
registre foncier en 2000. En 1999, les époux X prennent en
bail un appartement ainsi qu’une loge qui appartient à G,
fille de C. La régie F fait office d’intermédiaire dans la
conclusion du contrat. En 2002, G vend l’appartement aux
époux X en vertu du bail précité. Plus tard, C, représenté
par K (de la régie F), vend la loge aux époux X. En 2007, C
veut modifier le no 01, et remarque une erreur : les nos 02
et 03 ont été vendus aux époux X avec la loge par la régie.
Un mur avait été abattu par la mère de C, qui ne l’avait pas
inscrit au registre du commerce. C veut se prévaloir d’une
erreur. Au considérant 4.1, le TF s’intéresse au fait de

14
 savoir ce que la régie savait ou devait savoir. C’est la
volonté du représentant qui est déterminante.
• Art. 36 CO: effets de la fin
– Restitution du titre éventuel qui fonde les pouvoirs
– Obligation du représenté (ou de ses ayants-droits) de
faire valoir le retour ou la destruction!
• A défaut: responsabilité à l’égard des tiers de bonne
foi
• Art. 37 CO: connaissance de la fin des pouvoirs
– Nécessaire pour mettre un terme à la
représentation!
– Exception: tiers ayant connaissance de la fin
Une personne valablement représentée par une autre est
engagée par les actions de la seconde qui s’est fait
connaître comme tel.
Quid si le représentant ne dit pas agir comme tel : Fiction
de la représentation -> circonstances indiquaient qu’il y
avait représentation, indifférence. A défaut : cession de
créance ou reprise de dette.
Exercice répétitif
A demande par écrit à B de lui acheter un vélo pour 3'000
CHF. B achète un vélo à C au nom et pour le compte de A
pour 5'000 CHF. A refuse. Est-elle tenue ? Y’a-t-il un
accomplissement d’un acte juridique ? Oui, un contrat de
vente selon l’art. 184 CO. B agit-il au nom de A ? oui, il agit
« au nom et pour le compte de A ». Y’a-t-il procuration ?
Non, car la procuration disait un vélo de 3'000 CHF et non
5'000 CHF. Donc, les conditions de l’art. 32 al. 1 CO ne
sont pas remplies. Le contrat n’est pas conclu. B ne voulait
pas non plus acheter le vélo pour lui-même, il n’est donc
pas lié non-plus. La représentation n’existant pas, les effets
de l’art. 32 al. 1 CO ne se produisent pas.
La procuration prend fin lorsque :
- Les affaires visées par la procuration sont liquidées,
notamment si les tâches sont effectuées ou que le
terme est échu.
- Les pouvoirs sont révoqués (art. 34 al. 1 et al. 2 CO)
- Les pouvoirs sont résignés par acte juridique unilatéral
du représentant
- La réalisation d’une cause légale de l’article 35 CO
Il convient encore de préciser que la double représentation,
lorsque B est représentant de A et de C ; et le contrat avec
soi-même, donc lorsque B conclu un contrat avec A en tant
que représentant et tiers, ne sont en principe pas
admissibles en raison de probables conflits d’intérêts.
L’exception est lorsqu’il n’existe aucun risque de lésion de
représenté ou qu’il y consent.
Malgré l’absence d’autorisation, on peut quand-même
retenir des effets d’une représentation s’il existe
l’apparence d’un pouvoir (art. 33 al. 3 CO et art. 34 al. 3
CO), l’ignorance par le représentant de l’extinction de ses
pouvoirs (art. 35 et art. 37 CO) ou la ratification par le
représenté (art. 38 CO).
Le dépassement de la procuration : importance de la
distinction entre pouvoirs internes et externes :

15
 ó Protection du tiers de bonne foi
ó Action récursoire à l’encontre du représentant ayant
dépassé ses pouvoirs internes
ó Importance de la procuration suffisamment claire
La représentation sans pouvoir :
• Art. 38 ss CO
• Représentation sans pouvoirs
– Le représentant dit agir au nom du représenté
– Pas de pouvoir de représentation
– Pas de communication au tiers par le représenté
• Dans ce cas:
– Le représenté n’est pas lié à moins qu’il ratifie le
contrat (art.38 CO)
• Si ratification: contrat est valablement conclu!
• Si pas de ratification: pas de contrat
– Ni avec le représenté
– Ni avec le représentant
Le législateur protège le tiers malgré l’absence de pouvoirs
du représentant si les conditions des articles 33 al. 3 et 34
al. 3 CO sont remplies. Ces articles protègent le tiers
lorsque celui-ci s’est fié de bonne foi à une apparence créée
par le représenté. Dans ces cas, le représenté sera tout de
même engagé, malgré l’absence de procuration. Les deux
conditions communes des articles 33 et 34 CO sont
l’existence d’une communication entre le représenté et le
tiers et la bonne foi du tiers.
Dans l’arrêt 4A_58/2010, une compagnie d’assurance
donne mandat, dans un contrat écrit, à A. Survient un souci
concernant les remboursements de Y. La compagnie
d’assurance dit ne pas avoir donnée le pouvoir posant un
problème à A.
Le TF examine premièrement les règles en matière de
représentation de l’art. 32 CO :
- Y’a-t-il un acte juridique ? Oui, le contrat d’assurance
conclu entre Y et A.
- Au nom et pour le compte de l’assurance ? Oui, il est
indiqué que A était représentant.
- Autorisé ? D’après la procuration, non (considérant 4).
Il n’y a donc pas d’effets de la représentation selon l’art. 32
CO. Mais existe-t-il une apparence de pouvoir ? Il faut
examiner les circonstances qui permettent de croire qu’il y
ait représentation. Dans ce cas, elles ne le permettent pas.
Conséquence de l'absence d'effets de la représentation :
Le représentant ne s'est pas présenté comme tel, et na
donc pas agi au nom et pour le compte d'autrui ou 2. Le
représentant n'avait pas de procuration, l'acte n'a aucun
effet obligatoire et ne lie personne, s'ouvre la possibilité
pour le tiers de demander une action en dommages et
intérêt.Il peut s’en prendre au pseudo-représenté (art. 36
al. 2 CO), ou au pseudo-représentant (art. 39 CO). Il s’agit
d’un cas de culpa in contrahendo (ou CIC), concept
développé par la jurisprudence et visant à sanctionner la
violation d’un devoir précontractuel, qui consiste en la
violation d’un devoir de négocier correctement.
Réparation du préjudice par le représentant sans pouvoirs :
Préjudice négatif (comme pour la culpa in contrahendo),
exception : si le tiers conaissait ou aurait dû connaître
l’absence de pouvoir. -> dommages-int plus importants
16
 sont possibles par équité -> intérêt positif à l’exécution du
contrat.
Action supplémentaire fondée sur l’enrichissement
illigétime : Si le représentant a commis une faute, et si
l’équité l’exige, le tiers peut obtenir plus que l’intérêt
négatif (art. 39 al. 2 CO). On aura ici un intérêt positif. On
se situe dans le contexte de la bonne exécution du contrat.
Il s’agit des dépenses qui n’auraient pas été consenties si
l’obligation avait été correctement exécutée. Le dommage-
intérêt positif offre une réparation plus étendue
Voir Les conditions de la responsabilité
contractuelle (art 97 CO),Les conditions de la
responsabilité délictuelle (art 41 CO)
Résumé des arrêts du cours 2
Structure fiche d’arrêt
Faits
De quel type de contrat s’agit-il ?
Procédure/prétentions Les différentes juridictions saisies ;
- La qualité des parties et leurs prétentions ;
- Les solutions rendues antérieurement par ces juridictions.
En première instance on parle de « demandeur » (pour la
partie qui saisit la juridiction) et de « défendeur ».Devant la
Cour d’appel on parle « d’appelant » (pour la partie qui fait
appel) et« d’intimé ».
En première instance on parle de « demandeur » (pour la
partie qui saisit la juridiction) et de « défendeur ».Devant la
Cour d’appel on parle « d’appelant » (pour la partie qui fait
appel) et« d’intimé ».
Problème de droit soulevé par l’arrêt
Vous devez trouver la question juridique sur laquelle la
Cour de cassation a eu à se prononcer. Cette étape est à la
fois la plus difficile et la plus importante de la fiche d’arrêt.
La solution en droit se trouve toujours à la fin de l’arrêt,
généralement après le « Mais attendu que » ou alors dans
la section : réponse de la cour
Solution de l’arrêt

Arrêt 1_18 CO
Faits
Employée B engagée en tant que gestionnaire par
employeur A SA (gestion de fortune). B reçoit rémunération
avec un salaire fixe et une partie de salaire variable dont le
montant était déterminable. Le 20 octobre 2014, l’employé
a signé un avenant à son contrat qui prévoyait une
réduction de son salaire fixe à 180'000 CHF à compter du
1er janvier 2015. Par courrier du 20 décembre 2014,
l’employée a résilié son contrat de travail avec effet au 31
décembre 2014. Par courrier du 23 décembre 2014,
l'employeuse a pris note de la résiliation, précisant que les
rapports contractuels se termineraient le 28 février 2015.
Elle a toutefois libéré l'employée de son obligation de
travailler dès le 23 décembre 2014.
L'employée a perçu un salaire brut et un salaire variable
entre 2010 et 2013. Elle a reçu exclusivement un salaire
fixe en 2009, 2014 et 2015 (janvier et février). Pour calculer
17
 la part variable du salaire (336'400 fr. [montant arrondi]),
l'employeuse s'est fondée sur une " marge de commissions
" de 1'080'589 fr., en a retenu le 60%, puis a soustrait du
produit obtenu la somme des frais (déterminés sur la base
des données de l'année 2010) engagés pour l'employée
(311'925 fr. [recte:311'924 fr.]), soit 28'775 fr. de " Frais
généraux ", 5'743 fr. de " Frais généraux liés au personnel "
et 277'406fr. de " Frais de personnel ".
Procédure
Le 9 février 2015, l’employée a ouvert action en paiement
contre l’employeuse de 1'559'668. La défenderesse a
conclu au déboutement de la demanderesse de toutes ses
conclusions et, sur demande reconventionnelle, à sa
condamnation à lui payer 278'668 fr. intérêts en sus, à
divers titres (remboursement de salaires, dommages-
intérêts pour perte due au départ de l'employée, 150'000
fr. de dommages-intérêts pour gain manqué. le Tribunal des
prud'hommes a déclaré irrecevable l'amplification des
conclusions de 172'086 fr.20 formée par la demanderesse
(dispositif ch. 3), ainsi que les pages 2 à 9 du courrier du 15
juin 2016 produit par l'employée (ch. 4). Sur le fond, il a
condamné celle-ci à verser à la défenderesse la somme
brute de 30'000 fr., intérêts en sus (ch. 5), débouté les
parties de toute autre conclusion (ch. 6) et réparti les frais
et les dépens (ch. 8 à 10). Par arrêt du 13 juillet 2018, la
Chambre des prud'hommes de la Cour de justice du canton
de Genève, sur appel de la demanderesse et appel joint de
la défenderesse, a annulé les chiffres 6 et 8 à 10 du
dispositif du jugement entrepris et, statuant à nouveau,
condamné la défenderesse à verser à la demanderesse la
somme brute de 311'194 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le
15 février 2012 (date moyenne), et il a procédé à une
nouvelle répartition des frais et dépens. Il a confirmé le
jugement entrepris pour le surplus et débouté les parties de
toutes autres conclusions.
Contre cet arrêt cantonal, la défenderesse forme un recours
en matière civile au Tribunal fédéral. Elle conclut,
principalement, à son annulation en tant qu'il la condamne
à verser à l'employée la somme brute de 311'194 fr. avec
intérêts à 5% l'an dès le 15 février 2012
Problème de droit
Obligation légale de l’employeuse de verser une partie des
cotisations sociales afférentes au salaire de son employée,
et d’autre part, l’application de la méthode de calcul du
salaire variable, convenue entre les parties en vert de l’art
322 CO.
 Contrôler la validité de la méthode de calcul
figurant à l’annexe du contrat.
En l'espèce, il apparaît d'emblée que l'employeuse n'a pas
fait supporter à l'employée la part patronale des charges
sociales en prélevant, comme celle-ci l'affirme, cette part
sur son salaire. L'employeuse n'a fait qu'appliquer la
méthode de calcul convenue entre les parties (sur leur
volonté d'y inclure la déduction de la part patronale, cf.
encore infra consid. 5) et définie dans l'annexe au contrat,
pour fixer la participation (salaire variable) auquel avait
droit l'employée selon l'art. 322a CO. Autrement dit, la
déduction est purement mathématique (destinée à calculer
le salaire variable) et le paiement effectif de la part
patronale des cotisations sociales est bien effectué par
l'employeuse. La méthode de calcul et les critères sur
lesquels elle repose - que les parties, faisant usage de leur

18
 liberté contractuelle, peuvent convenir - ne sont donc, en
soi, pas critiquables.
En droit suisse des contrats, la question de savoir si les
parties ont conclu un accord est soumise au principe de la
priorité de la vonlonté subjective sur la volonté objective.
Le juge doit donc rechercher la réelle et commune intention
des parties. Le cas échéant à l’interprétation normative.
Solution
Dans ce cadre, la cour cantonale fait sienne la thèse
défendue par l'employée en retenant que celle-ci n'était
pas consciente que la part patronale des charges sociales
serait également déduite de son salaire. Elle considère (de
manière plus ou moins explicite) que la notion de " charges
sociales " figurant dans le contrat de travail ne se rapporte
pas - de façon claire et reconnaissable - à la part patronale
et qu'en l'absence d'explication précise donnée à
l'employée, celle-ci n'était pas en mesure de discerner
quelles étaient les charges sociales effectivement déduites,
les tableaux analytiques mis à sa disposition étant à cet
égard lacunaires.
La cour cantonale a purement et simplement omis de tenir
compte de l'intégralité de l'art. 2.3 ch. 2 de l'annexe au
contrat (à laquelle renvoie l'art. 4 du contrat qui décrit la
rémunération de l'employée) qui prévoit explicitement que,
pour calculer le salaire variable, il faut déduire du montant
de la " rémunération globale " de l'unité B.U1 " le salaire
fixe brut et charges sociales du Gestionnaire (...)
appartenant à la (...) Business Unit 1". La lettre de l'art. 2.3
ch. 2 de l'annexe est pourtant déterminante : les " charges
sociales " s'ajoutent ("et charges sociales ") au " salaire fixe
brut " (soulignage ajouté), qui comprend, par définition, la
part des charges sociales incombant à l'employée (une fois
celles-là prélevées, cette dernière percevra son salaire net).
Cela étant, les " charges sociales " mentionnées
explicitement au ch. 2 de l'art. 2.3 de l'annexe aucontrat ne
peuvent (logiquement) désigner que la part patronale.
La mention " Frais de personnel " ne souffre d'aucune
ambiguïté - l’employée d’ailleurs reconnu en avoir compris
la signification (procès-verbal d'audience du 30 juin 2016
auquel fait référence la recourante) - et elle exclut tout lien
avec la part employée des cotisations sociales qui est
prélevée sur le salaire brut qui lui est versé. Il est donc
totalement impensable que l'employée ait ignoré
l'existence de la déduction de la part patronale des
cotisations sociales (comme le retient la cour cantonale) et
même, vu l'ampleur du montant déduit (61'709 fr.), qu'elle
n'ait pas su qu'il s'agissait de la part patronale des
cotisations sociales portant sur le salaire fixe et sur le
salaire variable de l'employée.
il y a lieu de constater que l'employée avait compris
l'employeuse et que, dans le calcul du salaire variable, la
déduction de la part patronale des cotisations sociales
faisait l'objet d'un accord entre les parties. La demande
formée par l'employée doit dès lors être entièrement
rejetée. Il n'y a donc pas lieu d'examiner les autres griefs
soulevés par la recourante.
L'augmentation de conclusions de 172'086 fr.20 formée le
13 janvier 2017 par la demanderesse, à titre
19
 de remboursement d'imputations opérées à tort sur ses
salaires 2009 à 2014, est irrecevable. La demanderesse est
condamnée à payer à la défenderesse la somme brute de
30'000 fr., plus intérêts
à 5% l'an dès le 1er mars 2015.
Arrêt 2_23CO
Faits
Y. SA a cédé à X. un local commercial dont la surface
indiquée était de 246 m2 en 2000. Le bail devait se
renouveler tacitement de cinq ans en cinq ans sauf congé
donné une année à l’avance. X a appris en 2005 que la
surface louée ne correspondait pas à celle qui était
indiquée dans le contrat. Il a donc manifesté la volonté
d’invalider partiellement le contrat pour cause d’erreur
essentielle et qu’à aucun moment après la conaissance
exacte des faits, il n’a ratifié la convention conclue. La
bailleresse s’est opposée à l’invalidation partielle du bail
commercial pour cause d’erreur essentielle.
Procédure
La Comission de conciliation en mantière de baux et loyers
a demander une invalidation partielle du contrat pour cause
d’erreur essentielle, que le loyer soit réduit
proportionnellement. Et que le trop perçu lui soit restituté.
Le loyer a été fixé en fonction de la surface. La bailleresse a
acquis l'immeuble en 1996 et le premier locataire a été un
gérant d'immeubles, qui a loué, outre les locaux en cause
qui ont été comptés pour 246 m2. Par arrêt du 26
novembre 2008, la Chambre des recours du Tribunal
cantonal vaudois a annulé le jugement attaqué et rejeté la
demande du locataire, en considérant qu'il ne s'agissait pas
d'un cas d'erreur essentielle. exerce un recours en matière
civile au Tribunal fédéral. Soutenant que les conditions
d'une invalidation partielle pour cause. d'erreur essentielle
sont réunies, il conclut à l'annulation de l'arrêt précité et à
la confirmation du jugement de première instance. Le
Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué
et fixé le loyer mensuel net dû par le recourant à l'intimée
à partir du 1er décembre 2000 pour les locaux loués
Problème de droit
L’art 23 CO, le contrat n’oblige pas celle des parties qui, au
moment de le conclure, était dans une erreur essentielle.
L’erreur de calcul, dont parle l’art 24 al 3 CO ne vise que
l’hypo d’une erreur commune a deux parties, résultant
d’une pure inadvertance dans les opérations arithmétiques,
alors qu’en réalité elles sont dacc sur les prestations dues.
Il ne s’agit pas non plus d’une erreur sur l’étendue des
prestations dont parle l’art 24 al.1 puisque le locataire
conaissait les locaux quîl louait et qt le montant du loyer
qu’il devait payer. Le locataire fait valoir qu'il ignorait la
surface réelle des locaux (c'est-à-dire qu'il était dans
l'erreur sur un fait existant) et qu'il a été amené ainsi à
accepter un loyer auquel il n'aurait pas consenti s'il avait
connu la situation réelle ; il se prévaut donc d'une erreur
portant sur un fait que la loyauté commerciale permettait
de considérer comme un élément nécessaire du contrat au
sens de l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO. il a en outre été déjà jugé
que le locataire n'était pas tenu de contrôler les surfaces
indiquées en les mesurant lui-même (arrêt 4C.5/2001 du 16
mars 2001 consid. 3a); en conséquence, i est. évident que
20
 l'on ne se trouve pas en présence d'une erreur commise
par négligence au sens de l'art. 26 CO, si bien que toute
prétention en dommages-intérêts de ce chef est d'emblée
exclue.
Le point à trancher est donc de savoir si l'on se trouve en
présence d'une erreur portant sur un fait que la loyauté
commerciale permettait de considérer comme un élément
nécessaire du contrat au sens de l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO.
Pour que ce cas d'erreur essentielle soit réalisé, il faut tout
d'abord que le cocontractant puisse se rendre compte de
bonne foi que l'erreur de l'autre partie porte sur un fait qui
était objectivement de nature à déterminer la partie à
conclure le contrat ou à le conclure aux conditions
convenues ; il faut encore, en se plaçant du point de vue de
la partie qui était dans l'erreur, que l'on puisse admettre
subjectivement que son erreur l'a effectivement
déterminée à conclure le contrat ou à le conclure aux
conditions convenues Dans le domaine du bail à loyer, qu'il
s'agisse d'un logement ou d'un local commercial, la surface
à louer est évidemment un élément d'appréciation
important pour décider de conclure ou non le contrat, ou en
tout cas pour apprécier si le loyer demandé est conforme à
l'état du marché dans la région concernée (cf. arrêt
4C.5/2001 du 16 mars 2001 consid. 3a). Cela vaut d'autant
plus dans le domaine des locaux commerciaux, qui sont
constamment évalués et comparés en fonction du prix au
mètre carré. L'art. 11 al. 2 de l'ordonnance du 9 mai 1990
sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de
locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11) prévoit
d'ailleurs expressément que le loyer usuel au sens de l'art.
269a let. a CO peut être déterminé sur la base du prix au
mètre carré usuel dans le quartier pour des objets
semblables. L'intimée serait d'ailleurs d'autant plus mal
placée pour contester l'importance de cet élément qu'elle
l'a fait figurer dans le contrat et qu'elle admet elle-même
que le loyer proposé a été déterminé en fonction des
mètres carrés. La surface louée, en tant que critère
déterminant pour fixer le loyer, était donc un fait que la
loyauté commerciale permettait objectivement de
considérer comme un élément nécessaire du contrat. Il est
vrai que le contrat n'indiquait qu'une surface
approximative. Cette réserve doit être interprétée selon le
principe de la confiance (cf. ATF 132 III 24 consid. 4 p.
27/28). Elle doit être comprise de bonne foi en ce sens que
le bailleur, sachant que la détermination exacte de la
surface est dans la réalité une opération difficile, a cherché
à se protéger contre une réclamation qui procéderait d'une
menue divergence de calcul. Or il n'y a rien de tel en
l'espèce. La surface réelle est de 204,20 m2, au lieu des
246 m2 indiqués. Il s'agit d'une différence de 41,8 m2
représentant près de 17 % de la surface mentionnée dans
le bail. On ne saurait parler à ce sujet d'une petite
divergence de calcul. Si le caractère approximatif de la
surface indiquée pouvait impliquer une certaine marge
d'erreur, le locataire n'avait pas à compter avec une
pareille différence, laquelle ne peut en aucun cas être
couverte par la notion de surface approximative. On
observera à ce propos que, s'agissant d'un logement, la
jurisprudence a admis une erreur essentielle dans un cas
21
 où la superficie réelle était inférieure de 13 m2 à celle
figurant dans le bail, ce qui correspondait à une pièce de
dimension moyenne en moins (ATF 113 II 25 consid. 1b p.
28 s.). Cet ordre de grandeur a été rappelé dans un autre
cas où le locataire s'était fondé sur la garantie des défauts
(arrêt 4C.81/1997 du 26 janvier 1998 consid. 3b/bb). Dans
un autre arrêt, l'idée a été émise qu'une différence
supérieure à 10 % n'était en tout cas pas admissible et
fondait une erreur essentielle (arrêt 4C.5/2001 du 16 mars
2001 consid. 3a). Il reste à examiner si, d'un point de vue
subjectif, des circonstances particulières font apparaître
que l'indication erronée de la surface n'avait pas un
caractère essentiel pour le locataire d'espèce. La
jurisprudence l'a déjà admis dans plusieurs cas, où il
apparaissait, en fonction de circonstances particulières, que
le locataire n'avait attaché aucune importance à l'indication
erronée qu'il avait reçue (cf. ATF 129 III 363 consid. 5.3 p.
365; arrêt 4A_408/2007 du 7 février 2008 consid. 3.3; arrêt
4C.5/2001 du 16 mars 2001 consid. 3b). En l'occurrence,
d'après l'état de fait déterminant, la différence n'était pas
décelable de visu et le locataire n'en a pas eu connaissance
avant les calculs d'un ingénieur en automne 2005. Le
locataire pouvait se fier à la surface qui lui était indiquée,
sans être tenu de procéder lui-même à des calculs (cf.
consid. 2.1 in fine cidessus). Aucune constatation cantonale
ne permet de penser que le locataire ait été à même de se
rendre compte de la différence auparavant, à telle enseigne
que, de son absence de réaction, l'on puisse déduire que la
question n'avait pas d'importance pour lui. La présente
espèce se distingue donc de celles o l'indifférence du
locataire a été admise.
Solution
La cour cantonale semble avoir considéré qu'en occupant
les locaux pendant plusieurs années sans protester, le
locataire avait montré, par son comportement, que les
locaux loués étaient conformes à ses attentes et qu'il ne
souhaitait pas une surface plus importante. En raisonnant
ainsi, la Chambre des recours a perdu de vue que le contrat
de bail comporte deux prestations qui s'échangent: la
cession de l'usage d'une chose et le paiement du loyer (art.
253 CO). Or, le différend ne se pose pas sous l'angle de la
détermination de la chose (le locataire savait quels locaux
lui étaient loués et il les connaissait), mais sur la
détermination du loyer (qui a été effectuée en fonction des
mètres carrés). Il est sans doute exact de dire que le
locataire se satisfaisait des locaux qui lui étaient loués,
mais la question est de savoir si l'intéressé était
subjectivement disposé à payer un loyer surfait parce que
celui-ci avait été arrêté en fonction d'une surface erronée.
Du moment que la différence de surface est de 41,8 m2 et
que le loyer a été arrêté sur la base approximative d'un prix
de 197 fr. le mètre carré, l'écart en valeur est d'environ
8'200 fr. par an. Il est insoutenable de penser que
l'exploitant d'une petite entreprise est indifférent à l'idée de
payer 8'200 fr. de trop par année. Rien ne permet de
supposer que le locataire n'attachait aucune importance à
la surface qui lui était indiquée pour apprécier le montant
du loyer demandé. On doit bien au contraire reconnaître
22
 qu'une telle différence était aussi subjectivement
essentielle.
Partant, il sied d'admettre - contrairement à la cour
cantonale - que le locataire a invalidé partiellement le
contrat pour cause d'erreur essentielle au sens de l'art. 24
al. 1 ch. 4 CO.
Les calculs effectués par les juges de première instance
pour réajuster les loyers convenus en fonction de la surface
effective et pour déterminer ainsi le trop-perçu à restituer
n'ont été critiqués par aucune des parties devant le
Tribunal fédéral, de sorte qu'il suffit d'en revenir au
jugement de première instance. La cause sera renvoyée à
l'autorité précédente pour déterminer à nouveau les frais et
dépens de la procédure cantonale, puisque l'abandon de
certaines conclusions - que le Tribunal fédéral n'a pas dû
examiner – peut poser problème.
Arrêt 3_32CO
Faits
X a pris à bail un appart de 4 pièces au sisième à genève le
20 septembre 2013 à la régie W SA. Le 12 août 2015, sur
demande du locataire, la régie a communiqué que le
bailleur était la société immobilière Z SA. Le 3 mai 2017,
Y.________ a ouvert action contre les époux X.________
devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève.
Les défendeurs devaient être condamnés à évacuer
l'appartement. Le tribunal était requis d'autoriser d'emblée
l'évacuation forcée avec le concours de la force publique.
H.X.________ a lui aussi ouvert action devant le même
tribunal, le 17 mai 2017, contre Y.________, le « détenteur
inconnu du certificat d'actions 1-7-13-17-24-25-45 » et la
Société Immobilière Z.________ SA. Il contestait que
Y.________ fût partie au contrat et habilitée à le résilier. Il
requérait à titre principal l'annulation du congé et à titre
subsidiaire la prolongation judiciaire du contrat pour une
durée de quatre ans.
Procédure
Le tribunal a rendu un premier jugement le 15 novembre
2017. Statuant sur l'appel des époux X.________, la Chambre
des baux et loyers de la Cour de justice a annulé ce
prononcé par arrêt du 12 juillet 2018. La Cour a renvoyé la
cause au tribunal pour complément d'instruction et
nouveau jugement.
Le tribunal a rendu un nouveau jugement le 14 mars 2019.
Il a constaté que Y.________ est la bailleresse de
l'appartement. Il a constaté la validité du congé et il a
condamné les défendeurs à évacuer ce logement. Il a enfin
renvoyé la cause à une autre chambre du Tribunal des
baux et loyers pour statue après expiration du délai d'appel
sur les mesures d'exécution sollicitées.
La Chambre des baux et loyers de la Cour de justice a
statué le 16 mars 2020 sur un deuxième appel des époux
X.________. Elle a rejeté cet appel et confirmé le jugement
attaqué.

23
 Agissant par la voie du recours en matière civile, les époux
X.________ requièrent le Tribunal fédéral d'annuler le congé
signifié le 25 août 2016. Invitée à prendre position sur une
demande d'effet suspensif jointe au recours, Y.________ a
présenté une demande de sûretés en garantie des dépens;
elle a plus tard déposé une prise de position. Elle n'a pas
été invitée à répondre au recours. La Société Immobilière
Z.________ SA, elle aussi intimée, n'a pas procédé.
Problème de droit
7.
Les recourants persistent à contester que Y.________ soit la
cocontractante de H.X.________ et qu'elle ait pu valablement
résilier le contrat le 25 août 2016. Ledit contrat a été conclu
le 20 septembre 2013. Le locataire traitait alors avec la
société W.________ SA. Celle-ci affirmait traiter au nom et
pour le compte d'un tiers dont elle ne révélait pas l'identité.
En effet, l'expression « certificat d'actions 1-7-13-17-24-25-
45 », dans le contrat, ne permettait pas au locataire de
reconnaître une personne, mais il était évident que la régie
ne s'obligeait pas elle-même. Le procédé ainsi adopté était
valable au regard de l'art. 32 al. 1 CO concernant la
représentation. Il incombait seulement à la régie,
représentante, d'indiquer plus tard au locataire la personne
qu'elle représentait dans l'éventualité où la collaboration de
cette personne devenait nécessaire à l'exécution du contrat
(Christine Chappuis, in Commentaire romand, 2e éd., n° 15
ad art. 32 CO). Elucider quelle est la personne physique ou
morale que la régie, par ses propres organes ou
représentants, voulait représenter le 20 septembre 2013,
lorsqu'elle a remis à bail l'appartement concerné, n'est pas
une question de droit soumise au contrôle du Tribunal
fédéral selon l'art. 95 let. a LTF. En effet, déterminer ce que
les parties ou leurs représentants savaient ou voulaient au
moment de conclure relève de la constatation des faits
(ATF 140 III 86 consid. 4.1 p. 91). Selon l'art. 105 al. 1 LTF,
le Tribunal fédéral est au contraire lié par les constatations
de fait de la juridiction cantonale.
Il est raisonnablement présumable que la régie, par ses
propres organes ou représentants, voulait représenter la
personne physique ou morale qu'elle considérait comme
l'ayant droit à l'appartement concerné et pour laquelle elle
assumait le mandat de gérer ce bien. Elle a pu se trouver
dans l'incertitude, voire dans l'erreur au sujet de cette
personne. Une erreur de ce genre est semble-t-il survenue
lorsque la régie, répondant le 12 août 2015 à une demande
du loca taire, a indiqué que la bailleresse était la Société
Immobilière Z.________ SA. Le cas échéant, il s'agissait
d'une erreur dite essentielle selon les art. 23 et 24 al. 1 ch.
2 CO; elle n'a pas eu pour effet de faire entrer cette société
dans la relation de bail à loyer. Le procédé adopté par la
régie lors de la conclusion du contrat, procédé opaque mais
néanmoins valable, suivi d'une réponse semble-t-il erronée
à la question plus tard posée par le locataire, sont à
l'origine des débats oiseux et complexes. En définitive, la
Cour de justice constate que Y.________ est la bailleresse
représentée par la régie. A l'encontre de cette constatation,
les recourants persistent à discuter longuement mais
inutilement de multiples rapports de droit qui concernent
24
 certes l'appartement, la Société Immobilière Z.________ SA,
Y.________ et d'autres personnes encore, mais dont le bail à
loyer conclu le 20 septembre
2013 est juridiquement indépendant. Rien, dans
l'argumentation développée à l'appui du recours, n'est de
nature à révéler que l'identité de la personne représentée
par la régie soit constatée de manière manifestement
inexacte aux termes de l'art. 105 al. 2 LTF. Une intervention
du Tribunal fédéral est par conséquent exclue.
Les recourant ne mettent pas autrement en doute la
validité du congé signifié le 25 août 2016. Ils ne mettent
pas non plus en doute qu'en conséquence de la fin du
contrat, l'art. 267 al. 1 CO autorise la bailleresse à exiger la
restitution de l'appartement. Le recours en matière civile se
révèle privé de fondement, ce qui conduit à son rejet. A
titre de parties qui succombent, ses auteurs doivent
acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et
les dépens auxquels l'intimée Y.________ peut prétendre
pour avoir pris position sur la demande d'effet suspensif.
Solution
1. Le recours est rejeté.
2. Les recourants acquitteront un émolument judiciaire de 3'000
francs.
3. Les recourants verseront une indemnité de 500 fr. à l'intimée
Y.________, solidairement entre eux, à titre de dépens.
4.Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de
justice du canton de Genève.
Cours 3 – L’exécution et l’inexécution du
contrat : les mécanismes
La structure du CO sur ces points
 L’exécution des obligations en général -> 68 ss CO
ó L’exécution dans les contrats bilatéraux en particulier
(82 ss CO)
ó Règle sur la demeure du créancier 91 ss CO -> sont
dans la partie exécution car le débiteur a fait la
prestation mais le créancier ne l’a pas laissé.
 Des effets de l’inexécution des obligations ->97 ss CO
ó Responsabilité (97 ss CO)
ó Règles sur la demeure du débiteur (102 ss CO) -> le
débiteur n’a pas effectué la prestation donc pour ça
que les articles sont dans les règles de l’inexécutions.
 Extinction des obligations 114 ss CO
 Les modalités des obligations 143 ss CO
Celui qui execute = le débiteur, le débiteur à la dette et le
créancier la créance

25
Application de ces règles -> application plus large qu’au droit
contractuel -> également en partie applicable p.ex. à la RC, droit
des obligations générales
De l’exécution des obligations CO 68-96
 Exécution personnelle par le débiteur lui-même que si le
créancier y a un intérêt CO 68
 Droit dispositif
 Sinon délégation possible
Par défaut, le débiteur peut ne pas exercer lui-même la
créance si l’intérêt du créancier n’est pas remis en cause. A
part si conclu spécifiquement par rapport à une personne,
l’exécution personnelle exigée, ex : contrat de travail,
l’employé ne peut pas se faire représenter, exception du
contrat de conciergerie, architecte
 Si toute la dette est exigible, le créancier peut refuser de
recevoir un paiement partiel 69 CO
 Droit dispositif
 S’il refuse, le créancier n’est pas en demeure
 Si la dette est en partie contestée, le créancier
doit accepter la partie non contestée
Ex : je vais chez le dentiste et j’ai deux carries, il m’en
corrige qu’une et me dis reviens demain -> par principe il
peut par des aspects médicaux mais si c’est juste parce
qu’il veut aller boire une bière non.
Chose de genre CO 68-96
Si un contrat porte sur une chose de genre, c’est le débiteur
(ex : vendeur) qui choisit parmi elles (art 71)
 Droit dispositif
 Dérogation peut découler de la nature de
l’affaire
 Le débiteur ne peut choisir une chose de
qualité inférieure
Chose de genre ≠ chose fongible ≠ chose spécifiée-corps certain
Chose fongible : désignée par son nombre/poids/mesure (ex :
1kg de farine)
Chose de genre : déterminée par certaines caractéristiques
générales -> par leur genre et non par leur individualité.
Chose de corps certain : chose individualisée par des signes
distinctifs (ex : un exemplaire de la thèse du prod dédicacée a
mon attention)
Intérêts CO 73
Si intérêts sur une somme d’argent dus étant donné la loi ou de
par le contrat et que la loi ou le contrat ne fixe pas de taux ->
5% par an

26
  Intérêt compensatoire : compense le fait que les DI n’ont
pas été versés dès la survenance du dommage
 Intérêt moratoire : compense l’attente lorsque le
montant non payé à son échéance ; exige la mise en
demeure simple 104.1 CO -> donc mettre en demeure le
plus tôt possible
Droit dispositif -> Taux plafonné QUE pour les crédits à la
consommation
Sauf exceptions (compte courant), les intérêts ne peuvent pas
porter intérêts CO 105
Dette d’intérêt se prescrit en 5 ans CO 128
 Mais prescrite si le capital l’est
Si on prévoit qq.chose on a le droit d’aller jusqu’à max 15% si on
prévoit rien on peut aller jusqu’ max 5%
Lieu de l’exécution CO 74 -> droit dispositif Obligation porte
sur :
ó Somme d’argent = dette portable : le débiteur doit
l’amener au créancier (cas spécial : transfert bancaire)
ó Chose déterminée= dette quérable : le créancier doit aller
la chercher là où elle se trouvait lors de la conclusion
 Vente : dette quérable -> acheteur doit aller
chercher la chose
ó Autre cas= dette quérable auprès du débiteur
ó En cas de déménagement du créancier : en principe
nouveau domicile, sauf si cela complique excessivement
CO 74.2
 Donc intérêt à « fixer » dans le contrat

Exigibilité (créancier) CO 75-81

ó Si rien n’est prévu (dispositif) ou ne ressort des
circonstances -> exigibilité (créancier) et excitabilité
(débiteur) immédiate
o Si délai fixé au début ou fin du mois = premier ou
dernier jour
o Si milieu du mois = le 15
o Calcul des autres termes :
jours/semaines/mois/semestrea
ó L’exigibilité immédiate ne veut pas dire qu’on doit
s’exécuter immédiatement mais qu’il est possible de
demander l’exécution dès maintenant.
ó Si le délai échoit un dimanche ou un jour férié, report au
prochain jour ouvrable CO 78
o Droit dispositif
o Ok si le délai commence à courir un dimanche/férié
ó Exécution pendant les heures ouvrables CO 79
27
 Exécution anticipée en principe possible, sauf si volonté des
ó
parties, nature du contrat ou circonstances CO 81.1
o En principe, pas d’escompte CO 81.2
 Également dispositif de l’entier de la dette
car on ne peut pas exécuter partiellement
de manière anticipée sauf si accord des
parties
Exceptio non adimpleti contractus 82 CO
ó Si contrat synallagmatique (bilatéral parfait) valable et non
invalidé, et sauf clause contraire (droit dispositif) ou
circonstance contraire, chaque partie peut refuser sa
prestation si l’autre n’exécute pas la sienne ou n’est pas
disposée à l’exécuter.
o Exécution en principe « donnant-donnant »
o Exception doit être invoquée par celui qui refuse de
s’exécuter
o Prescription continue à courir
o Exception à effet provisoire (dilatoire = vous
n’exécuter pas mais moi je ne suis pas en demeure de
ne pas l’exécuter, le contrat est toujours présent mais
suspendu, les délai de prescription courent toujours.
Attention cas ex : salaire = prescris 5 ans alors que
dommageI de l’employeur= 10 ans, parfois une
créancie peut donc tomber avant l’autre !
ó Très important p.ex. en droit du travail !!
En cas de difficultés financières CO 83
ó Si un cocontractant devient insolvable, (ex : faillite, saisie
infructueuse, sursis), l’autre partie peut refuser son
exécution (prestations réciproques) tant qu’elle n’a pas
reçu des garanties pour la prestation du premier. -> Droit
dispositif
o Exception provisoire (dilatoire). La partie doit
l’invoquer (pas d’office par le juge)
o Menace économique suffit, même si prestation pas
encore exigible, ex : livraison des meubles prévue à
fin 2019
o Difficultés survenues après la conclusion du contrat (si
avant = dol)
ó Si elle ne les reçoit pas, elle peut se départir (effet ex tunc)
o Restitution des prestations et pas de DI, on va pas
forcer la partie qui sait qu’elle ne va pas recevoir sa
prestation à s’exécuter quand même.
Devises CO 84
Le paiement d’une dette d’argent doit se faire en monnaie
(valable, ayant un cours légal)
ó Pas de bitcoins ou Euro sauf si accord en ce sens
ó Possible de payer jusqu’à 100 pièces -> pour le surplus,
billets de banque (même si billets de 10 CHF)
o Virement si accord en ce sens
ó Risque d’inflation ou de dépréciation non pris en compte
ó Sauf si disposition contraire, si dette en devise étrangère,
le débiteur peut payer plutôt en CHF si le paiement est en
Suisse CO 84.2
o Conversion au cours de vente bancaire à date de
l’échéance

28
 o MAIS si action en justice, elle doit porter sur le
montant dans la devise convenue, jugement aussi
dans la devise convenue
o Si poursuite ou faillite LP : convertir en CHF !
Seul le débiteur a la faculté de décidé que le paiement se fasse
en CHF. Le créancier peut demander sa créance en euro que en
euro. S’il n’y a pas d’accord, la monnaie de base sera le CHF,
même si contrat est en euro, le débiteur peut imposer le
paiement en CHF, avec conversion de la somme au cours du
jour, il faut la somme en CHF suisse corresponde au montant en
euro du jour.
E gros, il peut tjr régler sa dette en CHF à part si qq.chose le lui
interdit.
Cas de l'arrêt sur les deux italiennes qui devaient recevoir un
paiement en euro, elles ont demandé un montant en chf de
poursuite mais irrecevable car le juge ne peut donner autre
chose que ce qu'il demande mais la le créancier ne peut
demander créance en une autre monnaie
Quittance 88 CO
Droit de recevoir une quittance, attention à l’art 89 CO, gros
risque en pratique, tjr avoir en tête au moment de rédiger une
quittance.
ó Dans le cas de paiement réguliers, si quittance, elle est
considérée comme portant sur toutes les échéances
passées !
ó Dans le cas de paiements en capital, si quittance, elle est
considérée comme portant sur les intérêts (elle englobe les
intérêts à moins que je dise le contraire)
ó Remise du titre au débiteur fait présumer l’extinction de la
dette (c’est le cas dans les reconnaissances de dettes)
Demeure 91 et 102-109 CO = retard sans raison valable
Demeure du débiteur = le fait d’être en retard sur
l’execution de son obligation d’exécution donc =
inexecution , demeure du créancier = retard d’exécution
ó Demeure du créancier : il n’accepte pas à temps la
prestation que veut lui faire le débiteur ou n’effectue pas
les actes préparatoires CO 91.
o Solution principale : consignation de la chose par le
débiteur avec ou sans l’aide du juge CO 92. (dès le
moment ou on va consigner la chose, on va éviter une
responsabilité s’il arrive qq.chose à la chose)
 Si obligation de faire du débiteur : résolution ex
tunc
o Vente possible si chose sujette à dépréciation art. 93
CO
Conditions : Vente publique (sauf si chose cotée
ou à valeur faible), Autorisation du juge,
consignation du montant.
ó Si exécution en argent : possibilité pour le débiteur de
résilier selon les règles sur la demeure du débiteur.
Le cas ordinaire = la remise de la chose fait passer les risques, si
je veux te remettre la chose et que tu la refuse et que la chose
crame c'est ma responsabilité, c'est pour ça qu'il faut consigner
afin que les risques ne soient plus les miens.
ó Demeure du débiteur : il n’effectue pas sa prestation au
créancier
29
 o Solution triple à choix du créancier :
maintenir/résilier/résoudre
o Le cœur des règles sur l’inexécution (art 102 ss CO)
ó Demeure simple : Automatique à l’échéance fixe prévue
dans le contrant CO 102.2
o Si pas d’échéance fixe prévue : demeure simple après
expiration du délai fixé dans une interpellation (eo t en
retard la batard)
o Effet : Intérêt minimum à 5% même si taux
conventionnel moindre convenu
 DI supplémentaires si fautes du débiteur en
demeure
 Pas d’intérêts sur les intérêts sauf compte
courant
 Débiteur devient responsable si dommage
par cas fortuit CO 103.1 -> preuve
libératoire : absence de faute ou dommage
inévitable. Centrale car risque et gain est
au débiteur alors que contrat de vente,
risque passent directement à l’acheteur.
ó Sans demeure simple PAS de demeure qualifiée. La
demeure simple nous ouvre tout de suite un droit à des
intérêts au moins de 5% même si le contrat prévoyait 2%
d’intérêt, c’est impératif dès la demeure.
ó Demeure qualifiée : Si un terme fixe absolu a été
convenu (« nécessairement et seulement le 10 octobre) ou
si prestation maintenant inutile CO 108.2 ou si manifeste
que le débiter refuse de s’exécuter (alors que c’était
évident -> robe de mariée) CO 108.1 Il faut donc que le
contrat ait une date « impérativement le 15 octobre » qui
découle du droit impératif. Pour être plus clair encore
mettre dans les terme : en cas de retard c’est inutile.
o Sinon : après expiration d’un délai de grâce
convenable CO 107.1
o Le créancier peut alors choisir immédiatement Co
107.2 :
 1) Maintenir le contrat et exiger l’exécution en
nature -> « ultime délai … »
 +DI pour cause de retard 103, 106 et int
moratoire 104.
 2) Résoudre le contrat ex tunc (à partir d’une
date antérieure) CO 109.1, effet retro-actif, les
prestations déjà effectuées sont restituées, on
retourne à la situation d’avant ou le contrat
n’existait pas. -> DI négatifs si faute (présumée)
 3) Résilier le contrat et DI positif si faute
(présumée)
 En Payant ou déduisant de sa propre
prestation. C’est super ça, on peut exiger
l’équivalent de l’exécution du contrat, on
fait comme si on exécutait, ex : je te vends
une voiture, t’es en demeure qualifiée, je
peux te demander en dommage la val. de
la caisse. Hyper important de choisir de
résilier surtout lors de choses avec le cours
qui bougent comme l’essenge etc.
ó La demeure du débiteur découle du droit dispositif, on peut
donc prévoir autre chose.

30
 óFixer un délai de grâce précis est une précaution
recommandée
ó La demeure peut porter sur n’importe quelle obligation, pas
nécessairement la principale
ó La faute n’est en principe pas requise ou est présumée,
sauf pour DI supplémentaires.
ó Si le choix 1 ne fonctionne pas, alors de nouveau choix
entre 2 et 3 (résoudre ou résilier)
ó Application par analogie si refus anticipé (avant l’exigibilité)
de s’exécuter du débiteur
ó Si contrat de durée déjà partiellement exécuté, la
résolution ex tunc est souvent impossible-> donc ex nunc
ó Délai de prescription 10 ans dès l’exigibilité
Lorsque l’on est créancier et que l’autre est vraiment en retard,
on a de grands pouvoirs
La subrogation CO 110 -> substituer qq.chose
Si A doit de l’argent à B et que C la paie à la place de A, est-ce
que C peut réclamer ensuite cet argent ?
Ça dépend. Non si j’ai aucun motif de payer à sa place. ->
Vérifier les conditions de CO 110 ou de lois spéciales. Ex : 148-
149 débiteurs solidaires.
Si subrogation, le tiers « prend la place » du créancier vis-à-vis
du débiteur et obtient tous les droits du créancier. Y compris
clause d’arbitrage, par ex. Il a donc légitimation active en cas de
procès. Cas de subrogation légale (p.ex : assurance accident
etc)
Le porte-fort CO 111
Une forme très souple de garantie. Une garantie que l’entreprise
FAST livrera ta robe de mariage à temps. Si FAST ne s’exécute
pas, je te dois des dommages-intérêts.
Je te promets que Stanford octoiera à ton fils une bourse
d’études pour Stanford. Si ce n’est pas le cas, je te dois des DI.
Caractéristiques : Aucune forme obligatoire contrairement au
cautionnement, une promesse faite par moi à toi, qui porte sur
l’action d’un tiers (donc indépendant) qui n’est en tout cas pas
partie à notre contrat, et qui peut n’être tenu par aucun contrat.
Conséquences : réparation du dommage subi, clause pénale ok
La stipulation pour autrui CO 112
Engagement tripartite, nous convenons que si ton fils vient me
rendre visite, je prendrai son entretien à ma charge. Ma police
d’assurance-vie prévoit qu’en cas de décès, le montant convenu
est versé à mes enfants.
Caractéristique : je m’oblige personnellement (débiteur), vis-à-
vis de toi (créancier) mais en faveur d’un tiers (ici ton fils)
Le bénéficiaire peut-il réclament directement la prestation ou
doit-il passer par le créancier ? oui il peut si prévu ainsi, dite
parfaite.
Extinction CO 114
Si je te rembourse complètement, tous les droits accessoires
s’éteignent également. -> cautionnements, garanties, etc. Sauf
gages immobiliers (ex : cédules -> billets, papier, sur lequel
quelque chose est notifié par une autorité judiciaire)

Remise conventionnelle de dette CO 115

Le créancier peut toujours- librement et sans forme, convenir
avec le débiteur qu’il renonce, partiellement ou complètement, à
sa créancer. EX : tu me devais 100 chf, tu ne m’as payé que 60
31
chf mais je renonce au solde. Attention c’est risqué
puisqu’aucune exigence de forme. Donc être clair dans ses
déclarations, écrits, actions.
Novations CO 116-117
ó Elément technique
ó Remplacer une dette/créance existante par une nouvelle
créance/dette similaire
ó Cas ultra-classique : le compte courant 117 CO
o A la fin du mois, le solde sur le compte représente une
nouvelle créance du client (si positif) ou une nouvelle
dette du client (si négatif) englobant notamment les
intérêts crédités par la banque (si solde positif) ou les
intérêts débités par la banque (si solde négatif)
 Lien avec la precription
Confusion CO 118
Ex : je te dois 1000 chf de loyer, j’achète ta maison, désormais
je me dois 1000 de loyer. Donc la dette est éteinte, puisque je
suis à la fois créancier et débiteur pour la même obligation.
ATTENTION ne pas confondre avec la compensation.
L’impossibilité CO 119
ó S’il m’est objectivement impossible d’exécuter mon
obligation.
ó Sans faute de ma part
o Impossibilité subséquente (après la conclusion du
contrat ; avant c’est nul : CO 20)
ó Mon obligation s’éteint -> restitution des prestations
ó Mais attention pleins d’exceptions -> notamment transfert
des risques dans la vente, l’acheteur assume le risque de
perte dès la conclusion
Compensation 1 CO 120
Deux personnes se doivent chacune qq.chose (pas à 3) -> je te
dois 1000 tu me dois 800 donc je te dois 200.
 On compense
Conditions : Les prestations doivent être de mêmes espèces ->
argent contre argent ; blé contre blé, les deux créances doivent
être exigibles. Non je te les dois maintenant, tu me les dois
l’années prochaine.
Possible si une ou les deux créances sont contestées et le juges
tranchera. Ok si une créance est maintenant préscrite, mais
aurait pu être compensée avant qu’elle ne le devienne.
Il faut dire qu’on veut compenser 124 CO, on ne peut pas
compenser à 3 (dans un cercle) si deux parties peuvent
compenser, la caution n’est tenue que pour le solde de la
compensation.
On peut compenser la faillite du débiteur -> gros avantage
Possible d’y renoncer par avance ( dans le contrat initial), mais
clairement.
Certaines créances ne peuvent jamais être compensées CO 125
EX : le salaire nécessaire à l’entretien.
Obligations conditionnelles CO 151
Conditions suspensives VS résolutoires
Condition suspensive : – Art. 152 al. 1 CO : tant qu’il y a
suspension, le débiteur ne doit pas empêcher l’obligation d’être
exercée
– Mesures conservatoires possibles

32
 – Acte de disposition avant l’avènement de la
condition est nul.
Condition résolutoire : effet ex-nunc
Empêchement frauduleux 156 CO
Conditions prohibées : art. 157 CO L’obligation elle-même est
nulle !

Arrhes-dédit-acompte CO 158
ó Arrhes : « en signe de conclusion ». Acquis au créancier, qui
ne les rend pas et ne les impute pas [CO 158.1 et 158.2].
ó Dédit : pour « pouvoir se départir du contrat en
l’abandonnant »: si je ne veux plus du contrat, j’abandonne
le montant versé à titre de dédit, et ne suis alors plus liée
[CO 158.3].
– L’autre peut aussi se départir en rendant le dédit «au
double »
ó Acompte : je paie en signe de conclusion du contrat, mais
c’est imputé sur les autres paiements dus (ex. vacances).
• Attention : risqué – il vaut mieux dire clairement ce qui est
voulu.
La clause pénale CO 160-163
ó Montant dû sans preuve de dommage/préjudice
ó En principe : cumul de la peine et de l’exécution du contrat
ó DI possibles
ó Questions cruciales : Questions cruciales :
– Est-ce une fixation forfaire du dommage (dans ce cas, cela ne
peut être réduit) ou vraiment une clause pénale (ça peut être
réduit) ? La clause pénale permet à une partie de recevoir un
dommage dans preuve de dommage.
– Est-ce que le créancier peut exiger en sus (de la clause pénale)
l’exécution en nature ? Il faut le prévoir sinon on va présumé
qu'elle remplace la clause pénale
•Quid en cas de montant exagéré ? Possibilité pour le juge de
réduire le montant de la clausee pénale
– Art. 163 al. 2 CO
Le paiement de la clause pénale ne libère pas le débiteur
d’effectuer la prestation.
Indépendamment de la preuve du dommage, il faut juste
montrer qu’il y a eu une violation du contrat -> fait qui
déclenche le droit. Elles sont très fréquentes lors de clause de
confidentialité et d’autres clause ou le dommage est dur à
établir.
Cession de créance CO 164
En principe, elle est possible, sauf lois ou clauses contractuelles
contraires. Elle se fait librement : un nouveau créancier prend la
place de l’ancien. Sans forme particulière mais on retiens en
pratique que la cession doit être signé par un créancier cédant.
On ne demande PAS son avis au débiteur. Ce n’est pas un
contrat tripartite !Il doit être informé pour payer à la bonne
personne, il garde ses droits antérieurs donc forme écrite
conseillées.
Le créancier cédant doit signer (écrit) l’acte de cession. Le
cessionnaire peut signer, mais pas obligatoire.

33
A des effets sur la legitimation active. -> Le cédant la perd si
cession avant le début du procès.
La reprise de dette CO 175 -> le débiteur donne la dette à
qq.un d’autre.
Pour qu’un débiteur prenne la place de l’ancien, le créancier (qui
reste le même) doit être d’accord.
Forme écrite pas exigée mais conseillées car si on donne la
dette à qq.un qui a pleins de dettes ça va pas.
En général, d’accord accord (contrat bilatéral) entre le futur
nouveau débiteur et le débiteur actuel. En général : deux
contrats mais ils sont informels.
Le nouveau débiteur peut invoquer les droits de l’ancien
débiteur
Puis un contrat entre le créancier et ce nouveau débiteur, peut-
être par acceptation tacite.
Termes utiles
Obligation : devoir juridique dont le non-respect entraîne
l’obligation de réparer (si les autres conditions sont remplies)
Incombance : obligation d’une partie dont le non-respect
entraîne la perte de son/ses droit/s.
Qualité pour agir : légitimation active= titularité de la créance
(droit matériel, donc déboutement au fond)
Qualité pour défendre : légitimation passive = titularité de la
dette (droit matériel, donc déboutement au fond)
A titre fiduciaire : vers l’extérieur : voulue et déploie ses
effets ; dans les rapports internes ; à rendre ensuite.
Cours 4 – Autres éléments de la partie
générale du CO
Le cas particulier de la responsabilité du débiteur (97 à 101 CO)
Les art 97 ss CO constituent des normes cardinales du droit des
obligations, spécifiquement sous l’angle contractuel.
Distinction du droit contractuel et droit de la responsabilité civile
art 41 ss CO
- Cumul possible en théorie si pour l’art 41, la violation du
contrat emporte une violation d’un devoir général de
l’ordre juridique.
- En pratique : le régime des art 97 ss CO est souvent plus
favorable (faute présumées, responsabilité pour auxiliaires
(101) et prescription décennale (127)
De la responsabilité du débiteur en général art 97 CO
1) Impossibilité subséquente fautive
Impossibilité subséquente et définitive imputable au
débiteur
Impossibilité : après la naissance de l’obligation
Effet : transformation dès sa survenance de l’obligation en
une dette de dommages-intérêts
 A distinguer de la demeure art 102 CO, qui
n’entraîne pas nécessairement l’extinction
de l’obligation
Si impossibilité subséquente non-imputable au débiteur :
art 119 CO -> extinction de l’obligation sans DI
34
 Rappel : si impossibilité objective initiale, il convient
d’appliquer l’art 20 CO -> Nullité du contrat
 Mais si subjective : faute donnant lieu à des
DI
Notion d’impossibilité :
 Objective
 Naturelle : loi de la nature, etat de connaissance
de la tech, limites humaines, cas fortuis
 Juridique
 Subjective : seul le débiteur ne peut exécuter la
prestation
 Par principe aussi le régime de l’art 97 CO selon
la jurisprudence
 Critiquée en doctrine récente (devrait plutôt être
les règles sur la demeure)
 Sauf : impossibilité subjective d’une
obligation strictement personnelle
Débat complexe et perpétuel ! Dans TOUS LES CAS :
doit être définitive !
N’est pas une impossibilité : l’exorbitance art 18,
l’impécuniosité et l’insolvabilité du débiteur, exécution
d’une dette de genre, tant que la chose de genre
existe
2) Exécution imparfaite et violation positive du contrat
Porte à la fois sur l’obligation principale qu’accessoire.
Situation couverte : exécution qualitativement défectueuse.
Non : exécution quantitavement défectueuse (demeure du
débiteur)
Ex : exécution défectueuse de l’obligation principale,
violation de devoirs accessoires, résiliation anticipée du
contrat ou violation d’une obligation de s’abstenir.
4 conditions :
 Violation du contrat
 Dommage
 Perte effective, gain manqué, également
dommage « causé directement à un tiers »
dont le créancier répond envers ce tiers
qu’il est tenu de réparer. Cas spécifique du
tort moral -> pas mentionné à l’art. 97 CO,
mais intégré aux mêmes conditions.
Nécessité : gravité suffisante (47 et 49 CO)
 Lien de causalité (naturelle ou adéquate)
Causalité naturelle : sans le premier événements, le
second ne se serait pas produit
Causalité adéquate : lorsque le premier est propre,
d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience
de la vie, à entrainer un résultat du genre de celui qui
s’est produit. La causalité adéquate peut être
interrompue par un événement extraordinaire ou
exceptionnel auquel on ne pouvait s’attendre (force
naturelle, fait du lésé ou d’un tiers) et qui revêt une
importance telle qu’il s’impose comme la cause la plus
immédiate du dommage et relègue à l’arrière-plan les
autres facteurs.

35
  Faute, qui est présumée
Manquement de volonté, de l’intelligence ou de la
diligence à un devoir imposé par l’ordre juridique :
violation de l’obligation ! Il appartient au débiteur de
prouver qu’aucune faute ne lui est imputable.
Tempérament : obligations de moyen
Débiteur répond de toute faute art. 99 al. 1 CO
Cas de la faute concomitante du créancier
Cas du débiteur incapable de discernement-> pas de
faute, mais répartition selon l’équité art 54 al 2 CO par
renvoi l’art. 99 al 3 CO
La diligence dont il est ici question, et donc la faute,
dépend de l’obligation violée !
Acte illicite : faute (quasiment) dans tous les cas
Obligation légale : selon la norme
Obligation contractuelle : selon la diligence
prévue dans le contrat
Interprétation du contrat selon l’art. 18 CO
Conséquences :
Dommages-intérêts positifs !
r Indemnisation de l’intérêt positif au contrat
r Créancier placé dans la même situation que si le débiteur
avait exécuté la prestation conformément au contrat
r Imputation des avantages tirés par le créancier
r Imputation de la contre-prestation

Distinction avec les cas de nullité, d’invalidation ou de

résolution !
r Indemnisation de l’intérêt négaitf

Doctrine unanime : droit alternatif du créancier de résoudre le

contrat ! Utile si valeur contre-prestation > valeur de la créance.
Prescription : générale de 10 ans ! Art. 127 CO Dies a quo : Si
possibilité subséquente : Dès la conclusion du contrat (car DI
remplace la prestation originaire). Si exécution imparfaite ou
violation positive : dès l’acte
De l’obligation de faire ou de ne pas faire art 98 CO :
Obligation de faire : art 98 al 1 CO : exécution par
substitution !
- Par principe pas de contrainte directe d’une obligation de
faire !
- Alternativement : mesures de contraintes indirectes : art
292 CP, Amende d’ordre pour chaque jour d’inexécution
(art 343 al. 1 CPC)
- Possible mais rare aussi pour les obligations personnelles
Conditions :
Procédure : autorisation du juge par principe
Art 250 CPC : autorisation du juge selon la procédure
sommaire
Alternativement : exécution par un tiers directement
dans le jugement
Exception à l’autorisation de juge : quelques exceptions dans
le droit de fond !
P. ex : élimination du défaut de la chose louée dans le bail à
loyer art 259b et 288
Obligation exigible et non encore exécutée
36
 Aucune faute requise
 Droit dispositif
Effets : exécution par un tiers, risques et frais à charge du
débiteur
Obligation de s’abstenir Art 98 al2 et 3 CO Concerne :
ó Obligation de s’abstenir au sens strict
ó Obligation de tolérer l’immission d’autrui
Effets doubles et cumulatifs !
DI, suppression de l’effet de la contravention, conditions
similaires à celle de l’al.1 pour l’obligation de faire !
L’étendue de la réparation art 99 à 101 CO
En général, 99, Disposition concernant l’étendue de la
responsabilité et de la réparation.
Portée : règle générale pour les cas de violation d’une obligation,
plus large que le seul droit contractuel/l’inexécution. Droit
dispositif art 100, possible de déroger, sauf disposition
contractuelle spéciale de droit impératif.
Art 97. C’est contractuel pure, le 99 CO s’applique aussi à
d’autres cas qui ne sont pas seulement contractuel.
Al 1 : principe général
Le débiteur répond de toute faute
ó Très grave à la négligence très légère
Nombreuses exceptions et tempérament. -> caractère volontaire
ou négligence grave , la gestion d'affaire sans mandat : une
personne, gère les affaires du créancier sans que celui-ci lui ait
donné un mandat Dans ce cas la le droit impose la faute
qualifiée, le gérant d'affaire sans mandat va répondre d'une
faute qualifiée A l'inverse, une faute légère ne va pas engager
l'art 97.
Faute qualifiée :
P.ex : art 248 al 1 CO Faute qualifiée du donateur
P. ex : art 420 al 2 CO faute qualifiée du gérant d’affaires sans
madat
Diligence ordinaire
P.ex : art 538 al 1 CO SS
Responsabilité sans faute
P.ex: responsabilité pour auxiliaire art 101
P.ex : art 487 CO hotelier pour les effets personnels
En général : art 99 CO
Al. 2 : tempérament lorsque l’affaire n’est pas destinée à
procurer un avantage au débiteur.
Seule la deuxième partie de l’alinéa est pertinente
Hypothèses : absence ou modicité de la rémunération.
Nature juridique : facteur d’atténuation de la diligence attendue
et non de l’indemnité.
Al 3 : renvoi à certaines dispositions des art. 41 ss CO
Attention : texte français de l’art. 99 al. 3 CO est mal rédigé : il
ne s’agit pas d’un renvoi général
Portée réelle du renvoi : art 42, 43, 44 al.1 45 al1 et 2, 46, 47 et
49, 50 et 54
Pas notamment 41 CO, pas notamment 60 CO
Convention dérogatoire art 100 CO
S’applique à toutes les dérogations au régime légal (clauses
exclusives et limitatives)

37
Limitative -> on dit ok il y a responsabilité mais avec un
plafonnement ex de 1'000 chf max, c’est très fréquent en
pratique.
Aucune forme requise, y compris par actes concluants ou
oralement. Art 18 CO
Règles spécifiques sur les conditions générales dont art. 8 LCD
On peut prévoir des clauses exclusives ou reductrices de
responsabilité des CG.
Loi sur la concu déloyales -> clause de l’insolite (que dans les
contrats de conso lorsqu’on a un accord général, une clause
insolite (opposée à ordinaire) ne sera pas opposable que si elle a
été mis en évidente par ex en majuscule ou en gras. Ce sont
des limites à ce qu’on peut mettre dans les conditions générales.
Portée :
Art 100 CO ne concerne que les clauses dérogatoires par avance
(avant la connaissance du préjudice)
Liberté totale après la connaissance du préjudice.
L’art 8 LCD : les CG ne peuvent pas être utilisée pour cérer une
disposition d’équilibre normal du contrat en temre de risque etc.
Régime d’aggravation : pas couvert par 100 CO !
Toujours possible d’aggraver la resp du débiter. Ex : modif du
fardeau de la preuves, incombances nouvelles etc.
Modification de la répartition des risques : pas couvert par 100
CO, mais attention aux règles impératives spéciales p. ex : 256
al 2 et 288 al 2 en matière de bail.
Modification/ exclusion de certaines obligations : pas couvert par
100 CO mais attention aux règles impératives spéciales, ex :
règles impératives du droit de travail.
Pas applicable aux responsabilité objectives simples.
Notions :
Dol -> volonté de violé le contrat
Négligence grave : violation des règles élémentaires, non
volontaire mais intervenu à a viilation d’une règle de l’art. de
base.
Négligence légère : il y a eu négligence mais c’était pas
qq.chose qui remet les fondamentaux absolu des règles de l’art
en tant que telles.
Conséquences : contrairement au texte légal, il n’y a pas de
nullité complète, mais la clause demeure valable dans la mesure
compatible avec l’art 100 CO.
Exceptions possibles : contrats conclus avec des
consommateurs.
Al. 2 : possibilité pour le juge de tenir pour nulle une clause
excluant la responsabilité pour faute légère.
Deux cas :
ó Créancier se trouvait au service du débiteur (rare)
ó Responsabilité résulte de l’ex d’une industrie concédée par
l’autorité : CFF, CGN entreprises électriques, centrales
nucléaires etc, banque, débattu : avocats, médecins,
notaires etc.
Responsabilité pour auxiliaires art 101 CO
La personne utilisant des auxiliaires doit répondre de leur
comportement comme s’ils étaient les siens. Auxiliaire=
n’importe qui qui aide ou remplace le débiteur, on est plus
stricte avec le débitur car il s’est fait remplacé par qq.un.

Normes de responsabilité pour le fait d’autrui :

38
 - Corolaire de l’art 55 CO pour la responsabilité délictuelle
- Norme d’imputation -> on impute la responsabilité au
débiteur alors que l’acte a été commis par qq.un d’autres.
- Cas spécial- déroge en partie à l’art 97 CO
o Pas de faute nécessaire ni du débiteur ni de l’auxiliaire
o Comparer le comportement de l’auxiliaire avec celui
qu’aurait eu le débiteur s’il avait agi personnellement.
- Uniquement applicable en cas de délégation licite
o Si l’obligation devait être exécutée personnellement :
resp. Dans tous les cas.
Les conditions :
r Un auxiliaire
 Toute personne physique ou morale qui, du
consentement du débiteur, exécute ou concourt à
l’exécution d’une obligation de celui-ci.
 Conscience de l’intervention de l’auxiliaire suffit
 Rapport de subordination n’est pas impératif
 Ex fréquents : travailleur, personne vivant en ménage
commun avec le débiteur (bail), sous-traitant, banque
(paiement d’une dette), sous-locataire, colocataire,
avocat…
 Attention : distinction avec l’organe art 55 al 2 CC 'une
personne mroale, ex CA = régime encore + stricte que
101, ça engagge dans tous les cas la responsabilité de
la personne morale, l'organe n'est pas un auxiliaire !
c'est la personne moral en elle même
 Attention : distinction avec le substitut dans le mandat
art 399 CO
Les conditions
– Violation d’une obligation du débiteur
– Dans l’accomplissement du travail de l’auxiliaire, c’est bien
l’auxiliaire et non le débiteur qui l’a violé
• Causalité fonctionnelle!
– Dommage causé au créancier jusqu’ici même conditions
que 97 CO
– Preuve libératoire: absence de faute hypothétique -> pas
comme 97 CO, la seule chose qu’on regarde est la preuve
libératoire : c’est si c’était pas l’auxiliaire mais le débiteur qui
avait fait est-ce que la faute serait aussi arriver ? Si oui
libération et donc pas de responsabilité.
• Difficile à apporter !
• Art. 101 CO = norme d’imputation
• Quid si l’auxiliaire a des connaissances /
compétences plus étendues que le créancier?
– Question débattue !
Régime dérogatoire (art. 101 al. 2 et 3 CO)
– Possible d’exclure toute responsabilité du fait des
auxiliaires!
• Plus large que l’art. 100 CO
– Exception (al. 3): dans certains cas, seule l’exclusion pour
faute légère peut être prévue.
• Créancier au service du débiteur
• Industrie concédée par l’autorité
Lecture cours 4
145 iii 409
39
Responsabilité fondée sur une loi spéciale
Voyageur B va en inde avec son épouse. A, agence de voyage a organisé le
transfert entre aéroport et hôtel. A a confié cette prestation a une agence
locale. Accident de la route, l’épouse meurt et B lui est très blessé. Il
demande 30'000 chf tort moral. 115'500 de souffrance
TF a admis recourt en matière civile formé par l’organisateur de voyage et
rejeté la demande partielle du voyageur.
"1. Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que
l'organisateur et/ou le détaillant partie au contrat soient responsables à
l'égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant
de ce contrat, que ces obligations soient à exécuter par euxmêmes ou par
d'autres prestataires de services et ceci sans préjudice du droit de
l'organisateur et/ou du détaillant d'agir contre ces autres prestataires de
services.
2. En ce qui concerne les dommages qui résultent pour le consommateur
de l'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat, les Etats membres
prennent les mesures nécessaires pour que l'organisateur et/ou le
détaillant soient responsables, à moins que cette inexécution ou mauvaise
exécution [version allemande: die mangelhafte Erfüllung] ne soit impu
table ni à leur faute ni à celle d'un autre prestataire de services [passage
souligné par le Tribunal fédéral] parce que:
– les manquements constatés dans l'exécution du contrat sont imputables
au consommateur,
– ces manquements sont imputables à un tiers étranger à la fourniture des
prestations prévues au contrat, revêtant un caractère imprévisible ou
insurmontable,
– ces manquements sont dus à un cas de force majeure, telle que définie à
l'article 4 paragraphe 6 deuxième alinéa sous ii) ou à un événement que
l'organisateur et/ou le détaillant ou le prestataire, avec toute la diligence
Nécessaire, ne pouvaient pas prévoir ou surmonter. (…)
Pas possible de prévoir cet accident.
La doctrine a constaté la difficulté à qualifier le contrat d'organisation de
voyage, qui comprend des traits de la vente, du mandat et du co La
doctrine a constaté la difficulté à qualifier le contrat d'organisation de
voyage, qui comprend des traits de la vente, du mandat et du contrat
d'entreprise ntrat d'entreprise
Si les prestations fournies ne correspondent pas, qualitativement et
quantitativement, aux qualités attendues, il y a un "défaut" dont
l'organisateur répond (HANGARTNER, op. cit., p. 102). Dans ce sens,
l'organisateur de voyage assume une forme de garantie pour les défauts,
comparable à celles existant dans les contrats de vente, d'entreprise et de
bail (TERCIER ET AL., op. cit., n. 5925). L'art. 12 al. 1 LVF prévoit ainsi que
lorsque le consommateur constate sur place une "défaillance dans
l'exécution du contrat il doit la signaler dans les plus brefs délais au
prestataire de services concerné ainsi qu'à l'organisateur
Il incombe au mandant de prouver que le mandatairea violé son devoir de
diligence (FELLMANN, op. cit., nos 444 s. ad art. 398 CO). Le transporteur
doit ainsi transporter la personne avec diligence et prendre toutes les
mesures de protection utiles pour protéger sa vie et son intégrité
corporelle, respectivement faire en sorte que le passager parvienne à
destination sans être blessé.
Dans le cas concret, cela signifie que pour le transfert des voyageurs entre
l'aéroport et l'hôtel, l'organisateur de voyage – respectivement son
prestataire de services – devait prendre toutes les précautions possibles
pour amener les voyageurs sains et saufs à leur hôtel. Pour autant, il ne
garantissait pas un tel résultat, assumant tout au plus une obligation de
moyen. Dès lors, et vu les aléas de la circulation routière, la survenance
d'un accident avec le moyen de transport prévu, dans l'exécution de la

40
prestation convenue, n'était pas automatiquement synonyme d'une
violation contractuelle.
En bref, le contrat de voyage à forfait entraîne pour l'organisateur des
obligations diverses, comprenant des obligations de moyen et des
obligations de résultat. On retrouve dès lors les questions habituelles du
droit des obligations, soit en particulier le double aspect de la diligence,
conçue à la fois comme une obligation contractuelle et comme un aspect
de la faute, ce qui revêt une incidence au niveau de la présomption de
faute (
En recherchant si l'une ou l'autre exception prévue par l'art. 15 al. 1 LVF
était réalisée, la Cour de justice a relevé qu'en Inde, il était Contre indiqué
de circuler en voiture de nuit, ce que l'organisateur savait; or, il n'avait pas
prévenu le voyageur, ni insisté pour qu'il prenne un vol plus tôt dans la
journée. En acceptant de fournir une prestation de transfert entre l'aéroport
et l'hôtel dans de telles conditions, il s'était accommodé d'un risque. Se
pose ainsi la question d'une potentielle violation du devoir d'information.

De surcroît, le voyageur se trouvait en Inde depuis plus de 15 jours lorsque

l'accident s'est produit, et avait pu constater sur place les risques inhérents
à la circulation routière. De toute façon, l'on ignore tout des circonstances
du tragique accident, en particulier l'état de la route, la visibilité ou autres
facteurs liés à la nuit ayant pu influer sur celuici. Dans ce contexte,
l'organisateur de voyage ne saurait répondre du fait qu'il n'a pas spécifié
l'existence d'un risque à circulerde nuit en Inde. Il découle de ce qui
précède que les conditions de la responsabilité contractuelle de
l'organisateur de voyage prévues par les art. 14 s. LVF ne sont pas
réalisées. La partie intimée ne plaide pas que sa prétention pourrait trouver
un autre fondement, ce qui suffit à clore la discussion. Cette conclusion
prive d'objet les autres griefs du recourant, relatifs aux moyens de preuve
destinés à établir que l'accident était dû au conducteur du camion.
146 iii 121
Droit des obligations
A, française, compagne de D, homme d’affaires milliardaire franco-
britannique dont elle eu deux enfants. A. a rencontré C. en 1991 alors qu'il
travaillait comme maître de chantier sur l'une des propriétés de son
compagnon. La succession de D., décédé en 1997, a été organisée par le
biais d'un trust discrétionnaire. Après ce décès, C., qui est resté proche de
A. et de ses enfants, s'est peu à peu occupé de la gestion de leurs avoirs.
De 1993 à 1994, C. a été directeur du magazine "x", dont D. était
propriétaire et dont A. était la rédactrice en chef. A s’est installé en CH en
2004 et C en a fait de même en 2005 avec sa femme dans une propriété
qu’il a acquise pour le prix de 5 millions de CHF.
Le premier compte a été ouvert le 6 décembre 2005. La titulaire a donné à
C. (ciaprès: le représentant) une procuration générale et illimitée dont la
teneur est la suivante: "Le mandant donne pouvoir au mandataire de le
représenter dans tous ses rapports avec B. Le mandataire peut en
particulier disposer de tous les avoirs en compte ou sur carnet d'épargne,
etc., titres et autres valeurs déposés au nom du mandant. Il peut
également contracter emprunt, vendre, grever ou retirer des titres ou
autres valeurs. Le mandataire pourra également conclure les actes prévus
dans cette procuration en sa faveur ou en faveur de tiers. La signature ainsi
que toutes déclarations faites et mesures prises par le mandataire
engagent le mandant. Le mandant atteste l'authenticité de la signature du
mandataire."
Dès leur ouverture, les comptes de la cliente ont été gérés par le seul
représentant, qui rédigeait régulièrement pour elle des récapitulatifs des
prélèvements et paiements faits sur ses comptes. Du 31 juillet 2006 au 22
janvier 2009, le représentant a détourné des comptes de la cliente un
montant total d'environ 13 millions, en passant 14 ordres de virement, soit
41
en faveur de son propre compte auprès de la banque ou d'une banque
tierce, soit en faveur du compte détenu avec son épouse auprès de la
banque. Les montants détournés, qui ont ensuite été en grande partie
reversés sur le compte de sa société, ont servi à financer l'achat, par lui,
d'un bien immobilier à V. de 12'000'000 fr., conjointement avec des crédits
hypothécaires que lui a octroyés la banque, et à financer des travaux de
construction réalisés sur ce bien. Durant cette période, les deux comptes
de la cliente étaient gérés à la banque par E. et, dès le mois d'août 2007,
par G. Celui-ci a pris contact avec le représentant, mais pas avec la cliente.
La cliente a découvert les détournements après avoir chargé, en août 2009,
une société de créer, pour ses enfants, un family office afin de gérer leurs
avoirs, et après avoir requis qu'une copie de toutes les pièces bancaires
soit adressée à cette société. Le 6 janvier 2010, elle a annulé avec effet
immédiat tout pouvoir conféré au représentant sur ses comptes. Elle s'est
rendue à la banque et y a rencontré G.,
H. et I. Elle et ses enfants ont déposé une plainte pénale contre le
représentant. Au cours de l'enquête pénale, celuici a reconnu avoir
gravement trompé la confiance de la famille D. et avoir commis des
détournements à son préjudice pour financer l'acquisition de ses
immeubles en Suisse et les travaux sur ceux-ci. Analysant en droit les
obligations de la banque lorsqu'un gérant indépendant a été mandaté par
le client, elle retient que, tant que les actes de celuici sont couverts par la
procuration (générale et illimitée), la banque n'a pas à se demander s'ils
sont dans l'intérêt du client et elle n'a pas à analyser les transactions pour
voir si elle devrait intervenir. Se fondant sur l'art. 33 al. 3 CO et l'arrêt
4A_122/2013 du 31 octobre 2013, elle estime que la banque ne doit le faire
que si le représentant agit clairement et volontairement au détriment du
représenté et qu'elle perçoit la situation sans aucun doute ; elle doit
disposer d'éléments très clairs, ce qui ne se produira que dans des
circonstances exceptionnelles.
Lorsque le demandeur allègue que des versements ou virements ont été
exécutés par la banque en dépit du défaut de légitimation du donneur
d'ordre ou à la suite de faux non décelés, le juge doit examiner qui, du
client ou de la banque, doit supporter le dommage qui en résulte en
procédant en trois étapes. Tout d'abord (première étape), sur l'action
principale du client en restitution de son avoir non amputé des
prélèvements indus (cf. art. 107 al. 1 CO), il doit examiner si les virements
ont été exécutés sur mandat ou sans mandat du client, ce qui présuppose,
en cas de représentation du titulaire du compte par un tiers, de se poser la
question des pouvoirs du représentant, respectivement de la ratification
des virements par le titulaire (cf. infra consid. 3).
Ce n'est que si les ordres ont été exécutés sans mandat que le juge doit
examiner (deuxième étape) si le dommage est un dommage de la banque
ou si, en raison de la conclusion d'une clause de transfert de risque, le
dommage est à la charge du client (cf. infra consid. 4). Ce n'est enfin que
lorsque le dommage est subi par la banque que le juge peut encore devoir
examiner (troisième étape) si la banque peut opposer, en compensation, à
l'action en restitution de son client, une prétention en dommagesintérêts
(art. 97 al. 1 CO) parce que celuici aurait fautivement contribué à causer ou
à aggraver le dommage en violant ses propres obligations (par exemple, en
ne contestant pas dans le délai convenu les opérations irrégulières ou
infondées, respectivement en ne consultant pas son dossier de banque
restante) (cf. infra consid. 5). 3. Dans une première étape, il faut examiner
si les virements ont été exécutés par la banque sur mandat ou sans
mandat du client. 3.1 L'argent figurant sur le compte bancaire ouvert au
nom du client est la propriété de la banque, envers laquelle le client n'a
qu'une créance en restitution.
Lorsque la banque intimée soutient que, confrontée à une procuration
bancaire, elle ne devrait intervenir que lorsqu'elle a la certitude que le
42
représentant agit au détriment de la représentée, elle ne peut être suivie:
elle se borne à substituer sa propre règle (contenant un critère unique et
absolu), qui lui est plus favorable, à celle de l'art. 3 al. 2 CC, qui prescrit
que l'attention attendue du représentant est déterminée en fonction de
l'ensemble des circonstances concrètes.
Dans une deuxième étape, il faut examiner quelles règles sont applicables
aux conséquences des 13 ordres de virement exécutés sans mandat, en
raison du défaut de légitimation du représentant.
Dans la troisième étape enfin, lorsque le système légal est applicable aux
conséquences du défaut de légitimation (c'estàdire en l'absence de clause
de transfert de risque), il faut examiner, sur prétention en
dommagesintérêts invoquée en compensation par la banque contre le
client, si celuici a fautivement contribué à causer ou à aggraver le
dommage de la banque
Selon la jurisprudence, la banque, qui subit le dommage du fait de
l'exécution d'un paiement sans mandat, peut tout au plus demander des
dommagesintérêts à son client si celuici a fautivement contribué à causer
ou à aggraver le dommage qu'elle a ainsi subi (art. 97 al. 1 et/ou art. 41 al.
1 CO; ATF 111 II 263 consid. 1c et 2a; arrêt
4A_119/2018 précité consid. 5.2). Il s'agit là d'une "action" en
dommagesintérêts de la banque contre son client fondée principalement
sur l'art. 97 al. 1 CO que celleci oppose en compensation à l'action en
restitution de l'avoir en compte introduite par le client. La responsabilité de
l'art. 97 al. 1 CO, qui repose ici sur le rapport juridique noué entre les
parties, est soumise à quatre conditions: la violation du contrat, le
dommage, le rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation
contractuelle et le dommage, ainsi que la faute. Dans le cadre de la
prétention compensante de la banque contre le client, le dommage
(deuxième condition) est celui subi par la banque et correspond au
montant que celleci doit payer une seconde fois, au client, en raison des
transferts qu'elle a exécutés sans mandat de
celuici. Le nonrespect de ses obligations contractuelles par le client,
présumé fautif (quatrième condition), contribue au dommage ou en
entraîne l'aggravation (troisième condition). Le client viole ses obligations
contractuelles (première condition) lorsque, d'une manière ou d'une autre,
il contribue à causer le dommage parce qu'il incite la banque à procéder au
transfert indu (arrêts 4A_54/2009 du 20 avril 2009 consid. 1; 4A_438/2007
précité consid. 5.1) ou parce qu'il contribue à aggraver le dommage (arrêts
4A_119/2018 précité consid. 5.2 et 6; 4A_379/2016 précité consid. 3.2.2 et
5.4). Selon la jurisprudence, le client contribue à aggraver le dommage de
la banque, notamment en ne contestant pas les écritures irrégulières ou
infondées qu'il aurait pu ou dû constater en consultant les relevés de
compte qu'il a reçus ou en ne relevant pas, ni ne contrôlant son courrier en
banque restante (i.e. en ne surveillant pas son gérant indépendant) (arrêt
4A_119/2018 précité consid. 5.2 et 6).
Pour les 13 ordres concernés, l'action en restitution de la cliente doit donc
être admise, la prétention opposée en compensation par la banque étant
rejetée.
146 iii 387
La cliente demanderesse et recourante conclut à sa réforme en
ce sens que la banque soit condamnée à lui payer 4'041'537,61
euros avec intérêts à 5 % l'an dès le 15 octobre 2014.
Lorsque le demandeur allègue que des versements ou virements
ont été exécutés par la banque en dépit du défaut de
légitimation du donneur d'ordre ou à la suite de faux non
décelés, le juge doit examiner qui, du client ou de la banque,
doit supporter le dommage qui en résulte, en procédant en trois
étapes. Exactement meme étapes que arret d’avant.

43
Dans une première étape, sur l'action principale du client en
restitution de son avoir non amputé des prélèvements indus (art.
107 al. 1 CO), le juge doit examiner si les prélèvements ont été
exécutés sur mandat ou sans mandat du client, ce qui
présuppose, en cas de représentation du titulaire du compte, de
se poser la question des pouvoirs du représentant,
respectivement de la ratification des prélèvements par le
titulaire. Ce n'est que si les ordres ont été exécutés sans mandat
du client que le juge doit examiner, dans une deuxième étape, si
le dommage est un dommage de la banque (système légal) ou
si, en raison de la conclusion d'une clause de transfert de risque
(Risikotransferklausel), le dommage est à la charge du client. Ce
n'est enfin que lorsque le dommage est subi par la banque,
conformément au système légal, que le juge peut encore devoir
examiner, dans une troisième étape, si celle-ci peut opposer en
compensation à l'action en restitution de son client une
prétention en dommagesintérêts pour avoir fautivement
contribué à causer ou à aggraver le dommage en violant ses
propres obligations (art.
Tercier Pichon 24
La responsabilité contractuelle
La responsabilité est l’obligation faite à une personne de réparer
le préjudice causé à autrui.
Elle est régie par deux types de normes :
 Les règles contractuelles
 Les règles légales -> générales et spéciales
La responsabilité contractuelle reste un cas particulier de la
responsabilité générale. Le régime de la resp. Contractuelle est
différente de la responsabilité délictuelle car ison régime repose
sur 3 particularité principales :
r La présomption de faute : dans la responsabilité générale, il
imcombe au créancier d’en apporter la preuve alors que
dans la responsabilité contractuelle, cette faute est
présumée pour le débiteur.
r La repsonsabilité pour le fait d’autrui : dans la resp.
contractuelle le débiteur répond des actes de toutes les
personne qu’il a chargée de l’exécution., sans tenter de
démontrer qu’il n’a de son côté commis aucune faute en
les choisissant, dirigeant ou les surveillant.
r La prescription, la resp générale : 3 ans dès la conaissance
du dommage, resp contractuelle c’est q0 anssauf en cas
d’atteinte à l’intégrité.

Cours 5-6 Quelques éléments de procédure

généraux
Important ce sujet car il y a bcp de litiges en droit des obligs. Il y a une
marge d’interprétation dans le contrat. Des conflits doctrinaux, des fins de
contrat parfois difficile.
Importance fondamentale de la procédure de part : la recevabilité de la
procédure, de la maxime de disposition et maxime des débats.
Qu’est-ce que la procédure ?
Le droit matériel : me dit quand (=conditions à remplir) j’ai un droit (de
fond) de prétention ex : CO, CP, LDIP
Le droit formel : me dit comment faire valoir mon droit de fond, donc la
procédure ex : CPC, LDIP
44
Les 3 grandes familles de procédure :
ó La procédure civile : régie par le code de procédure civile CPC, art
1 CPC : notamment affaires civiles contentieuse et gracieuse + LP +
arbitrage
o Définition : moyen mis à la disposition des particuliers par
l’Etat pour leur permettre d’obtenir la consécration de leurs
droits privés,
 Qu’ils soient contestés (juridiction contentieuse)
 Ou subordonnées au prononcé d’une décision (décision
gracieuse)
 Relation dite horizontale car entre personnes
privées
Fonctions : Sanctionne des droits privés, garantit
l’efficacité du droit matériel, concrétise les droits
des particuliers
Exemple de situations visées : responsabilité
contractuelle 97 CO -> procédure civile,
responsabilité délictuelle 41 CO ; aussi dite
aquilienne -> procédure civile aussi, cela relève tjr
des relations horizontales -> entre particuliers.
Pour les mêmes faits, mais pas la même prétention,
une procédure pénale, voire administrative peut
être ouverte.
ó La procédure pénale : régie par le code de procédure pénale CPP :
règle la poursuite et le jugement par les autorités pénales de la conf
et des cantons, des infractions prévues par le droit fédéral
o L’acte commis par le défendeur est pénalement
punissable et le lésé-demandeur a porté plainte, ou
poursuite d’office, ex : mauvaise gestion par le gestionnaire de
fortune est qualifiée de gestion déloyale selon l’art 158 CP, le
médecin a tué son patient sans le vouloir
ó La procédure administrative : cf. loi sur la procédure
administrative PA, pour les affaires admin. Tranchées par une
décision d’une autorité fédérale (en première instance) ou sur
recours.
o VD : et par la loi sur la procédure administrative vaudoise,
s’applique à la procédure devant les autorités administratives
de justice administrative du canton et des communes.
o L’acte commis par le défendeur entraîne des sanctions par ex
administratives, ex : le gestionnaire se voit interdit de pratiquer
sa profession, le médecin doit être interdit de pratique.
Quelques principes de procédure
f

45
La maxime des débats et la maxime de disposition imposent une grande
prudence aux parties. Si une partie allègue des faits et que l’autre de les
réfute pas explicitement, le juge tiendra l’allégué pour véridique., exception
mais rare en pratique CPC 153.2, CPC 56. -> Les erreurs et l’inadvertance
se paient cher.
Quelques autres principes :
ó Libre appréciation des preuves -> attention : peut-être une
appréciation anticipée des preuves, principe de l’économie de la
procédure.
ó Droit à la preuve et droit d’être entendu
Si violation, on peut faire recours :
 Inclut le droit à un débat oral si explicitement requis
(CEDH)
 Inclut le droit à un jugement motivé
 Droit d’accéder au dossier
 Droit de répliquer
ó Devoir de collaborer à l’administration des preuves
o Le juge peut exiger qu’on participe à l’admin d’une preuve
o Sinon, il retiendra le fait « contre » nous
ó Principe de l’autorité de la chose jugée : les mêmes faits entre les
mêmes parties avec les même prétentions, une fois le jugement
entré en force, ne peuvent être à nouveau rejugés.
o Petites exceptions pour des faits nouveaux décisifs qui ne
pouvaient pas être présentés lors de l’instance précédente ->
révision
o Aussi, désistement après communication au défendeur
o Aussi si transaction judiciaire
ó Principe de litispendance
Si un tribunal est déjà saisi d’un litige (dès la 1ere requête), un autre
tribunal saisi du même litige entre les mêmes parties devra se déclarer
incompétent -> empêche le forum shopping -> pratique de droit
international privé qui consiste à saisir la juridiction la plus susceptible de
donner raison à ses propres intérêts
Les délais
ó Les délais de droit matériel
o Entraînant la perte du droit
 Déchéance d’un droit formateur lorsqu’une procédure
judiciaire n’est pas introduite dans un délai déterminé ->
extinction du droit de l’exercer-> rejet de l’action ex : CO
31, 336b.2
 Péremption d’une créance lorsque le créancier ne la fait
pas valoir avant l’échéance du délai péremptoire en
introduisant une requête de conciliation ou une action en
justice -> perte pure et simple du droit-> rejet de
l’action , ex : LRFP 10.2
o Entraînant la prescription du droit d’agir en justice : la
prescription n’éteint pas la créance ; le créancier peut toujours
faire valoir une créance prescrite en justice, mais le débiteut
peut s’y opposer en soulevant l’exception de la prescription (le
tribunal ne l’examine pas d’office) -> rejet de l’action
 Ex : CO 60, 67, 127%128, LCR 83
ó Les délais de nature procédurale
o Les délais de déchéance : délais pour introduire une procédure
(généralement à la suite d’une autre procédure) sous peine
d’être déchu du droit de continuer la dite procédure ->
irrecevabilité de l’action ou du recours7appel ex : CPC 209,
101.3
o Les autres délais : délais fixés par la loi (délai légal) ou le
tribunal (délai judiciaire) dans le cadre d’une procédure
judiciaire pendante.
 Délais péremptoires : l’inobservation de ces délais
provoque la déchéance du droit de procéder à l’acte que

46
 la partie était tenue d’effectuer ex : CPC 223.2
 Délais simples ou d’ordre : l’inobservation de ces délais
provoque pas la déchéance du droit e procéder à l’acte
que la partie était tenue d’effectuer ex : CPC 101.1

Les différents types de procédure dans le CPC

3 types différents :
1. Ordinaire CPC 219 à 242 : c’est la procédure de base CPC
C’est très formel : pour chaque fait, il faut une preuve CPC 221, en
principe, la demande doit être complète dès le départ : les
possibilités de la compléter en cours d’instance sont limitées,
attention, les preuves et pièces doivent être fournies sitôt que
possible
Il y a une conciliation obligatoire sauf CPC 189 et 199
Les phases principales sont : dépôt de la demande, paiement de
l’avance des frais, conciliation, réponse écrite du défendeur (avec
éventuellement demande reconventionnelle), débats d’instruction,
audiance de première plaidoiries, audience d’administration des
preuves, audience de plaidoiries finales et décision du tribunal.
Le jugement ne peut être motivé que sur demande CPC 239.2
2. La procédure simplifiée CPC 243 à 247 : elle est plus flexible,
en principe aussi plus rapide
Si la valeur litigieuse est inf. à CHF 30'000 CPC 243.1 + autres litiges
de CPC 243.2
Moins formaliste, le juge est censé être plus proactif, - il doit amener
les parties, par des questions appropriées, à compléter les allégations
insuffisantes et à désigner les moyens de preuve.
Le tribunal établit les faits d’office : faits et moyens de preuve
nouveaux jusqu’aux délibérations.
Après le dépôt de la demande et paiement de l’avance de frais y
relative, les étapes de cette procédure sont les suivantes :
 Audience, si la demande n’est pas motivée
 Si elle l’est, réponse écrite du défendeur, puis audience
et décision du Tribunal
Dans la conduite des débats, le Tribunal doit faire preuve
d’une grande souplesse, s’adapter à la nature et à
l’importance de la cause et rechercher, dans tous les cas, un
dénouement rapide du procès.
3. La procédure sommaire CPC 248 à 260 : elle est peu flexible,
mais bien plus rapide
Très rapide et très formaliste, pas de conciliation préalable + pas de
suspension des délais pendant les féries judiciaires. Le requérant doit
alléguer clairement ses faits et ses moyens de preuve, le juge n’ayant
pas la charge de compléter les allégations insuffisante (maxime des
débats) Elle s’aplique : Au cas prévus par la loi, aux cas clairs, à la
mise à ban, aux mesures provisionnelles, à la juridiction gracieuse.
Dans les affaires prévues aux art. 249, 250, 251
Etapes : la procédure est introduite par une requête lorsque celle-ci
ne paraît pas manifestement irrecevable ou infondée, la partie
adverse à l’occasion de se déterminer oralement ou par écrit
généralement pas d’audience, le tribunal statue sur pièces.
Les mesures provisionnelles : vu la nécessité d’avoir une protection
rapide, les mesures provisionnelles MP et super provisionnelles MSP
ont pour but de régler une situation juridique de manière provisoire
jusqu’à ce qu’une décision au fond soit prise !
Fonctions des mesures provisionnelles :
1. Assurer le succès d’une exécution forcée ultérieure
2. Régler provisoirement une situation juridique, en principe dans
l’attente d’un jugement au fond
3. Assurer l’administration d’une preuve
47
CPC 262 dresse un catalogue non exhaustif des mesures pouvant être
ordonnées par la juge : mesures conservatoires, de réglementation,
d’exécution anticipée.
Les frais et dépens
Les frais :
r Les émoluments= contribution payée par les parties à un procès pour
l’intervention du tribunal
r Les frais d’administration de preuves, de traduction et de
représentation de l’enfant sont des frais effectifs
r Le tribunal peut exiger du demandeur une avance à concurrence de
la totalité des frais judiciaires
r Chaque partie avance les frais d’administration des preuves qu’elle
requiert
r Les frais judiciaires sont fixés par les cantons ! VD -> tarifs des frais
judiciaires civils
Les dépens : participation aux frais d’avocat de la partie gagnante
Les voies de recours
Le principe de la double voie cantonale
r La règle est que les parties en litige profitent d’un double degré
d’instance au niveau cantonal
r Exceptions pour des litiges particuliers CPC 5 : droit de propriété
intelectuelle, droit des cartels, raison de commerce, val >30'000 chf,
nucléaire, actions contre la conf-
r Si la valeur litigieuse est au moins de 100'000 chf et demandeur et
défendeur sont d’accord CPC 8
Le CPC distingue deux voies de recours :
1.L’appel -> voie ordinaire, prioritaire, pouvoir d’examen entier avec effet
suspensif
2. Le recours -> voie extraordinaire, pouvoir d’examen restreint, sans effet
suspensif
Organisation judiciaire
r Si la procédure civile est unifiée, l’organisation judiciaire reste en
revanche cantonale
r Au niv. Sup. de la hiérarchie se trouve une cour suprême ou un
tribunal cantonal
r Le niv inf est occupé par divers tribunaux, ordinaires ou spéciaux,
organiser sur le plan de l’arrondissement ou du district.

48
Les preuves
rSur les faits (droit étranger= fait si patrimonial)
r+ qui sont pertinents pour l’issu du litige
r + qui ne sont pas notoires (internet ?), idem règles d’expérience
généralement reconnues
r + qui ne sont pas admis par les parties
r Chaque partie doit prouver les faits à son avantage
oSi elle n’y parvient pas, elle perd sur ce point
r Le juge administre les preuves requises et rend des ordonnances de
preuve
Le CPC prévoit 6 types de preuves différents :
Art 168 : Le témoignage, les titres, l’inspection, l’expertise, les
renseignements écrits, l’interrogatoire et la déposition de partie.

Cours 7 le for, le droit applicable et les

modes alternatifs et l’organisation judiciaire
Un lien direct avec le droit des obligations
r Dispositions contractuelles avec effet de procédure
 Rappel distinction droit matériel VS droit procédural
 Interprétation souvent nécessaire
 Clauses arbitrales spcifiquement
Le droit procédural est une loi qui spécifie la pratique, la procédure et les
mécanismes permettant d’imposer des droits et des devoirs-> Comment
l'affaire judiciaire coule? En termes simples, il explique les méthodes et les
pratiques suivies par le tribunal pour une affaire, c’est-à-dire les phases
progressives du procès qui va avoir lieu et la manière dont l’affaire est
gérée par le tribunal. Ainsi, il décrit la série de mesures prises dans les
affaires civiles, pénales et administratives. -> moyens pour imposer le droit
positif.
Le for et le droit applicable
r Au préalable, il faut vérifier qu’il n’y avait pas de convention en
faveur de l’arbitrage ou que, s’il en existe une, elle n’est pas valable.
1. For = tribunal compétant
a. Selon la LDIP
b. Selon la CL
c. Selon le CPC
2. Droit applicable (règles régissant le fond du litige
a. En principe toujours selon LDIP
b. Plus rarement selon une convention ex : convention de la Haym
non : CL, CPC
49
La partie qui souhaite quand même l’arbitrage doit objecter d’emblée. Le
juge vérifie rapidement sa compétence et se déclare en principe
incompétent sauf (art 61) :
a. Le défendeur a procédé au fond sans émettre de réserve
b. Le tribunal constate que, manifestement, la convention d’arbitrage
n’est pas valable ou ne peut être appliquée
c. Le tribunal arbitral, pour des raisons manifestement dues au
défendeur de la procédure arbitrale, n’a pas pu être constitué
Le for
r Compétence du tribunal saisi
r Il faut vérifier selon la lex fori (= loi du for saisi = loi du pays ou se
situe le tribunal) si une compétence existe
 En suisse, la lex fori est la LDIP ou la CL,
subsidiairement le CPC
Attention, plusieurs tribunaux dans différents pays/cantons peuvent être
compétents
 En général, le premier à être saisi statue ->
litispendance
 Si pas d’accord avec le for actionné par la
demanderesse, il faut objecter d’emblée ! Intérêt à
agir vite !
Les trois lois potentiellement applicables :
1. Situation purement nationale -> les deux parties sont en Suisse :
Code de procédure civile CPC, attention : loi sur les fors Lfors est
abrogée, + la loi cantonale d’organisation judiciaire pour trouver le
bon tribunal dans le canton (ex : arrondissement du canton de Vaud)
2. Situation internationale non européenne : les parties ne sont pas
situées en Europe,-> la loi fédérale sur le droit international privé
LDIP, mais un tribunal suisse doit être saisi.
3. Situation internationale européenne -> Convention de Lugano révisée
CL(UE (28) + AELE(4) :32, le tribunal est saisi dans l’un de ses 32
pays, égal ou est le demandeur
C’est quoi un élément d’extranéité ? -> notion large : domicile/siège des
parties à l’étranger, lieu d’exécution ou de livraison à l’étranger, situation
de l’immeuble à l’étranger.
Le champ d’application de la CL :
Art1. La présente convention s’applique en matière civile et commerciale et
quelle que soit la nature de la juridiction. Elle ne recouvre notamment pas
les matières fiscales, douanières ou administratives,
Sont exclus de son application :
a. L’etat et la capacité des b. Les faillites, concordats et
personnes physiques, les procédures analogues
régimes matrimoniaux, les c. La sécurité sociale
testaments et les d. L’arbitrage
successions
DONC Pour déterminer le for, il faut se poser au moins ces 5 questions :
1. Y a-t-il un élément 5. Les parties ont-elles fait un
d’extranéité ? choix de for ?
2. Ou se trouve les parties ? 6. Eventuellement ont-elles
3. Sur quoi se fonde notre choisi l’arbitrage ?
ptétention ? Le for – CL vs LDIP
4. Quelles sont les parties et
quelles sont leurs
situations ?
ó Pour les deux, il faut un élément d’extranéité
ó CL :
o Domaine de compétence CL : civil et commercial + pas
d’exceptions
o Si le tribunal saiso (pas forcément encore compétnt) est
dans un Etat membre CL (UE + AELE)
o Et si le défendeur est domicile/siège dans un Etat
membre CL
50
 o Ou Si une des compétences spéciales de CL 22 est
données (ex : immeuble dans un etat CL et litige de droits
réels immobiliers)
ó Sinon : LDIP donc subsidiaire
Exceptions : le tribunal saisi est dans un Etat CL, mais le défendeur n’est
pas dans un Etat CL la CL est tout de même applicable si :
1. Immeuble dans etat CL + litige en matière de droits réels immobiliers
ou certains contrats de bail
2. Siège d’une personne morale dans un Etat CL + litige de droit
commerical (vailidité, nullité, dissoultion d’une PM
3. Registre public dans un Etat CL + litige sur la vailidés des inscriptions
4. Lieu d’inscriptions d’un droit de propriété intellectuelle + litige sur
l’inscription ou validité
Article 2 CL : Critère du domicile du défendeur, la CL s'applique : Si
demandeur UE- Défendeur cH + tribunal FR
Si demandeur US - Défendeur FR ou
CH + tribunal en CH
-> Si le tribunal du défendeur est saisi, il appliquera la CL mais si tribunal
du demandeur est saisi , il n'appliquera pas la CL
L’élection d’un for -> généralement permise + généralement
exclusive
Élection explicite : accord qui ressort clairement d’un texte
ó Cl 23= accord des parties + forme écrite ASTL : moins restrictive que
la LDIP, le contrat peut être passé oralement malgré le risque
ó LDIP 5 et 6 = accord des parties exprès ou tacite + matière
patrimoniale + pas d’exception + pas d’abus + forme écrite ASL
ó CPC 17 et 18= accord des parties (preuve par texte) + pas
d’exception + forme écrite ASL
Subsidiairement : élection tacite (CL 24, LDIP 6, CPC 18)
 Pas signalé d’emblée son refus + pas d’exception
Si le tribunal saisi n'est pas dans un Etat CL alors CL ne s'applique pas. Si
domicile du défendeur n'est pas dans un pays contractant, même si le
demandeur est dans un pays contractant , CL s'applique pas
A défaut d’un for
For général : celui du défendeur
- Note : c’est toujours le tribunal en Suisse, car la Suisse ne peut pas
dicter des fors à un autre pays
- Attention : il y a des exceptions !
o Par.ex : lieu de situation de l’immeuble impérativement
compétent pour litige réel immobilier
o Ce n’est pas fércément le seul for compétent
o Parfois il y a un choix possible
 P.ex : consommateur peut choisir entre son for et celui du
fournisseur
Toutes les lois ou presque le prévoient
Contrats : attention, en général, cf règles spéciales pour certains contrat,
ex. travail/consommation
La CL, la LDIP et le CPC offrent alors des fors particuliers :
CL 5 : lieu CL où l’obligation qui sert de base à la demande doit ou être
aurait dû être exécutée ex : ou le paiement du prix deait avoir lieu, il faut
donc determiner la pretention en cause ! Voir règles spec. Si vente de
marchandises ou fourniture de services.
LDIP 113 : lieu d’exécution de la prestation caractéristique = celle du
cocontractant fournissant la prestation dite active -> ex : domicile du
vendeur, siège de l’entrepreneur
Ensuite determiner la ou celle-ci a été/doit/aurait du être exécutée.
CPC 31 : idem LDIP
For spécial du consommateur : le consommateur étant vu comme la
partie faible, il bénéficie parfois d’une protection renforcée, il faut en face
un fournisseur professionnel !

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Notion de contrat avec un consommateur pas toujours la même, plus large
si CL, mais toujours vérifier si démarcharge !
Selon CL 16= le consommateur peut choisir entre le tribunal de son
domicile ou celui du fournisseur. Idem LDIP 114, Idem CPC 32 -> Tous
partiellement impératifs ! Renonciation après coup.
For spécial du travailleur
 Si contrat + contrat de travail,
o Qualification présupposée si litige sur la
qualification
o Rappel : faits doublement pertinents, au
stade du for, on suppose vrais les allégués du
demandeur.
Alors For spécial supplémentaire
Selon CL 18-21= si action de l’employeur : au domicile du travailleur
suelement.
Si action du travailleur : au for CL du défendeur ou au for CL du lieu
d’exécution du travail
Selon LDIP 115= for du défendeur + for du lieu de travail + si action
travailleur : for de son domicile
Selon CPC 34= for du défendeur + for du lieu de travail
Fors partiellement impératifs !
Le droit applicable

1. Le tribunal vérifie d’abord sa compétence le for

2. S’il l’admet, il détermine ensuite le droit applicable au fond :
a. Selon la LDIP, plus rarement une convention
i. Donc selon les règles du droit international privé du
for(lex fori, een suisse : LDIP, parfois une convention)
1. Il vérifie d’abord s’il y eu élection de droit
a. Vérification de la validité de l’élection selon lex fori
b. Droit choisi en principe exclusif, et couvre tout le contrat
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 2. S’il n’y en a pas ou si pas valable : règles de la LDIP ou de
l’éventuelle convention internationale
a. Renvois ? En principe, si le tribunal suisse saisi constate que la
LDIP renvoie au droit X mais que ce droit X renvoie au droit Y,
le tribunal applique le droit C = en principe pas de renvoi !
b. Sauf si droit X renvoie au droit cH, alors le tribunal applique
droit CH

Distinctions :
Le droit de fond : le droit choisi par les parties ou le droit déterminé selon la
LDIP/l’éventuelle convention internationale vs
Le droit de procédure : le droit suisse (si tribunal en Suisse) même si
élection de droit en faveur d’un droit étranger
Le droit pour déterminer le for et le droit applicable : le droit suisse (si
tribunal saisi en Suisse)
Le droit pour qualifier provisoirement les rapports afin de déterminer le for
ou le droit applicable : le droit suisse (si tribunal en suisse) Même si
élection de droit en faveur d’un droit étranger
Si droit étranger applicable : Le tribunal en Suisse si patrimonial peut
exiger des parties qu’elles l’établissent LDIP 16
 Chacune pour les points déterminants pour elle
o Le TF ne revoit pas si le droit étranger a été
correctement appliqué par l’instance
cantonale MAIS
o Le TF revoit si le droit étranger a été
correctement choisi
 Si aucune partie n’amène cette preuve, le droit
suisse est appliqué subsidiairement
o Si le droit suisse est appliqué à titre
subsidiaire, le TF le revoit ! ATF 127 III 123
cosid. 2.c)
LE DROIT APPLICABLE : pour le déterminer, il faut
se poser 5 questions :
1. Y a-t-il une convention d’arbitrage ?
2. Y a-t-il un élément d’extranéité ?
a. Oui : LDIP/ C. de la Haye (si vente mobilière + par
consommateur)
b. Non : droit Suisse4
3. Y a-t-il une élection de droit ? (exprès ou tacite) ?
4. Quel est le fondement de la prétention ?
a. Contrat, acte illicite, mesure provisionnelle, droit de la
famille,.. ?
b. Vente mobilière + pas de consommateur + élément
d’extranéité + pas d’exclusion = CVIM (dans le CO qu’à titre
subsidiaire
5. Quelles sont les parties et leur situation ? conso, travailleur, locataire,
….
Le droit applicable si arbitrage : attention base légale différente, même si
résultat similaire. Ne pas citer LDIP 116-117 si arbitrage !!
LDIP 187 : droit choisi par les parties, sinon droit de l’Etat avec lequel la
cause présente les liens les plus étroits. Aussi en équité.
L’élection de droit :
ó Election explicite : LDIP 116 valable si : matière contractuelle + accord
des parties + pas nécessairement écrite
ó Election tacite : LDIP 116 si : matière contractuelle + ressort
clairement du comportement des parties. Ex : les deux parties font
systématiquement référence au droit suisse dans leurs mémoires.
ó Validité ? en principe oui, sauf si ordre public
ó Subsidiairement : droit étranger applicable, mais pas possible de
l’établir pour les parties/le juge : on revient au droit suisse.
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A défaut d’élection de droit
Contrat en général (des exceptions pour certains contrats)
 Selon la convention de la Haye
o Droit du pays du vendeur en principe si :
vente + mobilère + internationale + pas
consommateur
o Mais droit de l’acheteur si : vente + mobilère
+ internationale + pas consommateur, et la
commande a été reçue dans le pays de
l’acheteur
 Subsidiairement selon la LDIP :
o Droit de la partie active ( du pays avec lequel
il présente les liens les plus étroits ; droit du
vendeur/fournisseur) si :
 Matière contractuelle
 + pas d’élection de droit valable
Contrats + vente + mobilière = droit selon la Haye
Art 118 : Les ventes mobilières sont régies par la convention de la Haye du
15 juin 1995 sur la loi applicable aux ventes à caratère international d’objet
mobiliers corporels. L’art 120 est reservé. Pas si consommateur.
ATTENTION : Il ne faut pas confondre :
ó La convention de la Haye sur la loi applicable aux ventes à caractère
international d’objets mobiliers corporels et
ó La convention des Nations-Unies sur les contrats de vente
internationale de marchandise (droit matériel)
Le droit applicable sans élection selon la LDIP

Attention aux règles spéciales de la LDIP pour certains contrats :

LDIP 119 à propos des immeubles
LDIP 120 à propos des contrats conclus avec des consommateurs
LDIP 121 à propos des contrats de travail
LDIP 122 à propos des contrats en matière de propriété intellectuelle
Quel est le droit applicable si litige contractuel est immobilier ? Election de
droit possible, sauf pour la forme du contrat ! Si pas d’élection : droit du
lieu de l’immeuble, contrats relatifs aux immeubles = notions large (y
compris bail)

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LDIP 119

Quel est le droit applicable si litige de droit érel sur immeuble ?

Par nécessairement de contrat, election de droit impossible, droit suisse du
lieu de l’immeuble en Suisse, action réelle immobilière = notion large
LDIP 97 : Les tribunaux du lieu de situation des immeubles en Suisse sont
exclusivement compétent pour connaître des actions réelles immobilières.
Droit applicable si contrat + consommateur :
Si éléement d’extranéité et consommateur comme partie passive : pas
d’élection de droit possible, en général : droit de la partie active. Mais à
certaines conditions LDIP 120 : Droit du domicile du consommateur si :
Dans le cadre de la conclusion du contrat, il y a eu, de la volonté de la
partie active, une activité concrète dans le lieu du consommateur. P.ex :
réeption de la commande dans ce lieu, incitation dans ce lieu ; publicité
dans ce lieu.

Droit applicable si Contrat de travail ?

Droit du lieu de travail = ou le travailleur accomplit habituellement son
travail.
Pas accord : droit du domicile du travailleur ou droit de l’employeur
Sinon pas d’élection possible

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Arbitrage et autres modes
Mode conventionnel de résolution des différends par lequel les parties
soumettent des litiges présents ou futurs à des juges privés pour qu’ils
tranchent par une sentence susceptible de produire les effets d’un
jugement.
Double caractère de l’arbitrage : contractuel & juridictionnel
1.Caractère contractuel :
 Il n’y a pas d’arbitrage sans accord préalable des
parties !
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 Cet accord figure dans un contrat appelé
convention d’arbitrage.
Ce contrat se trouve sous deux formes :
 Le compromis arbitral : les parties décident
de soumettre à un juge privé un différend qui
existe déjà (litiges présents)
 La clause compromissoire : les parties
décident par avance de soumettre à ce juge
privé leurs futurs différends
Même si clause de for ordniaire, les parties peuvent toujours décider
d’aller dans l’arbitrage, il est impossible d’imposer l’arbitrage, c’est
tjr volontaire.
Sentence arbitrale : décision rendue par un tribunal composé
d’arbitre.
On choisit souvent pour l’arbitrage. Des chembres de commerce, car
ces chambres de commerces on toute un règlement arbitrale mais
d’autres possibilité, tribunaux arbitraux, soit on prévoit dans le
contrat un arbitre et la procédure d’arbitrage.
L’autonomie des parties se manifeste par :
 Le choix des arbitres : ce sont les parties qui les choissent
(directement ou indirectement)
 Le contrat d’arbitre : mandant, mais sui generis, car
normalement le mandataire est tenu de suivre les instructions du
mandant, or ici, les arbitres doivent être indépendants
 Le siège de l’arbitrage : les parties le choisissent directement,
indirectement, sinon les arbitre) ex : siège= lausanne
 Important car rattache l’arbitrage à une juridiction
 Le choix des règles de procédure : idem choix direct ou
indirect= choix du droit applicable
Dans ce contexte l'arbitre remplace le juge, si que un arbitre on prend
quand même un juriste. si 3 arbitres : 1 sera le juriste, les deux autres des
experts dans le domaine, il n'ont aucune surveillance, la chambre de
commerce dans lequel dsont inscrits devrait les surveiller mais il y a pas de
réelle surveillance stricte. Mais on peut vraiment choisir comme on veut
comme arbitre

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